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1994
La familia
- Programas
- Ponencias
- Pláticas
- Crónicas
Autores
1994
Aproximación a una sociología de la familia
APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA
POR
GABRIEL GARciA CANTERO
SUMARIO: A modo de introducción.-1. Desconfianza de los. juristas ante
la Sociologfa.-2. Algunas indicaciimes -sobre métodos sociológicos.-
3 .. Utilidad, en general, de la Sociología para los Juristas.--4 .. El factum
y el ;us.-5. La •realidad social» en el artículo 3.0.l del C. e:~. Apli
caciones de la1 Sociología Jurídica en sede estimativa.
A modo de introducción.
No soy sociólogo, aunque no renuncio a utilizar métodos so
ciológicos para finalidades jurídicas. Puede ser útil dar alguna
indicación sobre
la Sociología en general, y la Sociología del De
recho en particular.
Vista del exterior, la Sociología
se present~ paradójica y, de
algún modo, fascinante. Siendo una de las ramas del saber que
más tardíamente han llegado al Aréopago de las Ciencias, en poco
más de siglo y medio se ha instalado con finneza en Facultades,
Planes de Estudio,
Congresos internacionales y pnblléaciones
periódicas de todo tipo. Nada extraña, por su juventud, que sea
ampllamente problemática, hasta el punto de afirmarse que los
sociólogos sólo están de acuerdo en una sola cosa: en la gran
di
ficultad de definirla y en ser una res'puesta intelectual a la crisis
de la sociedad moderna.
Se coloca su nacimiento en Francia, con Saint-Simon y, sobre
todo, con Augusto Comte -ferviente discípulo suyo hasta 1824-,
quien toma como punto de partida la visión unificada del. mundo
social y natural, postulando en consecuencia la apllcación de los
métodos de
las Ciencias Natorales a la sociedad; llevado de su
Verbo, núm. 339-340 (1995), 1011-1026
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Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
preocupación positivista por intentar un tratamiento científico
de los hechos sociales, este autor comenzó denominando a sus
estudios
F!sica Social, cambiándolo luego por el término que ha
prevalecido de
Sociologla, que algunos consideran «un barbarismo
greco-latino». Entre sus obras se mencionan: los Opúsculos de
Filoso/la social, que se publican de 1820 a 1826; el Curso de
Filosofia positiva
-su obra. fundamental-, publicada en 1842;
por último el
Sistema de politica positiva instituyendo la religión
de la humanidad, publicada en 1847.
Pocos años más tarde
Spencer (1820-1903) en Inglaterra
asume el modelo evolucionista de las Ciencias Sociales, aceptando
buena parte de los planteamientos de Comte,
y, en particular,
los siguientes:.
la
visión de los fenómenos sociales como un todo conexo;
el carácter experimental
y relativo del conocimiento cien
tífico;
crítica a la Metafísica y a la Religión;
aceptación de la idea de evolución y progreso; y, por úl
ti_mo,
configuración de la Sociología como un nuevo humanismo
al servicio del hombre de la era industrial.
La nueva rama del saber va a consolidarse como ciencia en las
postrimerías del · siglo XIX y en los conúenzos del presente con
dos nombres señeros:
Durkheím y We]:,er.
Enúle Durkheím nace en el seno de una familia de rabinos
franceses, aunque durante su vida hará profesión de agnosticis
mo; se
distinguirá por su contribución a .la autonomía metodo
lógica de la Sociología, y en 1913 ocupará la l.ª cátedra de esta
disciplina en la Sorbona.
En su producción científica destacan:
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De la división del traba¡o social (1893);
Las reglas del método sociológico (1895);
El
suicidio (1897);
Las formas elementales de
la conciencia religiosa, muy
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APROXIMACION A UNA SOCJOLOGIA DE LA EAMIUA
discutida porque bajo cierto panteísmo llega a identificar
a Dios y a la sociedad.
Colabora asimismo de forma asidua en la revista
L'année so
ciologique, fundada en 1896.
Con el paso de
los años la figura de Max Weber se ha ido
agigantando y hoy se le considera como
el más influyente de los
sociólogos. Nace en Erfurt en 1864, estudia Dereho en Heidel
berg, Gotinga y Berlín. A los 30
años obtiene una cátedra de
Economía en Friburgo. En 1910 funda la Sociedad Alemana de
Sociología, con Tonnies y Simmel. Interviene en la elaboración
de la Constitución de Weimar. Muere en 1920. Es fundador de
la llamada «sociología comprensiva» que aspira a entender la
acción social, para explicarla causalmente en su desarrollo y efec
tos; por acción debe entenderse una conducta humana en la que
el sujeto enlaza un sentido subjetivo.
Me parece de gran interés destacar que para
Max Weber hay
que entender definitivamente superados los intentos de encon
trar
en la ciencia las respuestas últimas a la vida humana. Escribe
muy acertadamente:
« Una creencia emplrica no puede enseñar a
nadie
qué debe hacer, sino únicamente qué puede hacer, y, en
ciertas circunstancias,
qué sabe ... Jamás puede ser tarea de una
ciencia empírica proporcionar normas e ideales obligatorios,
de
los cuales puedan derivarse preceptos para la práctica».
Entre sus
· obras, ha rebasado el campo de la especialidad
La Etíca protestante y el esplritu del Capitalismo. Resulta fun
damental la publicada
por su viuda Economía y Sociedad.
Hay una importante rama sociológica norteamericana, que se
institucionaliza en la misma época con nombres como W ard,
Sumner,
Giddings, Small, Cooley, Park, Mead y Sorokin.
La
institucionalización europea es más lenta y sólo toma
empuje después de la
II Guerra Mundial. Con anterioridad, en
Alemania aparecen los nombres de Sombart, Tonnies, Simmel y
Mannheim. En Italia, los
de Wilfredo Pareto y Renato Mosca.
En España, suele considerarse pioneros a los hombres de la Ins
titución Libre de Enseña112a, y luego a Adolfo Posada, discípulo
de Giner de los Ríos, autor de Principios de Soéiologia (1906);
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en el campo cat6!iCO'social, a Severino Aznar; más recientemente
a
G6mez Arboleya, Salustiano del Campo, Amando de Miguel,
López Pintor, etc.
Sin entrar en el detalle de las diversas Escuelas sociol6gicas,
a menudo enfrentadas entre
sí, pasando por alto temas tales como
el de. la. Sociología marxista -o el Marxismo como Sociología-
creo que
se puede aceptar como objeto actual de esta rama del
saber el estudio científico de
la estructura social, entendida como
un complejo entramado de grupos e instituciones. O
más breve
mente: la Sociología como estudio científico de los grupos sociales.
Ofrecería las siguientes notas:
es disciplina científica;
en búsqueda de la objetividad;
poseyendo dimensi6n
empírica, y también te6rica;
tiene carácter acumulativo.
Cuando los hechos sociales son jurídicos apareoe la rama de
la Sociología del Derecho, que
ha conocido amplio desarrollo en
Francia, mencionándose entre los pioneros a
Gény, Duguit, Gur
vich, Levy,Bruhl y últimamente Carbonnier, que reúne la doble
calificaci6n de civilista preclaro y sociólogo acreditado, que
ha
colaborado eficazmente en varias reformas· del Derecho de Fami
lia en su país (los regímenes matrimoniales en 1965, la filiaci6n
en 1971
y el divorcio en 197 5).
El estudio de la familia ha atraído desde hace años a los
sociólogos, aunque debo confesar personalmente una cierta sen
sación de desencanto ante los aspectos de la fatailia que suelen
preocuparles; así son clásicas las cuestiones. de
si siempre ha exis
tido la fatailia y de si el modelo de fatailia nuclear es el único
válido
y vigente en todo el mundo. Es evidente que a la primera
cuesti6n no puede responderse s6lo con métodos sociol6gicos
y
que la segunda requiere conocimientos de historia del Derecho
que no siempre poseen los investigadores sociales.
Parecería
l6gico exigir a quienes investigan temas de Socio
logía del Derecho un mínimo de conocimientos jurídicos y tam-
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A.PROXIMACION A. UNA SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA
bién, Jo que resulta más difícil, una cierta sensibilidad o .. talante
jutídico.
