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La naturaleza de las cosas y la determinación del derecho

LA NATURALEZA DE LAS COSAS
Y LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO
po,
] OSÉ ] UANOLA SOLER
SUMARIO: 1. Li determinación del derecho.-2. El derecho como «la misma
cosa jusra».-3. «Determinación» del derecho.-4._Ars luris.-S. El
sentido de lo justo.-6. Las reglas del ars iuris: las leyes.-7. El arte
jurídico y la prudencia.-8. El método para la determinación del
derecho.-9. Interpretación jurídica y «aplicación del derecho».-10.
Breve visión histórica sobre Ja interpretación jurídica.-11. Inter­
pretación jurídica y determinación del derecho como lo justo concreto.
1. La determinación del derecho
Con el fin de plantear el tema de la determinación del derecho,
es preciso, en primer lugar, definir qué es derecho (1). La acción de
1 Aquí se considera el derecho desde la perspectiva de su praxis o práctica
prudencial. El concepto de praxis se toma de la clasificación trimembre de las
funciones
del saber racional humano en theoria, praxis y poi es is, clasificación que
arranca de ARISTÓTELES: la praxis se orienta a la realización del bien; tiene por
objeto la actividad práctica del hombre para la realización del bien. La praxis o
práctica prudencial
del derecho, significa «en su sentido estricto[ ... ] determina­
ción de lo
justo,[ ... ] realización de la Justicia» (VALLET DE GOYTISOLO, J.B.:
Metodología de la determinación del derecho. Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces SA,
1994, pág. 21). Añade VALLET: «He de advertir, sin embar­
go,
que creo deben distinguirse una ciencia teórica del derecho expositivo, des­
criptiva
y explicativa, y otra práctica, dividida en dos: la que trata de captar y
formular principios, guiar la formación de costumbres y de elaborar leyes humanas;
y la que se ocupa de la determinación de lo justo concreto.» (Ibídem, mismo lugar).
Verbo, núm. 349-350 (1996), 1069-1108
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«determinar» se proyecta sobre un objeto: el derecho, cuya defini­
ción es un prius con relación al tema de la «determinación del derecho».
Hablar de determinación del derecho implica hablar de la rea­
lidad que es el derecho, pero también es hablar de ars iuris, o sea, de
la tarea de quien «dice» el derecho que «estaba escondido detrás de
la naturaleza de las cosas». «El término droit (derecho) en francés,
como el latín ius, pueden designar el arte del derecho» (2) «La voz
ius puede ser tomada para designar la tarea del jurisconsulto -ars
qua cognoscitur justum-», nos dirá Michel Villey (3 ).
2. El derecho como «la misma cosa justa»
Vallet de Goytisolo, después de exponer las diversas acepciones
de la palabra derecho, como «lo justo, lo vivido en las costumbres,
lo ordenado por las leyes, lo aplicado por jueces y tribunales y la
facultad de cada persona para exigir lo que es suyo o lo que le
es
debido» (4), centra su noción en la «consideración de lo justo como
acepción
determinante» ( 5), «concepto genuino de derecho» (6),
del
que «el arte que lo discierne», «la sentencia que lo reconoce»,
«la ley justa», y «la facultad sobre lo que es de cada uno o a lo que
sea debido», no son sino «extensiones», o «aplicaciones suyas» (7).
Para Villey el derecho «se nos presenta como
una cosa provista
de una existencia propia que el jurista busca, estudia, en torno a la
cual parece gravitar el oficio de jurista» (8), se trata de una realidad
(2) VILLEY, M.: Compendio de Filosofía del Derecho. Vol. l. Definiciones y fines
del derecho, Pamplona, EUNSA, 1979, pág. 83.
(3) Citado por
RABBI-BALDI, R.: La Fiiosofíajurfdica de Michel Viiiey. Pam­
plona, EUNSA, 1990, pág. 330.
( 4) V All.ET DE GoYTISOLO, J. B.: Metodología jurídica, Madrid, Civitas, 1988,
pág. 51.
(5) Ibídem., pág. 52.
(6) Ibídem., pág. 52.
(7) Ibídem., pág. 52.
(8) VILLEY, M.: Compendio de Filosofía del Derecho. Vol. l. Definiciones y fines
del derecho, Pamplona, EUNSA, 1979, pág. 83.
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objetiva: la cosa justa (to dikaion) (9). A su entender, la esencia del
derecho es, pues, «una proporción en la repartición de los bienes
entre los miembros de
un grupo» (10).
Esta concepción primigenia o central del derecho como lo justo
concreto, como
la misma cosa justa, entronca con Sto. Tomás de
Aquino que dice
que «el nombre de derecho [ ... } se asignó primero
para significar la misma cosa justa»
(S. T. ll-Il, 57, l, adl), con la
tradición del Derecho Romano, y con Aristóteles.
El derecho es
una realidad: lo justo que se discierne en el caso
concreto. El derecho, en este sentido primigenio, esto es, lo justo
concreto, no
es la ley (11).
En la argumentación jurídica habitual en el foro se imputa a la
ley lo que no es propio de ella; así, lo que ha dicho la jurisprudencia
se imputa a la ley mediante decir que es interpretación de la mis­
ma; igualmente, lo que ha dicho la doctrina (12). Ello
es conse­
cuencia de
la prevalencia que la lógica racional y deductiva ha go­
zado en el ámbito del razonamiento jurídico y de
la interpretación
del derecho a
partir del racionalismo (13 ). En todo caso, la ley cons-
(9) VILLEY, M.: Compendio ( ... }. Vol. l. Definiciones y fines del derecho. O.e.,
pág. 86.
(10) Ibídem., pág.
88.
(11) Sin embargo, nos dirá PUIG BRUTAU, «las definiciones más habituales
identifican el Derecho con el conjunto
de las normas jurídicas» (PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo preliminar: Introducción al Derecho. 2ª edi­
ción. Barcelona, Bosch
Casa Editorial SA, 1989. pág. 11).
(12) PUIG BRUTAU alude a la actitud de los continentales, frente a la doc­
trina angloamericana, que lleva a la ocul ración de toda la fuerza creadora de la
doctrina y de la jurisprudencia,
mediante la imputación de sus resultados al
contenido-de la ley, deformando así la realidad (prólogo a la obra de
LOEVINGER,
Una introducción a la lógica jurídica, Barcelona, Ed. Bosch, 1954, pág. 26-cita­
do por SOTO NIETO, F.: El razonamiento jurídico y la interpretación del derecho, en
Revista
Jurídica de Cataluña-).
(13) «La llamada doctrina del derecho natural racionalista», dice VILLEY, « se
asienta sobre una base ontológica muy
distinta a la clásica [a la doctrina del derecho
«natural» «clásico»); dice: «se trata, en efecto, de
un derecho que se pretendería
extraer no ya de la naturaleza cósmica sino de la
pretendida naturaleza del hombre
individual», para construir a partir de ella, un «sistema de reglas jurídicas cier­
tas, inmutables, universales»
(VILLEY, M.: La Formation de la Penséejuridique
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tituye un paso insustituible en el camino hacia el discernimiento,
en el caso concreto, de lo que sea derecho (14).
Esta concepción del derecho como lo que es justo, lo justo en
una relación (15 ), no es la que se sigue en los últimos tiempos en el
ámbito político. Vallet en las últimas páginas de su primer libro
«Metodología de la determinación del derecho» (16), después de dejar
constancia de la presencia de aperturas filosófico-jurídicas hacia el
derecho natural (17) o hacia la estimativa jurídica, acentuadas des
Moderne. París, Moncchrestien, 4" ed., 1975, pág. 270. Citado por RABBI-BALDI,
R.: La Filoso/fa jurídica de Michel Vi/ley, Pamplona, EUNSA, 1990, pág. 104).
(14) Pero
aún reconociéndolo, VILLEY no considera «la ley como a una
realidad análoga en relación al derecho y ello, pese a invocar en reiteradas opor­
tunidades el carácter de
aliqualis ratio iuris de la misma» (RABBI-BALDI, R.: La
Filosoffajurfdica de Michel Vi/ley. O.e., pág. 429).
(15) El
mismo VILLEY, a propósito de su postura crítica respecto de la
concepción dialéctica de los derechos humanos ---como ius, o sea, como libertad,
poder, derecho subjetivo, frente a /ex, como obligación, regla, mandato que li­
mita y precisa las libertades-, dice: «El derecho es relación entre varios hom­
bres, multilateral. Tengáis o no conciencia de ello, cuando hacéis uso de la pala­
bra
se trata de una relación. ¿Cómo se podrá inferir una relación cubriendo
varios términos con
un único término: el Hombre?» (Citado por V ALLET DE
GoYTISOLO, J. B.: Metodología de la determinación del derecho. O.e., pág. 18)
(16)
VALLET DE GoYTISOLO, Juan Berchmans, Metodología de la determi­
nación del derecho. Editorial Cenero de Estudios Ramón Areces, S. A., Madrid,
1994.
(17) Francisco ELfAS DE TEJADA, en su discurso de apertura de las «Prime­
ras Jornadas Hispanicas de Derecho Natural», el 10 de septiembre de 1972,
concluía: «son aspiraciones de estas jornadas: Primera, reatar el hilo roro con la
tradición perdida en el ámbito del derecho, postulando la herencia común que
impera el retorno al derecho natural católico, tal como fuera formulado por los
clásicos de las Españas.»
(El derecho natural hispánico. Actas de las «Primeras jorna­
das Hispánicas de Derecho Natural», Madrid, Escelicer, 1973, pág. 40).
Respecto de
la concepción clásica de la naturaleza de las cosas, debe decirse
que no se trata de una doctrina muerta, cuyo lugar apropiado sería un museo. Al
contrario, se trata de una doctrina viva, si bien los lugares comunes de sectores
predominantes
en la cultura jurídica contemporánea impiden reconocerla como
tal. ¿Acaso hay
algún jurista práctico que no tome en consideración la naturale­
za de las cosas
para determinar el derecho? ¿Acaso los abogados, los nota­
rios, los asesores jurídicos, los jueces, no examinan la «cosa», esto es, las relacio­
nes
y hechos, no solamente para deScribirla en su realidad física, sino además
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pués de la II' Guerra Muudial como reacción ante los horrores sus­
citados
por el positivismo jurídico en los totalitarismos marxista y
nazi, dice: «[ ... ] en el terreno político sigue siendo impuesto el
po:;itivismo jurídico con el mismo esquema de la pirámide kelse­
niana e, igualmente, en el
mundo económico-político, los econo­
micismos; apoyados
por las multinacionales de tipo económico o
político, impulsan que desemboquen en concepciones tecnocráti­
cas.». Y añade, «sin mengua de aquellas aperturas, en el terreno
práctico, la determinación del derecho tanto judicial como nota-
para desentrañar -sacar de sus entrañas-aquellas exigencias deontológicas
ínsitas en la «cosa» considerada?. La relación o
el hecho no es examinado única­
menee
por el método de las ciencias naturales, es decir, físicamente. Los juristas
prácticos, en la realidad diaria, observan
la «cosa» «estimativamente atendienQo
a ~us valores, que la determinan como buena o mala, útil o nociva, deseable o
indeseable; lo cual
-dice V ALLET DE GoYTISOW-consecuentemente, compor­
ta la indicación práctica de un se debe o no se debe, con lo que se efectúan simultá­
neamente dos juicios entrelazados del hecho: uno, valorativo-cognoscitivo, y otro,
valorativo-deontológico. Así, en la razón práctica, no se da ningún paso lógico ni
ilógico del
ser al deber ser sino que se enuncian conjuntamente los dos predicados
al juzgar,
no una bondad instrumental, sino una bondad ético-jurídica. Se iden­
tifica es bueno> con ya que se determina lo que
es bueno
en relación con la acción correspondiente.» (VALLET DE GOYTJSOLO,J.
