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1973

Revolución, Conservadurismo y tradición

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1973
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Derecho y Tradición en el modelo foral hispánico

DERECHO Y TRADICION EN EL MODELO FORAL
IDSPANICO
Por el
Prof. Dr. FRANCISCO PUY.
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de
Santiago de Compostela.
l. La crisis del Derecho.
Existe hoy día una convicción generalizada _entr_e juristas y no
juristas, de que el derecho actual padece una fuerte crisis. Como
indicios de la real
existencia de dicha crisis podemos citar algunos
ejemplos. Valgan los siguientes:
a) En los últimos años han aparecido numerosos trabajos fi­
losófico-jurídicos dedicados a analizar
y diagnosticar fenómenos per­
turbadores como .son
la crisis del derecho, el fin del derecho, las
funciones del derecho, la muerte del derecho, la inqicacia del de­
recho, etc.
b) Las facultades de Derecho han visto surgir en su seno muy
diversos movimientos de contestación, crítica
y po1émica; están su­
friendo anómalos vaivenes de espectaculares_ alzas y bajas en la
estadística del alumnado; están padeciendo la plaga de la carencia
de profesores, desenganche de los existentes
y rarificación de nu~as
vocaciones pedagógicas; y, sobre todo, están siendo desmanteladas
por una catarata de proyectos de modificación de los planes de
es­
tudios. Y así, ya no se sabe nada firme sobre número de cursos,
rotulación de asignaturas, titulación de grados, salidas profesiona­
les, formas de examen, etc. Por todo ello, en las Fa.cu.ltades de De­
recho universitarias se dedica más tiempo a la tarea secundaria del
autoexamen
y la autocrítica, que a la tarea principal de realizar
una investigación y una docencia bien organizadas.
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e) No menos reveladores son los cambios profundos que se
experimentan en las profesiones jurídicas. El número de aspirantes
a entrar en los diversos escalafones o colegios ·profesionales ha de­
crecido notoriamente: y con el número, la calidad de los aspirantes.
Harto conocido es el malestar reinante, hasta la violencia física,
en el seno de 106 Colegi06 Profesionales de abogados, notari06, ges­
tores, etc. Y no se olvide la crisis de conciencia existente sobre la
sagrada misión de la abogacía.
d) Las críticas geoeralizadas sobre la desorganización de la
magistratura
y la disfuncionalidad de los tribnnales, los continu06
retoques y reformas de la administración de justicia, las polémicas
sobre la nnidad o pluralidad de jurisdicciones y la independeocia
de los jueces, etc., son asimismo otros tantos toques de atención
que no pasan inadvertidos ni ·siquiera
para los órganos más ge­
nerales de expresión de la opinión pública (televisión, radio y pren­
sa diaria).
e) E:1 proceso inflacionario que aqueja a la legislación es otro
síntoma que acredita una enfermedad grave del derecho contempo­
ráneo. Cada vez hay más «boletines oficial~», que cada vez publican
mayor número de disposiciones, en un impetuoso torrente de em­
papelamiento
jurídic~, que amenaza soterrar bajo su furor a quie­
nes
lo tienen que manejar.
f) Otro indicio no menos alarmaote de crisis es el progresivo
distanciamiento que se observa entre el ordenamiento jurídico y el
hombre de la calle, c,J simple ciudadano que es quien, teóricamente,
tiene que cumplirlo. Por momentos se verifica la dimensión insu­
friblemente ficticia que tieoe el postulado de que todo súbdito co­
noce las leyes. La ignorancia real que el pue!Jlo tiene de los precep­
tgs jurídicos está aumentan.do hasta límites críticos una conciencia
generalizada de enorme inseguridad jurídica.
Muchos otros indicios podríamos traer a colación. Son fenó­
menos no menos preocupantes que los nombrados, por ejemplo, los
procesos de
_invasión que el derecho admiri.istrativo está cumpliendo
sobre c,J derecho privado en general, hasta amenazar de desapari­
ción a éste último. En suma, todos estos hechos y muchos otros se­
mejantes que cabría
recordar, acreditan de sobra que la generaliza-
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DERECHO Y TRADICION EN LO FORAL
da conctencu de que el derecho está en crisis tiene un fundamento
real.
Por eso voy a hacer algunas reflexiones sobre un problema que
es ciertamente insoslayable.
2. La cuestión de fondo.
Y en verdad que nuestra época no sos.laya la cuestión de la cri­
sis del derecho. Hasta tal punto es ello así, que de su constatación
se está derivando, asimismo, la convicción generalizada de _que se
hace preciso
-y con la mayor urgencia-sustituÚ' la actual orga­
nización jurídica por otra más acorde con las exigencias de nuestro
tiempo.
Es decir, por otra organización jurídica más apta para
resolver los problemas jurídicos complejos que tiene planteados la
humanidad en la actualidad. Y aquí surge el segundo problema.
En efecto, se sabe que es necesario un cambio profundo en el
ámbito jurídico. Lo que no se sabe es cómo efectuarlo. Y este hecho
agrava extraordinariamente
el problema de base. La situación de
crisis del derecho que padecemos es tao. grave, que irremediable­
mente surge la duda sobre si es que los juristas del siglo veinte
hemos perdido
la capacidad de resolver· los problemas jurídicos.