1. Desconfianza de los juristas .ante la Sociología,
Motivos tienen los juristas de nuestra generación para descon
fiar global, y casi instintivamente, de la Sociología Jurídica -'--O
de lo que se presenta con tal etiqueta-, pues· demasiadas veces
ha sido invocada como pretexto para cambiar, arbitraria e irre
flexivamente,
el Derecho en vigor. Por lo que hace ·a· nuestra
historia reciente,
basta recordar el famoso slogan de la transición
«la ley debe ser un reflejo de lo que pasa en la calle», o· fa, cifra
de .300.000 abortos anuales practicados én España, y que fueron
aducidos como argumento contundente para despenalizarlo en
ciertos
casos en 1985, o, anteriormente, el millón de españoles
que según el Ministro
. Cavero esperaban ansiosamente la· llegada
de
la ley de divorcio. Tampoco resulta tranquilizante el ejemplo
de las leyes elaboradas por
el Ministerio de Asuntos Sociales
-con olvido de la competencia legalmente atribuida a la· Comí;
sión General de Codificación-, de las que constituye paradigma
de galimatías jurídico la Ley de Adopción de 1987 (me refiero
a esa tutela
ex lege de las Comunidades. Autónomas respecto de
los niños desamparados), o los extremos pintorescos a que llega
la Ley de 1990
para eliminar las discriminaciones por razón de
sexo que, al parecer, subsistían en. nuestro Código· civil ·(C. c.).
No
pocas veces se tiene la impresión de que el legislador está
utilizando el mecanismo de una nueva legislación para actuar
como factor del cambio, provocándolo o acelerándolo desde su
privilegiada posición, como parece haber ocurrido con la despe
nalización del aborto
ya aludida; en efecto, en 1985 era muy
difícil que
la sociedad española aceptara sin protestas el aborto
libre ( un colega, miembro destacado del PSOE andaluz, me con
fiaba por aquella
época las · dificultades que tenían para «pasar
la ley» a sus bases), y
algo parecido podía decirse del sistema
de plazos; por todo ello
la máquina propagandística se pnso en
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marcha argumentando con i casi pietosi (riesgo para Ia vida .de Ia
madre, violaci6n, o malformaciones del feto); nada importaba
que
el primer supuesto se descartara hoy por la Medicina, el se
gundo era bastante raro, y el tercero envolvía una contradicción
con el artículo 49 de
la Constitución. Hoy es opinión generali
zada que la Ley de 1985
se promulgó para no ser cumplida y sí
únicamente para servir
de cobertura legal a la actuaci6n de redes
municipales socialistas
de. planificación familiar, que contaban
con
terminales abortistas públicas o privadas. Desde luego, la
ley ha servido pata anestesiar la sensibilidad de nuestra sociedad,
acostumbrándola al fen6meno social de
Ia «intertupci6n legal del
embarazo» -sarcástico eufemismo para encubrir Ia muerte de
un ser humano en medio de atroces torturas-siendo frecuentes
ya los anuncios periodísticos de las clú¡icas abortistas, todo lo
cual
ha contribuido a que ya ni . siquiera el primer partido de Ia
oposición se atreva a inscribir en su programa Ia derogación de
tal ley cuya injusticia resulta paladina. Puede decirse que el terre
no resulta adecuadamente abonado para que próximamente se
añada el · cuarto supuesto que supondrá en Ia práctica el aborto
libre para
Ia mujer. Perfecto ejemplo de cómo Ia ley ha sido
factor determinante del cambio. social.
El
caso del divorcio -traído por Ia UCD, no se olvide-
resulta .igualmente significativo. ¿Quién se atreve hoy pública
mente a proclamarse antidivorcista?
¿ Quién alaba las virtudes
de
Ia indisolubilidad matrimonial? ¿Qué partido se propone
afrontar en profundidad el grave problemas de
las crisis matri
moniales?
Se nos prometió un divorcio sin víctimas ni culpables,
y los porcentajes de pensiones impagadas son impresionantes; se
dijo que
el Derecho penal de la familia debía ir desapareciendo
(despenalizaci6n del adulterio
y del amancebamiento) y se ha
tenido que recurrir a la tipificación penal del impago de pensiones.
Como intento de explicación de lo que
ha pasado entre noso
tros conforme a las pinceladas anteriores, acaso
sea útil releer
las páginas que escribi6 en 1973 un prestigioso jurista (Díez
Picazo,
Experiencias jurldicas y teor!a del Derecho, Editorial Ariel,
Barcelona):
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APROXIMACION A UNA SOCJOLOGIA DE LA FAMILIA
«El problema no es si el ordenamiento jurídico cambia o no
cambia, sino
cómo cambia y qué es preciso que ocurra para que
cambie.
La respuesta a este interrogante que me parece es el
punto central de la cuestión que tenemos planteada
exige ante
todo tomar partido en un tema crucial: qué
es para nosotros el
ordenamiento y qué son para nosotros las normas de derecho.
Porque, evidentemente,
la respuesta va a ser diferente si nosotros
consideramos las normas como puros mandatos emanados
ab eo
qui curam communitatis habet, o si las consideramos como un
sistema de solución de conflictos a través de la aplicación de un
conjunto
de creencias sobre lo que es justo. En el primer caso
es claro que una transformación social no modifica por sí sola
el orden jurídico. La transformación social podrá determinar que
éste o éstos que tienen a su cargo la comunidad decidan variar
sus órdenes. Cabrá pedírselo, presionarlos, empujarlos, pero nada
más. El problema del cambio jurídico se plantea así como un
problema de cambio político. Si, por el contrario,
el derecho es
la experiencia vivida, la experiencia existencial de una serie de
decisiones justas sobre casos concretos y las normas no son for
mulaciones de validez general, sino, por decirlo así, como las
pistas que
han de seguir la investigación o la búsqueda, la cues
tión cambia de signo. El cambio social no
es sólo el motor de
un eventual cambio legislativo. No actua sólo sobre los compo
nentes del poder legislativo, sino que, precisamente, porque es
cambio social, incide en la sociedad entera imponiendo medianté
la cooperación de todos un continuado reajuste de la vida jurí
dica»
(op. cit., págs. 307 y sigs.).
Más adelante, y a modo de conclnsiones, afirma:
«Aunque encuentre cierta resistencia, el ordenamiento jurí
dico se hace eco del cambio social y lo refleja. El cambio social,
bien
sea un cambio tecnológico, bien sea un cambio ideológico,
determina un cambio en el ordenamiento jurídico. No
es que el
ordenamiento jurídico deba cambiar. Es que ha cambiado ya.
Cuando el legislador acomete una reforma, cumple una función
notarial, constata o
da fe de algo que ha ocurrido ya. Y cuando
el legislador permanece inmóvil, no hace otra cosa que facilitar
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los instrumentos espontáneos de reajuste de la vida social (in
terpretación de readaptación)».
El autor se pregunta: «¿Son las nonnas jurídicas vehículos
idóneos para promovet o acelerar.
el cambio social?». Afirma que
hay dos respuestas: «De acuerdo con la primeta tesis, la ley
es
un instrumento de transformación y de cambio y el legislador
un gran taumaturgo. De acuetdo con la segunda tesis, la ley
es
algo perfectamente inútil para el cambio. Setá preciso cambiar
primero, revolucionaria o evolutivamente, las estructuras .socia
les, para que después, y como consecuencia de ello, cambien las
leyes». La postura del autor
es ambigua: «Toda ley y todo legis
lador está sometido a una ciertas coordenadas de obedecibilidad
de facto y que, por consiguiente, fuera de ellas la ley es inútil
como instrumento de transformación. En cambio, si
el legisla
dor está atento a los signos de los tiempos y se pliega a ellos, la
ley que
se inscribe en la corriente de estos signos cumple un pa
pel importante como instrumento de dinamización del cambio.
Una ley contribuye siempre a crear unos hábitos y unas estruc
turas mentales mediante las cuales el cambio
es favorecido»
(op. cit., págs. 320 y sigs.).
Petdóneseme
la extensión de la cita, peto el prestigio del
autor y
los puestos elevados que ha ocupado metecen algún co
mentario. Me deja petplejo su afirmación de que las normas no
son formulaciones de validez general, y, por otro lado, rechazada
la concepción. escolástica . de la ley, ¿ adónde acudir para encon
trar «soluciones justas»? No sé
si el autor mantiene ahora lo que
escribió en las postrimerías del anterior
tégimen. Personalmente
me produce desazón el reducido papel que atribuye al jurista en
el proceso de cambio, a modo
de espectador neutro y mudo. La
experiencia española autoriza a preguntarse si el cambio por el
cambio es bueno, y si no será· necesario dar «marcha atrás» cuan
do las nuevas normas -demuestran su ineficacia. Un estudio de
«las reformas de las reformas»
realizadas entre nosotros en los
últimos años sería altamente ilustrativo.