B. Principis bJsics de la interpretació en el Dret Civil Cata/a. Discurs inaugural del
Curs 1994-95
i de recepció com academic d'honor a la Academia de Jurispru­
dencia i Legislació de Catalunya. Academia de Jurisprudencia i Legislació de
Catalunya,
20 de desembre de 1994, pág. 69).
V
ALLET DE GoYTISOLO propugna el retorno a la concepción clásica de la
naturaleza de las cosas, concepción
que define toda una metodología jurídica
que siempre
ha estado presente en la práctica jurídica, aunque no se le haya
reconocido esta presencia permaneciendo oculta del mismo modo
que están ocultas
a la vista de
un observador superficial las aguas subálveas de un río.
Frente a esta concepción clásica
de la naturaleza de las cosas, «la llamada
doctrina del derecho natural racionalista se asienta sobre una base ontológica
muy distinta a la clásica: se trata, en efecto, de un derecho que se pretendería
extraer,
no ya de la natui:aleza cósmica, sino de la pretendida naturaleza del hom­
bre individual», para construir a partir de ella, un «sistema de reglas jurídicas
ciertas, inmutables, universales.»
(VII.LEY, M. La Formation de la Penséejuridique
Moderne. Paris, Moncchrestien, 4ª ed., 1975, pág. 270 --citado por RABBI-BAL­
rn, R.: La filosofía jurídica de MichelViliey. Pamplona, EUNSA, 1990, pág. 104).
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rialmente ha seguido guiada por los Principios Generales de Justi­
cia.» (18).
Ha sido necesario volver la mirada a Aristóteles, que nos habla
de «to dikaion», a los jurisconsultos romanos, que nos hablan de
«quod iustum est», a Santo Tomás de Aquino (19), que nos habla
de «ipsa res iusta», para recuperar el significado originario o genuino
de la palabra ius o derecho, como lo justo concreto, la misma cosa
justa, y a partir de esta acepción fundamental, comprender que la práctica
del derecho, o sea, la tarea del juez, del abogado, del notario, del asesor, de
los mismos particulares cuando dirimen sus discordias, consiste esencial­
mente en determinarlo: si derecho es lo justo concreto, la misma cosa justa,
esta cosa justa «reclama su determinación» (20).
3. «Determinación» del derecho
En esta materia de lo justo concreto, la denominación no es una
mera cuestión de nombre. La denominación elegida entraña una
previa toma de posición. Así, con relación a otras denominaciones,
la de «aplicación del derecho» corresponde a la identificación del
derecho con
la ley positiva; la de «adjudicación del derecho», co­
rresponde a la concepción del derecho como derecho subjetivo; y la
denominada «elaboración conceptual del derecho» realizada por la
clase de los juristas cultos, se inserta entre la tarea legislativa y la
aplicativa, según la concepción del derecho de Savigny.
(18) V ALI.ET DE GOYTISOLO, J. B. Metodología de la determinación del derecho,
o.e., págs. 1292 y 1291.
(19) Debemos recordar aquí que «a la escolástica española fue debido, fun­
damentalmente, el renacimiento del tomismo, primero en la teología y luego en
el derecho» (V ALLET DE GOYTISOLO,J. B.: Metodología de la determinación del dere­
cho, o.e., pág. 364). En el mismo sentido, M. VILLEY: «La obra de SANTO TOMÁS
habría quedado encajonada, ignorada, como ha vuelto a serlo después. Transmi­
tida, más o menos fielmente, por obra de VITORIA y sus colegas de Salamanca,
formará
parte del arsenal de la cultura moderna,, (citado por V ALLET DE GOTII­
SOLO, ibídem., mismo lugar).
(20)
VALLET DE GoTIISOLO, J. B. Metodología de la determinación del derecho.
O.e., pág. 7.
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
La elección de la denominación «determinación del derecho»,
dice Vallet de Goytisolo, responde a un
punto de partida que pue­
de resumirse en estos dos argumentos:
a) «la teoría tridimensional del derecho en el sentido de que los
criterios del derecho natural no operan por sí solos, sino que deben ser
ayudados por la
normatividad formal, obra humana a través del derecho
positivo, en relación con
la realidad social de cada tiempo, cada lugar y
cada situación histórica. Tríada de dimensiones: justicia, norma y con­
ducta social, que
se hallan recíprocamente trabadas entre sí, insepara­
blemente, aparre de que
es posible que se produzcan zonas de coinci­
dencia, sirve para resaltar el triple dato de que:
la justicia es el fin del
derecho, la conducta social su objeto y las normas un medio para ayudar a
lograrlo.» (21). Con lo que queda establecida la distinción entre
derecho,
por un lado, y por el otro, justicia, conducta social y norma;
y, b) que «el derecho
es lo justo, en palabras de Santo Tomás:
ipsam rem iustam, la misma cosa justa» (22). Vallet lo expone así:
«Si el derecho es la formulación con la cual los hombres traducen
para
su vida social el orden moral natural, abarcando cuanto de él
puede
y debe ser impuesto en la sociedad civil, y si este orden jurí­
dico trata de expresar lo que
es justo, de definir en cada caso con­
creto la cosa justa, resulta que el derecho no
es sino lo justo en el
orden de las cosas.» (23).
De acuerdo con este punto de partida, se sitúan «en planos
distintos: el derecho, en su sentido originario de lo justo concreto,
o la cosa justa;
y la norma jurídica, en sentido amplio de instru­
mento básico para determinarlo.
Tal como están en planos distin­
tos la obra de arte y la regla del respectivo arte, según el símil que
empleó Santo Tomás de Aquino.» (24). En suma: el derecho
--en
(21) FUERTES-PLANAS ALEIX, Cristina. Filosofía política y jurídica de juan
Berchmans Vallet de Goytisolo. Madrid, Fundación Matritense del Notariado, 1992.
págs. 182-183.
(22) FUERTES-PLANAS ALEIX, C. Filosofía[ ... ]. O.e., pág. 181.
(23) Ibídem., pág. 181.
(24) V AIJ.ET DE GoYTISOLO, J. B. Metodología de la determinación del derecho.
O.e., pág. 9.
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su significación o «acepción determinante» (25 )-es lo justo con­
creto o la
misma cosa justa, o «lo justo en el orden de las cosas.».
Esta última definición pone de manifiesto el «lugat» en el que
se encuentra el derecho: el derecho está «en la realidad objetiva», nos
dirá Villey (26), y nos recordará que, según Aristóteles, «to dikaion»
significa «la cosa justa» y también «un justo medio en las cosas».
Añadiendo, a
modo de apostilla: «así se ha entendido durante mu­
cho tiempo en Francia, la idea de Derecho», a lo que podríamos
añadir, que también en España, y en todo el ámbito de la cultura
cristiana occidental. La reducción nominalista llevó a la identifica­
ción entre derecho y ley (o norma positiva), quizás porque desde el
nominalismo
no se concibe otro conocimiento del derecho que no
sea el de la norma positiva. Frente a esta postura, Vallet de Goyti­
solo afirma que derecho
es el justo orden en las cosas, que el derecho
subyace en las cosas. El ars iuris consiste en determinar lo suyo de
cada uno en una determinada circunstancia. Esta afirmación supo­
ne poner el eje de la tarea creativa del derecho no en la ley --en el
legislador-, sino en el juez, si, en el caso concreto, se trata de
iudicare, etc.. Sobre esta tarea Villey dice: «{ ... ] como lo justo nos es
desconocido, como está escondido detrás de la naturaleza de las
cosas, es necesario buscarlo (27). Y la voz ius puede ser tomada para
(25) VALLET DE GoYTISOLO, J. B. Metodología jurídica. O.e., pág. 51.
(26) VILLEY, M. Compendio de( ... }. l. Definiciones y fines del derecho. O.e.,
pág.
85.
(27) El mismo VILLEY subraya las «dificultades del conocimiento del dere­
cho natural»: «Este
ser que constituye el derecho (ser, se dice de varios modos)
ofrece unos rasgos desconcertantes:
1º. El derecho consiste
en una relación, no en una substancia.[ ... ]
2º. Lo propio del derecho
natural es llegar rara vez al acto. [ ... ] nuestras
sociedades políticas están siempre enfermas. ¿Dónde podríamos captar, pues, su
f~i.;ma acabada?.
3º. Los
grupos sociales son móviles.[ ... }
Pero, entonces,[ ... ] ¿habrá que convenir en la vanidad del método del dere­
cho natural?.
[ ... } A lo cual habíamos ya
contestado que el derecho natural es materia de
conocimiento dialéctico.»
(VILLEY, M.: Compendio de ... II. Los medios del Derecho,
o.e., págs. 155-156).
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designar la rarea del jurisconsulto -ars qua cognoscitur justum-»
(28).
La afirmación de que el derecho -entendido como lo justo
concreto-, y la norma jurídica --entendida en sentido amplio,
comprensivo de las leyes positivas, las costumbres
y los principios
generales-, se sitúan en planos distintos, requiere una aclaración:
el término ius no es unívoco; sus inferiores no participan las notas
esenciales de un mismo concepto. Pero tampoco
es equívoco: ius,
sinónimo de «lo justo», o de la ley, o de la jurisprudencia, o de
sentencia, no expresa conceptos
tan radicalmente diferentes que
excluyan toda relación de semejanza, comunicación o dependencia,
entre sí.
La lengua los ha unido en un mismo término, consciente
de
su solidaridad e interdependencia: la «ley» es cierta razón de
derecho;
la «jurisprudencia» es arte o ciencia de «lo justo»; el «tri­
bunal», lugar donde
se aplica; la «sentencia», quien-lo dictamina.
Por consiguiente,
ius referido a todas estas realidades es un término
análogo, con analogía de proporción.
En la analogía de proporción solamente uno de los analogados
posee propia y esencialmente la cualidad que une a todos; los de­
más la tienen en cuanto causa, signo, imagen u otra relación cual­
quiera con el primero. El
primer analogado de ius es ius sinónimo
de
iustum: ius en su significado propio, principal y genuino es «lo
justo». Con relación a la ley, Santo Tomás de Aquino, dice: «la razón
determina lo justo de
un acto conforme a una idea preexistente en
el entendimiento, como cierta regla de prudencia; de ahí que la ley
no sea el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón
del derecho» (29).
La ley es, pues, un analogado de derecho, pero
no el
primer analogado.
Con lo dicho se concreta
la toma de posición que conlleva la
denominación «determinación del derecho», que significa deter-
(28) Citado por RABBI-BALDI, R.: La Filosofía Jurídica de Michel Vi/ley.
O.e., pág. 330.
(29) Sto.
TOMÁS DE AQUINO: S. Th., 2a.-2ae., 57, 1, 1, ad 2.
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minar lo justo en el orden de las cosas. Las leyes, las normas, des­
empeñan un papel instrumental en la determinación del derecho.
4. Ars Iuris
La voz ius o derecho, por razón de su carácter análogo, puede ser
tomada para designar la tarea del que «dice» el derecho, ars qua
cognoscitur justum, el arte jurídico. Villey considera la acepción del
derecho como arte, como el segundo analogado del término derecho.