Por supuesto,
no pienso que hayamos perdido tal capacidad en
lo que se refiere a la resolución de cuestiones particulares. Al fin
y al cabo, los hechos lo demuestran~ Pues es cierto que la doctrina
jurídica sigue descubriendo a diario buenas
soluciones para muchos
de los problemas teóricos que
se le plantean. Y es cierto, asimismo,
que en muchas cátedras
se sigue impartiendo, contra viento y marea,
una excelente formación jurídica a los alumnos. Y no menos cierto
es que numerosos abogados y demás profesionales siguen cumplien­
do sus respectivos cometidos técnicos con
a.cierto y brillantez, así
como que muchas sentencias de riuestros magistrados pueden se­
guirse tomando como paradigmas de finura jurídica y de equitativa
resolución de los casos controvertidos, con cuya ocasión se dictan.
~
Ahora bien, el hecho de que se resuelvan con tino los problemas
concretos no significa que se acierte a soltar el problema crítico de
fondo. Mas ¿en qué consiste entonces el problema?
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A mi modo de ver, la cuestión consiste en algo más profundo.
Estriba en
el hecho de que nuestra época no tiene una visión pro­
pia, comúnmente compartida, sobre·_ lo-que es el derecho. Existen,
por el contrario, discrepancias tan profundas en la comprensión de
lo que constituye la misión, el origen, la forma y el contenido de
lo jurídico, que
de ahí se sigue una enorme desorientación, la cual
neutraliza toda posible coherencia en
la actividad de los juristas. No
sabemos, en realidad, a dónde vamos, y por eso no llegamos a nin­
guna parte. Carecemos de una ruta orientada a un objetivo, y por
eso damos marchas y contramarchas, y no podemos siquiera saber
ciertamente cuándo hemos avanzado o cuándo hemos retrocedido en
nuestro camino. Y así es como puede ocurrir ese hecho paradójico
de que la suma de una serie de buenos elementos arroje una mala
combinación que obstaculiza el logro de un resultado global satis­
factorio.
La aoomalía es, pues, perfectamente explicable. Al derecho ac­
tual le ocurre algo ·semejante a lo que le ocurriría a un ejército que,
aun estando dotado de soldados valientes
y numerosos,. buen arma~
mento y una ·oficialidad competente, fuera a la guerra sin tener un
objetivo táctico
y estratégico prefijado. Moriría víctima de su pro­
pia desorgaoización. Unas unidades caerían bajo
el fuego de otras
propias. Análogamente, nuestras
leyes, nuestras sentencias y nuestras
teorías jurídicas se obstaculizan unas a otras
y se destruyen mutua­
mente, con una destrucción tanto más eficaz, cuanto de mejor
cal,i­
dad son los elementos que chocan entre sí.
El problema consiste, en suma
-y siempre a mi parecer-, en
que los juristas nos encontramos
hoy totalmente desorientados en
cuanto al planteamiento último -filos6fico-del derecho. Y este
hecho produce
el resultado de que hablemos lenguajes diferentes
que nos impiden entendernos
y cooperar en nuestro trabajo. De
este modo, cada cual labora en direcciones divergentes e insolidarias
y el resultado final es la existencia de una confusión auténticamente
babélica en
la república jurídica. Pero en estas condiciones, ¿cómo
vamos a poder realizar la necesaria y sa,ludable renovación de la
organización jurídica que estamos necesitando?
Entiendo, en consecuencia, que
es hoy más necesario que nunca
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el pararse un poco a escrutar el sentido general del trabajo jurídico,
para tratar de poner
un poco de orden en este caos. Tarea ·aJcanz'a­
ble al solo precio de arrancar desde el fondo de la cuestión.
3. Realismo, Racionalismo, Materialismo.
El derecho lleva ya recorrida una larga hlstoria desde que alum­
brara al mundo de las realidades culturales cuajadas, por obra y gra­
cia del genio del pueblo romano. Si echamos un vistazo atrás, ob­
servando globalmente esa larga y compleja historia, podemos per·
catarnos de que son tres las formas genéricas con que el hombre se
ha enfrentado al fenómeno jurídico. El derecho ha sido contem­
plado, en efecto:
a) Desde el punto de vista del realismo.
b) Desde el punto de vista del racionalismo.
e) Y desde el punto de vista del materialismo.
El primero de estos puntos de vista, el realismo, tuvo su mo­
mento sociológico de apogec en la Roma clásica y en el medievo.
El segundo de estos
puntos de vista, el racionalismo, tuvo su
momento sociológico de éxito durante los siglos
que comprenden las
edades moderna y contemporánea.
Y el tercero de estos puntos de vista, el materialismo, Vive
ahora su momento de mayor expansión sociológica, siendo precisa­
mente
en la actualidad cuando se dice que lleva camino de lograr
el triunfo de una hegemonía absoluta: ese · triunfo que está bus­
cando con
afán, desde que le dieca empaque doctrin•l el cientifi­
cismq__marxista hace ahora un siglo.