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2. Algunas indicaciones sobre métodos sociológicos,
El jurista que desee realizar con fruto trabajos de Sociología
jurídica debe poseer un mínimo bagaje sociológico consistente
en
el conocimiento suficiente de los más habituales métodos de
trabajo que utiliza la Sociología
empírica. El investigador, des
pués de haber elegido el objeto de su· investigación, debe sefialar
los limites y fijar las hipótesis de su trabajo. La documentación
y la encuesta son las sucesivas operaciones.
Documentación: puede referirse a· documentos jurídicos, o no
jurídicos: Los documentos jurídicos pueden ser leyes, sentencias,
contratos, testamentos, inscripciones
dd Registro Civil; su Vá
loración se hace previamente por el Derecho; tambíén puede
tratarse de estadísticas judiciales, trabajos doctrinales, informes,
dictámenes, ·etc., cuya valoración puede hacerse con mayor liber
tad.
El método clásico se limitaba a hacer una crítica literaria de
los textos,
mientras que modernamente se tiende a una crítica
del contenido. El campo de los documentos no jurídicos ofrece
una mayor extensión y abarca
ct:Íantos documentos literarios, his
tóricos, económicos, periodísticos, etc., puedan contener mensaw
jes jurídicos.
Encuesta: consiste en el análisis de los hechos mediante la
observación directa por
el investigador.
Añádase la entrevista, el muestreo, la escala de
items y el ex
perimento (reproducción ficticia de los hechos para observarlos).
Es posible utilizar el procesamiento electrónico de los datos,
siempre que los hechos recogidos lo
permitan. Hay que prestar
atención al derecho a la intimidad de los
afectados, sobre todo
cuando constan en Registros, públicos o privados, no de
acceso
generalizado al público.
3. Utilidad, en general, de la Sociología para los juristas.
Partiendo de la autonomia e independencia recíprocas de
ambas disciplinas, creo que la colaboración entre ellas puede ser
fecunda a condición de que se respeten. recíprocamente
sus lími-
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tes, métodos y finalidad. La Sociología es ciencia descriptiva que
estudia y analiza los hechos sociales, «fotografiándolos» por
de
cirlo as!, y también averiguando sus causas y efectuando la pros
pectiva o previsible evolución de los mismos. Obvio
es que la
Sociolog!a no puede ser ciencia normativa que aspire a extraer
reglas de comportamiento. de los mismos hechos sociales. Al De
recho
s! que le corresponde .dicho carácter, pues aspira a regular
la convivencia
.social con normas de justicia y, por dirigirse a
hombres libres, el Derecho cuenta con aquellas conductas que no
se acomodan a la norma, dictando para ello las adecuadas medi
das restablecedoras del equilibrio social; la norma jur!dica incor
pora
valores. para lograr una convivencia social justa. La diversi
dad de fines y métodos no impide relaciones entre ambas disci
plinas;
as! los hechos jur!dicos pueden ser objeto de observación
por los soci6logos,
y los juristas, para sus fines espec!ficos, pue
den hacer uso de los instrumentos de trabajo sociológicos.
Entiendo que, partiendo
de las anteriores premisas, la Socio
logia puede utilizarse como una de las Ciencias auxiliares del
Derecho en general, con finalidades muy variadas:
en sede aplicativa, para
la apreciación del factum;
en sede hermenéutica, para el estudio de la realidad social;
en sede estimativa,
para comprobar en general la eficacia
social
organizadora de las normas jutidicas, y espec!fica
mente la bondad de las reformas;
en sede de política legislativa, la experiencia jur!dica pro
pia o ajena puede ser uno
de los elementos a tener en
cuenta a
la hora de proyectar reformas.
Como veremos a continuación, no es idéntica la importancia
que la Sociología puede tener en cada uno de estos ámbitos, ni
es siempre igualmente beneficiosa su utilización.
Por parte del operador jur!dico, además de respeto por la
Sociolog!a, debe haber
un m!nimo conocimiento de los procedi
mientos sociológicos, realización de trabajos de campo, prepara
ración y valoración de encuestas, etc;
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4. El factum y el jus.
Parece que el primer rontacto consciente del jurista con la
Sociología debiera ser, en
la fase cognosciriva y en la aplicativa
del Derecho, con la determinaci6n o fijación del supuesto de hecho,
T atbestond o Fattispecie. Toda norma acota una parcela .concreta
de la
realidad socia:!, asignándola consecuencias jurídicas. Sigue
siendo válido en nuestro
Derecho procesa:! el viejo brocardo Da
mihi factum dabo tibi ¡us. Pero nuestros estudiantes de Derecho
reciben escasa información acerca de c6mo ha actuado el . legisla
dor a la hora de promulgar normas jurídicas, y tampoco les
pre
paramos adecuadamente para captar esos hechos decisivos que
el Juez espera le
sean. probados para aplicar la .norma. Es algo
que se confía a la intuición o al buen sentido del jurista práctico.
Por otra parte, los hechos que la norma toma en consideración,
no son hechos en estado puro, sino hechos que
nos hemos apre
surado a etiquetar de jurldicos, con lo que queremos significar
que son
contemplados desde
un prisma específico; así ocurre
que un profano
no entendería absolutamente
nada. de la teoría
del
«error de hecho en casación». Quizá esta puede ser la expli
cación de la «autosuficiencia» de los juristas en este concreto
terreno, fenómeno que también se produce en
otros terrenos
(por ej., en la prueba
y .constatación de la costumbre; que debiera
ser llevada a cabo con auxilio
de la Sociología).
5. La "realidad social" en el art. 3°.1 del C. c.
Es doctrina común que la reforma del Título Preliminar
del
C. c. en 1973, representó uno de los esfuerzos más serios
para lograr que nuestro centenario Código pudiera seguir siendo
aplicado sin graves distorsiones.
Así se dio entrada a «la realidad
social» del tiempo en que han de aplicarse las normas como cri
terio
hermenéutico. De alguna manera el mencionado precepto
venía a consagrar
una tarea que ya venía realizando sin calificarla
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GABRIEL GARCIA ·CANTERO
así la Sala l.ª del Tribunal Supremo (T. S.) en determinados sec
tores del ordenamiento civil, señaladamente en materia de respon
sabilidad civil extracontractual y en
el contrato de obra. Sin poder
entrar
aquí en mayores desarrollos, lo menos que puede decirse
es que si constituyó un destacado acierto del legislador de 1889
redactar el
artículo 1902 en términos razonablemente amplios, y
probablemente mejor que
ningón otro codificador europeo del si
glo XIX, no inferior mérito del T. S. ha sido elaborar, desde me
diados del siglQ xx, una doctrina jurisprudencia! sobre la culpa
extracontractual, que ha preparado el camino a nuevas leyes
sec
toriales, y constituye en general un medio apto de resolución de
cualquier conflicto que pueda plantearse en los albores del siglo
XXI.
Algo parecido ha ocurrido ~y sigue sucediend~ en rela
ción con el contrato de obra, cuya regulación absolutamente in
suficiente, que
podría decirse apta sólo para empresas construc
toras
de carácter artesano, ha tenido que adaptarse a · esas otras
gigantescas empresas constructoras, que emplean. gran número de
técnicos, conciertan con promotoras la construcción de grandes
bloques de viviendas y subcontratan con
numerosos gremios par
tes importantes de
la obra. Por poner un solo ejemplo, baste
mencionar
la jurisprudencia recaída a propósito del artículo 1591.
Es sabido que el canon sociológico había sido tenido en cuen
ta ya en la famosa sentencia de 21 de noviembre de 1934, en un
caso de filiación ilegítima no natural,
de la que fue ponente Cas
tán. También, en otro caso de filiación, lo aplicó la Resolución de
26 de diciembre de 1968.
En la sentencia de 24 de enero de 1970
se reproduce el primer considerando de la de 19 34, resolviendo
un caso de restitución
de bienes a la Compañía de Jesús, ocupa
dos por una pragmática sanción de 1767, y restituidos por un
Real Decreto de 1815.
Pero
el criterio de la realidad social no resulta de fácil apli
cación, pues no autoriza a incumplir la
nortna, so pretexto de
modernizarla;
tampoco atribuye al Juez la facultad de crearla a
su libre arbitrio. Con toda razón dice
Lacruz que los jueces ca
recen de medios específicos de averiguación de la realidad social,
así como de legitimación constitucional para determinar,
por sí
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APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA DE LA. FAMIUA
mismos, los valores que han de determinar la convivencia. Nada
impide que el encargado de
administrar justicia sea un experto
sociólogo; pero en la mayoría de los casos deberá acudir a los
estudios sociológicos que otros han realizado, por
lo cual deberá
tener una
mínima formación de esta clase para valorar los resul
tados de aquéllos. No puede ocultarse la desconfianza que
el ar
ticulo
3º.l y, en particular, lo rdativo al canon sociológico,
suscita entre los juristas. Salvador Coderch alude al activismo
judicial que encuentra en dicho precepto mayor cobertura que al
tiempo de promulgarse
el C. c. De hecho los Tribunales han
acudido al canon sociológico para aplicar el derecho nuevo a un
supuesto de derecho transitorio al que debería aplicarse la ley
anterior; el T.
