En torno a la mitología de los derechos humanos

EN TORNO A LA MITOLOGÍA DE LOS DERECHOSHUMANOS
POR
DALMACIONEGRO
1 . -En E u ropa y, bajo su influencia, en gran parte del mundo,
la Moral y la Ética, la Política y el De recho, las Ciencias del
Ho m b r e, las Ciencias Sociales y la Historia son todavía tributa-
rios de la mitología de la re volución francesa. Uno de esos mitos
es el de los derechos humanos “signifiquen lo que signifiquen ” ,
como ironiza Peter S l o t e r d i j k .
Los derechos humanos, dice Gregorio Robles, son una idea
del siglo XVII, sobre todo de Hobbes y Locke, que se fue gene-
ralizando pr o g re s i v amente. “Lo que se presentó en un principio
como una ruptura con la tradición, con la fuerza sublime de la
n o vedad creadora fue enraizando en los movimientos políticos y
sociales hasta formar parte de las creencias del mundo contempo-
r á n e o. Y si la idea fue creada con el lastre del olvido de la cone-
xión de los derechos con los deberes y con el sistema de va l o re s ,
ese mismo lastre ha tomado también un desarrollo propio, conse-
cuencia lógica de la idea, penetrando en las creencia de nuestr o s
d í a s ” (1).
Los derechos humanos nacieron en el contexto del ingenuo
De rec ho Natural racionalista, fundado en el artificialismo racio-
nalista. Las doctrinas contractualistas de las que trae su origen, al
romper con el ordenalismo medieval tuvieron que refundar la idea
de orden sobre supuestos puramente humanos. Esos de re c h o s
Verbo,núm. 499-500 (2011), 879-916. 879
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(1) Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual , Madrid, Civitas,
1992, 5, pág. 36.
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son, pues, un producto de lo que suele llamarse secularización
p e ro que es en realidad politización, en tanto lo decisivo fue la
i n versión de la relación re l i g i ó n - p o l í t i c a . La concepción del o rd e n
es en todo y siempre la fundamental. Y a medida que se fue difun-
diendo el contractualismo político y se impuso el artificioso o rd e n
estatal, el orden político pasó al primer plano relegando la con-
cepción natural del orden de origen religioso al segundo, por lo
que aquella relación dialéctica debe enunciarse p o l í t i c a - re l i g i ó n .
La autoridad de las Naciones Unidas ha hecho que tales dere-
chos sean un elemento muy principal de lo que llamaba Carl
Schmitt la re volución legal mundial en curso, (2) de cuya dir e c-
ción se ha apropiado finalmente la socialdemocracia que le otor-
ga una plusvalía a la Política frente al De re c h o. Más políticos que
jurídicos, los derechos humanos potencian lo que llamaba Or t e g a
el “politicismo integral”: son un caballo de Troya de la Política en
su lucha para librarse del De recho, cuya naturaleza socavan los
d e r echos humanos al dejarlo al albur de interpretaciones subjeti-
vas, ocurrentes, caprichosas o de los más fuertes. Pese a su condición de derechos, no contribuyen pr e c i s a m e n-
te a la finalidad securitaria del De re c h o. Al contrario, su exalta-
ción y difusión urbi et orbison fuente de inseguridad e
i n c e r t i d u m b r e. Escribe por ejemplo Liborio H i e r ro: “p a rece que
cualquier cosa o situación que necesitemos, nos interese o simple-
mente nos ape-tezca, queda más perentoriamente reclamada si
decimos que es ‘ n u e s t ro dere c h o ’” (3).
Al perseguir cada uno su derecho subjetivo absoluto y exc i t a r
los deseos miméticos, la envidia y el resentimiento la vida social
deviene una suerte de estado de naturaleza en el que todos luchan
contra todos, creándose un malestar generalizado. En la era de la
politización y la industrialización, los artificiosos derechos huma-
nos pr o p o rcionan un arsenal de argumentos emotivos y sentimen-
tales a los sofistas, demagogos y políticos profesionales y la guerra
por los derechos, tiende a crear situaciones privilegiadas a favor de
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(2) «La r evolución legal mundial. Plusv alía política como prima sobre la legalidad
jurídica y supralegaliodad», Revista de Estudios Políticos, n.º 10 (jul.-ag. 1989).
