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1972

Acción y contemplación

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1972
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Del legislar como «legere» al legislar como «facere»

DEL LEGISLAR COMO "LEGERE" AL LEGISLAR COMO
"FACERE"
POR
JUAN V ALLET DF GoY'fISOLO.
I
l. Contemplaci6n y acción, en algunas perspectivas, nos son pre­
sentodas como contrapuestas y antitéticas. Sin embargo, no hay eotre
ellas una antítesis
diru1éctica, sino una complementariedad. Forman un
binomio, en el cual cada elemento contribuye a extender y fortalecer
a:l otro, aun cuando para esta transfusión de savia vital se requiera
una prioridad,
no sólo cronológica sino también ontológica de la con­
templación tal cual la concedemos a nuestra mente respecto
de las
piernas con que nos movemos,
de los brazos con que hacemos y de la
lengua con que hablamos.
El orden jurídico, necesario en la vida social, tampoco puede
re­
sultar indiferente al engarce que en su génesis y funcionamiento man­
tengan, como principios rectores,
la contemplación y la acción, . y al
modo de entenderlas, es decir, al concepto que de una y otra se tenga.
Su solución tiene importancia decisiva. para la resolución
de proble­
mas tan fundamentales como son los del mismo concepto del derecho,
la determinación de sus fuentes,
su interpretación y su aplicación.
Se ha afirmado que todo problema político tiene en su raíz una
cuestión teológica
(1). Con tanto o mayor fundamento podemos decir
que todo problema jurídico tiene
une. ra!z filosófica y otra, más pro-
(1) Donoso Cortés: Carla al Cardenal Fot11ari, Cfr .. en VERBO 3, pá
ginas 35 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
funda, teológica, y, siendo así, se baila inevitablemente influido por
las relaciones que se
establezcan entre filosofía y teología.
El mundo
moderno marcha por la vía teológica del aotropocen­
trismo, por la filosófica del nominalismo y, como coro:lario, por la
juridica del positivismo; Es un hecho evidente, del cual es muy fácil
comprobar que sus · frutos frecuentemente han sido amargos,
y más
aún
--como ha subrayad(? un ilustre catedrático de la Sorbona, en
uno de sus cursos de historia de Ja'filosofía del derecho
(2)-porque,
«a partir del siglo XVII, eJ positivismo jurídico se ha exacerbado, y
despojado de ese pretil saludable que, en Guillermo de Ockam, cons­
tituia la autoridad preponderante de
las leyes positivas divinas. La ·
ley humana de la conciencia, puesta en su lugar por Hobbes o Locke
bajo el nombre de ley natural (moral),
es demasiado floja e incon­
sistente, demasiado vacía de contenido jurídico; para constituir una
barrera suficientemente
efkaz, El positivismo jurídico ha pretendido
basar todo el derecho tao sólo
en la voluntad de los hombres. Sabe­
mos a don~e, al menos Iógicámente, conduce esta vía : a las ficcio­
ne~ de contrato social, a la idolatría colectiva de la opinión contem­
poránea por una mítica
«democracia» ; finalmente, a la · dictadura de
la fuerza y de lo arbitrario ; al estatismo, al imperio absoluto del poder
constituído sobre el derecho».
Se trata de algo que se halla a la vista de todos. También Jo está
que
d positivismo jurídico, si bien continúa en auge en el mundo
político y
_tecnocrático, viene siendo denunciado por la mayor parte
de los teóricos del derecho. Está en crisis desde la postguerra de
la
última c0riflagración mundial. Por esó es pr~iso replantear de nuevo
la · cuestión :
. Si «nos hemos equivocado de camino y hemos llegado a un atolla­
dero>> -como dice Villey-«m~jor qu:e perdemos sin f~to en las
fragosidades a
derecha e izquierda del camino, es preferible desandar
lo caminado y regresar a
la encrucijada»· ... A su juicio, «en nuestra
situación actual
puede-resultar que el ·camino más corto sea remontar-
(2) MicheJ Villey: La fo,·mation de la pensé juridique moderne (Cours
d'Histoire
de_, la Philosophie du D,-oit), París, 1968, II, Condusi6n, páginas
268
y sigs.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
nos hasta el gran debate filosófico de la escolástica medieval, al mo­
mento decisivo de elegir entre Santo
Tomás y Ockam, en el instante
en que el nominalismo
y realismo entrecruzaron sus armas».
2. La existencia de
los seres y las cosas, su movimiento; el per­
petuo devenir, los grados jerárquicos de ·perfección que, en aquéllas,
y el orden que, en éstas, se observ:an, llevaron a Santo Tomás a la
evidencia metafísica de
la existencia de la carisa primera de todas
las existencias y de todas las esencias, en la cual esencia y existencia
son una misma
cosa. Dios, es decir, el Ego sum qui sum del Exodo
(III,
13). Inteligencia infinita, que es su mismo ser.
De esta inteligencia participan, aunque de un modo finito, los
hombres, criaturas suyas, que así, aunque sea de un modo limitad.o e
imperfecto, pueden vislumbrar ese orden, pero tan solo
-podríamos
decir-tanteando, casi a ciegas, al no tener la aprensión directa de
lo inteligible sino elevándonos de nuestra percepción de las cosas
sensibles, de nuestro entendimiento de ellas, a las especies abstractas
que
por esa vía nos resultan inteligibles.
En este esbozo del pensamiento
de Santo Tomás de Aquino des­
tacan las ideas de la Inteligencia infinita de Dios, del orden creado
por ella y de la posibilidad de que nuestra limitada inteligenáa par­
ticipe del conocimiento de este Orden, elevándonos del conocimiento
de las cosas sensibles a
lo abstracto y universal inteligible (3).
Pero, frente a esta concepción, un ·siglo más tarde ·(en el S. XIV),
el franciscano Duns Escoto puso el acento principal en la libertad
y no en la inteligenáa de la volunta:d divina, y, por ende, en el ca­
rácter contingente de sus efectos. A su juicio: Dios crea porque
quiere. Preguntar
la razón por la que Dios ha querido o no ha que­
rido tal o cual cosa
es preguntar la razón de lo que no la tiene.
La única razón por la que Dios ha querido las cosas es su voluntad ...
A excepción del principio de no contradicción y de su inmutabilidad,
la voluntad de Dios
es dueña absoluta de la elección y' combinación
de las
esenci~ ; no está sometida a la regla del bien, sino que es la
(3) Cfr. Etienne Gilson: ~ Filosofía en la Edad ·Media, cap. VIII·V,
cfr. 2.ª ed.. castellana, ed.. Gredos, Madrid, 1965, págs. 493 y sigs.
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regla del bien la que está sometida a su voluntad (4). Así, las pro­
hibiciones de
la segunda tabla de los Mandamientos, es decir, los
siete últimos, son determinantes de la maldad de lo prohibido en
ellos, y no a la inversa. No son prohibita quia mala sino mala quia
prohibita.
La primacía de la voluntad sobre la inteligencia la extendió
Duns Escoto también al hombre. Así su concepción de la libertad
resulta más voluntarista que intelectualista; pues si bien reconoce
que debemos conocer el objeto para quererlo, advierte que es igual­
mente cierto que si conocemos ese objeto con preferencia a otro es
porque lo queremos. Nuestras ideas nos determinan; pero nosotros
determinamos primero la selección de nuestras ideas. Por otra parte,
los caminos
de nuestra inteligencia, aceptados por Santo Tomás, fue­
ron limitados por Duns Escoto. Este admite sólo la vfa de la demos­
tración a priori, que desciende de la causa al efecto, y niega la po­
sibilidad de la demostración
a posteriori, ascendente del conocimiento
de un efecto al de una causa. Para él, toda demostración debe ha­
cerse partiendo de una causa necesaria y evidente y obteniendo 1a
conclusión por su procedimiento silogístico ( 5).
Poco después de fallecer Duns Escoto, otro franciscano, Guiller­
mo de Ockam, dio un paso más, para evitar el mismo peligro que
habla preocupado a aquél: el Dios puro Intelecto de Averroes, y el
Dios cuya voluntad sigue necesariamente la ley de su entendimiento
de Avicena. Para Duns Escoto y para Ockam, Jehová no obedece a
las ideas.
Según Duns Escoto, puestc, que éstas están subordinadas a
su voluntad,
y segón Ockam, porque no existen, ya que para él los
universales no tienen realidad., son meros nombres. Para Ockam, por
ser Dios radicalmente_ simple, no hay ideas divinas, su esencia no es
fuente de ideas -como para Escoto-ni lugar de ideas -como para
Santo Tomás de Aquino
(6).
510
Conviene que recordemos el símil, expuesto por Francisco
(4) Gilson: Op. cit., cap. IX-!, págs. 555 y sigs.
(5) Gilson: Op. y cap. últ. cit., pá~. 558 y sig.
( 6) Gilson: Op. cit., cap. ,IX-111,_ págs. 60, y sigs.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
Puy (7), de que los nominalistas '1 romper los universales en tantos
pedazos como son las cosas individuales sobre las que se sostenían
--del_ mismo modo que un niño travieso al romper, una a una con
un «tira-chinas», las bombillas de su pueblo-, no habían dejado
sino puntos de oscuridad y
los vidrios rotos eqUJivalentes a la serie
derperdigada de
cosas que englobaba cada universal.
El mundo de
los griegos, en el cual las primeras causas producen
sus efectos a través de una serie de causas intermedias y en el que
los efectos están necesariamente ligados a sus causas, se esfuma en
el mundo que Ockam i_magina como cristiano. No queda sino la in~
tuición como único fundamento seguro del conocimiento Oentífico.
Pero, prosiguiendo por esta vía, 5i Dios puede producir un efecto
dado sin pasar por la causa segunda, y si siempre puede crear una
cosa aparte de otra, resultará que también se puede tener la intuición
sensible de
algo que no existe, y, como no tenemos ningún medio se­
guro para descubrir esta diferencia, el coeficiente de incertidumbre
alcanza también a
las mismas cosas (8).
Así se llegó -como concluye Gilson-a un empirismo radical
-apoyado en la omnipotencia absoluta de Dios--que no está ligado
por ninguna necesidad natural, abierto a todas
las posibilidades de
hecho ... Probabilismo en teología natural
y escepticismo metafísico, a
la vez que una orientación hacia investigaciones experimentales aj ~as al
dominio prop10 de la teología y completamente desconectadas de toda
visión global de la realidad entera.
3. La repercusión jurídica de las ideas de Duns Escoto y de
Guillermo de Ockam era inevitable.
La voluntad obtiene, consecuentemente, el primado sobre la razón
en la determinación del derecho.
Primero la de Dios :
el orden dimanante de la voluntad divina
promulgada en la Sagrada Escritura. El texto positivo divino ocnpa
el primer lugar entre las reglas jurídicas (9). Conforme este criterio, los
(7) Francisco Pu.y Muñoz: EJ nominalismo, primera crisis de Jas ideas
de la Cristiandad, 3, en VERBO 104, abril 1972, págs. 352 y sig.
(8) Gilson: Op. y cap. últ. cit., págs. 606 y sig.
(9) Cfr. Villey: Op. y parte cit., cap. II, págs. 186 y sig.
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mandamientos no trataron --como en cambio entendió Santo Tomás­
de aclarar al hombre la ley natur,tl dimaoaote del orden necesario
preestablecido
en la Creación, sino que, al ser promulgadas, lo deter­
minaron libérrimamente.
Después de la voluntad de Dios, la de los hombres, que quedá
desligada de las trabas
de la razón y predomina sobre ésta: Se tradu­
ce e~ las leyes positivas hwnanas y en las convenciones. Duns Escoto
reclamó del legislador prudencia, recta ratio y servicio a la comunidad!
pero la exigencia de estas cualidades la circunscribía al ámbito de
la moral y no del derecho. La justicia resulta una virtud moral sub­
jetiva, no un objetivo
«suum quique tribuere» (10).
Guillenno de Ockam fue más lejos en el ámbito jurídico. Mien­
tras para Duns Escoto eran racionalmente necesarios los· preceptos
de la primera tabla del decálogo, y estimó obligatorios únicamente en
cuanto positivos los de la segunda, Ockam entendió este carácter
puramente voluntarista y positivo a] contenido de ambas tablas. Por
ello, para él, la expresión derecho natural sólo puede expresar,
más
o_ menos arbitrariameote, tres posibles significados artificiales (11):
1) . Los preceptos contenidos en la Sagrada Escritura.
2) El estatuto primitivo del hombre, o estado natural de éste,
aoterior a toda costumbre o constitución humaoa, pero que
ya habla
dejado de tener la menor obligatoriedad.