Antes de proseguir, sin
em,bar~, hagamos una advertencia, a
propósito de
este último dato, que debe ser puesto en cuarentena.
En efecto, estimo importante prevenimos
frente rul· prejuicio de que
hay cualquier tipo de
ley histórica que exige que tal sucesión se
produzca de
un modo necesario. Por el contrario, los tres puntos
de vista suelen coexistir
juntamente, han aparecido repetidamente
a lo largo de la historia, y las inflexiones de su alternativo predo­
minio ofrecen, de hecho, una gran ·variedad
de combinaciones. A
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más abundamiento, es evidente que podemos constatarfos vivos y
actuando en nuestros días. En suma,
esas tres cosmovisiones jurí­
dicas no son propiamente etapas cronológicas, sino
constanteJ per­
manentes
en_ el planteamiento d!!:il derecho. Y, por ello, se las puede
propugnar en cualquier momento histórico, sin ninguna clase de
complejos de arcaísmo. Al optar entre ellas
som0< tan libres hoy
día,
como nos enseña la historia que fueron libres nuestros antepa­
sados para hacer su respectiva elección.
Ahora bien, ¿cuáles son los términos de la elección? Tratemos
de caracterizarlos muy sucintamente.
a) Desde la perspqctiva del realismo, el derecho consiste en un
orden real, que ha sido puesto por Dios en la naturaleza de las
cosas en la cua.1 tiene que «leerlo» la razón humana.
Esto supuesto, un problema jurídico consiste siempre en una
contraposición de pretensiones sobre una misma cosa
reail, que en­
frenta a
sus titulares, esto es, a dos o más hombres concretos.
Y la solución de un problema jurúüca estriba, en conseruencia,
en averiguar cuál es la más justa o equitativa atribución de los bie­
nes ( materiales o culturales) disputad0<, de acuerdo con el orden
absoluto establecido
por Dios (expresado directamente por El en
la revelación, o expresado --como es el caso normrul---'-indirectamen­
te por su manifestación implícita constatable en el orden natural
de la creación). La sentencia es, entonces, la solución a un problema
real individu~lizado. La norma es la solución generalizada para una
serie de casos típicamente análogos, que constan en costumbres o
sentencias anterio-res. Y la doctrina es la sorludón, aún más abstrac­
ta y universalizada, para los problemas más complejos de coordina­
ción de leyes, costumbres, sentencias y casos.
b) Verde la perspectiva del racionalismo, en cambio, el derecho
consiste
en un orden racional, ideal, puramente «lógico>>, al cual
<~tienen>> que adaptarse, velis no/is, las «cosas» reales.
Esto supuesto,
un problema consiste siempre en la subjetiva
constatación de que existe una inadecuación fáctica entre cuales­
quiera
re_alidades · físicas o natural.es y el orden racional subjetivo
que se manifiesta como "ideal" a ac¡uel··que se lo plantea y sólo a él.
La solución at problema jurídico estriba, según esta perspectiva,
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DERECHO Y TRADICION EN W FORAL
en consecuencia, en actuar corrigiendo, destruyendo, alterando la
nanualeza; corrigiendo o suprimiendo toda «anomalía» constatada,
de manera que
prevalezca siempre el orden ideal, abstracto y sub­
jetivo, sobre cualquier alteración o discrepancia que la realidad ofrez­
ca frente aJ «esquema mentail». Por eso, según esta manera de ver
el derecho, no hay otros problemas jurídicos que los relativos a re­
solver discrepancias lógico-formales. Por
ende, el único problema
de
la sentencia consiste en que aplique silogísticamente la ley al
caso concreto.
Y e-1 único problema de la ley es q~e no ofrezca la­
gunas o contradicciones en su
ar,ticulado. Y el único problema de
la ciencia jurídica estriba en que logre exponer exegéticamente el
sistema lógico del ordenamiento jurídico, ensamblando
ptlkramente
-en una «teoría pura» ( reine Rechtslehre )-la generalidad de la
norma con la particularidad de la sentencia.
c) Desde ta perspectiva del materialismo, en fin, el derecho no
es. Repito, el derecho no es nada. No es, en efecto, ni un orden real
ínsito en la naturaleza, ni un orden ideal ínsito en la razón huma­
na.
El derecho es aquí sólo algo negativo., un anómalo momento
antitético de
las interrelaciones dialécticas que se dan entre las

in­
fraestructuras socio-·económicas reales
y las superestructuras ideoló­
gicas racionales.
Esto supuesto, en esta tesitura
no hay ni puede haber otro pro­
blema ¡urídico que el de desenmascarar, denunciar y desmitificar
todo aparente problema jurídico como
un falso problema.
Y, consiguientemente,
la única solución a tai problema consiste
en poner
el derecho al servicio del aparato quirúrgico construido
jurídicamente para que el derecho se suicide, en holocausto al
< tido de la historia» : sentido que conduce irremediablemente a la
eliminación o desaparición del derecho mismo. Eso sí, mientras no
llega tal momento, hay que
d.isponer de sentencias, normas y cloc'
trina, cuyas respectivas funciones, en relación con el contexto ge­
neral, son las siguientes:
La sentencia sirve para actualizar sin tre­
gua la actividad y control del Estado.