(3) En A. M
ARZAL(ed.), El núcleo duro de los derechos humanos, Barcelona,
ESADE, 2001, “¿Qué der echos?”, pág. 19.
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m a yorías sin escrúpulos y de minorías audaces. Lo curioso es que
sean juristas quiénes propugnan su primacía.
2 . -El De recho nace de Gea, la madre tierra: surge de la re a -
lidad social como un orden objetivo, perteneciente al orden re l a-
cional. Sin embargo, ha dejado ya en gran medida de referirse a
relaciones cuyos conflictos encauza o re s u e l ve (De recho de r e l a c i o-
n e s) disipando incer t i d u m b res y dando seguridad. El inter ve n c i o-
nismo económico, político, social, cultural y moral –el estatismo
como la h y b r i sdel orden estatal– ha intensificado con creces la
actividad legislativa de las M o n a rquías Absolutas y el De recho se
ha transformado en Legislación. Ésta no nace de la realidad social
sino que emana de la voluntad del poder político de crear situa-
ciones (De recho de situaciones), que suscitan a su vez nuevos con-
flictos en torno a la disputa por los derechos. Conflictos que
sumen a las sociedades en una suerte de guerra civil, incr u e n t a
p e r o permanente, que, sometidas además a rápidos cambios tec-
nológicos, alimenta lo que el sociólogo polaco Zygmunt Ba u m a n
llama la “vida líquida ” .
“La tecnificación, escribía Schmitt en su célebre ar t í c u l o
‘ A m n i s t í a ’, avanza sin tener en consideración la sabiduría de los
siglos. Se pone al servicio de guerras interestatales y civiles. La jus-
ticia se tecnifica y se convierte también en instrumento para la
liquidación del enemigo y de los estamentos vencidos. La legisla-
ción se convierte asimismo en medio de destrucción. Todo esto ya
se proclamó hace años, con toda exactitud, por Lenin, el político
más moderno y más consciente”. Cabe resumir la diferencia entre
e l De recho, que brota de la vida natural, y la Legislación, de vo c a-
ción artificialista, en la pregunta: una generación, ¿puede someter
a sus leyes a generaciones futuras? Como decía He i d e g g e r, la pre-
gunta incluye la re s p u e s t a .
El re l a t i v o éxito de los derechos humanos como arma ideoló-
gica frente a la Unión Soviética contribuyó a su auge. De s d e
entonces, las Naciones Unidas consideran una especie de d ere c h o
u n i v ersal que explotan interesadamente los poderes políticos; por
mencionar sólo un caso reciente, en la políticamente absur d a
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guerra de Libia. Utilizados como una suerte de comodín al serv i-
cio de la política, constituyen paradójicamente una de las causas
principales del descrédito y la decadencia de la política.