3) El deducido de las 'reglás estáblecidas o convenidas entre los
hombres.
Sólo respecto de esta tercera acepción concede Ockam a la razón un
puesto importaote en el arte jurídico: al razonamiento derivado del
principio de no contradicción y a la deducción silogística obtenida
partiendo de las leyes positivas. Así aplicó a la interpretación de éstas
el mismo método que los teólogos hábían seguido de una absoluta
sumisión de la inteligencia al texto positiyo · revelado.
En consecuencia, el derecho tJ.O aparece en la escolástica francis­
cana como un orden que debe descubi-irse, sino como una tensión
entre el derecho subjetivo y el poder.
(10) Villey: Loe. últ. cit., págs. 187 ·y sigs.
(11) Villey: Loe, y pars. cit., cap, III, B, págs. 214 y sigs. ·
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE• AL LEGISLAR COMO «FACERE•
4. Notemos que esta concepción filosófica, voluntarista en Duns
Escoto
y, además, nomina)ista en Ockam, supuso el inicio de una
verdadera revolución jurídica. El derecho con ella se convertía en
un producto de la voluntad (ve/le), en lugar de ser, como hasta en­
tonces, una lectura del orden de la naturaleza
( legere).
En esto había consistido el arte jurídico en el derecho romano,
desde las épocas
más remotas.
El derecho
romano más primitivo, es decir, el de la jurispruden·
cia de los Pontífices, el de la ley de las XII Tablas, el de los plebis­
citos,
se basaba en la convicción íntima de que el derecho «suponía
un cierto ordenamiento eterno e inquebrantable de las relaciones
hu.
manas, independiente del arbitrio do los magistrados y de las asam­
bleas populares»
(12). Populuscíta, plebiscita, terminaban en scíta,
de scire, saber, que si.ignifica el conocimiento, la revelación del conte.
nido jurídico, encontrado,

hallado,
en una materia prima ·preexis·
tente (13).
Posteriormente esta labor la realizan: el pretor, al orientar el
proceso, y los juristas, con sus responsa, que trabajan en lo concreto, con
una búsqueda prudente, con inspiración realista de lo que conviene,
deduciéndolo «en primer término de
lo que han visto hacer en oca­
siones parecidas a sus antecesores, en segundo término de su propia
experiencia,
y por último, de. su íntima y peculiar reacción ante la
realidad en que
se encontraban» (14).
En un siguiente período, sobre _la base de esta intuición, se pre­
cisan sus fundamentos
racionales, la ratio decidendi; se pondera la
posibilidad
de aplicar las responsa anteriores a casos nuevos, y se
compendian los resultados en re gulae. Sin que la lectura de . éstas de­
biera nublar la
realidad, sino que la palabra tenía que descubrir el
mysterium rerr,m, formando así una dupla de íntima vivencia nomen
y numen (IS). Así las reglas no se confundían con el ius, sino que
(12) Urcisino Alvarez Suárez: La ¡urisprudencia romana en la hora
presente,
Madrid, 1966, págs. 31 y sig.
(13) Alfonso García Valdecasas: El problema de las fuentes del derecho,
Bilbao, 1955, pág. 20.
(14) Cfr. Alvarez Suárez: Op. cit., pág. 37.
(l'.5) Alfredo de Pietro: Verbum Iuri.r, Buenos Aires, 1968, cap. 11,
págs, 13 y sigs,
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debía transparentarlo. Como más tarde dijo Paulo: «non exre gula
ius sumatur, sed ex iure quod est1 regula fiat» (16).
Aunque Augusto asumió la anctoritas que los juristas habían ido
perdiendo, en cambio invistió de ~u auctoritas principis las responsa
de los juristas · clásicos. Estas en la época postclásica fueron recogidas
en libros, donde agrupadas podían leerse las lecturas pretéritas de la
realidad hecha por los más esclarecidos autores
(17).
Sin embargo, a la vez que se produce el declive de la jurispruden­
cia
y mientras junto con las constituciones imperia!les se recopilan las
viejas respuestas en un proceso rematado en las Pandectas, paulati­
namente va desarrollándose en Occidente el llamado derecho romano
vulgar, que emergía a través de una práctica negocia! y judicial, «de
modo arcaico y primitivo», semejante al derecho consuetudinario (18).
Con el cristianismo penetra una concepción de la ley, «equipa­
rada a camino [directus = derecho] y, por ello, rectora y ordenadora
de conductas» ( 19), que subordina la ley humana a los preceptos de
la ley divina y natural, con lo cual se requieren nuevas lecturas de
éstas para
deducir el derecho positivo, que les queda subordinado,
que es subditum iure naturali, como expresó Ramón Llull (20).
Lo mismo que ol viejo derecho romano, el medieval es un derecho
de juristas, que
el poder político protegía, pero que sólo excepcional­
mente
expresaba y, aun en este caso, la ley por él promulgada debía
ser
racional. Ni la ley se fundaba en la volunt•d del príncipe, ni la
costumbre en la del pueblo. Esta se basaba en la convicci6n jurí­
dica del pueblo, guiada por sus juristas, en especial por sus notarios,
adoptada en concreto
por la convenientia rerum, que formaba una
( 16) Dig.-XVII, l.
(17) Alvarez Suárez: Op. cil., pág. 135.
(18) lbid, págs. 160 y sig.
(19) Alfonso García Gallo: lus y Derecho, Madrid, 1961, págs. 28 y sigs.
(20) Cfr. Francisco Elías
de Tejada: Historia del pen.ramiento político
catalán, vol. II, Mallor~a y_ Menorca clásicas, Sevilla, 1963, cap. VI, pági­
nas 168
y s-igs., donde cita el Ars iu_re naturali de Ramón Llull, 11 vto. b. a
13 b.
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGER.E» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
opinio necesitatis u opinio iuris, y era vivida como justa y conve­
niente
(21).
La ley, propiamente dicha, fue correctamente definida por las
Partidas· «como leyenda1 en que yace enseñamiento», pues viene del
Jatín legere, leer, que tiene igual raí.z que el griego logos, que des­
cubre y dice la verdad de lo que es (22). Y Santo Tomás de Aqui­
no ( 23)
explicó que «Así como la ley escrita no da fuerza al derecho
natural, tampoco puede disminuírsela o quitársela, puesto que
1a
voluntad del hombre no puede inmutar la naturaleza», y que «el
derecho positivo sólo es aplicable cuando ante el derecho natural
es
indiferente que una cosa sea hecha de un modo o de otro».
El derecho
r~mano, enriquecido por las opiniones de los autores
que lo glosaron, primero, y que_ lo comentaron y adaptaron a las
nuevas necesidades, después (24), se aplicaba como raz6n escrita,
buena razón (25) y, sin embargo, el más famoso de los autores de
derecho común, Bartola de Saxoferrato, estimó que todas las razones
de cada opinión debían ser objeto
de estudio por los Tribunales y
sometidas al argumentum veritate, para hallar cuál de ellas· se hallaba
óptima ratione munita (26).
(21) Así lo expresó Tomás Mieres: Apparatus super Constitutionum
collationem»,
cap. JI, n. 39, citado por F. Maspons Anglasell: El dret Catalá,
Barcelona, 1954, III, pág. 52.
(22) Alfonso García Valdecasas, la cit., pág. 19.
(23) Santo Tomás de Aquino: Summa Theológíca, II-II, q. 60, art. 5,
solución t.ª; dr. ed. BAC. Madrid, 1956, vol. VIII, págs. 328 y sig. Cfr.
también, II-II,
q. 57, not. 2, vol. 2, el. cit., pág. 235.
(24) Cfr. Franz Wiaecker: Historia del Derecho Romano de la Edad
Moderna,
I, parte, 4.ª', 2.!! ed. castellana, Madrid, 1957, págs. 38 y sigs., y
P.
Koschaker: Europa y el Derecho romdno, cap. VIII, . ed. -castellano, Madrid,
1965, págs. 144 y sigs.
(25) Respecto de la aplicación del Derecho romano como buena razón,
dr. Guilherme Braga da Cruz: El derecho subsidiario en la historia del De­
recho_ portugués, Madrid, 1971, págs. 41 y sigs.
(26) P. Koschaker: Op. y cap. cit., págs. 150 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
II
5. Este proceso de la formación del derecho, desde la Roma pri­
mitiva hasta la Cristiandad, en el que ést~ como sustrato jurídico
tuvo el
ius commune vivificado por costumbres arraigadas en su
medio
y alimentadas por la propia tradición, recibió un primer em­
bate con el nominalismo, que sri bien inicialmente no afectó a ~u
práctica, no tardó en hacer mella a través de la doctrina de algunos
de los autores que, al alborear la Edad Moderna, iniciaron los primeros
tratados generales acerca del derecho. Ockam había dejado un arte­
facto con su ·mecha encendida, que fue explotando poco a poco en las
alturas filosóficas
y poiíticas con la colaboración de Maquiavelo, Bo­
dino, Grocio, Hobbes, Rousseau, etc ....
El nominalismo afect6 en tres vertientes distintas a la concepción
juríd~ca aristotélico-romano-tomista.
aj Una primera vertiente produjo un teolog,smo tanto filosó­
fico como jurídico, tal como ya antes había ocurrido en el Islam
al ser «expulsado de la mente divina el mundo inteligible de Platón».
Como Gilson
(27) ha comentado: «El Dios viviente en la Teolo­
gía es infinitamente más que el < al menos esto. En cambio, el Dios de Ockam no era ni siquiera esto» ...
«estaba expresamente
bú.scado para eximir el mundo de la necesidad
de tener
un significado propio. El Dios de la teología siempre aboga
por la naturaleza : el Dios celoso del teologismo prefiere de ordinario
abolirla».
b) La segunda vertiente del nominalismo dimanaba ----explica
Gilson-(28), de que si, según Ockam, «todo lo que existe es in­
dividual, nada puede corresponder en la realidad a nuestras ideas
generales» ;
por lo cual éstas < retratos ni representaciones mentales de alguna cosa real o concebible».
Pero:
«Si los conceptos son producidos en nosotros por las cosas
(27) E. Gilson: La unidad de la experi.encia filosófica, ed. castellana.
Madrid, 1960,
cap. III, págs. 110 y sig.
(28) Gilson:
Op. y cap. últ. cit., págs. 90 y sig.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
mismas, son reformadores que nunc1 dejan de estar en contacto con
la realidad. Si,.
al contrario, los conceptos son puras ideas que han
nacido
en la mente y de la mente, no como expresiones intelectuales
de lo que es, sino como modelos o moldes de lo que debe ser, re­
sultan revolucionarios. Y esta es la razón de que Aristóteles y los aris­
totélicos escriben libros de política, mientras que Platón y los plató­
nicos escriben siempre utopías». Si bien Ockam era el reverso de
un platónico y de hecho «fue el perfecto anti-Platón», pues aunque
como él no se esforzó por saber hasta qué punto los universales
podían ser reales, también es cierto que, mientras < fuesen
el corazón mismo de todo, en cambio para Ockam no son nada.
El ockamismo no podía ser una reforma; tenía que ser una-revolución>>.
e) La tercera vertiente se inicia en el punto de coincidencia entre
el escepticismo metafísico y la orientación hacia las investigaciones _
experimentales. Por ser éstas ajenas al dominio propio de la teología,
no chocaban con ella; ni tampoco con el nominalismo, al estar des­
conectadas de toda visión global de la realidad entera.
A este respecto, ha subrayado también Gilson {29) que,
«si bien
es exagerado calificar a Ockam de «Hume medieval»· -porque si
ha habido un hombre
cuya filosofia tuviese poco que · ver con el
poder y la gloria de Dios, fue H=e»-, es indudable, no obstante,
que mientras «Santo Tomás de Aquino no podría aceptar el empi­
rismo de Hume sin arruinar por completo su teología;· en cambio, la
filosofía de Hume podría convivir con la teología de Ockam sin
hacerle demasiado agravio. De .hecho, un mundo inarticulado, como
el del agnóstico inglés, era el más consecuente con la omnímoda vo­
luntad del Dios del franciscano inglés» ... «Así mezclados, empirismo
y teologismo constituían una combinación muy explosiva ... »
Pero conviene analizar adónde ha llevado, en el campo jurídico,
el discurrir de
las ideas por -las tres vertientes del pensamiento que
acabamos d.e ver esbozadas a partir de Guillermo de Ockam.
6. Todo teologismo que ahogue la metafísica, inevitablemente
arruina con ella la concepción del derecho natural aristotélico-tomista,
(29) Gilson, ibid, págs. 109 y sig.