Vallet matiza diciendo: «que
la labor jurídica puede ser con­
templada como ciencia o vivida como arte» (30). A la ciencia del
derecho corresponde el conocimiento o saber teorético acerca del
mismo; mientras que al ars iuris corresponde el saber práctico (31):
su
ámbito es el de la praxis (32). A la ciencia del derecho y al ars
iuris deben añadirse, como auxiliares, las técnicas jurídicas.
El arre jurídico
se define y distingue de las demás arres, por su
finalidad específica (33):
- a diferencia de la filosofía, «el derecho
no busca la verdad»,
aunque la verdad no
es ajena al derecho: el mismo Villey
observa que «lo propio
de la Jurisprudencia romana fue con-
(30) VALLET DE GOYTISOLO,J. B.: Metodología jurídica, o.e., pág. 71.
(31) Ibidem, pág. 168.
(32) Praxis, entendida como saber racional orientado a la realización del
bien, para regular nuestra conducta, nuestro agere. Así, se diferencia de la theoria, la cual se di.r.ige sólo al conocimiento de la verdad, mediante una observación
profunda de la
realidad; y se diferencia de la poi es is, la cual tiene por fin la reali­
zación de
lo útil o de lo bello, para regular nuestro hacer en el sentido de fabricar,
o /acere (VALLET DE GoYTISOLO, J .B.: Metodología jurídica, o.e., págs. 33-35).
Esta concepción clásica de las funciones del saber racional, ha sido profunda­
mente alterada
por «el denominado giro copernicano de KANT»: la nueva teoría,
que ya no se nutre de la realidad, idea poiéticamente modelos sociales que la
nueva
praxiJ trata de fabricar (Ibídem, pág. 41).
(33) VILLEY, M: Compendio de filosofía del derecho. I. Definiciones y fin del derecho. o.e., pág. 80.
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venirse{. .. ] en una tarea de conocimiento. -Claro que orien­
tada hacia
la práctica[ ... } como en la moral.-[A los juris­
consultos}
se les pedía que aportasen soluciones justas: apli­
cables a casos semejantes
y que tuvieran valor universal,
valor de verdad.» (34); y,
- a diferencia de la política
y de la economía política «el de­
recho no busca la utilidad» (35).
-
la finalidad específica del derecho es la Justicia. «A primera
vista
-- definición más tradicional en nuestro mundo occidental (36),
pero «el término Justicia no remite a
ningún dato compro­
bable; es, pues,
una palabra vacía» (3 7). Para llenarla de
contenido es necesario, como Villey propugna, el retorno a
las fuentes, esto es, a la tradición aristotélico-tomista, se­
gún la cual la Justicia es una realidad esencial que se mani­
fiesta como
Justicia general, legal o social, que ordena a las
partes
al bien común, y como Justicia particular, conmuta-·
tiva y distributiva, que ordena con relación al bien de cada
persona.
Vallet compara la Justicia general o legal con
la prudencia po­
lítica, que
es la que se refiere al bien común; prudencia que es
providencia política, por lo que provée «al hombre de los medios
necesarios para el logro del bien. [ ... ] el medio que puede emplear
es una legislación adecuada al bien común» (38).
En relación con
la determinación del derecho, o sea, en el ámbi­
to de la praxis jurídica, interesa
la Justicia particular, por la que
cada uno recibe lo suyo. Villey la define por su finalidad: ¿a qué
tiende el hombre justo? a no quedarse ni con más ni con menos de
lo que le corresponde; a que cada
uno tenga lo suyo; a que sea bien
(34) Ibídem., págs. 83-84.
(35) Ibídem., pág. 80.
(36) Ibidem, pág. 67.
(37) Ibidem, pág. 68.
(38) VAll.ET DE GOTIISOLO, J. B.: Metodología de las leyes, o.e., 672-673.
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realizada en una comunidad la repartición de los bienes y de las
cargas. Ahora bien, hablar de Justicia en el sentido parricular de la
palabra,
es hablar ya del arre jurídico, porque la repartición de
bienes y cargas en un grupo social no puede competir más que a un
órgano publico, al legislador o al juez.
El ars iuris es, ante todo, la actividad del juez, que se consuma­
rá en la sentencia. Sto. Tomás de Aquino en la II,II,60 dice que
«juicio se le llama propiamente al acto del juez en cuanto es juez, y
al juez se le llama tal porque es quien pronuncia el derecho. [ ... } el
juicio implica, en la primera acepción del nombre, la definición o
determinación de lo justo o del derecho».
M. Villey describe la tarea del juez en los siguientes términos:»El
juez tiene como función la de
atribuir su parte a cada uno de los
litigantes. El derecho
es una tarea de atribución, o de distribu­
ción de los bienes, deudas, honores y responsabilidades públicas
o esferas de actividad que se disputa ante cualquier tribunal.»
(39); «un juez, en el mundo en que vivimos, no es [ ... ] sino un
juez que juzga. Es decir, que presentándose ante él pleiteantes que
se disputan un bien, una dignidad o un cargo público -esto es,
pretendiendo la enmienda de un entuerto-, el juez tiene por
misión definir la parte que le corresponde a cada uno, asignar a
cada uno su cosa. Añadamos que los legisladores y los llamados
juristas son los auxiliares del juez. No buscan más que lo justo, lo
cual significa la mejor repartición. Y todos los esfuerzos por redu­
cir este fin complejo, relacional, a fines simples, particulares, son
otros tantos fracasos. Los jueces se ocupan de hallar la mejor pro­
porción entre personas y cosas. No la igualdad [en sentido de igua­
litarismo}.» (40).
El ars iuris comprende, junto con la tarea del juez, los modos no
judiciales
de determinación del derecho, a saber (siguiendo la rela­
ción que formula Vallet):
(39) VILLEY, Michel. Compendio de Filosofía del Derecho. 11. Los medios del
Derecho. Pamplona, EUNSA, 1981. pág. 25.
(40) VILLEY, M. Compendio .. l. Definiciones y fines del Derecho. O.e., pág. 214.
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINAClON DEL DERECHO
-ministrare, esto es, la función de hacer cumplir las normas,
característica de la Administración pública;
-postulare, misión del defensor, del abogado, tendente a de­
fender una de esas opiniones o intereses contrapuestos en
juego. Con visión parcial, naturalmente, pero como pieza
de una organización procesal que supone la asistencia de
dos letrados que defienden posiciones antagónicas y de
un
juez imparcial, que resuelve después de ser ilustrado por los
respectivos
puntos de vista de los abogados;
-respondere o conciliare, es decir, resolver dudas, aconsejar los
caminos más adecuados
para la solución de las cuestiones
jurídicas, dictaminar sobre cuestiones dudosas.
Es función
común al abogado y al notario;
-cávere, esto es, prevenir, precaver. Es función de los asesores
jurídicos,
en general, y concreta y específica del notario (41).
A estos modos de determinación del derecho añade Vallet de
Goytisolo
el modo consistente en «toda búsqueda de una interpre~
ración adecuada o de ajustar un convenio o una mediación jústos,
incluso efectuados directamente entre particulares» (42).
En el mismo
sentido, dice Hernández Gil:
«[ ... } es incomparablemente superior
el derecho que
se realiza de modo espontáneo o sin pronunciamien­
tos jurisdiccionales. Hacer pasar el derecho necesariamente
por una
sentencia, reputándola el medio único de conocerlo y definirlo es
tanto como hacer pasar la salud por el diagnóstico del médico, sólo
cuando el médico dice que estoy sano, tengo salud. Pero
en cuanto
lo
ha dicho se crea la incógnita para el futuro.» (43).
Este panorama del
ars iuris abarca, pues, desde la tarea del juez,
a
la «búsqueda de una interpretación adecuada o de ajustar un con­
venio o
una mediación justos, incluso efectuados directamente en-
(41) VALLET DE GoYTISOLO, J. B. Metodología jurídica. O.e., págs. 72-73.
( 42) V ALI.ET DE GOYTISOLO, J .B. Metodologfa de la determinación del derecho.
O.e., pág. S.
(43) Ibidem., pág. 6.
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JOSEJUANOLA SOLER
tre particulares», pasando por la actividad de las Administraciones
Públicas, de los Abogados, Notarios, Asesores, etc.. Y, sin embar­
go, el ars iuris --dice Villey-«ha sido [ ... ] la gran ausente de la
reflexión teórica del legalismo jurídico» ( 44).
Vallet subraya que, al ejercerse alguna de
las indicadas funcio­
nes (juzgar, administrar, postular, etc.), el derecho «se vive como
arte»; cita la definición de Celso:
ars boni et aequi, y el replantea­
miento del derecho como arte de lo justo, formulado por Biondi,
«después de
un siglo [el XIX] de hablar continuamente y única­
mente de la ciencia del derecho» (45).
El arte jurídico queda, pues, definido
por su finalidad: la rea­
lización de la justicia. «Como lo justo nos es desconocido, como
está
oculto en la naturaleza de las cosas, es menester buscarlo:
este es el oficio del arte jurídico» (46); «[ ... ] la busca en el orden
natural de la realidad esencial de la justicia, para su determina­
ción y aplicación in actu, requiere una ponderación de lo singular
y de lo universal, después de inducir éste de la realidad de la
naturaleza» (47).
Su objeto, su materia, es la conducta social. El arte jurídico
presupone que se ejerce en un grupo social. No hay derecho más
que en el interior de
un grupo social. Nada de derecho -subraya
Villey-en Robinson completamente solo en su isla.
El arte jurídico requiere, además, el sentido artístico, ya
que no
basta el conocimiento de las reglas del arte: leyes, principios, etc.;
como para el arte poético no basta seguir las leyes de la poesía, ni
para el arte musical bastan los tratados de música. Se requiere el
sentido poético, el sentido musical. Del mismo modo
en el arte
jurídico
se necesita el sentido de lo justo.
(44) Citado por RAIIBI-BALDI, R.: La Filosofía jurídica de Michel Vi/ley.
O.e., pág. 335.
(45)
VALLET DE GoYTISOLO,J. B.: Metodología jurídica, o.e., pág. 71.
(46)
VILI.EY, M.: Compendio de ... 11. Los medios del derecho, o.e. pág. 219.
(47) VALLET DE GOYTISOLO, J.B.: En torno al derecho natural, Madrid, Or-
ganización Sala Editorial SA, 1973, pág.115.
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
5. El sentido de lo justo
El sentido de lo justo se adquiere mediante la correspondiente
labor educativa: ya Cicerón había observado
que la naturaleza nos
ha dotado de un sentido común para que identifiquemos lo hones­
to con la virtud y lo torpe con el vicio. Pero este sentido común no
basta para el arte jurídico. ¿Cuáles son, pues, los pilares sobre los
que
se fundamenta el sentido de lo justo, necesario para el arte
jurídico?
La respuesta a esta pregunta pasa por otra toma de posición. La
primera toma de posición ha sido la de definir el derecho como lo
justo, como la
misma cosa justa. Pero, ¿la realidad de las «cosas» es
cognoscible?, esto es: hasta dónde llega nuestra capacidad para co­
nocer las «cosas»
y hallar «en» éllas lo justo. La toma de posición
que adoptamos:
la del realismo (48), es inseparable de la concep­
ción del derecho como lo justo
in re, en la cosa.
