Orden ético y derecho

ORDEN ÉTICO Y DERECHO
POR
DANILOCASTELLANO
1.En la doctrina según la cual la ley positiva es fuente del
d e r echo, como sostiene, por ejemplo, el artículo 1 de las
D isposiciones sobre la ley en general, antepuestas al Código civil
italiano, y como sustenta —otro ejemplo— el artículo 1 del Título
preliminar de las normas jurídicas sobre aplicación y eficacia del
Código civil español, ética del derecho y legalidad son lo mism\
o . El
“ paso del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombr e
un cambio muy notable —según dijo Rousseau— al sustituir en su\
conducta la justicia al instinto, dando con ello a sus acciones la
moralidad que antes les faltaba. S olo entonces, sustituyendo la voz
del deber al impulso físico y el derecho al apetito, el hombre, que
hasta entonces sólo se había considerado a sí mismo, se vio for zado
a actuar según otros principios y a consultar a la razón antes de
prestar atención a sus tendencias ”. (Del Contrato Social o P rin-
cipios de Derecho P olítico,l. I, c. VIII). P or tanto, sin la ley positiva
no sólo no existiría el derecho sino tampoco la moralidad. E l dere-
cho positivo sería la condición de la moral y de la justicia. E n efec-
to, se admite generalmente que aquellas existen pero sin la interpr e-
tación del soberano, como mantuvo, en último análisis Locke, o \
sin
la inter vención del gobierno y las leyes, es decir del Estado (como
afirmó R ousseau siguiendo a Locke), no sería posible ni su conoci-
miento ni su práctica. El derecho, en fin, considerado creador de la
moral, sería el producto del “Contrato S ocial”, ya sea el llamado
“der echo priv ado”, o bien ya sea el que se denomina “ derecho pú-
blico ” y que, en esta perspectiva, coher ente aunque absurdamen-
te, en todo caso asume un papel pr eeminente sobre el primero.
Verbo,núm. 449-450 (2006), 735-744. 735
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Efectivamente, las Constituciones o las Leyes Consti-tucionales se
asumen como si fuesen el criterio para interpr etar todo el derecho
que se dice producto (y , en parte, lo es) de las leyes ordinarias; por
ello las leyes son sometidas, o puede ser sometidas, a la criba de la
constitucionalidad. Por lo tanto, un “ p royecto político” se legitimaría sobre la base
del consentimiento de los ciudadanos (entendido el consentimiento
como mera adhesión a dicho proyecto) y, por lo tanto, sobre la base
de una adhesión voluntarista que no necesita argumentos; un “ p ro-
yecto político”, digo, sería la condición de la v a l i d ez de las disposi-
ciones ordinarias ya sea desde el punto de vista de su formación, o
bien sea desde la perspectiva de su emanación (por lo tanto por su
valor y procedimiento), como, por ejemplo, establecen sustancial-
mente el artículo 2 del Preámbulo al Código civil italiano y el párra-
fo 2.° del artículo 1 del Título preliminar del Código civil español. Para quienes, como quien les habla, es impr opio hablar de
fuentes del der echo (como se entienden generalmente), pues úni -
camente es posible determinar su fundamento, esto constituy e un
v erdadero problema, una cuestión que se debe afrontar y posible-
mente r esolver para no seguir considerando como legitimante lo
que tiene que ser legitimado: el poder . Así lo considera realmente
la hegemónica cultura político-jurídica de matriz pr otestante (por
lo tanto también el poder basado en el consentimiento como mera
adhesión a cualquier proyecto); ello no legitima nada en absoluto,
por el contrario pr ecisa ser legitimado . A tal fin es absolutamente
insuficiente, más bien es una contradicción in terminis, el recurso a
la soberanía, que, según algunas doctrinas, daría hasta fundamento
a la autoridad (N. M atteucci, El Estado moderno, Bolonia 1993,
pág. 15) y de la que dependería, en último análisis ya sea el pueblo
ya sea el territorio, invocados, el primer o, para transformar cual-
quier interés del individuo en interés común (mas pr opiamente
debería decirse público) (F . D´Agostino, Filosofía del derecho, Turín
1996, pág. 172), y el segundo para cr ear un espacio, siempre elásti-
co porque depende de la misma soberanía, dentr o del que ejercer
el poder como dominio .