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JUAN V ALLET DE GOYTlSOLO
que está basads en la existencia de un orden natural obra de Dios y
que nos puede resultar inteligible ( aunque sólo lo sea imperfecta­
mente, en parte
y progresivamente cognoscible), que nos dota de di­
rectrices de carácter muy general y flexibles, aunque imprecisas y pro­
visionales (30).
Al rechazar el derecho natural, el teologismo: o bien, invade el
campo jurídico, o, por el contrario, lo abandona, ya sea a un volunta­
,rismo, a un puro intelectualismo racionalista, o bien a un empirismo;
pero siempre produce
un positivismo, de una u otra especie, y reduce
el arte
del derecho a wia mera. técnica dependiente de la política, o
a ser sólo
el producto de un historicismo o sociologismo cualquiera.
En la historia del
derecho y en la actualidad que vivimos, halla­
mos abundantes intentos en la primera de
estas dos direcciones, que
hace de la Revelación
la fuente principal, si no única, del derecho po­
sitivo, estimando que éste d~ ser leído directamente de ella, que
nos ,dice lo jurídicamente justo.
Así fue en el período arcaico de la historia de Grecia donde la
justicia
se manifestó ante todo en una forma teológico-mitológica (31).
En otros pueblos los libros sagrados contienen normas de derecho,
tales
como el Código de Hammurabi, el Antiguo testamento, la Thora
judaica
y el Corán. Se ha dicho incluso que en el derecho musulmán
no debería hablarse más que de una sola fuente:
«la voluntad divina,
fons essendi, de la cual la revelación sería la fons cognoscendi».
Aquélla, según el derecho musulmán, se revela de diversas maneras ;
directamente en
el Alcorán, dictado por Aláh a su profeta; menos
directamente en la conducta de éste, ejemplo seguro a seguir por los
fieles o
Sunna; por una asistencia especial de Aláh a su comunidad,
revelada por el consentimiento unánime de ésta,
U hma; y, en fín,
por deducción o analogía, el
qniyás. En cambio, el razonamiento ge­
neraljzador, ray, fue rechazado por los musulmanes, temerosos de que
criterios meramente humanos suplantaran
la Revelación (32).
En el campo cristiano no faltaron tampoco intentos teologistas,
(30) Villey: Op, czt,, I, II, cap. 111, A, 2, págs. 129 y sig.
(31) Villey: Op. cit., I, I, cap. I, págs. 16 y sig.
(32) P. José López Ortiz: Derecho musulmán, ed. Lebon. Barcelona,
1932,
§ 3, I, págs. 20 y sigs.
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGER.E» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
como en el Derecho de Graciano, en el siglo XII, que declaró como
la más alta fuente del derecho el contenido en las Escrituras
(33).
Las deducciones jurídicas sacadas de conceptos teológicos han abun­
dado y aún perduran entre los autores protestantes, y así Erick
Wolf (34) sostiene que el derecho natural es un problema especí­
ficamente teológico, que tiene como fuente preeminente el derecho
divfao, en cuanto la Sagrada escritura ofrece «directrices tanto
res­
pecto a la ley antigua como a la nueva».
Y el progresisino católico
ha efectuado también deducciones de
este tipo. Así el P. Chenu (35
), tras afirmar que «l'Eglise vit d'Evan­
gile non de droit romain» -lo cual sólo es cierto en tanto no se
traslade al orden jurídico temporal de los cristianos~, ha considerado
convergente
el «movimiento de la Hfstoria» con eJ mesianismo, la
«encarnación» y la «redención», y llega a analizar las clases sociales
a la luz de su propia concepción del «cuerpo místico» de Cristo.
Santo Tomás de Aquino (36) había opinado de modo muy dis­
tinto, tanto respecto de la ley antigua como de la nueva.
De aquélla sólo obligaban a los no judíos los preceptos de la ley
natural que contenían.
De la nueva opinó que es lex amoris, !ex fidei, lex perfecta li­
bertatis, que operaba por consejos morales, que carecen de contenido
jurídico en tanto no podemos pretender que
se impongan obligatoria­
mente_ a nuestro prójimo. Mientras el Señor dejó que los preceptos
iudicialia «los concretaran los hombres que habrían de tener el
cuidado espiritual y temporal de los demás».
Incluso los preceptos del Antiguo testamento que reflejan la
ley
natural, como son los mandamientos referentes a nuestro prójimo, si
bien
por una parte la reafirman, por otra, para ser concret~dos e
(33) Villey: Op. cit., I, I, cap. III, págs. 40 y sig.
(34) Erik Wolf: El problema del Derecho natural, vers. en castellano,
Barcelona, 1960, cap. I,
6.!-, pág. 112 y cap. III, 2 tesis, in fine, pág. 215.
(35) M. D. Chenu, O. P.: L'Evangile dans le temps, París, 1964, I parte,
pág. 30;
III parte, pág. 401, y IV parte, pág~. 514 y 476 y sigs.
(36) Santo Tomás de Aquino: Summa ... , J.! 11.!, q. 98, art. 5, -resp;
q. 107, art. 1, sol. 1 y 3; q. 108, art. 1, resp. 3 y sol. 1 y 4; cfr. ed. cit.,
vol. VI,
págs. 243, 541 y sigs. y 561 y sigs.
519
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JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
individualizados,, precisan del complemento del orden natural. Así
sucede con
el «no matarás», a fin de distinguir la legítima defensa
del asesinato,
y con el «no robarás», que requiere la precisión de lo
que es tuyo, mío y de los demás.
Hoy
el teologismo que se observa en el progresismo católico nos
llega contaminado, además,
por la infección del moderniJmo, «con­
junto de todas las herejías» como
Sao Pío X lo calificó en la E. Pas­
cendi Dominici gregis (37), y, a través de éste, está intoxicado por
las ideologías del mundo moderno, incluídas las rousseaunianas (38),
marxistas (39) y freudianas (40). Es un curioso fenómeno de in­
versión,
por el cual el hombre que, por un teologismo, deja de creer
en el orden natural, acaba escuchando
el oráculo de las nuevas ideo­
logías. El
modernismo sustituye la fe, basada en la revelación histórica
y en su tradición eclesiástica, por un
sentimiento religioso «que se
robustece a la par que el progreso de la vida humana». y «con las
nuevas experiencias»;
y lleva a una evolución en virtud· de la cual
«en tod_a religión viva nada existe que no Sea variable y que, por
lo tanto, no deba
variarse>>. Así, la fe se «naturaliza>> y el hombre,
con su conciencia ·personal,
y la humanidad, en su «conciencia colec­
tiva», se
ha.éen árbitros de todas las verdades de fe, que adaptan a
los «signos de los tiempos».
Por
ese camino se ba llegado a las llamadas teología de la revo­
lución
y teología de la liberación, por estimar que para ser buen cató­
lico,
para vivir el evangelio, uno debe «comprometerse» en la praxis
(37) Cfr. en VERBO 65-66, op. 426 y sigs. el texto íntegro de la B.
Pascendi Dominici gregiJ, de 8 de septiembre 1907, y el estudio de Eugenio
Vegas Latapie: El modernismo después de la Pascendi, págs. 351 y sigs.
(38) Cfr. nuestro estudio: Intoxicaciones rousseaunianas en las creen­
cias religiosas, en Algo sobre temas de hoy, Madrid, Speiro 1972, págs. 35
y sigs., o en VERBO 91-92, págs. 199 Y sigs.
(39) Cfr. en VERBO 107-108, págs. 661 y sigs., nuestro estudio Cris­
tiani.rmo-marxista, o en Datos y notas acerca del cambio de est1'ucturas, Ma­
drid, Speiro 1972, págs. 89 y sigs.
(40) Cfr., para una crítica del freudismo, el libro de Louis Jugnet:
Adolf Allen, ou /' anti Freund, Pa'ds, 1950.
520
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
marxista revolucionaria ( 41) ; y, como el P. Cardonnel, se ha llegado
a afirmar que:
<<... la Buena Nueva significa hoy la . abolición del
régimen de clases», «haciendo pasar a todos los hombres del reflejo
del viejo hombre, de los reflejos del propietario, al genio, al arte
evangélico, al arte divino de 1a puesta en común.» Aunque para llegar
hasta ahí tenga que proclamar 1a muerte de Dios, de «este Dios autó­
crata, arbitrario, del Ser Supremo», del que asegura «está bien muerto
en
Jesucristo>>, y que debe exigirse no una fe cualquiera «sino un·a.
fe en la transformación del hombre» ( 42).
El teologismo, que destruyó la inteligibilidad de la naturaleza,
sustituyéndola por nuestra conciencia de las cosas, ha acabado siendo
invadido por µna conciencia inmanente, completamente desvinculada
de las cosas, y ha derivado hacia un nuevo teologísmo pero antropo­
céntrico, e idealista hasta la fantasmagoría.
7. El «teologismo» siempre ha negado el derecho natural, pero
si bien
en algunos casos ha querido imponer directamente su pauta
al derecho positivo, en cambio en otros casos ha tomado el camino
de clejarlo a
un lado, abandonándolo a la esfera de la voluntad hu­
mana. Esta fue
Ja posición de Escoto y de Ockam, aunque sólo en
cuanto aquello que no pudiera deducirse de
la ley divina. Mucho
más total fue la posición de Martín Lutero.
Producida
ya la fisura entre la ley eterna y la ley natural por el
nominalismo de Ockam, advino la
,crisis que el profesor Federico de
Castro (
43) ha calificado-como otra de las cuatro principales sufri­
das por el pensamiento jurídico europeo: la concepción protestante
de la independencia completa del derecho positivo humano respecto
del divino y natural, expresada
por Lutero, diciendo: «Si eres un
(41) ar., nuestro estudio en Cristianismo-marxista, V, VERBO 107-108,
págs.
705 y sigs., los principales textos del «Primer Encuentro Latinoameri­
cano de Cristianos· para él SocialismÓ», de Santiago de Chile, 23 al 30 de
abril 1972.
(42) Cfr. en VERBO 107-108, en nuestro estudio, últ. cit., págs. 691 y siguientes.
( 43) Federico de Castro: Derecho civil de EJpaña, parte general, tomo I (3,i ed., Madrid, 1955), Libro Preliminar, cap: I, I, 1, pág. 15. Cfr. también este texto en VERBO 64, pág .. 2'.59.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
príncipe, caballero, señor, etc., y tienes gentes debajo de ti y quieres
saber lo que te corresponde, no lo preguntes a Cristo, sino al derecho
del país, al derecho del imperio; ellos te dirán cómo portarte y va­
lorar a tus súbditos».
La raíz de esta ruptura se halla en el absoluto pesimismo de Lu­
tero acerca de la naturaleza del
hombre, caída por causa del pecado
original que consideró incancelable: «ta concupiscencia es invencible».
Cristo ha pagado por nosotros y nos ha abierto las puertas del cielo.
De ahí, a su juicio, la inutfüdad absoluta de nuestras obras, y el que
nuestra salvación dependa solamente de nuestra propia fe.
La naturaleza caída incluye el deterioro de la razón humana. Jac­
ques Maritain (
44), en «Tres reformadores», refiere y analiza aguda­
mente esta posición que Lutero,
en su último sermón predicado en Wit­
temberg
"1 final de su vida, ratificó de modo estridente: «La razón
pura
es la gran prostituta del diablo» ... «Merecería, la abominable,
que
se la relegase en el más sucio lugar de 1a casa, en las letrinas».
A juicio de Lutero
--explica Maritain-: «Se podrá, a lo más,
conceder a la razón una función de tipo práctico en la vida en los
quehaceres humanos. Pero es incapaz de conocer las primeras ver­
dades, la ciencia especulativa; toda metafísica es un engaño, dice:
«omnes scientiae speculativae non sunt verae, ... scientiai sed errores».
Así, Lutero --comenta Maritain-: «Liberaba a la inteligencia
de la fatigosa y asediante restricción de pensar siempre y pensar ló­
gicamente», y, cons~uentemente con este pesimismo anti-intelectua­
lista, elevaba la otra facultad espiritual del hombre, la voluntad, hasta
el sentimiento hipertrofiado de _< de voluntad, de
realización de la libertad! como lo fue más tarde en
la filosofía alemana».
Notemos que si bien Lutero sentía verdadero horror por la con­
templación, a la
vez que estimaba que las obras carecían de valor
para la salvación, en cambio seguraba que éstas
«son buenas, inmen­
samente buenas, hay que decirlo, para la vida presente».