S. lo ha utilizado, junto a otros argumentos, para
optar por el sexo psicológico en
el caso de los transexuales (sents.
2 de julio de 1987, 15 de
julio de 1988 y 3 de marzo de 1989).
Recientemente
Pérez Alvarez (Interpretaci6n y iurisprudencia.
Estudio de! art. 3.1 del C. c., Pamplona, 1994, págs. 120 y sigs.)
ha alertado sobre una incorrecta aplicación de dicho elemento
interpretativo, que a veces sirve
de expediente cómodo para no
aplicar otros que serían los procedentes.
Se trata, por tanto, de
un tema abierto que
podría, no obstante ser utilizado . correcta•
mente.
6. Aplicación de la Sociología .jurídica en sede estimativa.
En términos generales puede ser de utilidad para conocer el
grado de aplicación del derecho positivo; por ejemplo,
el grado
de aplicación actual de determinados contratos regulados en
el
C. c. o en leyes especiales (la Ley de 1965 sobre venta a plazos
de bienes muebles, pese a su imperatividad, parece que sólo
se
aplica a las ventas de automóviles y determinada maquinaria pe.
sada, pero no a otras cosas; la Ley de Arrendamientos rústicos
de 1980 parece que, en gran parte,
es letra muerta).
Más concretamente, en
el Derecho de familia, tenemos algu
nas recientes reformas que
se realizaron sin tener absolutamente
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en cuenta la realidad social. Cuando se discutió en 1981 la re
forma del régimen económico del matrimonio estuvo a punto de
abandonarse el de gananciales por meras veleidades teóricas de
algunos juristas y por los prejuicios ideológicos del partido
en
tonces en la oposición. Me pregunto qué hubiera pasado si, como
se proponía, se hubiera aceptado como legal el régimen de par
ticipación en las ganancias. Todo ello en abierto contraste con
el método seguido en Francia, en donde la reforma de 1965 fue
precedida de una encuesta a nivel nacional acerca de las prefe
rencias de la sociedad francesa.
Algo parecido volvió a ocurrir
con
la reforma de la filiación, inspirada en una igualdad mecánica
o matemática de los hijos (error en el que, por cierto, no
ha
incurrido el legislador catalán al modificar su Compilación en
1985), y ello a pesar
de que, para el Derecho común, se habían
publicado estudios sociológicos. Peor todavía
es lo ocurrido con
la
Ley de Adopción de 1987, cuya Exposición de Motivos invoca
un supuesto fracaso de la legislación derogada para realizar una
intensa juspublificación y burocratización de la institución,
sin
aportar prueba alguna de tan grave aseveración.
Creo que el civilista no puede ser insensible
al preocupante
problema del descenso del índice de natalidad en España. En tér
minos absolutos, en el período 1975-1988 el número anual de
nacimientos
ha descendido en una cifra superior a 260.000; ello
representa un decrecimiento medio anual acumulativo superior
al 4 ,6 % . Es cierto que un parecido descenso de natalidad se ha
dado en los países de la Unión Europea, aunque iniciado algunos
años antes;
circunstancia que acaso explique que en algunos de
ellos, del
centro y norte de Europa, han comenzado ya a remon
tar el índice natalidad, mientras que en los países mediterráneos
no ocurre así (en Francia sigue descendiendo y en 1990 alcanza
el índice más bajo desde 1970; Italia se encuentra estabilizada
en niveles similares desde 1986; lo mismo Portugal respecto a
1988).
En cualquier caso, la· tasa de nacimientos por 1000 habi
tantes para 1990 en los países de
la. OCDE, justifica plenamente
lo del «desierto demográfico».
Otro
parámetro significativo es el índice de fecundidad, que
1024
Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA. DE LA FAMILIA
consiste en el númeto de hijos que por término medio proctea la
mu jet española durante
. su período de fecundidad, hoy situado
entre los 26 y los 33 años. Según Salustiáno del
Campo, a co
mienzos de siglo la fecundidad en España eta del 4,71 %, y a
partir de esta fecha ha venido descendiendo con leves alternati
vas. Según el Informe FOESSA, en 1930 eta del 3,64; en 1936,
del 3,27; en 1940, del 3,05; en 1950, del 2,46;
se inicia un as
censo en 1960, del 2,79, que prosigue en 1965, con el 2,90 que
representa la cifra
más alta de estos años; se inicia el declive en
1970, con el 2,86; en 1975, con el 2,76; en 1980, con
el 2,22;
en 1985, con el 1,68; en 1990, con el 1,33. En lo que va de siglo
la fecundidad entre nosotros
es el 29 % de la existente en 1900.
Desde el comienzo de los años 80 hemos
descendido por debajo
del
crecimiento cero, que se cifra en el 2,1 % y acompañarnos a
Italia en el furgón de cola de la Unión Europea en matetia de
natalidad. También ofrece interés segnir la evolución del índice de ilegi
timidad o extra-mattimonialidad.
Si en el mundo occidental se ha
consumado un proceso legislativo tendente a la equiparación de
efectos jurídicos entre los hijos matrimoniales
y los no matri
moniales, cabe preguntarse por la incidencia que las nuevas leyes
han tenido en
el incremento del fenómeno, las características que
ofrecen los progenitores,
los supuestos de matrimonio posterior
entre ellos, la relación con la adopción, etc.
Las estadísticas demográficas de Eurostat, publicadas en 1990,
muestran, a partir de 1965, una curva de signo contrario para
el índice de natalidad y el de ilegitimidad; el ptimero desciende
en flecha
y el segundo asciende igualmente en flecha. Se consi
dera índice alto de ilegitimidad el que sup.eta
el 20 % del total
de nacidos,
es dééir, que más de dos de cada diez nacen fuera de
matrimonio.
lll!hitándonos al mundo occidental, nos encontramos
con los siguientes países, por índice de mayor a menor:
Estados Unidos: partiendo del 3,5
% el año 1950, casi
se triplica en 1972; en 1980 es el 18,4 %, y en 1984,
el
21 % . Dentro de ese índice global, el porcentaje se
eleva para los grupos marginados (negros e hispanos).
1025
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
Reino Unido: arranca del 5,1 % en 1950; 8,60 % en
1973; supera el 10
% en 1977; el 14 % en 1980; y al
canza casi el 23 % en 1985.
Francia: mantiene
un índice estabilizado, alrededor del
6
%, de 1960 a 1970, y luego un rápido crecimiento; en
1979,
10,28 %; en 1984, 17,80 %; en 1987, 24,4 %.
Dinamarca: ofrece porcentajes espectaculares de creci
miento; en 1955, el el 6,6
% y casi se triplica en 1973
(17,1
%); en 1975, 24 %; en 1980, 33,1 %; 1984,
41,9
%; en 1987, 44,5 %.
Suecia: partiendo del 9,8 % en 1954, se ttiplica en vein
te años (1974, 31,4
% ); 1980, 37,5 %; 1982, 42 %; 1984,
44,6
%; 1985, 44,5 %.
La tendencia, en ambos países nórdicos, es que nazcan tantos
niños dentro como fuera del matrimonio.
El porcentaje de ilegitimidad en España se mantiene dentro
de parámetros moderados.
Al terminar nuestra Guerra civil se
registran porcentajes relativamente elevados (6,70 % en 1945)
así como en
.cifras absolutas (38.709 en la misma fecha). Pero
descienden unos
y otras, y así en 1965-1970 se registran respec
tivamente, 10.842
y 8.598, que representan el 1,65 % y el
1,33 % del total de nacidos. Cifras entre las más bajas de Europa.
A partir
de 1975 se inicia un crecimiento lento, pero progresivo,
que llega en 1980 a los 22.414 nacimientos,
y en 1986 a 35.129
( con descenso respecto
al año anterior de más de 1.200 nacimien
tos).
El último porcentaje publicado es de 8,01 % del total de
nacidos. Adviértase que este porcentaje se ca!QJ!a sobre el total
de nacidos,
y como éstos han disminuido drástiJ;amente, sin que
paralelamente se reduzca la natalidad extramatrÍflk)nial,
el resul
tado
es un incremento del índice relativo que, desde 1970, se
multiplica por seis (sin que ello aparezca en números absolutos).