Dice Vallet de Goytisolo: «Tenemos cierto conocimiento, par­
cial e inseguro,
en el que a veces progresamos y otras retrocedemos,
en medio de una inmensa ignorancia. Pero, no
por eso, debemos
renunciar a lo que sabemos y, menos aún, llegar a
la absurda pre­
tensión de la Modernidad de que, siendo incapaces de conocer el
mundo, y por eso mismo, debemos fabricarlo a nuestra guisa. [ ... ]
El objeto del entendimiento
-- de
Aquino--[ ... } es el ser y la verdad; [ ... } el objeto de nuestro
entendimiento durante esta vida no
es cualquier verdad, sino única­
mente el ser y la verdad considerados en
las cosas materiales, a través
de las cuales llegamos a los conocimientos que nos son asequibles.
(48) Parafraseando a Miguel A ruso, cuando constata que el método que
ELÍAS DE TEJADA propugna para la ontología jurídica y para el derecho natural
--como partes de la filosofía del derecho-es «el moderado tealismo aquinaten­
se», podemos deci~ que adoptamos: «el moderado realismo aquinantense, ya que
de otro modo relativizaríamos el derecho natural [aquí, el derecho como lo justo
concreto) y quedaríamos
sin asideros para enjuiciar las manifestaciones del dere­
cho {aquí, para
determinarlo o hallarlo).» (AYUSO, M.: La filosofía jurfdica y
política de Francisco E/fas de Tejada, o.e., pág. 190).
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JOSEJUANOLA SOLER
-y concluye-[ ... ) el hombre puede lograr un conocimiento
superficial, incompleto, provisional, en
el que puede progresar aunque
también retroceder, partiendo de los fenómenos que los manifies­
tan y de las consec11:encias que observe para aproximarse algo a sus
causas[ ... ). El más elemenral sentido común nos dice que es prefe­
rible
partir de ahí, a e:Xcusarnos en que absolutamente nada pode­
mos saber, para
tratar de construir nuestro mundo social humano
-e incluso el entorno físico en que nos hallamos y vivimos-con­
forme arbitrariamente nos
dicte nuestra sola razón abstracta.» (49).
La naturaleza que el hombre vive y observa es una naturaleza
corpórea, que existe en individuos, a los que conoce como existen­
tes concretos
por medio de los sentidos externos e internos. Es en la
imaginativa donde se forman las imágenes para que, después, la
inteligencia descubra la naturaleza universal
que existe en lo con­
.creta
o singular, por abstracción de sus condiciones particulares.
Así, nuestra inteligencia llega
a conocer lo universal a partir de la
realidad.
Haciendo aplicación al
ane jurídico diremos que así conoce­
mos, a
partir de la realidad de las cosas, lo justo en el orden de las
cosas
-la misma cosa justa-, que es un universal.
Resta añadir que la consideración de
la cosa, una vez abstraido
su universal, debe complementarse con la consideración de las con­
secuencias dimanantes de las relaciones de esa
misma cosa, obser­
vadas
por la experiencia y con inducciones prudenciales, que tam­
bién deben ser experimentadas.
Cuando la inteligencia conoce la realidad de las cosas al descu­
brir sus universales, conoce que esta realidad está cargada de senti­
do: a este respecto, comentando a Aristóteles, Villey dice:
«el dina­
mismo de las cosas no
se explica sin un fin: telos, y su movimiento
incluye
un sentido». «El fin de los seres naturales es un orden el
(49) V ALLET DE GoYTISOLO, J. B.: Metodología de la determinación del derecho.
II. Parte sistemática. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Aceces, SA,
1996, págs. 91-92 (Nota: para la preparación de la ponencia, D.Juan B. Vallet puso
generosamente a nuestra disposición varios apuntes del libro que aquf se cita, que ahora ya
es una magnífica y feliz realidad').
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
cual, por sí mismo, es un bien. El bien (el valor) no es algo que
ponemos o quitamos subjetivamente a una cosa, sino que
es algo
que
se reconoce en el fin que descubrimos en la cosa. Por eso no
puede separarse el ser
-la cosa-del bien: em et honum convertun­
tur, y bonum est in re. En el ámbito jurídico diremos: lo justo, que es
un bien, un valor, está en la cosa. Si la Piedad de Miguel Angel es
hermosa, eso no depende del aplauso del público; el publico acude
a contemplar la obra porque ésta es bella en sí misma:
la belleza,
como el bien, está en la cosa.
Las cosas tienen sentido, son portadoras de valor, de bien, en sí
mismas; bien o valor que
se reconoce en el fin que explica el dina­
mismo de
la cosa, su devenir, y que lo ordena. «Los teólogos --dice
Villey-lo explicarán por el gobierno de Dios sobre la naturaleza.
Aristóteles
se contenta con observar que en la naturaleza existe una
tendencia al orden». Saoto Tomás de Aquino --<:orno ha dicho
Vallet-extrae su concepción de la contemplación del orden de la
Creación, cuya expresión es la Naturaleza de las Cosas-la Rerum
Natura-.
Por consiguiente, cuando la inteligencia conoce la cosa, conoce
su bondad o maldad,
su utilidad o nocividad, su justicia o injusti­
cia. Esta intelección resulta
--O.ice Vallet-de una combinación
de la imagen formada a
partir de las sensaciones y sentimientos
provocados por la cosa, con la inteligencia misma.
A la vista de todo ello
se comprende que la intelección de la
cosa será distinta según la educación y experiencia de la pe~sona.
Del mismo modo que alguien puede negar valor universal a la Pie­
dad de Miguel Angel, también alguien puede negar valor de
Justi­
cia a una cosa --causa-objetivamente justa.
En conclusión: la realidad de la naturaleza es cognoscible y, con
élla, ínsito en élla, el bien, lo bello, lo justo. Pero
se trata de un
conocimiento parcial, incompleto, sujeto a avances y retrocesos.
El sentido de lo justo necesario para el ejercicio del arte jurídico se
fundamenta en el conocimiento de la realidad de la naturaleza de las
cosas, y de la misma cosa concreta. Este sentido se afina con la educa­
ción
y con su ejercicio, y se enriquece con la práctica 'que da expe­
riencia. Del mismo modo que se habla del ojo clínico de
un buen
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médico, o de la visión de los negocios de un buen empresario, de un
jurista con sentido de lo justó -para captar lo justo en la naturale­
za
de las cosas-se dice que tiene un afinado sensum natura/e o seny
natural, como en la Baja Edad Media se decía en derecho catalán.
Ciertamente
--- que va íntimamente unido a la captación integradora del universal
con
toda su riqueza de contenido, se adquiere a partir de la con­
templación del orden de las cosas -la Rerum Natura-y del orden
de la cosa
-la Natura Rei-.
6. Las reglas del Ars I uris: Las leyes
Queda por examinar el último elemento definidor del arte jurí­
dico: las reglas del arte, esto es, las diversas especies de leyes que,
según Vallet, son:
-Las leyes divino-positivas.
-Los principios generales, ya sean captados por intuición (ético-
jurídicos, o jurídico-formales (50)), ya sean captados por
inducción de la
rerum natura (51) o de la natura rei (52) o de
la institución de que se trate, y dimanantes de la experien­
cia (53).
(50) Según ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere, u,um cuique tribuere.
Según Sto. TOMÁS DE AQUINO: Se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal.
(51) O universalidad del
conjunto de las cosas singulares ordenado con sus
leyes naturales (orden ínsito
por Dios, teniendo en cuenca la incidencia de la
libertad humana).
(52)
O de la cosa singular, incluyendo la naturaleza de la persona, de las comu­
nidades históricas,
de las instituciones, actividades, organizaciones y relaciones.
(53)
VALLET subraya la doble vía o recíproca interacción entre la menee y
las cosas
en los procesos de captación de los primeros principios: «Tanto es así {la
recíproca interacción menee-cosas}
que llegan a coincidir nuestros primeros prin­
cipios con los más elevados dimanantes de la rerum natura. La diferencia es de
perspectiva.».
También describe aquella recíproca interacción como el «choque
del
fulgor obiecti de la rerum natura con el lumen de los primeros principios ético­
formales y ético-materiales.»
(VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: Metodología de las
leyes, o.e., págs. 476 y 477).
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
-Las normas seguidas por su auctoritas: la jurisprudencia y
concretamente la doctrina del Tribunal Supremo.
-Las costumbres vividas como derecho.
- Y las leyes humanas
en sentido estricto, con potestas.
Los primerísimos principios ético-formales de la razón práctica
son los moldes que deben conformar toda la materia de las inclina­
ciones naturales para determinar lo que debe hacerse o evitarse.
Al respecto dice Vallet:
«La razón práctica parte, también, como
la razón teórica, de unos primeros principios indemostrables, que
captamos con aquélla al juzgar lo bueno y lo malo de las cosas, he­
chos y acciones, en virtud de una potencia o capacidad que poseemos
en nuestros sentidos internos, iluminados por nuestra razón, y que
los clásicos conocían con el nombre de sindéresis. Esta facultad se
enriquece con su ejercicio; puede educarse --como todos nuestros
sentidos, externos e
internos-y se hace hábito, más o menos escla­
recidamente
en unos que en otros.-Tales primeros principios
---como explicó el Aquinatense-son paralelos a las inclinaciones
naturales del hombre, por
las que éste aprehende naturalmente lo
bueno, para conseguirlo, y lo malo, para evitarlo. Son los primeros
principios de la ley natural, que clasifica en tres especies» (54):
«-Una, común a todos los seres que apetecen su conserva­
ción conforme a su
propia naturaleza[ ... ].
Otra, hacia bienes más particulares que el hombre tiene
en común con todos los animales, como la comunicación
sexual y la educación de la prole [ ... }.
Y otra inclinación, correspondiente a la naturaleza racio­
nal del hombre, específicamente suya, que
se dirige a co­
nocer las verdades divinas y a vivir
en sociedad[ ... }.
Todas estas inclinaciones de cualquier parte de la naturaleza
humana,
v. gr., de la concupiscible y de la irascible, en cuanto
reguladas por la razón, pertenecen a la ley natural [ ... ]. La orienta-
(54) Ibídem., págs. 696-697.
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ción ética para con los demás de estos primeros principios materia­
les de
la ley natural, la facilita. otro primer principio ético-formal,
omne sicut te ipsum» (5 5 ).
De estos primeros principios materiales derivan, por conclu­
sión próxima, los principios segundos que también
se incluyen en
la ley natural. Pero ----rulvierte Vallet-sólo cabe considerar jurí­
dica la ley natural
en cuanto pueda ser recibida por la ley humana,
o aplicada judicialmente.
Recapitulemos: el arte jurídico queda definido
por su finalidad,
que es la Justicia; por su materia, que es la conducta social; por sus
reglas, que son las normas de derecho; y por el sentido de lo justo.
La praxis del arte jurídico consiste en conjugar el sentido de lo
justo, las reglas
de derecho y el conocimiento de la realidad social
que se enjuicia o examina en concreto, en orden al hallazgo de la
solución justa.
7. El arte jurídico y la prudencia
El conocimiento del derecho en el sentido de theoria es funda­
mento necesario para la praxis del derecho, si bien, a su vez, se
enriquece con la misma praxis. Pero la theoria no predetermina la
praxis: queda
un margen discrecional. Aristóteles ya indicaba que
se trata de cosas (las relativas al derecho en su acepción esencial de
«lo justo concreto», de «la
misma cosa justa») que pueden ser de
una manera o de otra, a diferencia de aquellas que se producen
necesariamente. En aquel margen discrecional que hay en la realización
del derecho, la praxis
del derecho depende de la prudencia. Por eso,
el arte jurídico (que
es praxis y no techné, por razón de su finalidad
que es la Justicia (56) se rige por el hábito intelectual de la pruden­
cia «para determinar lo más adecuado al mayor bien posible» (5 7).