La ley sirve para programar
técnicamente la construcción
deil Estado comunista. Y la jurispru­
dencia sirve para justificar la necesidad absoluta de que legisladores
y jueces cumplan disciplinadamente las
funciones ya reseñadas.
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Estas son las tres posibilidades de fondo en que se debate el
mundo jurídico actual, que son sustancialmente idénticas a las que
ha encontrado siempre. ¿Por cuál optar? He aquí la pregunta a qué
hay que responder para poder vislumbrar una
saiida a la crisis del
derecho.
4. Las salidas de la crisis.
En un lugar común que la atmósfera en que nos hemos movido
y criado los actuales juristas, aun siendo
plurrulista, está recargada­
mente teñida de
racionalismo. Aun en ámbitos como el español, en
que ha defendido
sus posiciones el iusnaturalismo, la vida legal,
jurisprudencia[ y académica
ha estado absolutamente dominada por
los
presupuestos del más agudizado y extremoso de los sistemas ju­
rídico-idealistas: el de la teoría pura del derecho de Kelsen. Cierto
que Kelsen ha sido criticado teóricamente hasta la saciedad. Pero no
menos cierto
es que sigue siendo su «sistema» el molde en que se
vacían inconsci~temente nuestras categorías jurídicas.
Este hecho demuestra, a mi modo de ver,
en primer lugar, la
insuficiencia del racionalismo para resolver la crisis. Por el contra­
rio, parece
p~tente que el racionalismo es, precisamente, el principal
responsable de ella. Y no
es extraño que así sea. En efecto, el racio­
nalismo no
-conoce otro modo de resolver Ja crisis del derecho que
administrando mayores dosis de racionalizaci6n. Con lo cual se en­
cierra
en un círculo vicioso del que no puede escapar.
En lineas generales, nuestra época
es consciente de que el mé­
todo racionrulista se ha tornado obsoleto y debe ser abandonado como
guía principal.
No se niega que ha aportado técnicas útiles y que
ha ayudado a
resolver algunos problemas. Mas, cumplida su misión,
hay que reducir su influencia, porque la continuación de su pre­
ponderancia sólo sirve para crear más dificultades.-- Precisamente.
se
ha venido abriendo paso el método materialista, por considerarse
que era la única alternativa con que
se podía contar para efectuar
una sustitución del racionalismo.
Pero,
¿es el materialismo en realidad una vía de solución co­
rrecta para la actual crisis del derecho? A mi modo de ver, no.
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Muchas razories técnicas abonan-en su contra. Pero, en gracia a la
brevedad vamos a prescindir de su enumeración, contentándonos con
subrayar dos dificultades que saltan a la vista, desde la teoría y des­
de la praxis,
En teoria, parece inadmisible un método que, en lugar de resol­
ver _ el problema del derecho, lo -elimina artificialmente, es decir,
lo ignora El marxismo no quiere resolver los problemas del derecho.
No quiere construir un mejor derecho. Quiere destruir el derecho.
Pero eso no ayuda para nada a
aclarar el problema real y eterno de
la existencia de conflictos. jurídicos, de normas jurídicas y de teo­
rías jurídicas .
En la práctica, el modo que tiene de funcionar el derecho, en
los extensos países en que ha sido puesto en práctica el método ma­
terialista durante ya largos años, acredita experimentalmente la ob­
tención de resultados aún peores que
los obtenidos con el empleo
del método racionalista, todos cuyos vicios viene a asumir, agra­
vándolos. Según criterios idealistas _o racionalistas se resuelven .«mal»
los problemas jurídicos reales -la protección de los derechos sub­
jetivos, la administración de justicia, la construcción del ordena­
miento legal o
la elaboración de la ciencia jurídica --en los países
(como el nuestro) que se rigen por ellos. Pues bien, «peor», mucho
peor aún funciona todo eso en los países en que se aplica el siste·
ma materialista ( área socialista-comunista). Sobre el particular no
caben dudas, ya que estamos asistiendo en las últimas décadas a un
plebiscito permanente sobre cómo funciona el sistema jurídico en
los países de «ultra-cortina».
En suma, la solución al problema de la crisis del derecho no
puede consistir, ni en aumentar las dosis de racionalismo que la
han provocado directamente, ni en destruir el propio derecho, gra­
vemente enfermo en la actualidad. No se cura a un intoxicado ni
d_ándole más gas deletéreo, ni impidiéndole respirar oxígeno. La
salida no está, ni en la conservación -de lo que no marcha, ni en una
revolución consistente en hacer añicos todas las estructuras jurídicas
vigentes.
Y esta constatación nos traslada el problema a su estrato más
profundo. Materialismo, raciona/Jsmo y realismo no son en el fondo
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más que tres pos1c10nes operativas, metodológicas. Detrás de ellas
hay, sin embargo; tres correlativas
y mucho más radicaies actitudes
mentales, que tenemos que analizar brevemente para ·poder entrever
un camino de esperanza. Tales actitudes mentales son las que desig­
nan las
pa!abras que nos sirven de lema general en este simposio :
revolución, conservadurismo y tradición.