1026
Fundaci\363n Speiro
POR
GABRIEL GARciA CANTERO
SUMARIO: A modo de introducción.-1. Desconfianza de los. juristas ante
la Sociologfa.-2. Algunas indicaciimes -sobre métodos sociológicos.-
3 .. Utilidad, en general, de la Sociología para los Juristas.--4 .. El factum
y el ;us.-5. La •realidad social» en el artículo 3.0.l del C. e:~. Apli
caciones de la1 Sociología Jurídica en sede estimativa.
A modo de introducción.
No soy sociólogo, aunque no renuncio a utilizar métodos so
ciológicos para finalidades jurídicas. Puede ser útil dar alguna
indicación sobre
la Sociología en general, y la Sociología del De
recho en particular.
Vista del exterior, la Sociología
se present~ paradójica y, de
algún modo, fascinante. Siendo una de las ramas del saber que
más tardíamente han llegado al Aréopago de las Ciencias, en poco
más de siglo y medio se ha instalado con finneza en Facultades,
Planes de Estudio,
Congresos internacionales y pnblléaciones
periódicas de todo tipo. Nada extraña, por su juventud, que sea
ampllamente problemática, hasta el punto de afirmarse que los
sociólogos sólo están de acuerdo en una sola cosa: en la gran
di
ficultad de definirla y en ser una res'puesta intelectual a la crisis
de la sociedad moderna.
Se coloca su nacimiento en Francia, con Saint-Simon y, sobre
todo, con Augusto Comte -ferviente discípulo suyo hasta 1824-,
quien toma como punto de partida la visión unificada del. mundo
social y natural, postulando en consecuencia la apllcación de los
métodos de
las Ciencias Natorales a la sociedad; llevado de su
Verbo, núm. 339-340 (1995), 1011-1026
1011
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
preocupación positivista por intentar un tratamiento científico
de los hechos sociales, este autor comenzó denominando a sus
estudios
F!sica Social, cambiándolo luego por el término que ha
prevalecido de
Sociologla, que algunos consideran «un barbarismo
greco-latino». Entre sus obras se mencionan: los Opúsculos de
Filoso/la social, que se publican de 1820 a 1826; el Curso de
Filosofia positiva
-su obra. fundamental-, publicada en 1842;
por último el
Sistema de politica positiva instituyendo la religión
de la humanidad, publicada en 1847.
Pocos años más tarde
Spencer (1820-1903) en Inglaterra
asume el modelo evolucionista de las Ciencias Sociales, aceptando
buena parte de los planteamientos de Comte,
y, en particular,
los siguientes:.
la
visión de los fenómenos sociales como un todo conexo;
el carácter experimental
y relativo del conocimiento cien
tífico;
crítica a la Metafísica y a la Religión;
aceptación de la idea de evolución y progreso; y, por úl
ti_mo,
configuración de la Sociología como un nuevo humanismo
al servicio del hombre de la era industrial.
La nueva rama del saber va a consolidarse como ciencia en las
postrimerías del · siglo XIX y en los conúenzos del presente con
dos nombres señeros:
Durkheím y We]:,er.
Enúle Durkheím nace en el seno de una familia de rabinos
franceses, aunque durante su vida hará profesión de agnosticis
mo; se
distinguirá por su contribución a .la autonomía metodo
lógica de la Sociología, y en 1913 ocupará la l.ª cátedra de esta
disciplina en la Sorbona.
En su producción científica destacan:
1012
De la división del traba¡o social (1893);
Las reglas del método sociológico (1895);
El
suicidio (1897);
Las formas elementales de
la conciencia religiosa, muy
Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCJOLOGIA DE LA EAMIUA
discutida porque bajo cierto panteísmo llega a identificar
a Dios y a la sociedad.
Colabora asimismo de forma asidua en la revista
L'année so
ciologique, fundada en 1896.
Con el paso de
los años la figura de Max Weber se ha ido
agigantando y hoy se le considera como
el más influyente de los
sociólogos. Nace en Erfurt en 1864, estudia Dereho en Heidel
berg, Gotinga y Berlín. A los 30
años obtiene una cátedra de
Economía en Friburgo. En 1910 funda la Sociedad Alemana de
Sociología, con Tonnies y Simmel. Interviene en la elaboración
de la Constitución de Weimar. Muere en 1920. Es fundador de
la llamada «sociología comprensiva» que aspira a entender la
acción social, para explicarla causalmente en su desarrollo y efec
tos; por acción debe entenderse una conducta humana en la que
el sujeto enlaza un sentido subjetivo.
Me parece de gran interés destacar que para
Max Weber hay
que entender definitivamente superados los intentos de encon
trar
en la ciencia las respuestas últimas a la vida humana. Escribe
muy acertadamente:
« Una creencia emplrica no puede enseñar a
nadie
qué debe hacer, sino únicamente qué puede hacer, y, en
ciertas circunstancias,
qué sabe ... Jamás puede ser tarea de una
ciencia empírica proporcionar normas e ideales obligatorios,
de
los cuales puedan derivarse preceptos para la práctica».
Entre sus
· obras, ha rebasado el campo de la especialidad
La Etíca protestante y el esplritu del Capitalismo. Resulta fun
damental la publicada
por su viuda Economía y Sociedad.
Hay una importante rama sociológica norteamericana, que se
institucionaliza en la misma época con nombres como W ard,
Sumner,
Giddings, Small, Cooley, Park, Mead y Sorokin.
La
institucionalización europea es más lenta y sólo toma
empuje después de la
II Guerra Mundial. Con anterioridad, en
Alemania aparecen los nombres de Sombart, Tonnies, Simmel y
Mannheim. En Italia, los
de Wilfredo Pareto y Renato Mosca.
En España, suele considerarse pioneros a los hombres de la Ins
titución Libre de Enseña112a, y luego a Adolfo Posada, discípulo
de Giner de los Ríos, autor de Principios de Soéiologia (1906);
1013
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCU CANTERO
en el campo cat6!iCO'social, a Severino Aznar; más recientemente
a
G6mez Arboleya, Salustiano del Campo, Amando de Miguel,
López Pintor, etc.
Sin entrar en el detalle de las diversas Escuelas sociol6gicas,
a menudo enfrentadas entre
sí, pasando por alto temas tales como
el de. la. Sociología marxista -o el Marxismo como Sociología-
creo que
se puede aceptar como objeto actual de esta rama del
saber el estudio científico de
la estructura social, entendida como
un complejo entramado de grupos e instituciones. O
más breve
mente: la Sociología como estudio científico de los grupos sociales.
Ofrecería las siguientes notas:
es disciplina científica;
en búsqueda de la objetividad;
poseyendo dimensi6n
empírica, y también te6rica;
tiene carácter acumulativo.
Cuando los hechos sociales son jurídicos apareoe la rama de
la Sociología del Derecho, que
ha conocido amplio desarrollo en
Francia, mencionándose entre los pioneros a
Gény, Duguit, Gur
vich, Levy,Bruhl y últimamente Carbonnier, que reúne la doble
calificaci6n de civilista preclaro y sociólogo acreditado, que
ha
colaborado eficazmente en varias reformas· del Derecho de Fami
lia en su país (los regímenes matrimoniales en 1965, la filiaci6n
en 1971
y el divorcio en 197 5).
El estudio de la familia ha atraído desde hace años a los
sociólogos, aunque debo confesar personalmente una cierta sen
sación de desencanto ante los aspectos de la fatailia que suelen
preocuparles; así son clásicas las cuestiones. de
si siempre ha exis
tido la fatailia y de si el modelo de fatailia nuclear es el único
válido
y vigente en todo el mundo. Es evidente que a la primera
cuesti6n no puede responderse s6lo con métodos sociol6gicos
y
que la segunda requiere conocimientos de historia del Derecho
que no siempre poseen los investigadores sociales.
Parecería
l6gico exigir a quienes investigan temas de Socio
logía del Derecho un mínimo de conocimientos jurídicos y tam-
1014
Fundaci\363n Speiro
A.PROXIMACION A. UNA SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA
bién, Jo que resulta más difícil, una cierta sensibilidad o .. talante
jutídico.