(55) Ibídem., págs. 366-367.
(56) Ibídem., págs. 667-668.
(57) L. E. PALACIOS, traduciendo literalmente la terminología latina, ha­
bla de realidades «agibles» al referirse al obrar inmanente, que permanece en el
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINAClON DEL DERECHO
Así, mediante la synesis (sensatez) se «juzga la verdad de todo lo
que sucede conforme a las reglas comunes», lo que permite elabo­
rar normas generales o leyes (58), para con éllas guiar la praxis de la
determinación del derecho como
lo justo concreto. En efecto: si las
leyes humanas son necesarias porque con éllas
es más segura la de­
terminación del derecho, ¿de dónde proviene la inseguridad, o sea,
la perversión del juicio del juez, del funcionario, del abogado?. Al
respecto dice Sto. Tomás de Aquino que:
«el hombre tiene por
naturaleza una cierta disposición para la virtud; pero la perfección
de esta
virtud no la puede alcanzar sino merced a la disciplina. [. .. ]
Ahora bien, no
es fácil que cada uno de los individuos humanos se
baste a sí mismo para imponerse aquella disciplina. Porque la per­
fección de la virtud consiste ante todo en retraer al hombre de los
placeres indebidos, a los que
se siente más inclinado, particular­
mente en la edad juvenil en que la disciplina
es también más efi­
caz. De
ahí que esta disciplina conducente a la virtud ha de serle
impuesta
al hombre por los demás. Pero con cierta diferencia. Por­
que para los jóvenes que,
por su buena disposición, por la costum-
sujeto y se ordena a su propia perfección, y de realidades «factibles» con relación
al accionar
transitivo, que se proyecta fuera del sujeto, se ordena a la configura­
ción de un ente distinto de sí y de los entes naturales y lógicos, persigue la
perfección del objeto producido y logra su perfección con independencia de la
del sujeto productor. Aristóteles usó los términos praxis para el primer grupo y
póiesis para el segundo (PALACIOS, Leopoldo Eulogio: La prudencia política. Ma­
drid, I.E.P., 1945, págs. 71-76. Citado por MASSINI, Carlos Ignacio: U-pruden­
cia jurídica. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, pág. 159).
La política, la ética personal y el derecho pertenecen al orden de lo «agible»
y, tal
como dice Aristóteles, en virtud de que la producción (lo «factible») es
distinto de lo «agible», es preciso que existan hábitos intelectuales diferentes
para la ordenación de cada una de estas operaciones: el arte o técnica para la
producción, y la prudencia para lo «agible», como «disposición racional, verda­
dera y práctica tespecto de lo que es bueno y malo para el hombre» (Aristóteles).
Aunque debe hacerse la observación «de que la distinción apuntada no tenga el
carácter
tajante que pudiera aparecer a primera vista y de que existen realidades
operables
que revisten, a la vez, los caracteres de lo agible y de lo factible (v. gr.
la política y el derecho)» (Ibidem., mismo lugar).
(58) Sto. TOMÁS DE AQUINO: S.T., Q. 51.3.
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JOSEJUANOLA SOLER
bre adquirida o, sobre todo, por un don divino, son inclinados a las
obras de virtud, basta la disciplina paterna, que
se ejerce mediante
admoniciones. Mas como hay
también individuos rebeldes y pro­
pensos al vicio, a los que no es fácil persuadir con palabras, a éstos
era necesario retraerlos del
mal mediante la fuerza y el miedo, para
que así, desistiendo, cuando menos, de cometer sus desmanes, de­
jaren en paz a los demás, y éllos mismos, acostumbrándose a esto,
acabaran haciendo voluntariamente lo que antes hacían
por miedo
al castigo, llegando así a hacerse virtuosos. Ahora bien, esta disci­
plina que obliga mediante el temor a la pena, es la disciplina de la
ley. Luego era necesario para
la paz y la virtud de los hombres que
se instituyeran leyes. Porque como dice el Filósofo en Polit.: Si bien
el hombre ejercitado en la virtud es el mejor de los animales, cuantÚJ se
aparta de la ley y la justicia es el peor de todos ellos. Y es que, para
satisfacer sus concupiscencias y sus iras, el hombre
cuenta con el
arma de la inteligencia, que no poseen los demás animales.» (59).
Consiguientemente, las leyes humanas positivas son necesarias,
pero la razón de su necesidad
pone de manifiesto su carácter instru­
mental en relación con la determinación del derecho como lo justo
concreto, ya que la razón de
su necesidad radica en que es preciso
para la paz asegurar el acierto
en la determinación del derecho, y este
aseguramiento
se consigue mediante las leyes humanas positivas (60).
(59) Sto. TOMAS DE AQUINO: S.T., 1-11, Q. 95.1.
(60) «Por el hecho de que la infinitud de los singulares no puede ser apre­
hendida por la razón humana se sigue que, como vemos en la escritura, inseguros
son los pensamientos de los mortales, y nuestros cálculos muy aventurados (Sab 9, 14). Sin
embargo, la experiencia reduce los infinitos sitigulares a
algún número finito de
casos
que se repiten con mayor frecuencia, y cuyo conocimiento es suficiente
para
constituir prudencia humana.» (S. Th., 2a.-2ae., 47, 3, ad 2).
A diferencia
de lo que ocurre en el ámbito de la ley humana positiva, en el
ámbito de la ley moral, dice ROMANO AMERIO, «el conocimiento del universal,
regla de los actos, constituye sólo
la mitad de la moral. La otra mitad necesaria
para completar el juicio mo~ consiste en la confrontación de las situaciones
concretas con la exigencia expresa
de la ley, lo que se revela como el sano e
irrefragable
fundamento de la casuística. [ ... ] La ley moral no admite que el caso
particular escape
al precepto, porque el precepto incluye todoJ los casos posibles. En
1090
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
Vallet (61), siguiendo a Sto. Tomás de Aquino (62), señala las
siguientes características de la prudencia:
- pertenece a la facultad cognoscitiva
pero con aplicación a la
obra
que debe realizarse;
- reside exclusivamente
en el entendimiento práctico (63);
- radica
propiamente en la razón y, por aplicación, se extien-
de a los sentidos internos completados por la memoria y la
experiencia:
«el prudente necesita conocer los principios
universales
de la razón y los particulares en los cuales se da
la acción». No basta el conocimiento de los primeros prin­
cipios de la ley natural que capta la sindéresis; es necesario,
para
guiar nuestra conducta, un conocimiento prácticamente
cierto e infalible,
para lo que se requiere «un ajustamiento
al
caso», que es lo propio de la prudencia, personal, fami­
liar,
política ...
Sto. ToMAs
DE AQUINO después de distinguir, como especies
de
la prudencia, «la prudencia con que cada cual se gobierna a sí
mismo y la prudencia ordenada al gobierno de la multitud», den-
realidad, si bien como juicio de la razón humana la ley es una generalidad abs­
tracta aplicable, en cuanto orden ideal inscrito en la mente divina es sin embar­
go una previJión de casos históricos: quien ha promulgado la ley conoce todas las
relaciones posibles
de los sentimientos y de las acciones con la eterna justicia
inmutable. La moral de situación, mientras pretende que el caso concreto no es
in~roducible en la ley y puede calificarse como un juicio subjetivo del agente,
pasa
por alto el hecho de que el caso es siempre un caso de la ley, y como toda la
ley, está pensado por el legislador divino, ante quien están presentes todos los
casos posibles.»
(AMERIO, Romano. lota Unum. Estudio sohre las transformaciones de
la Iglesia Católica en el siglo XX. Salamanca, 1994, págs. 317-318).
(61) VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: Metodología de las leyes, o.e.,
págs. 670-672.
(62) En su «Tratado de la prudencia», en S. Th., 2a.-2ae, 47, 1 a 3.
(63)
El entendimiento práctico, a diferencia del especulativo, capta lo hue­
no y parte de los primeros principios operables, que pertenecen al hábito natural
de lasindéresis (V ALLET DE Go1T1so10,J. B.: Metodología de las leyes, o.e., pág. 671).
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JOST!.JUANOLA SOLER
tro de esta última distingue, a su vez, «la prudencia de gobierno»
que reside en el jefe de una ciudad o de una nación, y la «prudencia
política» propiamente dicha que reside en los súbditos (64).
La prudencia de gobierno-regnativa o gubernativa (65)--, com­
prende la denominada
«iurisprudentia» o especial aptirud para inves­
tigar cual es la solución justa para cada uno de los casos concretos
sobre los que
se consulta, en la que destacaron los jurisconsultos ro­
manos. Comprende, en fin, aquella prudencia que debe regir el ars
iuris en cualquier tiempo y lugar. Esta prudencia, dice V allet siguiendo
a Aristóteles, se distingue
de la prudencia legislativa en que es «la
que guía el juicio comprensivo del que discierne rectamente lo equi­
tativo y quiere decidir rectamente de acuerdo con la verdad» (66).
La prudencia que rige el arte jurídico es guiada básicamente
por el gnome o perspicacia (67), parte potencial de la prudencia «para
juzgar aquellas circunstancias en las que es conveniente a veces
apartarse de las leyes comunes» (68).
La determinación del derecho, cualquiera que sea su modalidad:
iudicare, ministrare, postulare, conciliare, cavere, inclusive la actividad de
los particulares,
es un acto propio de la virtud de la prudencia, o más
exactamente
un acto guiado básicamente por el gnome o perspicacia o
juicio equitativo. El
gnome o juicio equitativo es una virtud derivada
o parte potencial de la prudencia que «inclina a juzgar rectamente en
los casos excepcionales y raros no previstos en la ley» (69).
Frente a esta concepción del ars iuris, arte anclado, fundamen­
taclo en la prudencia
y, concretamente, en la perspicacia o juicio
equitativo, «el
drama de nuestra época», dice Marcel de Corte, es
precisamente «la ruptura de la colaboración entre el arte y la pru-
(64) Sto. TOMÁS DE AQUINO: S. Th., 2a-2ae, 48, a. unico, resp.
(65) Sto. TOMÁS DE AQUINO: S. Th., 2a-2ae, 50, l.
(66) VALLET DE GoYTISOLO,J. B.: Metodología de la determinación del derecho,
o.e., págs. 3-4.
(67) Ibídem., pág. 3.
(68) Sto. TOMÁS DE AQUINO: S. Th., 2a-2ae, 48, resp.
(69) ROYO MARfN, ANTONIO: Teología moral para seglares. l. Moral funda­
mental y especial. Madrid, BAC, 1986, pág. 424.
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACIDN DEL DERECHO
dencia» (70): la prudencia ha sido suplantada por la póiesis y sus
técnicas. V allet resume el
punto diciendo: «La legislación ha sido
considerada como
una técnica o un arte al servicio de una póiesis
creadora del modelo, ideológico o cientifista,
que se trate de reali­
zar.-Resulta uno más de los medi.os operativos para construir ese
modelo, ya lleve el nombre de constitución o el de ley.» (71).
8. El
método para la determinación del derecho
El derecho es, en esencia, lo justo concreto, la misma cosa justa.
Asimismo, el término derecho
también designa el arte jurídico.
Sentado lo anterior, puede formularse la
pregunta acerca del méto­
do jurídico: cómo el arte jurídico llega, o mejor, halla la solución
justa. Es decir, cuál
es el método para la determinación del derecho.