5. Revolución, Conservación, Tradición.
¿Hay esperanza, entonces, para la crisis del derecho actual? O,
dicho de otro modo,
¿h~ un camino que no sea la conservación
pura
y simple de lo existente ( el racionalismo, ya experimentado
como insuficiente),
y que tampoco sea la destrucción pura y simple
de
lo existente ( el materialismo, con su insensata revolución de
todo lo dado, tenaz en seguir experimentando algo que
ya ha producido
pésimos resultados) ? Echemos de nuevo
la vista atrás.
No es esta la primera vez, desde luego, que los hombres han
encarado la coyuntura de tener que cambiar profundamente el or­
denamiento jurídico vigente,
por haberse percatado de que se había
quedado desfasado, y de que se había convertido en un instrumento
disfuncionail e inoperante. En nuestra historia del derecho, sin ir
más lejos, encontramos situaciones
análogas en el siglo XIII, en el
xv, en el
XVIII (principios) y en el XIX (finales), por sólo aludir a
momentos
muy significativos y de todós conocidos.
Pues bien, cada vez que se ha producido tal circunstancia, plan­
teándose agudamente el
prol>!ema de la sustitución del ordenamien­
to jurídico,
se ha podido comprobar lo que sigue. Que tanto más
rápida
y económicamente se resolvía el problema, ru.anto más pronto
se procedía a renovar por cambios pausados, de acuerdo con las
enseñanzas derivadas de la
tradición anterior. Y que, inversamente,
cuando se ha intentado resolver el problema, ora
que!iendo conser­
Var contra viento y -marea la integridad de lo establecido, ora in­
tentando arrumbarlo entero y sustituirlo por otro inventado por nue­
vo, -
lejoS ·de adelantar 1a solución, se la ha rétrasa.do, agravando la
ma.gñitud: d·e la crisis. De, lo cu.al se sigtie una clara conclusión: que
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el derecho es nn producto histórico, fruto de la cultura humana,
consistente en hallar fórmulas (
concreción) adecuadas a
resol-ver casos concretos de conflictos de
pretensiones de dominio entre hombre concretos.
Hallar esas fórmula. no es tarea baladí. Por eso han adoptado
desde los orígenes los juristas el expediente de atender a la
expe­
riencia anterior, de investigar la tradición resolutoria, de arrancar
siempre partiendo de los
precedentes. En realidad, toda fórmula ju­
rídica no es otra cosa que un precedente depurado en sucetivas trans­
misiones. Sea sentencia, sea norma, sea teoría, el derecho es, en de­
finitiva, una
perpetua novedad que se alimenta con el jugo de sus
propios frutos anteriores. La vida procede siempre de la vida, y el
derecho, ser vivo, se genera siempre de sí mismo. Es. como un bos­
que, que necesita enraizar
y vegetar sobre el humus que producen
las plantas que previamente crecieron sobre el mismo suelo, y que
inexorablemente perecieron por la acción
del tiempo. Por ello que
podamOs decir, que el derecho es tradición o no es nada.
Así se explican
los fallos que a veces se constatan en la historia
del derecho, cuando los juristas se olvidan de
la dimensión esen­
cialmente tradicional que tiene el derecho. Entonces se incurre en
el desprecio del movimiento
por tradición, desvirtuándolo por sus
dos extremos viciosos: el exceso de la revolución y el defecto del
conservadurismo.
Ninguna de ambas cosas se pueden hacer impu­
nemente. La pereza,
la inercia o la rutina conducen, en ocasiones histó­
ricas, a los juristas a incurrir
en-el error de querer conservar toda
fórmula jurídica
ya adquirida o inventada, en sus propios términos
dogmáticos, gratos
al oído en su literalidad. Entonces entra en crisis
el derecho, aquejado de la enfermedad del conserv sa que· Ja única garantía de acierto en la resolución de los problemas
jurídicos consiste en dejar las leyes como están, en mantener invio­
lable la doctrina legal, o en repetir plagiariamente las doctrinas óeo­
tíficas recibidas. Tal actitud pasiva,· por cierto, recibe normiytDente
un insospechado refuerzo activo, por parte de los beneficiarios ----;:on
illjustida-del sistema establecido. Los bien instalados en el esta­
blishment están interes~~ ·en su mantenimiento y, Por ende, pro-
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curan atraerse a los juristas para que defiendan, advertida o inge­
nuamente, sus intereses materiales.
Ahora bien, llevadas al límite, estas situaciones acaban produ­
ciendo
por reacción el fenómeno contrario. En efecto, ante las si­
tuaciones el;, patente in justicia y de desfase con las necesidades de
los tiempos, que se estatuyen con el triunfo coyunturail de la postura
conservadora, surge siempre incontenible
la actitud revolucionaria.