No hay duda, pues, de que Lutero no podía concebir el derecho
(44) Jacques Maritain: Tres reformadores, I, Lutero, IV; cfr. ed. tradu­
cida al italiano por G. Battista Montini, Brescia, 1928, págs.
45 y sigs.
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGER.E» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
natural en su auténtico sentido -sino tan sólo confundiéndolo con
la ley divina, derivada de la Sagrada escritura-. Su desconfianza
en la razón humana era incompatible con la posibilidad de que ésta
descifrara
el orden natural ínsito en la creación. En cambio, igual­
mente
por la lógica de su sistema, no pudo aceptar ·otras fuentes del
derecho que
las leyes positivas human.as, pues, a su juicio, los precep­
tos
del Evangelio son demasiado· pu.ros para un mundo de seres mez­
quinos, que,
por lo demás, no los respetan.
No cabía, pues, para él, más derecho que el emanado de los
príncipes, dotado
por ellos de fuerza coactiva, que así pasaba a cons­
tituir una pieza auxiliar de
.la política y a tener como objetivo esen­
cial la salvaguardia del orden público ( 45).
La autoridad temporal halla, a su juicio, un límite en el respeto
de las conciencias,
y, por esto, no puede constreñir la fe. En lo demás,
dado que la autoridad
temporal ha sido fundada por Dios, estimó que
la ley divina ordena que obedezcamos al príncipe secular en
sus
mandatos y a sus leyes. Para Lutero la justicia de la ley no es condi­
ción de su validez, que sólo depende de su corrección formal;
es de­
cir, de que proceda de la autoridad competente. Así el mando arbitra-·
rio resultaría la fuente última del derecho. El «ve/le» del príncipe,
sería su único origen y
.su solo fundamento ( 46).
A este último resultado, por otro camino, había llegado ya Ma­
quiavelo, produciendo otra de
la:s cuatro crisis, causantes de la des­
orientación de la doctrina jurídica moderna, señaladas por Federico
de Castro (
47), consistente en la de,conexión entre el derecho y la
política, que el florentino proclamó al afirmar: «Cuando se trata
de la salvación
_de la patria no caben consideraciones sobre lo justo
y lo injusto». El príncipe no
se considera sujeto a la ética ni al derecho
natural, y termina por poner el derecho a su servicio ( 48).
(45) Michel Villey: Op, cit., fase. III, parte I, cap. I, B y C, págs. 293
y sigs.
(46) Villey: loe. últ. cit., págs. 302 y sigs.
(47) Federico de Castro, loe. últ. cit., pág. 15.
(48) Cfr. Manuel Fernández Escalante: El derecho natural entre la
«exigencia»
ética y el «razonamiento» político; Ponencia de las I Jornadas
Hispánicas de Derecho Natural. Madrid, septiembre 1972, recogida en
el
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
8. Rechazada por el nominalismo la percepción del orden de la
naturaleza y habiendo negado Lutero que las relaciones sociales eotre
los hombres se halleo regidas jurídicameote
por la ley divina, resul­
taba que el derecho
ya sólo podría escapar del puro voluntarismo del
príncipe
-es decir, de quieo o quienes detenten el poder-en el
caso de que existieran otras vías, a través de las cuales pudiera for­
mularse una regulación racional.
Recordemos que, como antes vimos, una segunda vertiente del
nominalismo conducía a rechazar que las
ideas genertdes fueran imá­
genes o retratos o representaciones mentales de alguna cosa real
con­
cebible. Pero, como las ideys generales bullen en nuestra mente, re­
sulta
necesario buscarles -como ya hicieron Platón y los platónicos­
otra significación y un origen diferente de la inducciót?, a partir de
las cosas reales, previamente rechazada por el nominalismo. Puesto
.que discurrimos con ideas, si decretamos que su validez no depende
de
su concordancia con la realidad, necesitaremos buscarla en nuestra
propia conherencia mental.
En una aldea perdida de
Alemania-, una noche del invierno de
1618, trabajaodo junto a
um. estufa, un joven francés de veintitrés
años coronaba los sueños
y pensamientos con que venía entreteniendo
el ocio de su alojamiento,
-en espera del comienzo de la próxima cam­
paña
militar. Había desrubierto la geometría analítica, combinando
la geometría con el álgebra.
No es de extrañar. que, como dice Gil­
son ( 49) : «El vino del entusiasmo intelectual se le subiera a la
cabeza»; comprobada la identificación de dos ciencias hasta entonces
consideradas distintas, ¿por qué no llegar al límite y decir que todas
las ciencias son
la misma? Todos los problemas serían solucionados
por el mismo método en ruan.to eran matemáticos o podían ser tra­
tados matemáticamente».
«El racionalismo nació de
un sueño», explica José María Pe­
mán (50) al comentar «Le songe da Descartes» de Jacques Maritain.
volumen de sus Actas, «El Derecho Natural Hispánico», ed. Escelicer, Ma
drid, 1973, págs. 73 y sigs.
(49) E. Gilson: La unidad de la ... , cap. V, págs. 165 y sigs.
(50) José María Pemán, en Acción Española, núm. 87 (mayo 1936), págs. 304 y sigs.
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGERJ!» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
La nueva filosofía «fue hallada por Descartes, no en la zona soleada
de un razonamiento, sino en la penumbra de un sueño, de un fenó­
meno subconsciente». Su método «nos hace entrar dentro de nos­
otros mismos para encontrar en nuestro interior lo que él llama na­
turalezas simples, o. sea, aquellas ideas innatas y átomos de evidencia
que Dios ha colocado_ en nosotros, y cuya certeza depende, no como
en Santo Tomás, de su correspondencia
con el -objeto externo, sino
de la garantía
y fiaoza de la misma infalibilidad de Dios, que es
quien ha puesto en nosotros estas silvestres semillas de verdad».
Por
eso el mismo Maritain ( 51) había observado que «el pecado
de Descartes
es un pecado de angelismo», «porque ha concebido el
pensamiento humano al modo
del pensamiento angélico», indepen­
dizado de las cosas1 y como éste: intuitivo, respecto al mundo, e in­
nato, respecto a su origen.
< que a la vez es visión y juicio; ve ias consecuencias no ya sucediéndose
a
partir del principio, sino inmediatamente en. el mismo principio;
no admite
la progresiva actuación del saber que constituye el movi­
mento lógico propiamente dicho».
En
cambio, nuestro entendimiento, para conocer: aprehende! juz­
ga y razona. Tres operaciones necesarias por las que nos elevamos
de lo
mncreto a las ideas generales, que así las abstraemos de la rea­
lidad. Pero Descartes las simplifica
y reduce a la que el llama intui­
ción i respecto de la cual el juicio es una operación de voluntad: con­
sentir una idea;
y, tras la «intuición», sólo admite otra operación de
la razón: la «deducción».
No es, pues, de extrañar que, como fruto -ya desgajado de esta
concepción, el racionalismo jurídico parta
de una serie de postulados
y axiomas. Lo malo es que su veracidad es muy discutible, pues se
trata de primeras premisas absolutas e indemostrables y de propo­
siciones
usa-das como primeras premisas pero que no son absolutas ;
y que, al ser inteligibles sin necesidad de término medio, sin ayuda
de una demostración anteced~nte, es decir accesibles inmediatamente
(51) Jacqu.es Maritain: Tres reformadores, II Descartes, II, ed. cit.,
págs.
75 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
en sentido psicológico, es fácil que en ellas se reproduzca la confu­
sión de cuestiones lógicas con las psicológicas ( 5
2).
Para Descartes las «ideas» son innatas en el hombre como en el
ángel-:
«el conocimiento racional para Descartes es como una revela­
ción natural-»; «nuestras ideas tienen su regla inmediata en Dios, no
en las cosas» ...
Por eso rechazó la realidad de los accidentes distintos
de la sustancia, pues, «a diferencia del intelecto angélico, la mente
cartesiana no alcanza directamente
ni la individualidad ni la exis­
tencia». Mientras «la evidencia
de los antiguos es una propiedad del
ser,
fulgor objecti», la evidencia cartesiana es una evidencia subjetiva,
cualidad de ciertas ideas»: «ideas evidentes por sí mismas, perfec­
tamente penetrables por nuestro pensamiento» ( 5
3). Todas las demás
«deben ser reconducidas o ser
eliminadas». Se trata «de hacer fácil
la ciencia del hombre como lo
es la del ángel», porque «la claridad
cartesiana debía sustituir a
la verdad comprobada en el ser; la faci­
lidad
racionail es la manejabilidad de las ideas». Por eso la matemática
se erige en reina de las ciencias
y en «norma de todo el saber». (54).
Como las matemáticas, el métodc de Descartes va de las ideas a
las cosas ; a diferencia del saber clásico que
;a de las cosas a las
ideas. Pero así:
-En cuestiones que deben discutirse en el terreno de los hechos,
se comienza por dar como verdad Ja propia hipótesis mental que
debe discutirse.
----:-Al eliminar de la mente lo que no es claro y distinto, se ex­
pulsa de ella algo que también debe ser estudiado.
-Y, como la matemática sólo es exacta en cuanto. ciencia de la
(52) Así lo ha observado Ives Simón: La tradición de la ley natural,
Madrid, 1968, cap. 4, pág. 101.
(53) Maritain: Loe, últ. cit., 8, págs. 87 y. sig.
(54) «Sea que velemos, sea que durmamos, nunca nos debemos dejar
persuadir más que por
la evidencia de nuestra razón, Y es de subrayar que
digo de nuestra
razón y no para nada de nuestra imaginación y de nuestros
sentidos», escribió Descartes:
Disco11rs de le J.fethode, dr. ed. comentada por
Gilson, París, 1947, 4.ª parte, pág. 39.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «PACERE»
cantidad, da lugar a generalizaciones arbitrarias en cuanto se la aplica
a objetos
más complejos que la cantidad (55).
Además, como ha observado Ma.rcel de Corte ( 5 6), ciertamente
«nada hay tan obscuro para nosotros como lo real», mientras que
«el
mundo de nuestras ideas desvitalizadas es claro y transparente». «Lo
que fabricamos en todas sus piezas, lo conocemos perfectamente
y
sin sombras». Pero esto da lugar a un fenómeno de «alienación», en
el cual
-insiste el catedrático de Lieja (57)-: «por su ruptura con
la realidad,
la razón humana emite, en un trance del espíritu, ,Jo,; ecto­
plasmas que le
resultan oportunos, pero que una mirada atenta disipa
instantáneamente».
De ahí que, mientras la ciencia d-el ángel, «aunque independiente
de las
cosas», «no deforma el objeto que toca»: «la ciencia cartesiana
violenta lo real para reducirlo al módulo preestablecido de la explica­
ción «científica.>>. Desde este momento la inteligencia humana se hace
legisladora en rliateria especulativa, manipula el objeto». (58).
Así cobró vida este moderno fenómeno agudamente ironizado por
Ihering
(59), ~¡ recordar cómo desde que Pitágoras sacrificó a los
dioses cien bueyes, para celebrar el descubrimiento de· su famoso
teorema, a cada nuevo descubrimiento, según la conocida sentencia
popular,
todo,; los bueyes mugen y tiemblan.
Lo que es justo ya no se lee en el orden natural, sino en nues­
tra mente, a partir de nuestras
ideas a priori, de una serie de axiomas
primeros de moral racional, de
los cuales se trata de obtener deduc­
tivamente. una serie
de reglas de derechos ( 6o).
(55) E. Gilson: Op. y cap. últ. cit., pág. 174.
(56) Marce! de Corte: L'homme conlre lui-méme, París, 1962, págs. 259
y siguientes.
(57) De Corte: Op. cit., pág. 310.
(58) Maritain: loe. últ. cit., n. 12, pág. 106.
(59) Rudolf von Ihering: ]urisP,udencia en broina y en Jerio, Carta
sexta, dr. vers. española, Madrid, 1933, pág. 107.
(60) Descartes: DisconrJ de la ... , 6.i parte, ed. cit., pág. 63, sigue este
orden intelectivo: «Primero, buscar en general los principios o primeras cau­
sas; después, examinar cuales son los primeros y más ordinarios efectos que
pueden deducirse de esas causas; en
fin no creer posible al espíritu humano
el distinguir las formas o especies de cuerpos que hay en la tierra de otra
infinidad que podrían haber».
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Este método fue empleado por la escuela moderna del derecho
natural, encabezada por Hugo Grocio ( 61).
Y
se produjo así otra de las crisis del pensamiento europeo cau­
santes, según Federico de Castro (62), de la desorientación de la
doctrina jurídica moderna, al indicar Hugo de Groot que la ley
natural «no dejaría de tener lugar en
manera alguna aunque se ad­
mitiese ------lo que no se puede admitir sin máximo crimen-que no
hay Dios o que no se cuida de los asuntos humanos». Ello abrirá la
puerta a las constru.cciones de derechos racionaliitas, desconectadas de
la ley eterna.