3 . - Las instituciones se justifican por su utilidad, y las
Naciones Unidas fueron de cierta utilidad para localizar o desac-
t i v ar las tensiones y los conflictos de la “guerra fría”. Terminada la
guerra fría, ésta institución se sob re v i ve a sí misma como un ar t e-
facto bur o c r á t i c o. Necesitado de justificación, pr o m u e ve una
Legislación universal inspirada en la banalidad de los der e c h o s
humanos, que, con todo, sólo sirven para destruir lo que queda
del D e re c h o. Aún más: se pretende instituir una política moral
u n i v ersal fundamentada en ellos, como si la moral no existiese
desde la aparición del hombre sobre la tierra, confundiendo ade-
más la moral con la ética, si bien no es menos utópica la posibili-
dad de un ê t h o su n i versal; quizá al final de los tiempos. U n i ve r s a l
sólo sería posiblemente el derecho internacional, como muestra el
auge de lo que pasa por tal. El punto de partida es la De c l a ración universal de los der e c h o s
h u m a n o s de 1948, aprobada por cuarenta y ocho votos a favor de
los cincuenta y ocho Estados que integraban la Asamblea Ge n e r a l
de las Naciones Unidas. El hecho de que sea hoy mucho mayor el
n ú m e r o de sus miembros, conservando empero su estructura ori-
ginaria, indica por sí sólo el desfase de esa institución respecto a
la realidad actual. La De c l a ra c i ó n era completamente innecesaria; bastaban el
De r echo tradicional y el sentido común, pero ambos estaban
prácticamente destruidos por las ideologías, de modo esos dere-
chos han adquirido el carácter de una supralegalidad un ive r s a l ,
i n v ocada generalmente ad usum delphinis. Por lo pronto, toma
como sujeto del De recho a la Humanidad, una palabra abstracta
del siglo XVII, sin contenido preciso, de la que el hiperpolitizado
humanitarismo sentimental ha hecho un mito. La De c l a ra c i ó n
c o n s t i t u ye un ejemplo del utopismo moderno y de la manía de
gobernar que suscita. ¿Es imaginable la transmisión del poder
c o n s t i t u yente de una Nación a la H u m a n i d a d ?
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No obstante, la causa de la De c l a ra c i ó nde 1948 consistió sin
duda en que los ve n c e d o res en la segunda guerra mundial esta-
ban bajo la impresión de lo ocurrido en la Alemania nacional-
socialista, mientras seguía vigente el mito milenarista de la
re v olución francesa del advenimiento de una nueva época esplen-
d o rosa y definitiva de la humanidad, en la que aquel régimen
habría sido una especie de ex abru p t o. Por otra parte, el acue rd o
de las Naciones Unidas sobre el tema era hipócrita, incluso cíni-
co, al pasar por alto la situación de la Unión Soviética y otros paí-
ses sometidos a la tiranía estaliniana. La De c l a ra c i ó nera también
bastante retrógrada, pues, al omitir este hecho, parecía referirse a
una situación pasada definitivamente. Sin embargo, podía ser v i r
de pretexto frente a Estados y gobernantes non gra t o sa los ve n c e-
d o res , al justificar más o menos vagamente el derecho de inter ve n-
ción, como ha ocurrido en K o s ovo, o en Libia, pero no se ha
tenido en cuenta en Sudán o en Siria. O b j e t i vando los hechos, ese
era seguramente uno de los fines perseguidos aunque no lo com-
p a r tiesen todos los miembros de las Naciones Unidas.
4 . 1 . - El precedente de los artificiosos derechos humanos es
la idea del derecho subjetivo. Los dos son el resultado de una
serie de abstracciones y equívocos dentro de la corriente nomi-
nalista. La diferencia entre ellos estriba en que si los primer o s
“son una construcción intelectual que quiere servir a la humani-
dad por encima de las diversas culturas, que habrán de adecuar-
se a ella”, (4) los derechos subjetivos están aparentemente más de
a c u e r do con la naturaleza de las cosas. En efecto, la idea de dere-
cho subjetivo apareció probablemente en el siglo XV con J e a n
Gerson. Decía este teólogo: “todo ente positivo, tiene tanto dere-
cho…cuanto tiene de entidad… Así, el cielo tiene derecho a des-
a g u a r , el sol a iluminar, el fuego a calentar, la golondrina a hacer
nidos; y toda criatura [tiene derecho] a todo aquello que puede
hacer bien por facultad natural;…si no fuese así, nunca persisti-
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(4) P. G
AGOGUERRER O,Los der echos económicos, sociales y culturales en el contexto
internacional, Madrid, Difusión jurídica, 2011, 2, pág. 80.
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rían [en su ser]: así el hombre, incluso el pecador, tiene derecho a
muchas cosas, como también las otras criaturas abandonadas a sus
n a t u r a l e z a s” (5).