La soberanía (sea del Estado o del pueblo) es en cambio, un ins -
trumento, porque la naturaleza del poder es y sigue siendo instr u-
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mental. La soberanía “concibe” y se vale del der echo como técnica
aunque pueda servir (como ha ocurrido históricamente y continúa
ocurriendo) para cr ear la llamada ética pública que puede ser , por
ejemplo, la del Estado ético totalitario (R ousseau, Hegel, etc.) o la
del liberalismo según el que la proprietas,entendida como sobera-
nía individual, r epresentaría un límite a la potestas, (entendida
como dominio soberano del poder público). En ambos casos se
establecería un régimen de irresponsabilidad (el Estado o su opues -
to, el individuo, no se equivocarían nunca) lo que es cuanto más
antiético y antijurídico se pueda afirmar . Más bien, es la negación
del humanismo. El der echo, en efecto, se conver tiría en instrumen-
to de opciones abiertas o enmascaradas pero nunca justificadas (las
llamadas ideologías) que estarían siempre legitimadas en cuanto
acompañadas por el poder . Por tanto, el derecho no haría otra cosa
(como ya opinaron los S ofistas, refutados por Platón) que transfor-
mar en justicia (o intentar transformar en justicia) lo que el poder
impone con efectividad. E llo sería no sólo la negación de la moral
sino también del mismo derecho .
2. Efectivamente, no hay que olvidar que es inconcebible el
der echo (como la moral) sin responsabilidad e imputabilidad, es
decir sin el dominio de las acciones propias y lo que ello comporta.
Esto, el dominio de las propias acciones, implica, por una parte, la
liber tad de elección (libre albedrío) y , por otra, que la naturaleza de
las acciones no dependa de la voluntad humana (sea del Estado o
del individuo). En cuanto concierne el primer aspecto, debe notarse que los
Códigos civiles r econocen la capacidad de realizar todos los actos
para los que no sea haya establecido una edad diferente a la mayo-
ría de edad. Es decir que establecen, aunque sea iuris tantum, que
cada individuo mayor de edad es capaz de r esponsabilidad, porque
es dueño de sus actos. Los Códigos penales r econocen que la impu-
tabilidad requiere en el sujeto agente la capacidad de entender y
querer . En algunos Códigos se excluy e presuntamente en ausencia
de cier ta edad (por ejemplo, en I talia si el menor no ha cumplido
los catorce años), pero se reconoce antes de la mayoría de edad s\
i se
pr ueba (en I talia, por ejemplo, entr e los catorce y los dieciocho
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años) . Por su parte, el Código de D erecho Canónico, establece que
cada fiel, alcanzada la edad de la razón (Canon 989) tiene la obli-
gación de confesar sus pecados; también están obligados a la co\
nfe-
sión sacramental los niños que han alcanzado el uso de la razón\
para
ser admitidos a la santa comunión (Canon 914). Lo que significa
que cada ser humano gradualmente madura su capacidad moral y
jurídica hasta el punto de llegar a ser capaz de actuar haciendo el
bien u obrando el mal. A este propósito así lo r econocen hoy también la razón canóni-
ca, algunas ley es positivas estatales, determinadas normas de dere-
cho internacional así como algunas Declaraciones. B astaría con
pensar en cuanto dispone, por ejemplo, el Tratado que instituy e una
Constitución par a Europa(que —como es sabido— todavía no es un
texto de der echo positivo), que en el ar tículo II, 24 c. 1.° afirma
el der echo del niño a expresar libremente su propia opinión, que
tiene que ser tomada en consideración acerca de las cuestiones que