Y cuando la revolución se señorea de los espíritus, se piensa que
la única solución a la crisis jurídica consiste en tirar por la borda
toda fórmuila jurídica recibida y sustituirla alegre y confiadamente
por lo primero que se le ocurre atl innovador de tumo. Y comienza
el espectáculo. Se derogan masivamente las leyes. Se sancionan apre­
suradamente otras, que además se suelen inspirar en criterios mate­
riales y formales diametralmente opuestos a los vigentes hasta el
momento. Hacen acto de presencia giros de ciento ochenta grados
en el rumbo de la jurisprudencia. Enloquece la doctrina científica
y filosófica, que no es capaz de predecir nada en absoluto, porque
han quebrado todos sus cálculos de probabilidad y se han dislocado
todas sus líneas de extrapolación ... Al final, la crisis jurídica no se
ha restielto: se ha agravado m:hl veces.
Lo más notorio es, empero, que cuando por esta banda se llega
al límite de lo intolerable, de nuevo se produce una reacción exage­
rada que retoma las
cosas a la banda opuesta. En cuanto la nueva
situación revolucionaria ha logrado cristalizar en
fórmuJas algo más
viab.Jes, cambia de signo y -potenciada por los intereses creados
con los nuevos
vientos-----asume un fuerte cariz conservador y ene­
migo de cualquier novedad ... Y así .se entra en la espiral dialéctica
de los conservadurismos
y las revoluciones jurídicas! reincoadas cada
vez en ciclos más breves y estimuladas por _la fuerza militar, política
o económica de los respectivos grupos interesados, alternativamente,
en que se mantengan a ultranza o se inviertan con furor las relacio­
nes jurídicas existentes. ¿A dónde conduce esta
espiral?
Fácil _es advertirlo: a una crisis total. Esto es, a la situación en
que el derecho acaba perdiendo toda posibilidad de constituir una
tradición, para convertirse -en un vaivén caleidoscópico de disposi­
ciones, resoluciones
y teorías contradictorias. Ahora bien, tal situa-
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c,on hiere de muerte al derecho en absoluto. Subrayo: al derecho
en absoluto, no a este o aquel derecho, ni al derecho de unos o de
otros. ¿Por qué? Porque, en este lance, el derecho no puede rum­
plir su cometido, que es el de crear un orden conocido, estable y
seguro que,
como· tal, permita las previsiones sobre el reparto pa­
cífico de bienes concretos entre hombres de carne y hueso, de modo
que
se prev_engan, evitándolos, la mayor parte de los confilictos, y
de modo que se prevea la probable resohu:ión de los que inevita­
blemente
se produzcan.
He aquí por qué el derecho no es ni puede ser conservación o
r'evolución, sino tradición. He aquí por qué tiene que cambiar el
derecho por tradición: esto es, con una prudente conservación de
lo que sigue prestando servicios y con una prudente innovación -por
sustracciones y por adiciones-de las piezas que se hayan desgastado
o estropeado en
su complejo mecanismo.
6. El modelo foral.
Ahora podemos entrever por dónde se abre el camino para un
esperanzador futuro a
la crisis actual -del derecho. Ni el raciona.t1ismo,
ni el materialismo son capaces de superar la crisis. La única solución
-a mi modo de ver-está en una vuelta, mejor dicho, en una re­
elaboración del método re°'alista, Y taJ es, siempre en mi humilde
opinión, la tarea que nos aguarda a quienes deseemos sacar al dere­
cho del atolladero en que se hunde.
Pues bien,
el realismo jurídico es el método del derecho inven­
tado
por la jurisprudencia romana y perfeccionado a lo largo del
medievo, como lleva algunos años enseñando, con extraordinaria
agudeza, el profesor de París, Michel Villey. A él hay que dirigirse
ante todo, para aprender
un buen modelo de trabajo jurídico, Con
todo, no me vgy a detener en ~u exposición, porque_ nosotros los
españoles tenemos en nuestra tradición jurídica una versión por de­
más sugestiva de aquél, y que constituye nuestro mejor y más seguro
enlace con él: me refiero al foraNsmo.
Estoy convencido, en efecto, de que para nosotros los hispánicos
es absolutamente necesario acudir a la tradición de nuestro derecho
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foral, si no queremos seguir construyendo en el vacío de la abs­
tracción especulaciones marginadas de la historia real. Por lo demás,
su larga duración
es la mejor garantía de que tuvo, como ningún
otro sistema jurídico, el acierto de crear los mecanismos más ade­
cuados para
resolver ventajosamente el problema del cambio socio­
económico etÍ términos jurídicos.
El derecho foral, en efecto, _es un derecho que se desarrolló sobre
la base de los dos más viejos ordenamientos, el romano o civil y el
eclesiástico o canónico, desde
el siglo noveno hasta el décimo oc­
tavo. En tan larga travesía, fue capaz de adaptarse a situaciones his­
tóricas enteramente varias
y diversas. Y, más aún, durante las dos úl­
timas centurias, no sólo no desapareció -a pesar de la feroz per­
secución de que fue objeto por una política legislativa dirigida por
el racionalismo cartesiano primero, rusoniano después y kantiano a
la
postre--, sino que, por el contrario, sobrevivió en las condiciones
más
adversas, siendo capaz de suministrar a nuestro actual ordena­
miento jurídico la sustancia y vitalidad suficientes como para evitar
que sufriera el colapso o la inanición totales.