Es «la razón autónoma libre de todo víncuJo con lo real», supre­
ma creadora de «valores», que De Corte (63) califica de mito,
«porque una razón que no -recibe su contenido inteligible de las
cosas está constreñida a imaginarse otro, para darse un objeto ficticio
fabricado por ella.
Para ·conseguir soluciones viables, este racionalismo jurídico, como
ha observado Villey (64), viene obligado a recurrir a suposiciones
gratuitas; construye, más que sobre axiomas verdadera.mente racio­
nales, sobre postulados arbitrarios que se insertan subrepticiamente
en el cuerpo
plica premisas falsificadas; no es sólido más que en apariencia».
Así, cuando la vida social
es ordenada a pa_rtir de estos mitos y
promesas falsificadas, ¿a.caso no se sacrifica a ellos la propia justicia,
tal como Pitágoras
sru:rific6 a los dioses los cien bueyes?
9. La tercera vertiente del nominalismo, desde la cima -de·--su
escepticismo metafísico, la hemos visto orientada hacia las investi­
gaciones experimentales. Sin embargo, para deslizarse por ella hizo
falta
"lgo más que la negaci6n nominalista de la realidad de lo uni­
versal
y de la no admisión de más unidad-social que el individuo
como unidad numérica.
(61) Cfr. Michel Villey: Op. cit., parte V; I, cap. II, págs. 615 y sigs.
(62) Federico de Castro: loe. y págs. cits.
(63) Marce! de ·Corte: Te/le est la loi, en ITINERAIRES 127, noviem­
bre 1962, págs. 297 y sigs.
( 64) Villey: Op. cit., parte V, cap. 11, 11. págs. 620 y sigs.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
El camino fue facilitodo por Descartes al escinrur el mundo en
la
res cogitans y la res extensa, es decir, pensamiento y materia, que
--<:orno ha sintetizado Villey ( 65 )-respectivamente representan
«el mundo
de las almas, soporte del pensamiento y de la voluntad,
del acto libre» y el «mundo de las cosas inerte, pasivo, sometido a
las leyes determinantes de la mecánica».
El universo le Aristóteles, hecho de natnralezas, quedó desplaza­
do por ese universo cartesiano
-dice Ives Simon ( 66)-, que apareció
constituido por esa «única cosa enorme: la res extensa! cuyas partes
y sus disposiciones y redisposiciones son muy aptas para el tratamien­
to matemático», y que ofrece otra imagen del mundo, en el cual «fas
consideraciones teleo16gicas son tan irrelevantes como serían las del
color y el gusto en geometría».
Así
la natnraleza queda mutilad, ( 67) de:
- las
cualidades (lo bello, lo justo), que no se admiten cienti­
ficamente por no ser mensurables y sí oscuras e imprecisas.
- las causas finales, que tampoco se prestan a los cálculos . y,
además, presuponen un orden teleológico en una naturaleza no esdn­
dida;
-y los con;11ntos sociales naturales, reducidos a uná. suma de
individuos aislados.
Es posible que tenga razón Me. Luhan (68) al afirmar la influen.
cia de la imprenta en la creaci6n del universo cartesiano, un universo
mental, en el
cual la visión por transparencia desde dentro es sus·
tiuída por una perspectiva desde fuera de aspectos parciales de la
realidad. Universo puramente mental en el que la linealidad lógica
avanza olvidando
los aspectos indisociables que deja a un lado. Y en
el cual todo se disloca, pues «el sentimiento de interacción
y trans·
parencia de la trama del ser se esfuma y el pensamiento humano no
se siente
ya formando parte de las cosas>>; su razón «se aisla también
(65) Villey: Op, cit., parte V, Introducció11, «Descartes», 11, págs. 574
y siguientes.
(66) Yves Simón: Op. cit., cap. 3, pág. 67.
(67) Villey: Op. y parte últ. cit., fuicio de conitmto, págs. 579 y sig.
( 68) Marshall Me. Luhan: La galaxia Gutemberg, cfr. ed. francesa, Mon.
treal, 1967, págs. 22, 34, 60, 82, 92, 102, 150 y sigs., 293 y sigs., 300, 306
y sigs. y 326 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
del tiempo exterior», y la conciencia humana, así aislada, «está siem­
pre en el momento presente». Se olvidan las causas formales, mate­
riales y finales~ «el Dios creador y conservador está ausente», en su
lugar «hay los sentimientos, las sensaciones, todo lo que causa las
sensaciones», que son ordenadas por nuestra mente sin conexión con
la realidad. Así se pasó de la «causa» al «análisis y la configuración».
Para lograr esta configuración, los empiri.rtas imponen un volun­
tarismo, en tanto «dejan de tener una actitud auténticamente recepti­
va de la realidad», como ha subrayado Villey
(69): «La experiencia
de los sabios modernos, que practican Galileo y Pascal, de la que
Bacon comienza a trazar parcialmente la teoría, no
es una observación
dódl sino una experiencia artificial que obliga, dice Bacon, a la na­
turaleza a someterse a sus preguntas del hombre y a callarse en lo
demás. La ciencia moderna no tiene una representación fiel del mun­
do ... «los empiristas sustituyen el mundo real
por un mundo artificial
producto del pensamiento humano», que
es como un andamio en el
que van· colocando sus descubrimientos
ex~rimentales.
Hobbes -sigue Villey (70)-eroprendió «la obra de transpor­
tar a la ciencia social
el método de .la escuela de Pavia ( donde estuvo
en contacto con GaliJeo) descompositivo-recompositivó, que procede
primero a la disección de los cuerpos
y después a su ·recomposición.
Por
el análisis y luego la síntesis. En lugar de observar los conjuntos
y su armonía intrínseca, como Aristóteles» ... «los descompone, los
reduce a elementos: singulares.
Las sociedades son reducidas a sus
átomos constitutivos», ...
< mente,
a· partir de éstos, reconstruye idealmente la sociedad.
«El derecho
en Hobbes es extraído del individuo: del individuo
aisfado, por el análisis científico, de todo orden social preesistente» .
... Y «sobre el derecho del individuo se fundamenta todo el edificio
social>>, a través del contrato y el pacto.
Pero ásí se constituye el Estado a partir de los individuos ais­
lados
(71), y de ese modo resulta inevitable -prosigue Villey-que
(69) Villey: loe, últ. cit., pág. 579.
(70) Villey:
Op, y parte últ. cits.; 11, cap. I, A, págs. 655 y sigs.
(71) Thomas Hobbes: Leviathan, vers en francés de Franc;ois Truaud,
París, 1971, cap, XVIII,
págs, 179 y sigs.
530
Fundaci\363n Speiro

DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
de ese pacto < sentido de la palabra».
10. Llegamos al concepto kantiano
dcl derecho, que:
-en su vertiente individualista y voluntarista, es definido por
el mismo Kant (72) como «el conjunto de condiciones bajo las cmw.es
el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio de otro, según
una Jey general de libertad»; y,
-en su desembocadura positivista, conduce a un poder legisla­
tivo ilimitado,
ya que es la propia ley la que determina esas condi­
ciones precisas para conciliar la libertad de cada uno con la de
fos
demás ; con la particularidad de que -según este autor estima-la
coacción impuesta por Ja ley es considerada por ésta como pedimento de un obstáculo de la libertad»
(73). Es decir que, por
definición, es fuente de libertad, ... , aunque en la realidad pueda ocu­
rrir todo Jo contrario, pues el determinarlo queda al arbitrio del
Estado,
por muy democrático que éste sea.
Este carácter externo y voluntarista del derecho determina que
no se busque su fundamento en
la ética, que queda relegada a un
plano
interno y jurídicamente irrelevante (7 4).
De ahí que esta posición kantiana pueda ser tachada de que:
-Arruina el fundamento metafísico de todas las morales tras­
cendentes, que
es sustituido por nuestra voluntad autónoma (75).
-Con ella «los hombres no logran construir las instituciones sino
de un modo totalmente arbitrario y sin ningún contacto con la rea­
lidad»
(76).
-El pueblo tan sólo teóricamente decide por sí mismo, pue.
de hecho lo hacen quienes invocando su delegación determinan la
(72) Kant: Introducción a la Teoria Genet·al del Derecho, § B, in fine,
cfr. vers. española de González Vicen, pág. 80.
(73) Kant: loe. cit., pág. 83.
(74) Kan_t: Loe. cit., págs. 56 y sigs.
(75) Paul Roubier: Thh»ie Générale du D1'0it, 2.ª ed. París, 1971, n. 6,
página 42.
(76) Roubier: Op. cit., n. 16, pág. 137.
531
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
voluntad legislativa (77) ; que aun en un régimen democrático se le
escapa
al pueblo después de hecha la elección (78).
Este útimo aspecto· voluntarista fue acentuado por uno de los
discípulos de Kaot, Johao Gottlieb Fichte, quien para conciliar la
Crítica de la razón pura con Ja Critica de la razón práctica al hacer
del Ego, «yo», una voluntad que «crea el mundo del sentido y del
entendimiento como sustitutivo de una realidad que de otra manera
sería ininteligible»;
y así, «tal como el Y o ha creado la naturaleza,
puede siempre remodelarla y liberarse a sí mismo más y más del límite
que
se ha autoimpuesto dándole más y más inteligibilidad». Pero,
¿cómo el Y o puede ser el mismo para todos nosotros? : «el aruerdo
entre los productos de las voluntades individuales» «es el resultado de
Una Eterna Voluntad Infinita que crea el mundo en nuestras mentes
y por nuestras mentes» (79).
Nada tiene, pues,
de particular que el mismo exaltador del Y o
fuera el autor del Discurso a la nación alemana que confería al Es­
tado la función de forjar el < transformación absoluta del sistema de la educación, desprendería la
«Idea», «tierra prometida de la humanidad». ·
Así, «el Estaido en sus instituciones asuro~ cuanto cree moralidad
y espiritualidad y lo devuelve luego. «Enseñaoza y direccíón» recibi­
rán los individuos por medio del Estado»
(80).
Tenemos así un primer esbozo idealista del paso del legislar como
ve/le al legislar como facere.
11. Otro camino paralelo hacia el positivismo legalista fue
recorrido por Juan
Jacobo Rousseau, quien partió de una idea del
(77) Bertrand de Jouvenel: El poder, vers. española, Madrid, 1956,
cap. XVI, págs. 347 y sigs.
(78) Cfr. Joaquín Costa en La libertad civil y el Congreso de fttristas
Aragoneses, Madrid, 1883, cap. VI, pág. 167, escribía: «El país elector es el
servum Pectu, sin personalidad propia., que recibe credo y consigna de lo alto,
que obedece sin derecho en ningún caso a mandar», y al que una vez efec­
tuado la elección «nada le queda ya que hacer».
(79) Gilson, Op. últ, cit., cap. IX, págs. 281 y sig.
(80) Cfr. Heinz Heimsoeth: Fichte, vers. al castellano de Manuel L. G.
Morente, Madrid, 1944, cap. IV, n. 238.
532
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
hombre totalmente contrapuesta a la de Lutero. Si para éste la na­
turaleza
hu.maria estaba caída y nuestra razón deteriorada, en cambio,
según Rousseau, los hombres son no sólo originariamente libres e
iguales sino naturalmente buenos
(81). El paso del estado originario
de naturaleza al estado de sociedad
es, como en Hobbes, un pacto: el
contrato social, pero según el ginebrino la soberanía no se delegó en
el Príncipe sino a la mayoría.
Como observó Jacques Maritain,
en «Tres reformadores» (82):
-« ... este mítico contrato social es muy distinto del consensos
admitido por los antiguos en el origen de la sociedad humana y que
era la expresión de una
aspir~ción naturaL El contrato de Rousseau
tiene su germen en la voluntad reflexiva del hombre, no en la natura­
leza,
y da origen a un producto de la obra humana ... » ... Es decir,
de un facere,
-«De ello dima.na que la sociedad no tiene por primer autor
a Dios, autor del orden natural, sino
la voluntad del hombre, y que
la producción del derecho civil
es la destrucción del derecho natural.
Los antiguos enseñaron que la ley humana deriva de la
ley natural
como una especificación de lo que ésta dejaba indeterminado; Rous­
seau enseñará que después del pacto ya
no subsisten derechos natu­
rales
y, en adelante, se aceptará que en el estado de sociedad ningún
derecho podrá dimanar sino de
la convención de las libres volunta­
des ... », en virtud de
«la alienad6n total de todo asociado con todos
sus derechós a toda la comunidad», según expresi6n del propio Rous­
seau
(83).