le conciernen en función de su edad y de su madur ez. La cuestión
tiene reliev e particularmente en materia del “ consentimiento infor-
mado ” en el ámbito de las curas terapéuticas y la experimentación
clínica que, sobr e todo en aquello que atañe a los menores, está
unido a otras v aloraciones obligatorias que deben hacerse sobr e la
base de presupuestos objetivos. Hacer el bien y evitar el mal no significa simplemente actuar
r espetando la legalidad. Esto no es válido sólo para el Derecho canó -
nico o para las Declaraciones y las normas de der echo internacional
aludidas. S i así fuera, ¿sobre qué bases podrían ser instruidos y r ea-
lizados los pr ocesos por crímenes contra la humanidad? N o hay
duda, efectivamente, de que, por ejemplo, muchos acusados en el
proceso de Nür emberg hayan actuado respetando la ley positiva de
la Alemania nazi. Tal ve z cumplier on con celo las prescripciones del
or den jurídico alemán de la época. La experiencia histórica de\
mues -
tra que no es la legalidad, (entendida de forma positivista) el crite-
rio de legitimidad. E l criterio nullum crimen sine lege que, si es
entendido en sentido diferente de cómo lo entiende la modernidad
jurídica (que hace depender de la voluntad soberana la naturaleza y
la existencia del delito), r epresenta un principio de civilización jurí-
dica, es puesto parcialmente en discusión también por el citado
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Tratado que instituye una Constitución par a Europa . En efecto, el
T ratado en su ar tículo II-49, después de haber subrayado la v alidez
del principio de legalidad, afirma en el párrafo 2.°, que el “ presen-
te ar tículo no impide al juicio y la condena de una persona culpa-
ble de una acción o una omisión que, en el momento en que fue
cometida, constituía un crimen según los principios generales reco\
-
nocidos por todas las naciones ”. Se trata de una tímida apertura que
repr esenta más la señal de la existencia de un problema que su solu-
ción: sólo la r emisión a la internacionalización ex cluye, de hecho,
que sea suficiente para legitimar una acción en sí criminal la refe -
rencia a cada determinado or denamiento jurídico, pero no permite
localizar el fundamento del orden jurídico que r evela la naturaleza
del crimen. Será suficiente, en todo caso, un ejemplo para demostrar que
no es la legalidad, entendida de forma positivista, la fuente del de-
recho y la condición de la naturaleza de la acción o de la omisión.
U n jurista italiano de decidida orientación positivista nos ayuda a
plantear y entender la cuestión. F rancesco Antolisei, autor de un
Manual de Der echo Penal que tuvo notable éxito en las F acultades
de Derecho italianas, antes y después de la muer te del autor, des-
pués de haber aceptado la definición de delito como “cada hecho al
que el orden jurídico asigna como resultado una pena ”, afirma que
es indispensable la integración de esta definición formal de delito
con una definición sustancial del mismo. Rechazadas las tesis de
muchas doctrinas penalistas, en particular aquellas que hacen con-
sistir el delito en un hecho que ofende gravemente el orden ético,
Antolisei sostiene que el delito es “ aquel comportamiento humano
que, a juicio del legislador , contrasta con los fines del Estado y exige
como sanción una pena (criminal)”. D efinición, ésta, que querría
ser sustancial y complementaria de la definición formal aceptada,
per o que, viéndolo bien, sigue siendo prisionera del formalismo y
sobre todo del nihilismo jurídico fruto de la soberanía o sea de la
presunta omnipotencia del poder .