Me apresuro a advertir
que acudir a nuestra tradición foral no
consiste en hacer arqueologías eruditas,
ni en devolver vigencias im­
posibles a normas o instituciones obsoletas
.. Es otra cosa muy dis­
tinta. Se trata de extraer los principios que guiaron la formación de
JU arte y su teoría juridica.r, para inspirarnos en ellos. Algo pare­
cido a lo que hace el buen
artista, cuando se «inspira», sin plagiar­
las
ni repetirlas,. en las obras de sus predecesores.
Esta es una tarea ancha y larga, que yo no puedo, realizar en
este momento, pero que otros están reafüando y que urge cumplir,
en cualquier caso, por gracia y obra del mayor número de operarios.
A modo
de guia, sin embargo, podemos recordar -aprovechán­
donos de las investigaciones en curso --11lgunos de los principios
fundamentales que señorearon
el arte y la teoría jurídica de los ju­
ristas foralistas del pasado, y que estimamos, a primera vista, como
más adecuados para vencer los fallos más aparatosos que revelan en
la actualidad, tanto el sistema jurídico racionalista, como el mate­
rialista.
a)
Un primer principio a tener presente, sería este: el derecho
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DERECHO Y TRADICION EN LO FORAL
es un arte y un pttcio añadido a la naturaleza. El orden jurídico
no depende sustancialmente del arbitrario humano. El derecho no
está primariamente contenido en las normas escritas ni en los reper­
torios de jurisprudencia, sino en la misma naturaleza de las cosas,
en la naturaleza humana, en las relaciones sociales. Legisladores, jue­
ces y jurisprudentes en generaJ, tienen que respetar tres límites in­
franqueables que les pone
el «derecho natural». En primer lugar,
el orden divsino y natural, que se expresa en las exigeucias perma­
nentes y sustanciales de la naturaleza humaná y de la creación en
generail. En segundo lugar, el orden histórico expresado en la tra­
dición de las comunidades concretas que son producto de la historia.
En tercer lugat, el orden de la dignidad humana, expresado en los
fueros de la libertad que obra según recta concieucia. Y en la ple­
nitud de esta riqueza de sentidos, el derecha, es un ars addita na­
turae, un c,rte añadido a la natura/,eza, un saber hacer de acuerdo
con la naturaleza. lo que significa que el derecho tiene que partir
del conocimieuto y aprovechamiento de la naturaleza dada, la cual
puede ser utilizada, ordenada
y mejorada por el hombre; pero de
la que el hombre no puede sustraerse y muchos menos aún desna­
turalizarla ontológicainente. He aquí un primer valor que debe guiar
nuestra actividad de juristas.
b) Un segundo principio a tener en cuenta es el siguiente: el
derecho es ley de la casa y del fundo. He aquí otro segundo prin­
cipio que debe guiar nuestros pasos de reforma jurídica. El modelo
primigenio de todo derecho está eu
el derecho de familia y en el
derecho de la ruralidad. El derecho no puede ser ya más, ni el de­
recho del individuo abstracto del racionalismo, ni el derecho de los
colectivos anónimos del materialismo.
B! derecho tiene que ser pri­
mordialmente un estatuto} un privilegio de la familia que quiere
conservar la casa solariega, del campesino que quiere conservar y
mejorar su heredad, su campo que es para él la naturafoza-produc­
tora elemental. Es el principio que sostiene el viejo dicho vasco
erriak bere lege, etxeak bere ardura, «los pueblos por sus leyes, las
casas a su modo», según sus usos, a ·su aire, ail estilo de vida que
les conduce por caminos experimentados de persistencia.
e) Tercer principio: el derecho e.s pacto. En efecto, otro prin-
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FRANCISCO PUY
cipio fundamental del sistema realista de la foralidad consiste en la
tesis de que el derecho formalmente pleno es el constituído por un
pacto realizado entre
un pueblo y su gobernante. Eso sí, el «pueblo»
concebido, no como masa amorfa o multitud cuantitativa, sino como
comunidad organizada en instituciones estables;
y el «gobernante»,
concebido no como
cua!lquier curad(?r de la comunidad, sino precisa­
mente el que está adornado de la nota de legitimidad. El derecho
resulta así de un goberriante legítimo que se compromete a acatar la
voluntad de su pueblo en cuanto plasmada en usos y costumbres
consonantes con la ley natural. Lo que no
es pacto entre gobernan­
te
y gobernados no es ley. La ley es pacto, que, como pacto, está
por encima de la potestad del rey
y de las cortes.
d) Cuarto principio: el derecho es experiencia. No menos fun­
damental para nuestra presente coyuntura
es el principio de que el
derecho
es lección de experiencia. En una visión foralizada del de­
recho, la costumbre es el vehículo que encama la -razón vital y la
razón histórica del pueblo. Surge necesariamente de la percepción
de
lo real; se adapta, como el medio aJ fin, a las exigencias de la
naturaleza humana en relación ·con la realidad circundante; se trans­
mite oralmente de
padres a hijos; se vive y .se experimenta por todos
los sentidos del cuerpo y del alma en su aplicación práctica repe­
tida;
y, por todo ello, es fuente siempre viva de la experiencia ju­
rídica.