Villey habla de «invención del derecho»; dice este autor: «Segu­
ramente que existe
un método de invención del derecho y, sin duda,
muchos magistrados, guiados por
el legislador, lo practican espontá­
neamente, de un
mcxlo casi instintivo-aunque también les acontezca
juzgar al revés, por rutina, y porque no
faltan leyes mal hechas.»

(72).
Ahora bien, según Villey, «toda metodología del derecho
es una
continuación de la filosofía de las fuentes del derecho» (73), esto es,
70 Citado por: V ALLET DE GoYTISOLO, J. B. Metodología de las Leyes. O.e.,
pág.
675.
(71) Ibídem., págs. 677-678. Dice, además, que L. SÁNCHEZ AGESTA ha
explicado muy claramente que «el primado de la voluntad de poder sobre la
constitución social,
que es uno de los caracteres de nuestro tiempo, ha quebrado
el hilo de una tradición histórica forjadora de instituciones, y en cierta manera
todo el orden constitucional contemporáneo se manifiesta como
un proyecto racio­
nal de constitución, no sólo de las instituciones que encarnan el poder político,
sino de la misma entraña del orden social.». Encendiéndosela,
por tanto, «como
realización de
un plan que ordinariamente refleja y desenvuelve los principios de
una ideología política.» (Ibídem., pág. 678).
(72) VILLEY, M. Compendio de( ... }. II. Los medios del derecho. O.e., pág. 2).
(73) Citado por RABBI-BALDI CABANILLAS, R.: La Filosofía jurídica de Mi­
che/ Vil/ey. O.e. pág. 551.
1093
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JOSEJUANOLA SOLER
depende de los criterios adoptados respecto de las fuentes del mismo:
«Si el derecho es pura y simplemente la ley, es claro que el rápido
recurso a los códigos o a
las leyes especiales solucionará nuestro pro­
blema y la misma conclusión cabe colegir si el derecho son los he­
chos, ya que el positivismo
[. .. ] no hace otra cosa que trasladar a la
norma los hechos de la realidad social. En definitiva, la ciencia jurí­
dica contemporánea
-- XVII en adelante--- ha mantenido el ideal de que el derecho es cien­
cia; que sus conocimientos, sean del contenido que fueren, pueden
ordenarse de forma sistemática
y, frente a un problema, obtener por
razonamiento lógico-deductivo impecable, la solución adecuada. El
ideal de la seguridad jurídica y
la presunción de que el derecho pue­
de reducirse a una teoría general compacta y autosuficiente, recorre
todo el _pensamiento jurídico occidental desde que se criticara sin
concesión el método de los bartolistas ---orientado al problema y se
viruperara el desorden del Digesto en favor de un derecho romano
llamado a ser
razón escrita.» (74).
Sin embargo, en los últimos tiempos «ya no se admite sin más
la tajante distinción entre la ley hecha y la sentencia que debía
aplicar aquella. Dicho en términos jurídicos:
ius condendum ( dere­
cho que
se está elaborando] e ius conditum [derecho elaborado]. Como
ha mostrado con acierto Perelman, el juez ya no se encuentra, res­
pecto de la ley, ni del todo libre, ni del todo subordinado. [ ... ] El
derecho no es
ciencia pero tampoco pura retórica (75). De ahí que, en
la difícil tarea de discernir lo justo, se abra camino una antigua
metodología, solidaria con esa característica fundamental del dere­
cho que se acaba de señalar: se trata de la dialéctica.» (76). «Las
doctrinas inventadas después [dice M. Villey) y que enseñan nues­
trás teorías generales del derecho son más cómodas. El positivismo
(74) Ibídem., pág. 552.
(75) VILLEY dice: «[ ... ] el arte judicial debe conservar su carácter artesano.
Lo que no equivale a decir ausencia de método. Pero los métodos axiomáticos
propios de la ciencia no le convienen
y menos aún las técnicas de la retórica>.» ( Ibidem., p. 584).
(76) Ibidem., pág. 556.
1094
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
dicta a los jueces la estricta observancia de la ley. Los realistas ame­
ricanos,
una absoluta libertad en relación a los textos: ¡Soluciones
netas!.» (77).
Pero las soluciones «netas» son extrañas al derecho. Según
In­
ciarce: «La decisión ha de ser reflexiva y para ello participan exper­
tos
-las autoridades-aportando, cada uno desde el lugar -to­
poi-desde el que se sitúa, su opinión, su modo de ver las cosas,
para así alcanzar,
tanto como sea posible, la solución más conforme
a la naturaleza del problema.» (78). «Como ba hecho notar Viehweg
la
actitud del jurista al razonar sobre el Derecho es una actitud
tópica o dialéctica, como lo es su ciencia, frente a la actitud y cien­
cia axiomática o apodíctica de
quien se ocupa de los números o de
los cuerpos
materiales.-[ ... } El razonamiento jurídico, en cam­
bio,
se apoya en reglas que no representan verdades absolutas, sino
soluciones razonables a conflictos humanos: además, tales reglas
se
hallan formuladas en palabras, cuyo significado exacto es siempre
discutible frente a la variedad de supuestos que presenta la existen­
cia humana. Es como medir con
un metro de goma: por grande que
sea el cuidado del
que realiza la medición, ésta no podrá ser muy
exacta[ ... ].-[ ... ] el razonamiento jurídico parte de un significado
probable de las normas, y obtiene unas conclusiones igualmente fal­
tas de seguridad, de las cuales
trata de persuadir, porque no son
evidentes.-[ ... ] Sólo la forma tópica de pensamiento es conve­
niente al Derecho, cuyas reglas
se cr~an a partir de casos; alcanzan
un grado limitado de generalidad, y son sustituidas o superadas
por los acontecimientos, mientras cambian igualmente el lenguaje
y el concepto. Así lo entendieron los juristas romanos, [ ...
]» (79).
Villey describe el método dialéctico en los siguientes términos:
«[ ... ] Sobre cada cuestión el dialéctico ha de aprender a transpor­
tarse a los
lugares o puntos de vista diversos, desde los cuales habrá
de ser considerada
la cosa. Tal parece ser, al menos, el sentido etimo-
(77) Ibídem .• pág. 575.
(78) Ibídem.,
pág. 583.
(79) LACRUZ VERDEJO, José Luis, y SANCHO REBUI.LlDA, Francisco de A.:
Elementos de Derecho Civil, l. Barcelona, Librería Bosch. págs. 291-293.
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JOSEJUANOLA SOLER
lógico y primero de la palabra topos ( ... }. Cada lugar es fuente de
argumentos:
hay todo un arte del descubrimiento de las premisas.­
[ ... ] Estamos ante un arte de distinguir: los jurisconsultos forjarán
el derecho por sus constantes
distinciones.-Pero también una ta­
rea de
semántico [ ... ].-¿De qué se trata? De perseguir la adecua­
ción de las
palabras a las cosas: de buscar su mutuo acuerdo. El
razonamiento dialéctico no es, como los sistemas idealistas,
un mundo
de palabras cerrado sobre
sí mismo. El dialéctico parte de diversos
puntos de vista para lograr cerner la cosa. La cosa es el punto de
mira de la operación; uno, a través de la diversidad de fórmulas
contradictorias,
se esfuerza por obtener su inteligencia y su intui-
ción, en la forma menos incompleta[ ... ).-[ ... ) Nadie se hará nin-
guna ilusión sobre el valor de los resultados.[ ... ) La misma elección
del maestro de juego, al cual le corresponde cerrar la investigación,
por una decisión que es discrecional, pero no gratuita, y que está
preparada
por el debate que, en el marco de un procedimiento re­
glamentado ha recorrido todos los diversos aspectos de la cosa dis­
putada,
ha su.ministrado así la perspectiva más alta _y más completa
[ ... ) que quepa obtener de ella provisionalmente
en un grupo.-La
dialéctica junta en un único cuerpo esos dos momentos: el diálogo
y la decisión.-[ ... ) Pero este método ha caido en desuso (80) (81).
(80) Con relación al derecho histórico catalán, V ALLET ha subrayado el
dato de que «los más grandes jllristas fueron juristas prácticos». Después de
citar a CAI.ús, MIERES, FONTANELLA, CÁNCER, PEGUERA y TRISTANY, VALLET
afirma:
«Las obras más en boga eran comentarios als Usatges, constitucions generals,
resolutiones del RegiuJ SenatuJ Cathaloniae --es decir, la Audiencia de Catalun­
ya-, o eran controversias o conciliaciones. Se trataba de una jurisprudencia
práctica, casuística, lo
que no impedía que, en algunos autores, tuviera una altu­
ra jurídica notable.».
Y concluye V
ALLET: «Podemos decir que la interpretación conservaba el ge­
nuino significado romano clásico, como explicación del derecho subyacente en
el
hecho, que era observado intelectualmente con realismo y sentido ético. Se con­
templaba la naturaleza de la cosa con
seny natural i bona rahó, y esta explicación se
conjugaba con la intelección de las normas (costumbres, leyes, textos de derecho
romano, canónico y opiniones
de los autores, sentencias y resoluciones).
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
Al menos, ya no se enseña.-Los modernos lo han abandonado, lo
han postergado a otros modelos
de razonamiento: modelos de las
matemáticas o de lasciencias experimentales.» (82).
El proceso judicial supone para el derecho mucho más que el
material de los textos preexistentes. Todos los instrumentos dia­
lécticos surgirán del proceso: crítica del lenguaje, crítica de sus
ambigüedades, arte de las distinciones semánticas, ...
En eso con­
siste
la interpretación jurídica.
9. Interpretación jurídica y «aplicación del derecho»
Interpretación jurídica, genuinamente, significa «mediación entre
las normas de derecho
--desde la rerum natura y los iura maiorum a
la !ex-y los hechos concretos de la vida social humana» (83 ).
Puig Brutau en su «Introducción al Derecho Civil», con rela­
ción al tema: «La aplicación del Derecho»,
dentro del capítulo de­
dicado a la «Interpretación e integración de las normas jurídicas»,
dice: «Puede decirse que el Derecho
se aplica incesantemente en la
medida en que la vida social discurre espontáneamente por los cau­
ces que trazan las normas.
Las personas viven ceñidas por las leyes
Todo esto se hacía de una manera equilibrada, buscando la solución
que pareciese más ajustada.
Iu1, según Mieres, era la forma de justicia dada al
hecho, era
su forma justa. Por ello el derecho tenía que conjugarse relacionando
hechos
y normas. Inclusive en el caso de recorrer a la equidad, ésta [ ... } como
decía
MIERES, tenía que ser conforme a la tradición del derecho positivo. He aquí
un indisoluble vínculo entre lo justo natural, sublimado en la equidad, y lo
justo positivo, conforme a la tradición de
la propia tierra.» V ALLET DE Gorr1s0-
LO, J. B.: PrincipiJ bdsics de la interpretació en el dret civil cata/11, Discurso inaugu­
ral
del curso 1994-95 y de recepción como académico de honor, Academia
de Jurilprudencia i Legislació de Catalunya, 20-12-1994, Barcelona, 1994,
págs. 61-62.
(81) VII.LEY, M: Compendio de ... II. Los medios dd Derecho, o.e., págs. 76-79.
(82) VII.LEY, M: Compendio de •.. 11. Los medios del Derecho, o.e., págs. 76-80.
(83) V ALLET DE GOYTISOLO,J. B.: Metodología de/a determinación de/ derecho.
O.e., pág. 29.