-¿«Dónde queda la libertad»? ... «¡Oh!, he ahí el prodigio».
«Cada cual dándose a todos, no se
da a ninguno» ... «Así el indivi­
dualismo puro, en cuanto desconoce la realidad de los vínculos
so­
ciales naturales del individuo, desemboca fatalmente, cuando empren­
de la construcción de
la sociedad, a una verdadera estatalotría».
Como sigue observando el mismo Maritain
(84), la voluntád
(81) Rousseau: El contrato social, Lib. 1, cap. I, II y III, cfr. ed. Bar-
celona, ed. Sopena, s. f., págs. 3 y sigs·.
(82) Maritain: Op. cit., III, Rousseau, V, págs. 185 y sigs.
(83) Rousseau: Op. cit., Lib. I, cap. IV, ed. cit., pág. 17.
(84) Maritain: Op. cit., III, VII, págs. 18 y sig.
533
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
general de Rousseau ocupa el lugar que el bien común tenía
en
la politica de Aristóteles: «La ley, pues, será definida: la expre­
sión de
la voluntad general, y no ya de la razón, sino que emanará del
número» ... «Según los antiguos, era esencial a la ley el ser justa. La
ley moderna no
es ya necesario que sea justa para que deba ser obe­
decida».
Con la Revolución
francesa, con el Código de Napoleón, la
concepción rousseauniana triunfa. El derecho prácticamente se iden­
tificó con la ley, convertida' en la expresión de la voluntad mayorita­
ria del parlamento, a su vez elegido
por sufragio universal. Así, hace
un siglo, Laurent
(85) afirmó: «Cuando se dice que el juez se halla
encadenado
a la ley, se quiere decir que no tiene derecho a someterla
a control, que no le es permitido examinar si se halla en armonía
con los principios de lo justo y de lo injusto que Dios ha grabado
en nuestra
conciencia>>. Y Liard ( 86) proclamó que «los artículos
del código civil son teoremas
respecto de los cuales se trata de demos­
trar su mutuo enlace,
y de exponer sus consecuencias. El Jurista es un
puro geómetra ... ».
De ahí, sólo mediaba un paso para llegar a la posición de Kel­
sen
(87), para quien la perfecta juridicidad de una norma emanada
del poder soberano sólo depende de que su incumplimiento produzca
una sanción. El derecho queda aislado, no sólo
ya de la teología y
de la metafísica, sino de la ética e incluso de cualquier conocimiento
de las cosas. El jurista pasa a ser
un aplicador de la ley, y ésta es un
producto monopolizado por el Estado, que así transforma en derecho
todo cuanto dispone, como el rey
Mi'.das convertía en oro todo lo
que tocaba. Pero, con su
teoría pura del Derecho, al colocar Kelsen
al Estado en el vértice de su pirámide jurídica, sitúa allí -como agu­
damente observa
Kulischer-«la última revolución que ha triunfado»,
(8'.5) F. Laurent: Príncipes de Droit civil Franrais, vol. I, 4.f ed. Bru­
selas, París, 1887,
n. 30, pág. 66.
(86) Liard:
Venseignemenl supérieur en France de 1879 a 1893, vol.
II, 1894, pág. 397 ( citado por Antonio
Hernández Gil: Metodologfa del De­
recho, Madrid, 1945, pág. 58).
(87) Hans Kelsen: Teorfa pura del Derecho, Introducción a la ciencia
del Derecho, Buenos Aires, 1960, cap. III, n. 4, págs. 76 y sigs.
534
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGER.E» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
es decir que todo el orden jurídico dependerá de la fuerza que lo
imponga. ¡Triste coronación de un.t construcción científica tan cui­
dadosamente formulada! (88).
III
12. Desconectado el derecho de un orden natural, que según el
nominalismo no exist·e, y de la ley divina, conforme sostuvo Lutero,
quedó convertido en un ve/le. Es un producto de la voluntad, que lo
mismo puede brotar -como estimó Fichte-de la razón raciocinante
de unos cerebros idealistas, capaces de imponerla, que del arbitrio del
Príncipe
- según Rousseau encama la razón-. Pero también puede surgir
«instintivamente» en la. vida de pueblo, como un agere. Así la en­
tendió Schelling, para quien «la voluntad es un artista cuyas ideas
inteligibles necesitan encarnarse en una realidad material» (89).
Lo que en Rousseau fue la «conciencia» del pueblo, encarnada
en la volonté générale, y en Fichte fue la voluntad de todos y cada uno
de la que resultaba «Una Eterna Voluntad Infinita» que el Estado
asumía
y nos transfundía, en cambio, para Schelling fue el Volksgeist,
el «espíritu del pueblo» que éste no delega sino que lo expresa con
su actuación espontánea y con su marcha evolutiva. Así, de una parte,
se colocaba esta doctrina como «firme muralla defensiva frente a la
invasión de las ideas revolucionarias francesas, como vacuna contra
el infeccioso peligro de la volonté générale que se había mostrado
instrumento fecundo de subversión»
(90); y, de otra parte, el espíritu
de cada pueblo viviente, manifestado en su historia y cultura, era
ofrecido
como ant!doto radical contra el racionalismo (91).
Federico Carlos Savigny
(92) aplicó esta concepción al derecho,
afirmando que:
és «el espíritu del pueblo, que vive y obra en cada
(88) Roubier: Op, cit., n. 9, pág. 72.
(89) Cfr. Gilson: Qp. y cap. últ. cit., pág. 283.
(90) Federico de Castro: Op. cit., parte III, cap. I, 2, pág. 365,
(91) Enrique Pla y Deniel: Crítica Je la Escuela Histórica, en «Rev.
Jurídica de Cataluña», VI, 1900, pág. 230.
(92)
F. C. Savigny: Sistema del Derecho romano actual, vol. I, § 7.
l3l
Fundaci\363n Speiro

[UAN V ALLET DE GOYTISOLO ·
uno colectivamente, el que produce el derecho positivo». Pero es un
espíritu que se manifiesta que una sucesión de actos, en un agere,
en un usus, que lo expresa; por lo cual, para conocerlo mejor, deben
investigarse la historia y costumbres de cada pueblo.
Ahora bien, como hizo notar quien
más tarde fue el Cardenal
primado Pla
y Deniel (93), resulta, como tantas veces, que «la na­
vecilla del pensamiento humano»,
«en este caso», «para no chocar
con los peñascales de Scilla cae en el abismo de Caribdis». El derecho
para
1a Escuela histórica no es un legefe trascendente al usus; ya que
con el
agere no expresa sino el espíritu del propio pueblo.
Cierto que Savigny
no desconectó internamente el derecho de]
orden moral, pero --como correcto luterano--los escindió externa­
mente al negarle a éste fuerza jurídica, siquiera fuese impeditiva, con
lo que rechazó el derecho natural propiamente dicho, reservando esta
expresión para el denominado
ius gentium de los romanos. Para él,
la costumbre era de
por sí verdadero derecho sin requerirse análisis
alguno de su racionalidad
(94).
Más clara queda esta posición y el influjo luterano en ella, con
la expooici6n formulada por Stahl, que fue el filósofo de la Escuela
histórica del derecho. Si bien cree que el orden moral universal debe
informar la sociedad humana,
en cambio, como el orden jurídico no
lo estima erigido inmediatamente por Dios, sino mediatamente por
el mandato por El confiado a los hombres, resulta que la validez de
éste no resulta de
a9,ue1Ía concordancia, sino de su mera positividad
a través de
la costumbre que expresa la potencia instintiva, la concien­
cia jur!dica de
un pueblo (95).
Criterio contrapuesto, en este punto, al expresado por Santo To-
más de Aquino
(96) y por los foralistas españoles (97), para quienes
(93). Pla y. Deniel: Loe. cit., pág. 229.
(93) !bid, págs. 232 y sigs.
(95) !bid, págs. 237 y sigs.
(96) Santo Tomás de Aquino: Summa ... 1 1-II, q. 97, art. 3, vol., 1: ed.
cit., vol. VI, págs. 189 y sig.: «milla consuetudinem vim obstmere potest contra
legem divinam vel Iegem naturalem.».
(97) Así, Duráo y Bas: La escuela ¡11,ídica catalana1 en «Estudios ju­
rídicos», BarCelo"na, 1888, pág. 3'73·; Pla y Deniel, loe cit., pág. 241, nota
3; y Joaquín Costa: Teoría del hecho ¡,ú-ldico individual y social, Madrid,
1880,
§ 31, págs. 239 y sigs.; dohde dice ·de las reglas consuetudinarias que
536
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
la validez jurídica de la costumbre era inseparable de su racionalidad.
El
agere debe, para esto, corresponder al Jegere adecnado del orden
de las cosas.
Al mero
agere se atuvo también la sociología de Auguste Compte,
«como ciencia de los seres colectivos», pero la aisló de la tradición
histórica, al dividir la historia en estados o ciclos de civilizaciones
aisladas entre sí: el fetichista,
el teológico, el metafísico y el cien­
tífico.
Sin embargo, hacía de la ciencia una sierva de la Humanidad
a través de
lo que él denominó filosofía positiva (98).
Después, el sociologismo juridico sólo ha centrado. el derecho en
la pura facticidad de su vigencia, con lo cual la labor del jurista
.se
concreta al mero estudio de los «hechos sociales», del agere social, sin
referencia alguna al «orden» o «desorden» que signifiquen. Lo cual
ni siquiera garantiza que se mantenga neutro e imparcial el empeño
de anticiparse a los nuevos hechos sociales, sin valorarlos en orden
a la finalidad humana en su plenitud. La falta de elementos valora­
tivos, al tratar de inducir
-el derecho de lo fáctico, es algo semejante
al imaginario intento del legendario Baron de Münchausen para salir
del pantano, sin apoyo, tirando de
su propia colcha (99).
13. La escisión cartesiana entre las res cogitans y la res extensa
y la kantiana entre la razón pura y la razón práctica y, en especial,
de la
Una Eterna Voluntad Infinita de Fichte y la encarnación en la
realidad material del
espíritu del pueblo de Schelling; se ensamblan
con Hegel
en una visión dinámica y dialéctica. La naturaleza, para
él,
es un momento dialéctico del proceso de la Idea como saber.
Pero la actualización progresiva de
la idea, constructora del mundo,
implica la sumisión de los individuos a la
unidad del Estado. Así,
«la autoridad legislativa o en su nombre la !udidal ha de revisarlas, y si no
las encuentra conformes a los principios eternos del derecho debe interrum­
pirles la posesión, perseguirlas, corregirlas o erradicarlas», Cfr. también nues­
tro estudio «Plenitud y equilibrio de percepción sensorial en las antiguas
fuentes del
derecho foral», n. 9, en An. Dr. Aragonés XIV, 1968-1969, pá­
ginas 88 y sig. y en
A. D. C., XXIII-III, págs. 483 y sig.
(98)
Cfr. Gilson: Op. -6lt. dt., cap. X, págs. 292· y sigs.
(99) Cfr. el comentario
de Federico de Castro al libro de Josef Esser,
((Einfürung in die Grubegriffes des Rechtes und Staates», Viena, 1949, en
A. D. C. III-III, julio-septiembre 1950, pág. 774.
537
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
para él, «el Estado es la realidad efectiva de la idea ética». Su misión
«es realizar la idea en
la historia, universab> ( 100).
Lo subjetivo, la conciencia individual,
es subsumida en la certeza
objetiva que
en cada momento posee el Estado, pues éste es la nece­
saria realización de la voluntad individual. El Estado no es creación
del
individuo, ni obra de la naturaleza, sino la razón objetivizada,
que, por tanto, no necesita ser justificado
ni fundado en ningún otro
principio
(101).
Hay, pues, una presuposición, frente a la historia, de que «la
razón rige el mundo» y de que, «por tanto, también la historia se
desarrolla racionalmente». Y así
lo racional se reduce a ser el puro
hecho de «las concepciones culturales y jurídicas dominantes en cada
momento» en una sociedad dada (102). Claro que «en tal sociedad
-dice Bodenheimer (103 )-el derecho se evapora, diluyéndose en
una moralidad totalitaria. El derecho pierde su precisión, su racio­
nalidad y su estabilidad,
es decir, sus caracteres más esenciales. No
cum¡,le ya la finalidad de definir y aclarar los derechos, poderes y
obligaciones del individuo. So capa de realizar una idea moral, se
somete y da paso al ejercicio arbitrario de
un poder autocrático por
parte de los gobernantes de la sociedad totalitaria» ... ; puesto que:
todo lo real
es racional y todo lo racional es real, y es el Estado quien
a la vez
lo determina y lo impone.