e) Quinto principio: el derecho es un juicio prudencial.. Lo
rual implica que el derecho tiene que ser aprehendido según un
sistema de percepciones sensoriales múltiples y equilibradas. El teó­
rico del derecho no puede limitarse a percibirlo
por un sólo canal
receptivo, a saber,
la letra impresa. El derecho tiene que ser conocido
«táctilmente»,
es decir, por una combinación simultánea de todos
los sentidos externos: viéndolo en
actos, oyéndolo contar y trans­
mitir de viva voz, sintiéndolo
en experiencias propias y ajenas. Sólo
una equilibrada suma de percepciones puede suministrar una mul­
tiplicidad de datos a la razón, que sean suficientes para que ésta
pueda escapar del razonamiento abstracto, monolineal o unidimen­
sional,
y lograr acceder al juicio prudencial, rico en roda clase de
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DERECHO Y TRADICION EN LO FORAL
matices y excepciones, que la resolución equitativa de cada caso
exige .
f) Sexto principio: las fuentes del derecho son plurales. De
ningún modo se ha de considerar a la ley estatal como Ja fuente
única del derecho. El derecho se deriva, por el contrario, de muy
diversas fuentes formales orgánicas:
leyes escritas, costumbres, usos,
cartas, escrituras, opiniones de los ·autores (autoridades), s-entellcias,
tradiciones orales de todo género. Más aún, el rango de la~ fuentes
es históricamente variable, según la organización política y la fuerza
de
la sociedad para controlar aÍ Estado y reaccionar frente a sus ar­
bitrariedades. Existe
un equilibrio natural entre las fuentes del de­
recho, que hace que funcionen todas a
la vez, pero en diversa pro­
porci_ón, según las circunstancias. La proporción de su entrada en
juego depende de su respectiva adecuación coyuntural a las exigen­
cias de la razón y a la combinación de ·10s factores reales. En con­
sonancia con todo ello, la ley
es, en la sistemática realista del fora­
lismo, una ordenación
racional de realidades jurídicas que tienen
una existencia previa, a las cuales
da forma, certeza y sanción. La
ley, por tanto, no es una varita mágica capaz de crear sujetos, ins.:.
tih.Iciones o realidades inexistentes, sacándolas de la nada. EIIo sig­
nifica que el contenido material de
la ley no debe ser inventado por
el legislador, si se entiende por inventar el libre fantaseo, sino que
tiene que ser inventado en
el otro sentido del término, en el sentido
de descubrir
y formular los contenidos de cosh.Imbres, uSos o sen­
tencias previas.
g) Séptimo princ1p10: los ordenamientos jurídicos son plura­
les. Es una .consecuencia más de todo lo anterior. El ideal normativo
no consiste primordialmente en
la codificación, o sea, en el logro
de
un sistema jurídico cerrado, coherente, formal y dotado de una
lógica sin fisuras.
Pnr el contrario, es ··mucho más adecuado a la na­
h.Iraleza plural de los organismos sociales, la existencia de una plu­
ralidad
entrecruzada de ordenamientos jurídicos. Estos deben tener
su ajuste, desde luego.
Sólo que más que estar ajustados lógicamente
entre sí
y con sus subpartes, han de estar ajustados por su contenido
a la realidad socio-económica de las respectivas comunidades o agru­
paciones cuyo juego social rigen.
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h) Y para no alargarnos más, paremos mientes, por último, en
un octavo principio: el derecho es justicia del caso conc_reto. El fin
práctico del derecho, en efecto, consiste en la justicia del caso con­
creto, en dar a cada uno lo suyo, digan lo que digan los vaivenes
efímeros de la opini6n o la ideología, aunque se hayan vestido del
manto augusto de la
ley._ La solución justa es una atribución real,
de cosas, y no es justa por derivar de un silogismo impecable ni por
coincidir con unos imaginarios vientos de
la historia. Si _ es ~ justa,
lo
es por haber sopesado bien todos los datos de hecho a la luz de
todos los principios doctrinales y de las posibilidades técnicas de
operación.
No se puede admitir que sea norma suprema de juzga­
miento el apriorismo · de
u.na interpretación sobre· bases improvisadas.
Es preferible saltar por encima de la ley constituída y empezar a
constituir una nueva norma, porque es preferible barrenar una ley
que imponer una injustica. Por ello, el método jurídico por anto­
nomasia en la p:raxis juúdica es la dialéctica al modo de Santo To­
más, o
la retórica al modo de los humanistas. Esto es, el método
que busca
Ja «verdad», y que la busca sin soberbia, o sea, sin pensar
nunca que se la ha descubierto definitivamente, y por lo tanto oyen­
do todos los pareceres, todas las opiniones
y valoraciones contradic­
torias, para confrontarlas
y elegir la más adecuada después de ha­
berlas sopesado todas según
una lógica de lo razonable.
Termino
ya. No es preciso poner más ejemplos. Con los adu­
cidos basta para que quede
bien indicado el camino a recorrer para
salir de
la actual crisis del derecho. El_ modelo foral está ahí presto
a brindarnos
la sabiduría jurídica secular que tiene almacenada en
sus entrañas. Sólo resta seguir su pauta, cada uno en su puesto o
función jurídica.
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