1097
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]OSE]UANOLA SOLER
civiles sin darse cuenta de ello en la mayoría de los casos. Las acti­
vidades más corrientes
se celebran de manera normal con los requi­
sitos necesarios para su validez y eficacia.
Las personas que quieren
contratar, otorgar testamento, etc.,
se ajustarán a las formas nece­
sarias para la validez del acto.
Tal vez en estos casos debería hablar­
se de los efectos directos de las normas, más que de su «aplica­
ción», que parece referirse a una actividad premeditada y expresamente
dirigida a dar eficacia a lo que tiene vigencia
jurídica.-La incor­
poración de las normas jurídicas a situaciones vividas o en litigio
aparece con especial relieve en los casos de controversia o litigio
....
[Puig Brutau concluye:} la aplicación es una actividad dirigida a
determinar los efectos y consecuencias jurídicas que produce la norma
que corresponde.» (84).
A renglón seguido, dicho
autor expone varias concepciones
relativas a la aplicación «de la norma», concretamente
la «concep­
ción silogística del razonamiento jurídico», de la que afirma que
«apenas sirve para las exposiciones más elementales» (85), y
a la concepción de
la aplicación «del Derecho» como «subsunción»,
«o que el caso
se subsume en la norma, como si sólo se tratara de
confrontar la identidad de unos hechos con los que la norma ha
previsto como hipótesis de sus efectos.» (86). Y concluye afirmando:
a) Con relación al caso al que con «imperiosa necesidad» hay
que atender:
«Han de quedar descartadas las circunstancias
concomitantes sin trascendencia jurídica y, en cambio, ha
de perfilarse el
tipo de situación que se nos ofrece, que mu­
chas veces no encajará fácilmente en la hipótesis de aplica­
ción prevista
por las normas sin una previa calificación jurí­
dica.» (87). «Esta actividad calificadora [dice Puig Brutau,
citando en su apoyo a
Helen Silving y a Antonio Hernández
(84) PUIG BRUTAU, José, Introducción al Derecho civil, Barcelona, Bosch,
Casa Editorial, S.A., 1981, pág. 297.
(85) Ibidem., pág. 298.
(86) Ibídem.,
pág. 299.
(87) Ibídem.
pág. 299.
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMlNACION DEL DERECHO
Gil} va encaminada a seleccionar las consecuencias jurídi­
cas que producirá la aplicación del Derecho
al tipo de situa­
ción litigiosa de que se trate» (88).
b) Y con relación a la norma o disposición legal a aplicar, con­
cluye que «la premisa mayor del supuesto silogismo en
muchos casos no puede obtenerse directamente de las dis­
posiciones legales, sino de lo que resulta de algunas de ellas
y de su encuadramiento en la concepción doctrinal que ha
prevalecido.» (89).
Ahora bien: una tal concepción de la interpretación jurídica
es
todavía subsidiaria de la concepción del derecho como equivalente
a ley o norma (90), aunque dicho autor matice, como carácter esen­
cial del Derecho, que «todas las definiciones del Derecho han de
admitir que consiste en la imposición de un orden a la convivencia
humana.» (91).
Vallet de Goytisolo dice que «aplicación del derecho»
es «la
(88) Ibídem., pág. 300 y nota 8.
(89) Ibídem., pág. 301.
(90) Para estas concepciones, la «individualización del derecho», cualquiera
que sea la clase de individualización de que se trate: por vía de «los actos y
contratos
que constituyen la trama de la vida jurídica», o de «decisiones arbitra­
les», o de «decisiones jurisdiccionales», o de «calificaciones jurídicas» (según la
clasificación de
CASTAN TOBERAS), es, ante todo, «aplicación» del derecho como
norma. Esta conclusión es coherente con
la noción normativista del derecho de la
que se
parte (CASTAN TOBENAS, José, Teoría de la aplicación e investigación del
derecho. Metodología y técnica operatoria en derecho privado positivo, Madrid, Inst. Ed.
Reus,
1947, 11, S, págs. 40 y ss. (citado por V ALLET DE GOYTISOLO; Juan B., en:
Metodología de la determinación del Derecho, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ra­
món Areces, S. A., 1994, pág. 5).
(91) Ibidem., p. 12.
En el mismo sentido, CASTÁN TOBENAS, José: «el
Derecho
es la ordenación moral, imperativa, de la vida social humana, orientada
a la realización de la justicia; o si se prefiere, con fórmula
más detallada, la
ordenación de las

relaciones sociales
mediante un sistema de normas obligatorias
fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas { ... ]»
(CASTÁN TOBE&As,José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo l. Introducción
y parte general. Volumen l. Ideas generales. Teoría de la norma jurldica, Madrid, Edi­
torial Reus,
1962, pág. 48).
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JOSEJUA.NOLA SOLER
expresión adecuada» a la concepción del derecho como equivalente
a
la ley.
En una línea afín sitúa Vallet la perspectiva de la «elaboración
del derecho», de Savigny, según la cual
«-La interpretación corres­
ponde a los científicos del derecho,
y tiene una función analítica,
conceptualizadora y sistematizadora. - Y la aplicación
es de los
técnicos.» (92).
La interpretación se concibe aquí como una «elabora­
ción racional y científica [que] se inserta entre la tarea legislativa,
meramente voluntarista,_
y la aplicativa, sólo lógica y técnica.» (93 ).
Sin embargo, la noción del derecho como norma no es la con­
cepción originaria del derecho.
En su acepción originaria, el dere­
cho es lo justo concreto, la
misma cosa justa.
10. Breve visión histórica sobre la interpretación jurídica
En Roma los jurisconsultos mediaban entre la realidad de las
cosas, con su orden,
y lo justo concreto, para lo que actuaban su
propia capacidad intuitiva y realista, con el auxilio de los mores
maiot'um, de los instituta maiorum, de la !ex; lo que pone de manifies­
to su conocido tradicionalismo y su sagaz sabiduría para descubrir
el
ius en su propio asiento vital. Iglesias lo resume diciendo: «Lo
meollar -nuclear-permanece en lo espiritual, si bien bajo ma­
nera acorde con las nuevas demandas».
Acerca de la interpretación
en la Jnrisprudencia romana anti­
gua, hasta
el s. II a.J., dice Juan Miguel: «los pontífices con una
interpretación adecuada a las circunstancias
y no exenta de auda­
cia, aunque siempre formalista, supieron amoldar
la ley de las XII
Tablas a las necesidades de los nuevos tiempos, creando institucio­
nes que se apoyaban en la letra de la Ley,
aun cuando el legislador
ni remotamente hubiera pensado en ellas» (94).
(92) V ALLET DE GOVTISOLO, id., pág. 9.
(93) Ibídem., pág. 9.
(94) Citado por V ALI.ET DE GoYTISOLO: Metodnlogía de la determinación del
derecho. O.e., pág. 31.
1100
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
Vallet pone de relieve que hasta fines del siglo XVlll el mé­
todo jurídico
se había orientado predominantemente a la deter­
minación del derecho como lo justo concreto.
En cambio, la doc­
trina había evolucionado hacia la elaboración adecuada de las
leyes naturales y positivas; así,
la Escuela del Derecho Natural y de
Gentes, y las líneas racionalista e iluminista; con olvido de
la me­
todología de la determinación del derecho como lo justo concreto y
con el desplazamiento de la concepción primigenia del derecho
hacia la identificación del derecho con la norma positiva, olvi­
dando la significación original y
genuina del derecho como lo justo
concreto. El sueño iluminista de que los
jueces no tuvieran sino que apli­
car automáticamente
la ley, fue recogido por el despotismo ilustra­
do.
La Revolución Francesa, para evitar las «presuntas» usurpacio­
nes del poder judicial sobre el legislativo, reservó a
la asamblea
legislativa la facultad de interpretar la ley.
La ruptura con el método clásico que concebía la interpretación
como mediación entre normas y.hechos
se produjo, en la práctica,
hacia
la segunda mitad del siglo XIX, cuando se dió a conocer una
nueva generación de jurisconsultos ya formados en el espíritu de
los códigos.
Podría decirse que el derecho, ya identificado con la ley, quedó
encerrado en los códigos (ley codificada) y que la interpretación del
derecho, ahora reducida a interpretación de
la ley, también quedó,
al menos teóricamente, encerrada
en los códigos. La interpretación
deja de ser mediación entre norma y hecho,
y deviene simple re­
construcción de la voluntad del legislador.
Se hablará de un ele­
mento lógico de la interpretación, pero no para referirlo a
la ratio
legis, a la razón de justicia, sino a la mens del legislador; y también
de
un elemento histórico, sólo para iluminar la mens subjetiva del
legislador. El
punto de partida de la Escuela de la Exégesis: la identi,fica­
ción del derecho con la ley, vicia
su concepción de la interpreta­
ción,
que necesita presuponer que la ley regula todos los casos sin­
gulares:
es el postulado de la plenitud de la ley, plenitud que, en sus
versiones más desarrolladas,
se refiere a la reconstrucción del pen-
1101
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JOSEJUANOLA SOLER
samiento del legislador «en su plenitud», o sea, todos los casos
singulares están incluidos en la mens del legislador (95 ).
Esta pretensión de plenitud cae por su base, ya que la ley es
abstracción de lo que ocurre aquí y ahora. Transcurrido un tiempo
o cambiado el lugar, sus circunstancias, ¿cómo puede decirse que la
mens del legislador contempló y reguló los nuevos y distintos casos
singulares?. En suma: no puede sustituirse la realidad de la vida
social por el texto de una ley. Este sólo puede facilitar el conoci­
miento de aquella realidad viva. La ley es cierta razón de derecho:
perdura lo que perdura esta «razón».
Pero existe otro defecto más grave:
la posible injusticia de la ley.
Sto. Tomás de Aquino enseña que la ley humana «tendrá fuerza de
ley en la medida que sea justa»; una cosa es justa cuando es confor­
me a la regla de razón, primariamente, a la ley natural. Si en algo
está en desacuerdo con la ley
natural, ya no es ley, sino corrupción
de ley.
Con Savigny la interpretación queda reducida a intelección de
la ley; su aplicación, después de interpretada la ley, es una opera­
ción
muy sencilla. Su concepción de un sistema científico posibili­
tó la línea de la jurisprudencia de conceptos. En esta última doctri­
na, la
rerum natura es sustituida por el sistema científico resultante
de la racionalización de conceptos puros, y la natura rei es sustitui­
da por un concepto ideal o puro.
En este siglo XX se han realizado y realizan esfuerzos a fin de
superar el positivismo normativista a
partir de la consideración de
la idea de Justicia, de la naturaleza de las cosas (96) con los valores
ínsitos en éllas, con retorno a la equidad.
(95) Ver supra, notanº 60.
(96) Dice V
ALLET DE GoYTISOLO: «debemos distinguir encre: a) «naturaleza
de las cosas»
---en un plural que no expresa la diversidad de cosas singulares,
sino
la universalidad de su conjunto ordenado con sus leyes naturales-----, equiva­
lente a la rerom natura; y, b) «naturaleza de la cosa» -natura rei-, referida a
cada cosa
en particular, empleando la palabra cosa en sentido amplio, incluyendo
la naturaleza de la persona humana, de las comunidades en que ésta vive, así como
las demás universalidades, las estructuras circundantes, las instituciones, activi­
dades, organizaciones, las relaciones»
(Metodología de las Leyes, o.e., pág. 476).