Lo que despierta curiosidad es el hecho que F rancesco Antolisei
en la Parte especial de su Manual al ocuparse de cada delito y con-
siderando, por ejemplo, el delito de estafa como es visto por el
Código penal italiano, obser va que la definición de estafa que acoge
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es demasiado estrecha: “Tal definición —escribe textualmente—
deja fuera no pocos fraudes que merecen una pena. El futur o legis-
lador no podrá eximirse de v olver a examinar la configuración de
este delito fundamental, ampliando su extensión de modo opor tu-
no o integrándolo en otras configuraciones más genéricas ”. Pero,
son r ealmente incomprensibles estas obser vaciones y esta sugeren-
cia si el delito desde el punto de vista formal y desde el punto de
vista sustancial no es sino un comportamiento humano contrario a
la ley positiv a y si ésta no es sino la voluntad del Estado considera -
da como fuente del derecho . En otras palabras, la acción humana
de estafa podría ser considerada como tal sólo sobr e la base de la ley.
P or lo tanto, siguiendo el ejemplo, la figura de estafa no podría ser
nunca “ demasiado estrecha ”, ya que prevería siempre lo que…
prevé. N o sería legítima la petición de ampliar su configuración
para incluir todos los casos de estafa. Afirmar eso significa admitir
que la estafa (como todo otr o delito) tiene una naturaleza que la ley
positiv a reconoce y , si es el caso, castiga. Lo que demuestra: 1.º) que
la responsabilidad y la imputabilidad necesitan la libertad del sujeto
agente que se ejercita con respecto a un orden jurídico natural que
el mismo legislador tiene que reconocer y respetar; 2.º) que el dere-
cho y la moral se encuentran ante las mismas cuestiones aunque el
d e r echo está circunscrito al ámbito de la justicia mientras que la ética
c o m p r ende la praxis en su totalidad; 3.º) que el problema jurídico es
ante todo un problema ético por la premisa de la que tiene que par-
tir para la construcción no arbitraria del orden jurídico.
3 .La prueba de que el orden jurídico no puede ser constr u i d o
arbitrariamente como, en cambio, pretenden las doctrinas que lo
hacen depender del “pacto social” y de la soberanía, es aportada por
los mismos Códigos, civiles y penales, y hasta por la legislación que
a p a r entemente tiene por objeto lo que pudiera parecer más lejano de
la ética (por ejemplo lo re l a t i vo a la circulación vial). Como se v e r á ,
los ejemplos que siguen a continuación muestran claramente que
no sólo el derecho positivo no puede ignorar la ética sino que, al
contrario, está caracterizado intrínsecamente por ella; obv i a m e n t e
—como se ha dicho— dentro de los límites inherentes a la justicia
que es una de las cuatro virtudes morales, pero no es toda la ética.
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Así, por ejemplo, en derecho civil encontramos cuestiones cuya
solución sería imposible si se prescinde de la consideración de la
justicia; no de la “ creada” por la ley sino de aquella que es condi -
ción del derecho y la ley. La institución de la rescisión del contrato,
por ejemplo, es un institución que tiene la específica función de
tutelar der echos e intereses que pueden ser lesionados por el mismo
negocio jurídico . Tiene por objeto la tutela de la justicia o, mejor ,
de la equidad, es decir la justicia aplicada al caso particular: la res -
cisión efectiv amente tiene por fundamento y fin la tutela “ de un
criterio sustancial de justicia r eal o equidad” (A. Trabucchi, Institu-
ciones de Derecho C ivil, Padua 1975, pág. 203), tanto si se conside-
ra el negocio jurídico que r ealizan las partes en un grav e estado de
necesidad de una de ellas, conocido por la otra parte (art. 1447 del
Código Civil italiano), o bien si se contempla la ventaja indebida
que una de las partes consigue de un negocio jurídico, concluido en
estado de necesidad, en el que el valor de la pr estación de la parte
necesitada supera el doble del valor de la prestación de la contrapar\
-
te (ar t. 1448 del Código Civil italiano). La rescisiónpor lesión ultr a
dimudium no sería tampoco hipotizable a falta de la lesión objetiva
de la justicia, que permite identificar el abuso practicado en un esta-
do de necesidad.