1. Desconfianza de los juristas .ante la Sociología,
Motivos tienen los juristas de nuestra generación para descon
fiar global, y casi instintivamente, de la Sociología Jurídica -'--O
de lo que se presenta con tal etiqueta-, pues· demasiadas veces
ha sido invocada como pretexto para cambiar, arbitraria e irre
flexivamente,
el Derecho en vigor. Por lo que hace ·a· nuestra
historia reciente,
basta recordar el famoso slogan de la transición
«la ley debe ser un reflejo de lo que pasa en la calle», o· fa, cifra
de .300.000 abortos anuales practicados én España, y que fueron
aducidos como argumento contundente para despenalizarlo en
ciertos
casos en 1985, o, anteriormente, el millón de españoles
que según el Ministro
. Cavero esperaban ansiosamente la· llegada
de
la ley de divorcio. Tampoco resulta tranquilizante el ejemplo
de las leyes elaboradas por
el Ministerio de Asuntos Sociales
-con olvido de la competencia legalmente atribuida a la· Comí;
sión General de Codificación-, de las que constituye paradigma
de galimatías jurídico la Ley de Adopción de 1987 (me refiero
a esa tutela
ex lege de las Comunidades. Autónomas respecto de
los niños desamparados), o los extremos pintorescos a que llega
la Ley de 1990
para eliminar las discriminaciones por razón de
sexo que, al parecer, subsistían en. nuestro Código· civil ·(C. c.).
No
pocas veces se tiene la impresión de que el legislador está
utilizando el mecanismo de una nueva legislación para actuar
como factor del cambio, provocándolo o acelerándolo desde su
privilegiada posición, como parece haber ocurrido con la despe
nalización del aborto
ya aludida; en efecto, en 1985 era muy
difícil que
la sociedad española aceptara sin protestas el aborto
libre ( un colega, miembro destacado del PSOE andaluz, me con
fiaba por aquella
época las · dificultades que tenían para «pasar
la ley» a sus bases), y
algo parecido podía decirse del sistema
de plazos; por todo ello
la máquina propagandística se pnso en
1015
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
marcha argumentando con i casi pietosi (riesgo para Ia vida .de Ia
madre, violaci6n, o malformaciones del feto); nada importaba
que
el primer supuesto se descartara hoy por la Medicina, el se
gundo era bastante raro, y el tercero envolvía una contradicción
con el artículo 49 de
la Constitución. Hoy es opinión generali
zada que la Ley de 1985
se promulgó para no ser cumplida y sí
únicamente para servir
de cobertura legal a la actuaci6n de redes
municipales socialistas
de. planificación familiar, que contaban
con
terminales abortistas públicas o privadas. Desde luego, la
ley ha servido pata anestesiar la sensibilidad de nuestra sociedad,
acostumbrándola al fen6meno social de
Ia «intertupci6n legal del
embarazo» -sarcástico eufemismo para encubrir Ia muerte de
un ser humano en medio de atroces torturas-siendo frecuentes
ya los anuncios periodísticos de las clú¡icas abortistas, todo lo
cual
ha contribuido a que ya ni . siquiera el primer partido de Ia
oposición se atreva a inscribir en su programa Ia derogación de
tal ley cuya injusticia resulta paladina. Puede decirse que el terre
no resulta adecuadamente abonado para que próximamente se
añada el · cuarto supuesto que supondrá en Ia práctica el aborto
libre para
Ia mujer. Perfecto ejemplo de cómo Ia ley ha sido
factor determinante del cambio. social.
El
caso del divorcio -traído por Ia UCD, no se olvide-
resulta .igualmente significativo. ¿Quién se atreve hoy pública
mente a proclamarse antidivorcista?
¿ Quién alaba las virtudes
de
Ia indisolubilidad matrimonial? ¿Qué partido se propone
afrontar en profundidad el grave problemas de
las crisis matri
moniales?
Se nos prometió un divorcio sin víctimas ni culpables,
y los porcentajes de pensiones impagadas son impresionantes; se
dijo que
el Derecho penal de la familia debía ir desapareciendo
(despenalizaci6n del adulterio
y del amancebamiento) y se ha
tenido que recurrir a la tipificación penal del impago de pensiones.
Como intento de explicación de lo que
ha pasado entre noso
tros conforme a las pinceladas anteriores, acaso
sea útil releer
las páginas que escribi6 en 1973 un prestigioso jurista (Díez
Picazo,
Experiencias jurldicas y teor!a del Derecho, Editorial Ariel,
Barcelona):
1016
Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCJOLOGIA DE LA FAMILIA
«El problema no es si el ordenamiento jurídico cambia o no
cambia, sino
cómo cambia y qué es preciso que ocurra para que
cambie.
La respuesta a este interrogante que me parece es el
punto central de la cuestión que tenemos planteada
exige ante
todo tomar partido en un tema crucial: qué
es para nosotros el
ordenamiento y qué son para nosotros las normas de derecho.
Porque, evidentemente,
la respuesta va a ser diferente si nosotros
consideramos las normas como puros mandatos emanados
ab eo
qui curam communitatis habet, o si las consideramos como un
sistema de solución de conflictos a través de la aplicación de un
conjunto
de creencias sobre lo que es justo. En el primer caso
es claro que una transformación social no modifica por sí sola
el orden jurídico. La transformación social podrá determinar que
éste o éstos que tienen a su cargo la comunidad decidan variar
sus órdenes. Cabrá pedírselo, presionarlos, empujarlos, pero nada
más. El problema del cambio jurídico se plantea así como un
problema de cambio político. Si, por el contrario,
el derecho es
la experiencia vivida, la experiencia existencial de una serie de
decisiones justas sobre casos concretos y las normas no son for
mulaciones de validez general, sino, por decirlo así, como las
pistas que
han de seguir la investigación o la búsqueda, la cues
tión cambia de signo. El cambio social no
es sólo el motor de
un eventual cambio legislativo. No actua sólo sobre los compo
nentes del poder legislativo, sino que, precisamente, porque es
cambio social, incide en la sociedad entera imponiendo medianté
la cooperación de todos un continuado reajuste de la vida jurí
dica»
(op. cit., págs. 307 y sigs.).
Más adelante, y a modo de conclnsiones, afirma:
«Aunque encuentre cierta resistencia, el ordenamiento jurí
dico se hace eco del cambio social y lo refleja. El cambio social,
bien
sea un cambio tecnológico, bien sea un cambio ideológico,
determina un cambio en el ordenamiento jurídico. No
es que el
ordenamiento jurídico deba cambiar. Es que ha cambiado ya.
Cuando el legislador acomete una reforma, cumple una función
notarial, constata o
da fe de algo que ha ocurrido ya. Y cuando
el legislador permanece inmóvil, no hace otra cosa que facilitar
1017
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
los instrumentos espontáneos de reajuste de la vida social (in
terpretación de readaptación)».
El autor se pregunta: «¿Son las nonnas jurídicas vehículos
idóneos para promovet o acelerar.
el cambio social?». Afirma que
hay dos respuestas: «De acuerdo con la primeta tesis, la ley
es
un instrumento de transformación y de cambio y el legislador
un gran taumaturgo. De acuetdo con la segunda tesis, la ley
es
algo perfectamente inútil para el cambio. Setá preciso cambiar
primero, revolucionaria o evolutivamente, las estructuras .socia
les, para que después, y como consecuencia de ello, cambien las
leyes». La postura del autor
es ambigua: «Toda ley y todo legis
lador está sometido a una ciertas coordenadas de obedecibilidad
de facto y que, por consiguiente, fuera de ellas la ley es inútil
como instrumento de transformación. En cambio, si
el legisla
dor está atento a los signos de los tiempos y se pliega a ellos, la
ley que
se inscribe en la corriente de estos signos cumple un pa
pel importante como instrumento de dinamización del cambio.
Una ley contribuye siempre a crear unos hábitos y unas estruc
turas mentales mediante las cuales el cambio
es favorecido»
(op. cit., págs. 320 y sigs.).
Petdóneseme
la extensión de la cita, peto el prestigio del
autor y
los puestos elevados que ha ocupado metecen algún co
mentario. Me deja petplejo su afirmación de que las normas no
son formulaciones de validez general, y, por otro lado, rechazada
la concepción. escolástica . de la ley, ¿ adónde acudir para encon
trar «soluciones justas»? No sé
si el autor mantiene ahora lo que
escribió en las postrimerías del anterior
tégimen. Personalmente
me produce desazón el reducido papel que atribuye al jurista en
el proceso de cambio, a modo
de espectador neutro y mudo. La
experiencia española autoriza a preguntarse si el cambio por el
cambio es bueno, y si no será· necesario dar «marcha atrás» cuan
do las nuevas normas -demuestran su ineficacia. Un estudio de
«las reformas de las reformas»
realizadas entre nosotros en los
últimos años sería altamente ilustrativo.
1018
Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA
2. Algunas indicaciones sobre métodos sociológicos,
El jurista que desee realizar con fruto trabajos de Sociología
jurídica debe poseer un mínimo bagaje sociológico consistente
en
el conocimiento suficiente de los más habituales métodos de
trabajo que utiliza la Sociología
empírica. El investigador, des
pués de haber elegido el objeto de su· investigación, debe sefialar
los limites y fijar las hipótesis de su trabajo. La documentación
y la encuesta son las sucesivas operaciones.