Con ese muro choca la critica de lhering (104), quien al enca­
rarse con la proposición de
Hegel «Todo lo racional es real» replicaba:
«Cuando
haya constituciones o normas con las que no me pueda de­
clarar conforme, apelaré sencillamente a mi razón:
y si mi adversario
invoca su
existencia divergente de la nuestra, la rechazaré diciendo
{100) Hegel: Philosophie du Droit, ed. francesa, París, 1949, §§ 137,
págs. 147 y sigs., págs. 138 y sig. 2,1, págs. 190 y 2'.57, págs. 194 y sigs.
(101) Cfr. JoSé María Artola: Hégel: la filoJofía como retorno, Madrid,
1972, cap. VI, B, pág. 330.
(102) Hans Welzel: Derecho natur_al, iuslicia material, Preliminares para
una filosofía del derecho, Madrid, 1957, IV, 3 pág. 320.
(103) Edgar Bodenheiner: Teoría del Derecho, 3 ed. en castellano, Méxi­
co, 1964, V. 16, págs. 101 y sigs.
(104) Ihering: En el cielo de los conceptos, en Jurisprudencia en ... ,
cit., págs. 310 y sigs.
538
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DEL LEGISLAR. COMO «LEGER.E» AL LEGISLAR. COMO «FACER.E»
qlle verdaderamente no existen. La verdadera existencia es aquella
que coincide con la razón.» Pero la sonrisa se hiela en nuestros· labios
cuando nos hallamos ante un Estado totalitario :-como hoy lo son
todos en mayor o menor
grado-que nos dke que sólo él es la
razón objetivizada,
y nos la impone. Así el filósofo del fascismo
italiano, el neohegeliano Giovanni Gentile, proclamó que el Estado
al «asumir las antinomias sociales en la propia unidad,
es antes que
otra cosa,
una concezione to tale della vita>>; porque «el Estado es la
gran voluntad de la nación y, por tanto, su gran inteligencia». Pero,
como comenta Gilson
(105): «Una estatalotría de este género, aun­
que se vea a sí misma como un antídoto para la ceguera del materia­
lismo
es, en relidad, el triunfo de otra ceguera. El Estado ha mono­
polizado la inteligencia como todo
lo demás ; de la Gran Inteligencia
recibiremos incluso la filosofía ...
». También nos suministra el «de­
recho» que el mismo fabrica. Tiende a monopolizarlo todo ...
14. Tenemos todos los ingredientes del tránsito del legislar como
legere, pasando por el legislar como ve/le, hasta alcanzar el legislar
como
facere. El Estado asume -conforme Hegel-la realidad del
derecho, como desarrollo de una pura idea pretendidamente moral,
en pleno voluntarismo jurídico ; su voluntad trata de llevar a
la
práctica la construcción .de una sociedad nueva, por un método que
combina
el idealismo, que le suministra el modelo; y el empirisffio,
con el que trata de construirlo.
Así quedan abiertas las puertas a cualquier intento
de "Yeai-izar
científicamente cualquier clase de utopías. Y su fuerza se acentúa
hoy hasta el extremo, cuando
el Estado se ha inmiscuido en la eco­
nomía, en la salud, en la educación, en todas las relaciones sociales,
con lo cual viene a producirse
un panjuridismo de carácter legalista.
< forme la conocida frase de Marx.
Surge así la
praxis, que tanto sirve para destruir lo que se con­
sidera contrario al modelo establecido, como para tratar de ir cons­
truyerrdo éste.
(105) Cfr. Gilson: Op. ult. cit., cap. XI, pág. 335.
539
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Como ha dicho Marcuse (106) : «La ciencia de la naturaleza que
concibe ésta como
un conjunto de instrumentos potenciales, materia
del dominio y de la organización, Se desarrolla guiada por un a priori
!etnológico». Pero este a priori tecnológico finalmente «es un a priori
político en la medida en que la transformación, en que las creaciones
hechas
por el hombre provienen de un conjunto social al que ellas
retornan». Por ello,
dice, la neutralidad de la ciencia y de la técnica
se hallan dominadas
por un o peracionalismo I en el cual ambas «obe­
decen a la misma lógica y a la misma racionalidad: la de dominación».
Así, como
ha explicado Marce! de Corte (107): «la sabiduría es
eliminada, tanto en el sentido metafísico como en el moral, en bene­
ficio de los modelos rectores de todas las actividades humanas racio­
nalmente capaces de construir un mundo y una humanidad nuevos».
Y «la realidad, desmantelada
por el análisis intelectual, es recom­
puesta y rearticulada según otras configuraciones efectuadas en una
representación imaginaria, y de las que
se adueña la voluntad de po­
der para construir el mundo que ella quiere dominar». Para esto,
toda la actividad intelectual «es puesta al servicio de la producción
de modelos que la imaginación propone a la voluntad de poder y
que esta tratará de traducirlos en la realidad», ... en una «constante
tentativa perpetuamente
recomenzada>>. Así la verdad se transforma
en cambio, innovación, reforma, cambio
de. dirección incluso, y, en
todo caso, historia
y revolución permanente.
Socia:listas-marxistas o nacional-social_istas y tecnócratas han asu­
mido y asumen esta función que sustituye toda ortodoxia por lo que
hoy se denomina ortópraxis, que se realiza manipulando y condicio­
nando los espíritus
y las cosas, desmontando éstas y reconstruyéndolas
según el modelo preestablecido. Como resultado de esta labor, todo
resulta fluido, variable
y relativo ... en espera de un futuro maravillo­
so que nunca llega (108).
( 106), Herbert Marcase: L' homme unidimensionel, vers francés, París,
1968, cap. 6, págs. 171 y sigs.
(107) Marcel de
Corte: L'intelligence en peril de mort, París, 1969,
cap. I, págs.
53 y sigs.
(108) Cfr. nuestro estudio Jáeologla, praxis y mito de la tecnocracia,
Madrid, 1971, III, Parte, cap. I, págs. 79 y sigs.
540
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
IV
15. Los crimenes de los Estados soviético y nazi, los fracasos so­
dailistas, y la encrucijada capitalista y tecnocrática ante un desarrollo
que no se sabe si llevará al Punto Omega o a la destrucción antici­
pada de
la humanidad, aconsejan que nos detengamos a me­
ditar, como lo hicieron tantos juristas al finafüar la segnnda con­
tienda
mundiaJ, en un momento en el cual los mejores de Europa
abandonaron del positivismo
legalista o sociológico, que de modo ab­
soluto venía imperando, y proclamaron su creencia en unos principios
juridicos supralegales, objetivos
y superiores a la voluntad del Es­
tado {109).
¿ Dónde buscarlos?
Villey ( 11 O) ha vuelto a repetir la respuesta de Aristóteles ( 111)
y de Cicerón
{112): «No queda otro remedio que interrogar a la
naturaleza e intentar descubrir el orden que tal vez ella encierra:
ob­
jetivo, y, por tanto, jurídico». Se trata de buscar la respuesta, tanto
ontológica
como criteriológica, que ella nos descubra ( 113).
Pero, para ello, hemos de contemplarla en su plenitud, sin disecar
la
naturaleza del hombre, ni limitamos a la naturaleza de las cosas
(Natur der Sache)1 ni circunscribirnos tan sólo a su aspecto estático
ni al puro devenir.
Las perspectivas parciales, e incomPletas, que no abarcan toda la
naturaleza, ni la ven en todos sus aspectos, padecen lo que el Profe-
( 109) Cfr. Luis Recasens Siches: Panorama del pensamiento jurídico del
siglo
XX, vol. II, cap. 42, B, l.i ed. México, 1963, págs. 759 y sigs.
(110) Villey: Abregee du droit naturel das.rique, en An. Phi du Dr. VI,
1961, págs. 47 y sigs., y en Lefons d'Histoire de la Phi/010phie du Droit,
París, 2.ª ed., París, 1962, cap. XII, pág. 150.
(111) Aristoteles: Etica, V-VII, dr. vers. castellana de Pedro Simón,
abril, Madrid, 1918,
págs. 218 y sigs.
(112) Cicerón: De Legibus, I-XVI, 44 y 45; cfr. ed. bilingüe -anota.da
por Alvaro D'Ors, Madrid, 1953, págs. 90 y sigs.
(113) Cfr. Vladimiro Lamdsdorff-Galagane: Lo.r dos aspectos del De­
recho natural, ontología
jurídica y criteriología juridica. Ponencia de las
I Jornadas Hispánicas de Derecho
Natural, Madrid, septiembre 1972, reco­
gida en el volumen de sus Actas,
ed. Escelicer, Madrid, 1973, págs. 45 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
sor Michele Federico &iacca (114) ha calificado de stupiditá ( esto­
lidez) que consiste -en los mejores casos-en la visión lúcida de
sólo una parte, pero considerándola como si fuese el todo o, al menos.
haciendo abstracción
de todo lo demás.
La nahlraleza en su versión tomista y conforme la vieron los ju­
ristas-teólogos hispánicos -como nos ha explicado el maestro Elías
de Tejada (115)-es «resultado de la conjugación del poderío divino
del
Creador con la libertad de las criaturas racionales en la tensión
dramática de un destin'o trascendente entendido por conquista de la
naturaleza¡ que razona, que decide y que asume responsabilidad per­
sonal-ultraterrena en su acción de 'decidir dentro de los límites pro­
puestos por la razón que capta el orden universal PM Dios querido».
llI hombre no aparece aislado, ni puede ser contemplado en abs­
tracto, sino:
-En sus relaciones de origen y de fin con su Creador, Dios per­
sonal, uno y trino.
- Con
~u naturaleza enferma, pero redimida, con su razón limi·
tada pero no tarada y con su libertad aunque debilitada por la concu­
piscencia.
~ En su sociabilidad, es decir, en relación con su prójimo; in·
tegrado en cuerpos sociales: fam.élia, parroquia, oficio, profesión, mu·
nicipio, comarca, región,

Estado,
etc.
-En un medio geográfico, económico, político e histórico dado,
con todas sus circunstancias concretas; portador
de una historia con
el legado de una tradición,
y moviéndose, actuando, realizando y
transmitiendo sus conocimientos y realizaciones.
Esta
es la naturaleza, en la que puede y debe leerse el derecho.
No es una naturaleza puramente m-a.terial, ni una naturaleza muerta
ni inrrlóviil. En su dinámica intervienen causas materiales, eficientes,
formales
y finales. Es racional en cuanto obra del Creador y Supremo
Ordenador. Pero en ella incide
la inteligencia, voluntad y acción del
(114) Michele Federico Sciacca: Ilosc111'a1nento della intelligencia, Mi·
lana, 1970, cap. I, 6, págs. 33 y sigs.
(115) Francisco Elias de Tejada:
Discursa de .apertura de .las Primeras
Jornadas
de Derecho Natural, en «Actas», cits., págs. 17 y sigs. y en VERBO
109-110, págs. 939 y sigs.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
hombre con su libertad, por cuyo mal uso puede introducirse el des­
orden, contra el cual pronto o tarde, pero siempre, ella misma reac­
ciona, con el castigo que en sí misma lleva implícito.
Su examen nos
muestra las comunidades a las que
da lugar el propio instinto de so­
ciabilidad humana y las sociedades que libremente el hombre cons­
tituye para la mejor consecución de sus fines. Unas y otras pueden
perfeccionarse, deteriorarse o corromperse. Cabe así, rigurosainente,
leer y deslindar lo que en ella es orden y lo que es desorden ; y se
puede decir que ese mismo orden, en cuanto tal, lleva ínsitos unos
valores.
La norma jurídica implica siempre la percepción y la determina­
ción de las relaciones entre el fin que debemos perseguir y los medios
para alcanzarlo.
Su hallazgo es un acto de inteligencia, «facultad de lo
real», como dice Marce!
de Corte (116), que puede a1lcanzar el ser de
las cosas y
el de los actos y deducir su finalidad respectiva de las múlti­
ples relaciones de los componentes que engloba, pues la razón «es la
única ca~ de descubrir el orden ob¡etivo de las razones, tanto en la
ordenación de las partes al todo como· de los medios al fin». La norma
es así un dictamen de la razón, que lee e interpreta de modo tanto más
perfecto cuanto más se adueña
de lás reglas trazadas por la natura:leza,
«desposándose con todos sus valores induídOS en estado incoativo y
latente en los primeros· movimientos espontáneos del ser humano, de
modo
M que los conduzca· a su punto de madurez, de flexibilidad o
de annonía orgánica
por 'lm esfuerzo iluminado», que así se hace más
natural y
más razooable.