Consideraciones análogas se pueden hacer por enriquecimien-
to indebido o bien por el enriquecimiento sin causa (ar t. 2041 del
Código Civil italiano). También en este caso el criterio último al
que se hace r eferencia (más bien al que se tiene que hacer refer en-
cia) es la justicia: natura aequum est neminem cum alterius detrimen -
to fieri loqupletiorem , que es principio ligado al aún más general
principio según el que es pr eciso suum cuique tribuer e, al que res-
ponde con una prescripción general también la norma civil según
la que el resar cimiento del daño injustamente causado hay que rea -
lizarlo siempre (art. 2043 del Código Civil italiano). En lo que que atañe al derecho penal se puede añadir a título
de ejemplo, en cuanto a lo anteriormente indicado sobre la estafa,
que no sería posible hablar de abuso de derecho, en particular del
abuso de la patria potestad, si no hubiera criterios impuestos por la
naturaleza del deber , en particular, en el ejemplo que se aduce del
deber de la patria potestad. Así el crimen de omisión de socorro(art.
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593 Código Penal italiano), no es previsible fundadamente sin el
deber moral general de solidaridad humana hacia quien (sin culpa
y , a veces, hasta por culpa) es incapaz de atenderse a sí mismo por
raz ones de edad, de enfermedad, de v ejez, etc. La misma observa-
ción es válida para el delito de abandono del menor o incapaz(art.
591 del Código P enal italiano) que constituye delito agravado si se
cometiera por persona (padr e, tutor, hijo, etc.), sobre la que recae
un deber moral deriv ado de una responsabilidad jurídica y natural
o del deber de gratitud. Bastará, por fin, para probar la unión entr e orden ético y dere-
cho, un sólo ejemplo tomado de la legislación que r eglamenta la cir-
culación vial. ¿Los vehículos y las motocicletas destinados a servi-
cios de policía, bomberos y ambulancias (ar t. 177 D. Leg. n.º 285,
de 30 de abril de 1992) tienen derecho a tener la calle libre y , por
lo tanto, quien se encuentra en la calle por aquellos r ecorrida tiene
la obligación de dejar libr e el paso y, si es necesario, pararse? ¿P or
qué? Porque protegen bienes o prestan servicios a personas que, en
tanto que personas, merecen particular tutela. Lo que significa que
el legislador no ha podido ignorar la función que aquellos realizan.
La v aloración, previamente realizada para la aprobación de la
norma, es señal de que también al establecer el der echo puramente
legal es imposible prescindir de consideraciones morales y hasta
filosóficas. Lo que significa que también lo que establece la ley
(positiva) no es meramente convencional, es decir no es absoluta-
mente indifer ente que sea de un modo u otro, incluso pudiendo (y ,
en unos casos, debiendo) ser r eglamentado de manera diferente.
Aristóteles, por ejemplo, a este propósito, incluso habiendo com-
prendido la esencia del pr oblema de lo “justo político ”, parece redu-
cir demasiado lo “justo legal ”, considerando solamente su no-indi-
fer encia como consecuencia de lo que ya está establecido (Aristó-
teles, Ética a N icomaco, V , 7).
Se podrían hacer otras consideraciones y citar otros ejemplos
para demostrar cómo en los Códigos la justicia es la condición del
derecho . Bastaría con pensar en la irrev ocabilidad de la donación
r emuneratoria (ar t. 805 del Código Civil italiano) para la adquisi -
ción de los frutos naturales y civiles, a la prescripción del reembol-
so de los gastos por la pr oducción y la cosecha de los primeros a
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favor del que las ha encontrado y dentro de los límites del valor de
los frutos (art. 821 del Código Civil italiano), al reparto de los gas-
tos de la comunidad (ar ts. 1123-1126 del Código Civil italiano),
etcétera; todas cuestiones de justicia conmutativa r eglamentadas
por los Códigos civiles. También los ar tículos de los Códigos penales se caracterizan por
una atenta consideración de las exigencias del orden ético: los deli -
tos, por ejemplo, contra la persona (desde los delitos contra la vida
a los delitos contra el honor o contra la liber tad individual), así
como los delitos contra la moralidad pública y las buenas costum-
bres no serían determinables sin el necesario r eenvío a la ética,
entendida no como simple costumbre (¡la costumbre es uno de los
productos de la ética, no es la ética!), sino como norma impuesta
al sujeto por la naturale za de la acción.