Documentación: puede referirse a· documentos jurídicos, o no
jurídicos: Los documentos jurídicos pueden ser leyes, sentencias,
contratos, testamentos, inscripciones
dd Registro Civil; su Vá
loración se hace previamente por el Derecho; tambíén puede
tratarse de estadísticas judiciales, trabajos doctrinales, informes,
dictámenes, ·etc., cuya valoración puede hacerse con mayor liber
tad.
El método clásico se limitaba a hacer una crítica literaria de
los textos,
mientras que modernamente se tiende a una crítica
del contenido. El campo de los documentos no jurídicos ofrece
una mayor extensión y abarca
ct:Íantos documentos literarios, his
tóricos, económicos, periodísticos, etc., puedan contener mensaw
jes jurídicos.
Encuesta: consiste en el análisis de los hechos mediante la
observación directa por
el investigador.
Añádase la entrevista, el muestreo, la escala de
items y el ex
perimento (reproducción ficticia de los hechos para observarlos).
Es posible utilizar el procesamiento electrónico de los datos,
siempre que los hechos recogidos lo
permitan. Hay que prestar
atención al derecho a la intimidad de los
afectados, sobre todo
cuando constan en Registros, públicos o privados, no de
acceso
generalizado al público.
3. Utilidad, en general, de la Sociología para los juristas.
Partiendo de la autonomia e independencia recíprocas de
ambas disciplinas, creo que la colaboración entre ellas puede ser
fecunda a condición de que se respeten. recíprocamente
sus lími-
1019
Fundaci\363n Speiro
GABRIEL GARCIA CANTERO
tes, métodos y finalidad. La Sociología es ciencia descriptiva que
estudia y analiza los hechos sociales, «fotografiándolos» por
de
cirlo as!, y también averiguando sus causas y efectuando la pros
pectiva o previsible evolución de los mismos. Obvio
es que la
Sociolog!a no puede ser ciencia normativa que aspire a extraer
reglas de comportamiento. de los mismos hechos sociales. Al De
recho
s! que le corresponde .dicho carácter, pues aspira a regular
la convivencia
.social con normas de justicia y, por dirigirse a
hombres libres, el Derecho cuenta con aquellas conductas que no
se acomodan a la norma, dictando para ello las adecuadas medi
das restablecedoras del equilibrio social; la norma jur!dica incor
pora
valores. para lograr una convivencia social justa. La diversi
dad de fines y métodos no impide relaciones entre ambas disci
plinas;
as! los hechos jur!dicos pueden ser objeto de observación
por los soci6logos,
y los juristas, para sus fines espec!ficos, pue
den hacer uso de los instrumentos de trabajo sociológicos.
Entiendo que, partiendo
de las anteriores premisas, la Socio
logia puede utilizarse como una de las Ciencias auxiliares del
Derecho en general, con finalidades muy variadas:
en sede aplicativa, para
la apreciación del factum;
en sede hermenéutica, para el estudio de la realidad social;
en sede estimativa,
para comprobar en general la eficacia
social
organizadora de las normas jutidicas, y espec!fica
mente la bondad de las reformas;
en sede de política legislativa, la experiencia jur!dica pro
pia o ajena puede ser uno
de los elementos a tener en
cuenta a
la hora de proyectar reformas.
Como veremos a continuación, no es idéntica la importancia
que la Sociología puede tener en cada uno de estos ámbitos, ni
es siempre igualmente beneficiosa su utilización.
Por parte del operador jur!dico, además de respeto por la
Sociolog!a, debe haber
un m!nimo conocimiento de los procedi
mientos sociológicos, realización de trabajos de campo, prepara
ración y valoración de encuestas, etc;
1020
Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA
4. El factum y el jus.
Parece que el primer rontacto consciente del jurista con la
Sociología debiera ser, en
la fase cognosciriva y en la aplicativa
del Derecho, con la determinaci6n o fijación del supuesto de hecho,
T atbestond o Fattispecie. Toda norma acota una parcela .concreta
de la
realidad socia:!, asignándola consecuencias jurídicas. Sigue
siendo válido en nuestro
Derecho procesa:! el viejo brocardo Da
mihi factum dabo tibi ¡us. Pero nuestros estudiantes de Derecho
reciben escasa información acerca de c6mo ha actuado el . legisla
dor a la hora de promulgar normas jurídicas, y tampoco les
pre
paramos adecuadamente para captar esos hechos decisivos que
el Juez espera le
sean. probados para aplicar la .norma. Es algo
que se confía a la intuición o al buen sentido del jurista práctico.
Por otra parte, los hechos que la norma toma en consideración,
no son hechos en estado puro, sino hechos que
nos hemos apre
surado a etiquetar de jurldicos, con lo que queremos significar
que son
contemplados desde
un prisma específico; así ocurre
que un profano
no entendería absolutamente
nada. de la teoría
del
«error de hecho en casación». Quizá esta puede ser la expli
cación de la «autosuficiencia» de los juristas en este concreto
terreno, fenómeno que también se produce en
otros terrenos
(por ej., en la prueba
y .constatación de la costumbre; que debiera
ser llevada a cabo con auxilio
de la Sociología).
5. La "realidad social" en el art. 3°.1 del C. c.
Es doctrina común que la reforma del Título Preliminar
del
C. c. en 1973, representó uno de los esfuerzos más serios
para lograr que nuestro centenario Código pudiera seguir siendo
aplicado sin graves distorsiones.
Así se dio entrada a «la realidad
social» del tiempo en que han de aplicarse las normas como cri
terio
hermenéutico. De alguna manera el mencionado precepto
venía a consagrar
una tarea que ya venía realizando sin calificarla
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GABRIEL GARCIA ·CANTERO
así la Sala l.ª del Tribunal Supremo (T. S.) en determinados sec
tores del ordenamiento civil, señaladamente en materia de respon
sabilidad civil extracontractual y en
el contrato de obra. Sin poder
entrar
aquí en mayores desarrollos, lo menos que puede decirse
es que si constituyó un destacado acierto del legislador de 1889
redactar el
artículo 1902 en términos razonablemente amplios, y
probablemente mejor que
ningón otro codificador europeo del si
glo XIX, no inferior mérito del T. S. ha sido elaborar, desde me
diados del siglQ xx, una doctrina jurisprudencia! sobre la culpa
extracontractual, que ha preparado el camino a nuevas leyes
sec
toriales, y constituye en general un medio apto de resolución de
cualquier conflicto que pueda plantearse en los albores del siglo
XXI.
Algo parecido ha ocurrido ~y sigue sucediend~ en rela
ción con el contrato de obra, cuya regulación absolutamente in
suficiente, que
podría decirse apta sólo para empresas construc
toras
de carácter artesano, ha tenido que adaptarse a · esas otras
gigantescas empresas constructoras, que emplean. gran número de
técnicos, conciertan con promotoras la construcción de grandes
bloques de viviendas y subcontratan con
numerosos gremios par
tes importantes de
la obra. Por poner un solo ejemplo, baste
mencionar
la jurisprudencia recaída a propósito del artículo 1591.
Es sabido que el canon sociológico había sido tenido en cuen
ta ya en la famosa sentencia de 21 de noviembre de 1934, en un
caso de filiación ilegítima no natural,
de la que fue ponente Cas
tán. También, en otro caso de filiación, lo aplicó la Resolución de
26 de diciembre de 1968.
En la sentencia de 24 de enero de 1970
se reproduce el primer considerando de la de 19 34, resolviendo
un caso de restitución
de bienes a la Compañía de Jesús, ocupa
dos por una pragmática sanción de 1767, y restituidos por un
Real Decreto de 1815.
Pero
el criterio de la realidad social no resulta de fácil apli
cación, pues no autoriza a incumplir la
nortna, so pretexto de
modernizarla;
tampoco atribuye al Juez la facultad de crearla a
su libre arbitrio. Con toda razón dice
Lacruz que los jueces ca
recen de medios específicos de averiguación de la realidad social,
así como de legitimación constitucional para determinar,
por sí
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Fundaci\363n Speiro
APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA DE LA. FAMIUA
mismos, los valores que han de determinar la convivencia. Nada
impide que el encargado de
administrar justicia sea un experto
sociólogo; pero en la mayoría de los casos deberá acudir a los
estudios sociológicos que otros han realizado, por
lo cual deberá
tener una
mínima formación de esta clase para valorar los resul
tados de aquéllos. No puede ocultarse la desconfianza que
el ar
ticulo
3º.l y, en particular, lo rdativo al canon sociológico,
suscita entre los juristas. Salvador Coderch alude al activismo
judicial que encuentra en dicho precepto mayor cobertura que al
tiempo de promulgarse
el C. c. De hecho los Tribunales han
acudido al canon sociológico para aplicar el derecho nuevo a un
supuesto de derecho transitorio al que debería aplicarse la ley
anterior; el T.