1102
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LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA DETERMINACION DEL DERECHO
11. Interpretación jurídica y determinación del derecho
como ~o justo concreto
Para ello -sostiene Vallet de Goytisolo--es preciso retornar a
la originaria
amplitud de la interpretación jurídica; a que en el
conjunto de instrumentos dialécticos
que surgen en el proceso se
incluyan, no sólo los textos legales positivos, sino
también la rerum
natura y la natura rei, como expresión, ésta, de la unidad inescindi­
ble
que comprende el contexto físico, económico, político y social,
apreciado
en la atmósfera de ideas cincundante, y expresado con el
lenguaje adecuado.
De esca forma la interpretación jurídica incluye:
- la intelección del texto de la ley;
- y la explicación del contexto a que se refiere, esto es, de la
rerum natura y de la natura rei (97).
Debe recordarse aquí:
1) El carácter omnicomprensivo
de la rerum natura como ex­
presión del
orden universal de la Creación, en el que esta-
(97) V ALLET DE GoYTISOLO, recoge la opinión de GADAMER, contra BETTI,
de que, en el campo de la interpretación jurídica, carece de fundamento la dis­
tinción
entre interpretación cognitiva, reproductiva, representativa y normati­
va; de que es imposible la separación entre las funciones cognitiva y normativa:
con
esta distinción se escinde «lo que claramente es uno».
La cuestión, dice V AI.LET, está relacionada con la «conjunción de la subtilitaJ
intelligendi, la subtilitas explicandi, y la subtilitas aplicandi», y recoge la opinión de
Gadamer de que «la aplicación es un momento del proceso hermenéutico esen­
cial e
integral, como la comprensión y la interpretación».
En opinión de V AIJ.ET, «el nominalismo produjo la absorción de todo el
proceso de interpretación
en el solo momento de la intelección de la ley. Dejó así
fuera de aquel proceso
la explicación jurídica de los hechos de conformidad a la
naturaleza de las cosas, comprendida mediante el sensum natura/e y la natura/is
ratio. De ese modo se despreciaba cuanto habían efectuado los jurisconsultos
clásicos
y todo lo que venía practicándose mos italicus. Esa explicación concretaba
en cada caso lo que en el hecho era derecho; es decir, lo determinaba.» (V ALLET
DE GoYTISOLO, J. B.: Metodología de la determinación del derecho. II. Parte sistemáti­
ca, o.e., págs. 827-828. Ver «Nota» en la rf 49).
1103
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JOSEJUANOLA SOLER
mos y somos y vivimos, integrados en comunidades, tam­
bién inmersas en aquel orden universal, que asimismo in­
cluye la estructura óntica de las cosas y sus valores ínsitos
en éllas y los primeros principios. Visión omnicomprensi­
va alcanzada con
la ayuda de la fe en Dios Creador.
2) Y que el conocimiento de la
rerum natura es parcial, incom­
pleto, fruto de la tarea cultural de las sucesivas generacio­
nes, con avances y retrocesos, sujeto a comprobación y rec­
tificación constante.
Rerum natura y natura rei devienen así el elemento nuclear de la
interpretación jurídica, porque ontológica y metodológicamente
constituyen
la perspectiva adecuada para captar de la forma más
completa posible la realidad de
la cosa, esto es, de la causa examina­
da o enjuiciada, mediante el
sensum natura/e ( «seny natural») y la
natura/is ratio, considerando la cosa en sí misma y poniendola en
relación con sus consecuencias.
Recordemos que el derecho está en la cosa,
es lo justo en el
orden de las cosas. Para hallarlo son necesarios mediadores: las le­
yes, en el sentido antes dicho: leyes
divino-positivas, principios
generales, jurisprudencia
-con auctoritas-, costumbres, y leyes
humanas
-con potestas-. Estos mediadores son necesarios, pero
instrumentales con relación a
la determinación del derecho como
lo justo concreto; y para desempeñar adecuadamente su función
mediadora debe establecerse
una constante comunicabilidad y com­
plementariedad con la
rerum natura y con la natura rei.
La interpretación jurídica en su sentido genuino consiste en
analizar
un hecho, una situación, una relación, para descubrir, ha­
llar, el derecho
-lo justo concreto---, que subyace en él. La inter­
pretación abraza inseparablemente
la cosa y el derecho (98).
De nuevo deben tenerse presentes las características de nuestro
modo de conocer
la realidad de las cosas: cuando la operación in­
terpretativa tiene cierta complejidad, tenemos que proceder
por
partes, separadamente. A este respecto, Casals Colldecarrera y
(98) Ibidem., pág. 971.
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Luis Figa ponen de relieve que la norma jurídica, la ley, sólo
adquiere sentido cuando
se pone en relación con un hecho vital,
una situación,
una relación. Por ello, la afirmación de que lo pri­
mero, en materia de interpretación jurídica, fue la norma, la cual es
interpretada científicamente, quedando preparada para su aplica­
ción al hecho concreto que surja,
no se sostiene. En realidad, exis­
ten leyes, doctrinas, líneas de argumentación. Sólo cuando surge el
problema concreto (según Figa) o
el caso (según Casals) van adqui­
riendo sentido y significado aquellas leyes, doctrinas, líneas de ar­
gumentación. Para Casals el problema surge cuando el intérprete
ya
ha comenzado su labor relacionando hechos y normas y doctri­
nas.
Por eso este autor prefiere afirmar que en un principio fue
el caso.
La interpretación es un proceso necesariamente dinámico. En­
gisch lo expresaba así:
ir y venir de la mirada entre la premisa
mayor
y _el caso vital. Según Hassener, norma y caso, en el acto de
obtención del derecho, deben relacionarse paulatinamente, desa­
rrollarse
y concretarse mutuamente y, por tanto, se presuponen.
Con ello se dinamiza la relación
entre norma y caso. La aplicación
de la norma
se convierte en concreción de la norma (en presencia
del caso real); la decisión del caso llega a ser constitución del mis­
mo (con ayuda de la norma).
Vallet de Goytisolo sitúa,
en el principio, el círculo hermenéu­
tico de la precomprensión,
tomando esta expresión de Heideger, y
matizando que, realmente, es un espiral cuyos primeros datos los
proporciona aquello
que Gadamer denomina el lenguaje de las co­
sas, a
partir de la naturaleza de las cosas (99).
En suma: somos deudores de las generaciones anteriores por la
esctructura jurídica de lo real, inclusives los juicios de valor conco­
mitantes a élla,
que nos han legado. El entramado de instituciones,
tipos y series de tipos, forman el tejido de nuestro pensamiento
jurídico.
Con estos datos tanteamos las primeras espirales de nuestra com­
prensión previa, penetrando en la
naturaleza de la cosa y en los con-
(99) Jbidem. pág. 973.
110;
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textos sociales; se califican y valoran los hechos, que encajamos en
aquellos tipos
y series de cipos y relacionamos con leyes y normas.
Todo ello a fin
de obtener la solución justa, de hallar lo justo con­
creto, o sea, el derecho.
Se trata, pues, de una vía de doble dirección, un ir y venir con la
mirada
de los hechos a las normas jurídicas, y viceversa. De este
proceso interpretativo resultará
un hecho configurado y una norma
concretada suficientemente.
En este proceso, V allet
de Goytisolo distingue varios momen­
tos que en la realidad se interfieren e interpenetran: . diagnosis
de los hechos (hecho del caso); . selección de las normas; . intelec­
ción de las normas; . conexión hechos-normas, y formulación de
la cuestión; y, . concreción de lo interpretado (explicación jurí­
dica del hecho, o explicación del derecho que subyace en el he­
cho) (100).
De estos momentos interesa el relativo a la conexión hechos -
norma: Según la concepción nominalista-positivista
de la aplica­
ción del derecho,
la operación se reduce a subsumir el hecho en la
norma,
que es la que contiene el derecho. Pero --observa Kauf­
mann-no es posible conectar, poner en correspondencia hecho y
norma, porque no son iguales: la norma pertenece al plano del de­
ber ser y el hecho al
de la facticidad empírica. Es necesario antes
igualar hecho y norma. Para ello la situación formulada
en el su­
puesto de hecho
de la norma debe ser puesta en relación con la
situación real,
es decir, puesta en analogía mediante un procedi­
miento tipológico que concluye con una decisión teleológica. Es
preciso
determinar el hecho-tipo de la norma y, además, tipificar
los modelos
que se dan en la vida real y compararlos, de acuerdo
con la
naturaleza de las cosas.
Según Kaufmann la denominada subsunción presenta la estructura
de la analogía. Pero la puesta en analogía del hecho real y del hecho de
la norma, requiere la existencia
de un intermediario entre el ser
del hecho y el deber ser de la norma, intermediario que, para Kauf-
(100) !bidem. págs. 975-976.
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mann, es la naturaleza del hecho, la cual es un universal in re, en la
cosa. Dice Kaufmann: Hacemos de la norma un tipo, ateniéndonos
al caso; pero hacemos del caso
un supuesto de hecho, mediante
construcción, fijándonos en la norma (101).
En definitiva: la interpretación jurídica integra ambas opera­
ciones,
de intelección tipológica de la norma y de explicación del
caso, según
su naturaleza tipológica.
Con ello nos encontramos ya en la fase final del proceso de
interpretación juiídica: la fase de calificación (determinar si concu­
rre, o no, el presupuesto normativo), o de
valoración(= toma de
posición), para todo lo
que son útiles los métodos de comparación
de casos, de tipificación y de la vía de doble dirección: de las ideas
a las cosas, y viceversa.
La comparación del hecho-tipo de la norma y del hecho del
caso, puede dar lugar:
1) a una plena
identidad entre ambos; sin embargo, debe exa­
m_inarse si la identidad es real, esto es, si la ratio de la nor­
ma -razón de justicia-se ajusta al sentido del hecho del
caso (a su naturaleza) (102);
2) a analogías
entre el hecho del caso con el o los hechos-tipo
normativos; en tal caso: ----0 bien se obtienen criterios nor­
mativos y pautas de valor
con los que configurar jurídica­
mente el hecho del caso de un modo equitativo; -o, apo­
yándonos en
el método del ius commune podemos considerar,
en
una perspectiva tipológica, leyes, costumbres, princi­
pios generales, jurisprudencia, con la naturaleza de las cosas
y la de la co,a, en el sentido de atender a lo que persuade
para guiar la solución de equidad (103);
3)
y cuando no se aprecian analogías (laguna legal) o, aún
habiendo concordancias o analogías, la norma es inadecua­
da o injusta (laguna teleológica), hay que recurrir a la equidad,
(101) Ibídem. pág. 1416.
(102) Ibídem. pág. 1417.
(103) Ibídem. pág. 1418.
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la cual, como decía Mieres, no debe ser puramente natural,
sino conforme con
la tradición del derecho positivo (104).
Al
ir a efectuarse la calificación tipológica y la valoración de los
hechos,
se van planteando preguntas, que centran la cuestión. Debe
recordarse
aquí lo dicho antes a propósito del método dialéctico.
Concluyendo: en la interpretación jurídica,
la intelección de la
ley
se entrama inseparablemente de la explicación de los hechos del
caso, conforme su naturaleza, superando así
la concepción nomina­
lista-positivista que reduce
la interpretación a la intelección de la
ley, requiriendo
una operación adicional de aplicación.
El
último momento de la interpretación jurídica es la concre­
ción de lo interprtado, o sea,
la explicación del derecho que subya­
ce en el hecho,
en la cosa. Esta explicación incluye la determina­
ción de lo que
es justo en el caso de que se trata, o sea, la solución
justa que
se buscaba.
(104) Ibídem. págs. 1571-1572.
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