Sería inter esante considerar cómo a este pr opósito la jurispru-
dencia, sobr e todo la de los Tribunales S upremos, haya sido “ obli-
gada ” a dar el justo r elieve a la ética para la solución de controver-
sias civiles o penales. No hay tiempo para hacerlo. Es oportuno, en
cambio, subrayar cómo también frente a contr oversias que se cree
pertenezcan a esferas que la cultura hegemónica contemporánea
considera reser vadas absolutamente a la vida “ privada”, los tribuna-
les hayan sido llamados a juzgar casos de los que emerge la intrín-
seca r elación entre ética y derecho. Ante, por ejemplo, en una ins-
tancia de separación con culpa de dos cónyuges, el Tribunal de
Casación italiano, ha tenido que pronunciarse acer ca de la relevan-
cia para la separación de las solicitudes sexuales “ anormales” por
parte del cónyuge (Corte de Casación, Sección 1.ª civil, Senten-
cia n.º 8787. 11 marzo/18 junio, 2002). Más recientemente la
misma Casación Civil ha considerado que “ el rechazo, prolongado
durante siete años a mantener relaciones afectivas y sexuales nor -
males con la par eja constituye una grav e ofensa a la dignidad y a
la personalidad del otro ” y configura e íntegra una “ violación del
deber de asistencia moral y material sancionados por el ar tículo 143
del Código Civil ”. Es interesante notar que esta sentencia no inv o-
ca el ar tículo 143 del Código Civil para deducir de ello un deber:
al r evés, sustenta que el “deber no puede no ser el reflejo precepti -
v o de aquella unión sentimental sobre la que puede mantenerse
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realmente y pr osperar la relación de pareja ”. En otras palabras el
artículo 143 del Código Civil italiano no es la pr emisa de la que
deducir el deber sino que es norma que acoge el deber , como tam-
bién afirma una sentencia sucesiva (Casación Civil n.º 9801, el 10
de mayo de 2005), según la cual los deberes morales que se derivan
a la par eja del matrimonio tienen también una naturaleza jurídica.
Esto confirma lo que sustentó fundadamente un jurista francés que\
dedicó una monografía a La règle moral dans les obligations civiles , es
decir que “la separación absoluta de der echo y moral es imposible
realizarla ” (G. Ripert, P arís 1949, pág. 23).
4. Se tiene la impresión de que hay una separación insuperable
entre Códigos y Constituciones y quizás hasta una contraposición:
en los Códigos, a v eces claramente y a veces a duras penas y con
incer tidumbres, surgen las exigencias de la justicia. En las Consti-
tuciones, en las Constituciones contemporáneas, emergen en cam-
bio las exigencias racionalistas de los diversos proyectos definidos
como políticos, que consideran un principio jurídico la absoluta
autodeterminación de la persona que tendría der echo a disponer
libr emente de su propio cuerpo a capricho, a suicidarse (incluso
con la asistencia del Estado), a la pornografía, garantizada por el
Estado a quien libremente la solicite, al empleo personal de sustan-
cias estupefacientes, etc. Las Constituciones pr etenden, como se ha
observ ado al principio, crear la ética pública, la de los “ derechos
humanos ” que, como se han afirmado históricamente, son la ver-
sión “jurídica ” de la “filosófica ” libertad negativa.
La experiencia jurídica contemporánea, como la de todos los
tiempos, plantea, en cambio, pr oblemas para cuya solución es in-
dispensable buscar la justicia, no subordinándola a la irracionalidad\
de la soberanía erróneamente considerada fuente y fundamento del
derecho.
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