S. lo ha utilizado, junto a otros argumentos, para
optar por el sexo psicológico en
el caso de los transexuales (sents.
2 de julio de 1987, 15 de
julio de 1988 y 3 de marzo de 1989).
Recientemente
Pérez Alvarez (Interpretaci6n y iurisprudencia.
Estudio de! art. 3.1 del C. c., Pamplona, 1994, págs. 120 y sigs.)
ha alertado sobre una incorrecta aplicación de dicho elemento
interpretativo, que a veces sirve
de expediente cómodo para no
aplicar otros que serían los procedentes.
Se trata, por tanto, de
un tema abierto que
podría, no obstante ser utilizado . correcta•
mente.
6. Aplicación de la Sociología .jurídica en sede estimativa.
En términos generales puede ser de utilidad para conocer el
grado de aplicación del derecho positivo; por ejemplo,
el grado
de aplicación actual de determinados contratos regulados en
el
C. c. o en leyes especiales (la Ley de 1965 sobre venta a plazos
de bienes muebles, pese a su imperatividad, parece que sólo
se
aplica a las ventas de automóviles y determinada maquinaria pe.
sada, pero no a otras cosas; la Ley de Arrendamientos rústicos
de 1980 parece que, en gran parte,
es letra muerta).
Más concretamente, en
el Derecho de familia, tenemos algu
nas recientes reformas que
se realizaron sin tener absolutamente
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GABRIEL GARCIA CANTERO
en cuenta la realidad social. Cuando se discutió en 1981 la re
forma del régimen económico del matrimonio estuvo a punto de
abandonarse el de gananciales por meras veleidades teóricas de
algunos juristas y por los prejuicios ideológicos del partido
en
tonces en la oposición. Me pregunto qué hubiera pasado si, como
se proponía, se hubiera aceptado como legal el régimen de par
ticipación en las ganancias. Todo ello en abierto contraste con
el método seguido en Francia, en donde la reforma de 1965 fue
precedida de una encuesta a nivel nacional acerca de las prefe
rencias de la sociedad francesa.
Algo parecido volvió a ocurrir
con
la reforma de la filiación, inspirada en una igualdad mecánica
o matemática de los hijos (error en el que, por cierto, no
ha
incurrido el legislador catalán al modificar su Compilación en
1985), y ello a pesar
de que, para el Derecho común, se habían
publicado estudios sociológicos. Peor todavía
es lo ocurrido con
la
Ley de Adopción de 1987, cuya Exposición de Motivos invoca
un supuesto fracaso de la legislación derogada para realizar una
intensa juspublificación y burocratización de la institución,
sin
aportar prueba alguna de tan grave aseveración.
Creo que el civilista no puede ser insensible
al preocupante
problema del descenso del índice de natalidad en España. En tér
minos absolutos, en el período 1975-1988 el número anual de
nacimientos
ha descendido en una cifra superior a 260.000; ello
representa un decrecimiento medio anual acumulativo superior
al 4 ,6 % . Es cierto que un parecido descenso de natalidad se ha
dado en los países de la Unión Europea, aunque iniciado algunos
años antes;
circunstancia que acaso explique que en algunos de
ellos, del
centro y norte de Europa, han comenzado ya a remon
tar el índice natalidad, mientras que en los países mediterráneos
no ocurre así (en Francia sigue descendiendo y en 1990 alcanza
el índice más bajo desde 1970; Italia se encuentra estabilizada
en niveles similares desde 1986; lo mismo Portugal respecto a
1988).
En cualquier caso, la· tasa de nacimientos por 1000 habi
tantes para 1990 en los países de
la. OCDE, justifica plenamente
lo del «desierto demográfico».
Otro
parámetro significativo es el índice de fecundidad, que
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APROXIMACION A UNA SOCIOLOGIA. DE LA FAMILIA
consiste en el númeto de hijos que por término medio proctea la
mu jet española durante
. su período de fecundidad, hoy situado
entre los 26 y los 33 años. Según Salustiáno del
Campo, a co
mienzos de siglo la fecundidad en España eta del 4,71 %, y a
partir de esta fecha ha venido descendiendo con leves alternati
vas. Según el Informe FOESSA, en 1930 eta del 3,64; en 1936,
del 3,27; en 1940, del 3,05; en 1950, del 2,46;
se inicia un as
censo en 1960, del 2,79, que prosigue en 1965, con el 2,90 que
representa la cifra
más alta de estos años; se inicia el declive en
1970, con el 2,86; en 1975, con el 2,76; en 1980, con
el 2,22;
en 1985, con el 1,68; en 1990, con el 1,33. En lo que va de siglo
la fecundidad entre nosotros
es el 29 % de la existente en 1900.
Desde el comienzo de los años 80 hemos
descendido por debajo
del
crecimiento cero, que se cifra en el 2,1 % y acompañarnos a
Italia en el furgón de cola de la Unión Europea en matetia de
natalidad. También ofrece interés segnir la evolución del índice de ilegi
timidad o extra-mattimonialidad.
Si en el mundo occidental se ha
consumado un proceso legislativo tendente a la equiparación de
efectos jurídicos entre los hijos matrimoniales
y los no matri
moniales, cabe preguntarse por la incidencia que las nuevas leyes
han tenido en
el incremento del fenómeno, las características que
ofrecen los progenitores,
los supuestos de matrimonio posterior
entre ellos, la relación con la adopción, etc.
Las estadísticas demográficas de Eurostat, publicadas en 1990,
muestran, a partir de 1965, una curva de signo contrario para
el índice de natalidad y el de ilegitimidad; el ptimero desciende
en flecha
y el segundo asciende igualmente en flecha. Se consi
dera índice alto de ilegitimidad el que sup.eta
el 20 % del total
de nacidos,
es dééir, que más de dos de cada diez nacen fuera de
matrimonio.
lll!hitándonos al mundo occidental, nos encontramos
con los siguientes países, por índice de mayor a menor:
Estados Unidos: partiendo del 3,5
% el año 1950, casi
se triplica en 1972; en 1980 es el 18,4 %, y en 1984,
el
21 % . Dentro de ese índice global, el porcentaje se
eleva para los grupos marginados (negros e hispanos).
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Reino Unido: arranca del 5,1 % en 1950; 8,60 % en
1973; supera el 10
% en 1977; el 14 % en 1980; y al
canza casi el 23 % en 1985.
Francia: mantiene
un índice estabilizado, alrededor del
6
%, de 1960 a 1970, y luego un rápido crecimiento; en
1979,
10,28 %; en 1984, 17,80 %; en 1987, 24,4 %.
Dinamarca: ofrece porcentajes espectaculares de creci
miento; en 1955, el el 6,6
% y casi se triplica en 1973
(17,1
%); en 1975, 24 %; en 1980, 33,1 %; 1984,
41,9
%; en 1987, 44,5 %.
Suecia: partiendo del 9,8 % en 1954, se ttiplica en vein
te años (1974, 31,4
% ); 1980, 37,5 %; 1982, 42 %; 1984,
44,6
%; 1985, 44,5 %.
La tendencia, en ambos países nórdicos, es que nazcan tantos
niños dentro como fuera del matrimonio.
El porcentaje de ilegitimidad en España se mantiene dentro
de parámetros moderados.
Al terminar nuestra Guerra civil se
registran porcentajes relativamente elevados (6,70 % en 1945)
así como en
.cifras absolutas (38.709 en la misma fecha). Pero
descienden unos
y otras, y así en 1965-1970 se registran respec
tivamente, 10.842
y 8.598, que representan el 1,65 % y el
1,33 % del total de nacidos. Cifras entre las más bajas de Europa.
A partir
de 1975 se inicia un crecimiento lento, pero progresivo,
que llega en 1980 a los 22.414 nacimientos,
y en 1986 a 35.129
( con descenso respecto
al año anterior de más de 1.200 nacimien
tos).
El último porcentaje publicado es de 8,01 % del total de
nacidos. Adviértase que este porcentaje se ca!QJ!a sobre el total
de nacidos,
y como éstos han disminuido drástiJ;amente, sin que
paralelamente se reduzca la natalidad extramatrÍflk)nial,
el resul
tado
es un incremento del índice relativo que, desde 1970, se
multiplica por seis (sin que ello aparezca en números absolutos).
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