16. El derecho natural, como método para hallar soluciones
jus­
tas, tal como lo entiende hoy el profesor Michel Villey (117), debe
repensar sin cesar sus conclusiones de conformidad a los hechos so­
ciales concurrentes. Requiere, pues,
una continu'a búsqueda, que pued.e
resultar más o menos perfecta y fructífera y que, por lo tanto, siem-
(116) Marce! de· Corte: Telle est la loi,_ en «ITINERAIRES» 127, no­
viembre 1968, págs. 297 y sigs.
(117)
Villey: La formation de la pensée ... , I, I, cap. III C. 1, págs. 51
y sigs. y I, 11 , cap. III C. I, págs. 51 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
pre puede ser mejorada, aunque también quepa que se vaya deterio­
rando y degradando.
No es posible que toda la realidad sea leída por un trust de ce­
rebros en un momento dado, y es absurdo que cada generación pre­
tenda recomenzar la lectura, prescindiendo de toda la experiencia
acumulada por las lecturas realizadas y vividas por las generaciones
anteriores.
Por otra parte, la realidad hay que leerla en toda su pluriforme
multiplicidad, hecho por hecho, dato por dato, caso por caso, en cada
circunstancia observando cuanto hay de común y de diferente en cada
supuesto.
El derecho se va alumbrando conscientemente a medida que deben
juzgarse los hechos que ocurren, entre los hombres y se trenzan las
relaciones humanas, Ex facto o-ritur i11s, Este, como nos ha recordado
José Pedro Galvao de Sousa (118), «es algo concreto y no un pro­
ducto
cerebr~I ( caldo de cabeza, diríamos nosotros), una idea pura,
aunque en aquellos hechos estén encarnadas ideas que mueven al
hombre, ser racional,
y lo impelen a la acción alumbrando determi­
nados fines».
Así, estos a!lumbramientos y el cúmulo de experiencias que se van
formando, pueden ayudar al jurista para obtener las otras soluciones
exigidas por las nuevas circunstancias, en tanto que cuando
no re­
quiere mutación
es conservado, bien que haciendo los ·necesarios reto­
ques y adaptaciones.
17. Como Helmut Coing (119), ha reafirmado, la labor del
jurista que trata de interpretar el derecho en vigor, es por esencia
hiStórica. Del mismo modo que
la historia es el conocimiento de un
pasado todavía vivo entre nosotros. El derecho en vigor en un país
y en un momento dado casi nunca es de igual fecha. :tv{edian entre sus
normas
dife!encias de tiempo enormes ; .se hallan reglas inventadas
(118) José Pedro Galvao de Sousa: La, historicidad del Derecho y, la
elaboración legislativa», cap. I, 5; dr.-vers. en castellano con apéndices de
José Antonio Sardina Páramo. Madrid, 1972, pág. 39.
(119} Helmut Coing: Savigny -et Collingwood ou Histoire et Interpre­
tation du Droit, en «Archives de Philosophie du Droit» 1959, i_:,ágs. 1 y sigs.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
por juristas romanos al lado de otras del siglo pasado o fruto de
nuestra propia generación. Dimána de esto que la labor del jurista
ha de ser doble.
No sólo ha de reconstruir el pensamiento del legis­
lador moderno, sino de quien en su origen antiguo la expresó, ya
que aquél sólo la recogió de la tradición existente.
Así el aoálisis del desarrollo histórico del pensamiento jurídico
tomado en un sentido
muy amplio y comprendiendo las teorías so­
ciales y morales que han influído en el derecho, forma parte inte­
graote -prosigue Coing-de la interpretación del derecho mismo
y, por consiguiente, de una doctrina completa del derecho moderno.
La comprobación del pensamiento ordinario del creador de las nor­
mas jurídicas constituye el punto de partida de la interpretación de
éstas.
Las tradiciones -subraya el mismo Coing-suplen la incertidum­
bre en que nos dejan los principios de derecho
naturail. «Por ellas el
derecho positivo de un país determinado resulta completo y gaoa en
estabilidad. Por
esas mismas -tradiciones, por el carácter histórico
que ellas le dan, cada sistema de derecho adquiere el carácter indi­
vidua!lizado que le es propio».
Por ello,
ha dicho GaJvao de Sousa (120), que «debemos consi­
derar al jurista como un hombre al servició de la· tradición, enten­
diéndose la palabra en su sentido etimológico ( de tradare) como la
entrega o transmisión de cieito patrimonio de cultura», «de genera­
ción en generación»,
que «incluye la idea del progreso e incluso es
una condición Jine qua non para que exista el progreso», que sería
«imposible sin las adquisiciones de los que qos han precedido». Como
el filósofo inglés de la historia Collingwood (121) ha hecho notar,
el progreso consiste precisamente en conservar las soluciones de las
cuestiones resueltas por las generaciones anteriores y dominar algunas
de las que ellas no pudieron resolver. «Si hay alguna pérdida, el pro­
blema
de contraponer lo que se pierde a lo que se gaoa es insoluble»;
y es absurda la pretensión de resolver todos los problemas a la vez,
ex novo y sin conocer las anteriores experiencias, como si fuésemos
(120) Galvao de Sousa: Op. últ. cit., cap. I, 5, pág. 40. (121) R. G. Collingwood: Idea de la Historia, vers. en castellano, Méxi~ co, 1962, Epileg6menos, 7, pág. 368.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
los primeros a quienes se hubieran planteado, despreciando apnor1s­
ticamente todas las soluciones anteriores. Tan absurdo como aceptar
la letra de las viejas fórmulas sin contrastar las razones, que enton­
ces las fundamentaron, éon las variaciones de circunstancias hoy con­
currentes, en relación con las que existieron cuando fueron formuladas.
18. La determinación más adecuada· a cada situación, o al caso
contempla ger las conclusiones resultantes de la incidencia de la situación y caso
específicos en la órbita del orden natural.
Otras veces, ese orden requiere unas determinaciones que, arbitra­
riamente dentro de ciertos límites, fijen lo que sea justo ( circuJar
por la derecha y no por la izquierda; edad de la mayoría, plazo de
tal supuesto de prescripción, duración de una condena, etc.).
Y
ese mismo orden, que el derecho trata de captar y defender,
reclama que estas determinaciones y aquellas conclusiones se efectúen
precisamente por aquella o aquellas personas a quienes competa.
Ahí tenernos el drama de
la lectura del derecho, que necesita
personas investidas
de autoridad reconocida para hacerla, de personas
pertrechadas
y debidamente formados para extraer, aunque sea de
modo incompleto
y no perfecto, las conclusiones más adecuadas para
el supuesto que las reclame.
Pese a su dificultad, la determinación de esta competencia puede
sernos esclarecida por el mismo orden natural.
El profesor EHas de Tejada (122) ha dicho que el derecho na­
tural es la armonía entre la causa primera, es decir, Dios, y las causas
segunda,. Responde, pues, a la armonía entre lo múltiple y lo uno.
No a un dualismo de contrarios en lucha dialéctica. Y en la propia
naturaleza se observa, correlativamente, una pluralidad de ordenes. Esta
no nos muestra a Jos hombres aislados, sino agrupados en comunida­
des sociales naturales: la familia, los denominados cuerpos sociales
básicos o cuerpos intermedios, y, en la cima temporal de ese orden,
él Estado. Ca respectiva,
y todos están ordena (122) Elías de Tejada: Loe. últ. cit., en VERBO, núm. 109-110, pá­
gina 942.
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DEL LEGISLAR COMO «LEGERE» AL LEGISLAR COMO «FACERE»
que asi también determinan las autoridades a quienes primariamente
corresponde realizar, en cada ámbito de competencia, las lecturas del
orden de
la naturaleza, y, a partir de ellas formular las conclusiones
y las determinaciones precisas.
Notemos la total disparidad, en este punto, de· la perspectiva del
derecho clásico respecto de las concepciones racionalistas.
Las llama­
das construcciones «racionales», efectuadas por el racionalismo de
ayer
y por la actual ternocracia, sé -caracterizan por ser producto de
unos pocos cerebros que todo lo predeterminan, y que rechazan como
irracional cuanto es producido en un ámbito más reducido de com­
petencia
por las demás mentes actuantes en éste. Así, para los actuales
tecnócratas -es decir, quienes por Decreto entienden-es racional
todo lo que ellos plauifican -monopolizando la razón-sustituyendo
a todos los demás
en el esfuerzo de pensar. Asi deciden lo que con­
viene a todoo loo súbditos, lo que el labrador debe sembrar, lo que
el productor
debe producir. lo que el consumidor debe consumir, lo
que el maestro debe enseñar, cómo
y qué los padres deben hacer es­
tudiar a sus hijos, pues estiman que no estaría debidamente «racio­
nalizado» cuaoto aquéllos decidan conforme a su propio saber y en­
tender {123).
En cambio, reconocida
la existeocia de una pluralidad de ordeoes
dentro del total de
la creación, este mismo orden determina la com­
peteocia, que, para interpretarlo
y traducirlo de la realidad vivida,
corresponde a cada uno de los órganos naturales,
es decir, a sus auto­
ridades
socia!les (124). Asi: la libertad civ;/ {125) constituye la zona
(123) Cfr. nuestro estudio Ideología, praxis y mito de la tecnocracia,
II parte, cap. V, págs. 61 y sigs.
(124) Cfr. Emil Brunner: La Justicia, vers. castellana, México, 1961,
cap. XVI, págs. 167 y sigs. Véase también nuestro estudio Fundamentos y
soluciones de la organización por cuerpos intermedios, en VERBO 80 y 81-82,
págs. 979 y sigs. y 111 y sigs. o en Datos y notas acerca del cambio de es­
tructuras, Speiro, Madrid, 1972, IV, págs. 209 y sigs. y en Sociedad de Masas
y Derecho, n. 72, págs. 298 y sigs.
(125) Cfr. nuestros trabajos acerca de la libertad civil: La libertad civil,
en VERBO 63, págs. 186 y sigs. y en Contribución al estudio dé los cuerpos
intermedios, Madrid, Speiro, 1968, págs. 186 y sigs.; La libertad civil según
los
¡uristas de las regiones forales, Discurso inaugural del Curso 1967-1968
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JUAN V AUET DE GOYTISOLO
en la cual una autonomía para deducir las conclusiones y dictar ías
determinaciones corresponde a los individuos y a la familia. E igual­
mente cada cuerpo social ( colegios profesionales, corporaciones labo­
rales, municipios) tienen su respectivo ámbito de competencia y sus
autoridades reconocidas por su prestigio personal y entrega. Así tam­
bién el pueblo, guiado por sus juristas, en forma de costumbres lo­
cales, comarcales o generales, debe poder hacer también sus lecturas,
formular conclusiones y efectuar determinaciones, que el legislador
debe respetar en cuanto no sean contrarias a la moral o al bien co­
mún (126).
Al formular una nueva
ley no debe olvidarse que ésta no
ha de ser sino la expresión de conclusiones dimanantes del orden na­
tural!, o la expresión de las determinaciones por este mismo orden
exigidas. No cabe olvidar que los dictámenes y controversias de los
juristas fueron efectuadas por el método de confrontar sus opinio­
nes para hallar
la solución más adecuada al supuesto planteado y que
la
e,q,eriencia de las viejas lecturas puede ayudarnos a que resulten
más completas nuestras lecturas de la realidad actual. En fin, los
jueces y ,Jos tribunales de justicia también dooen realizar sus lecturas
de
lo justo, para administrar justicia en el caso contemplado en con­
creto, pero circunscritas a la más estricta solución de éste.
de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación»; La libertad civil según
los
juristas de Derecho foral, en «Anales» de dicha Universidad, vol. 1967-
1968, págs.
3 y sigs., y La /libertad civil y /'estructura federalista, en AUSA
58-59, págs. 1 y sigs.
(126) Acerca de la distinción de las conclusiones y las determinaciones,
dr. Aristóteles: Etica ... , m,. V, ·cap. VII, ed. cit., págs. 218 y sigs.; Santo
Tomas de Aquino: Summa ... , 1-II, quaest 95, art. 2; ed. cit., vol. VI, pág. 168;
Fray Domingo de Soto: Tratado de la.Justicia y el Derecho, Lib. I, quaest IV,
art. 5, dr. vers. castellana de Torrubiane Ripoll, Madrid, 1922, vol. I, pá­
ginas 104 y sigs.
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