El derecho subjetivo se consolidó con el Estado S o b e r a n o. La
famosa fórmula de Hobbes auctoritas, non veritas, facit legem, re l a-
cionada con el principio protestante cuius regio eius re l i g i o,p re s u -
pone el derecho subjetivo absoluto del soberano a dar a sus
mandatos la forma de Ley; derecho apuntalado con la definición
hobbesiana de la libertad como poder ( Freedom is P owe r ), colecti-
vizada luego por Rousseau con su doctrina de la volonté généra l e ,
que atribuye a esta voluntad imaginaria el poder mas absoluto
c o n c e b i b l e . El viejo De recho Natural comprendía la Moral y el De re c h o
conforme a la creencia de que la ley moral forma parte de la ley
natural, que es en definitiva ley divina. Mas, como observó P a u l
Ha z a r d, en la Ilustración –en la que imperaba ya la versión ar t i f i-
cialista del De recho Natural– todo el mundo empezó a hablar de
d e r echos olvidándose de los deberes. Estos quedaron confinados
en la moral, de cuya temática, separada del De recho (T h o m a s i u s
y Wolf tuvieron una gran importancia al respecto) se ocupó más
la Au f k l ä r u n galemana. No obstante, el punto de inflexión fue la
re volución francesa. Desde entonces pr e valece absolutamente (sin
el contrapunto de la Iglesia) el orden estatal.
4 . 2 . - El Estado es de suyo igualador, y a partir de la Gr a n
R e v olución, la actividad legislativa de tipo igualitario –simboliza-
da por las codificaciones–, justificada por acontecimientos como
la r e volución tecnológica e industrial, la re volución demográfica,
la re volución urbana, y, sobre todo, aletada por la difusión del
modo de pensamiento ideológico, etc., contribuyó pode ro s a m e n-
te a que las sociedades europeas se transformasen en sociedades
de masas. Las masas, conjuntos de hombres genéricos, irr u m p i e-
ron decididamente en la escena en el transcurso de la Gr a n
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(5) Cit. por A. G
U Z M Á N, “Infla ción de derechos y males tar ciud ada no”
v i vachil e.org@2 011 (viva chile.cl/2011/10/i nflacion-de derechos-y -malestar ciudadano/)
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Guerra, con la que comenzó la época del Estado Total deve n i d o
Totalitario, que instrumentalizó decididamente el De recho para
organizar a las masas. Los derechos humanos se insertan paradójicamente, es decir,
a pesar de la palabra “humano”, en la tradición artificialista, cons-
t r uctivista o voluntarista del derecho de masas, que aún sin pre-
tenderlo transforma la sociedad según pautas ideológicas. Son la
forma más radical concebible del individualismo de los de re c h o s
s u b j e t i v os inherente a la ideología colectivista de la socialdemo-
c r a c i a . En el plano teórico, la doctrina aparentemente liberal de
Kelsen, en la que culminó la exaltación que hiciera Rousseau de
la Ley, hizo el resto: la Legislación como la colección de manda-
tos del legislador para organizar la sociedad de masas empezó a
sustituir descaradamente al De re c h o. Ap a rec ió así el derecho de
masas, que “ha de ser, necesariamente, decía Vallet de G oy t i s o l o
un derecho nuevo. Un derecho que no puede ser creado por las
c o s t u m b r es de un pueblo ni brotar de abajo hacia arriba, pues
dado el carácter amorfo de la masa, por su falta de re s p o n s a b i l i-
dad y de iniciativa, ha de ser un derecho legislado, emanado del
poder público, que atienda a la dirección y a la protección de esa
m a s a ”. Este derecho no surge, pues, de la realidad social, sino que
la transforma unificándola: “suele ser por necesidad, explicaba
Vallet, un derecho coer c i t i vo que obedece a un orden planificado,
más o menos intensamente y más o menos imperat iva m e n t e .
Emana del Estado, no del cuerpo social; puesto que a éste –nive-
lado y amorfo [a causa del propio Estado]– se le considera nece-
sario de protección, sometido a tutela”. En suma “el De recho lo
dicta el Estado” (6).
5 . -La tradición jurídica occidental, descansaba en la o m n i p o-
tentia iuris y la Política se subordinaba al De recho objetivo, no al
s u b j e t i vo. La exaltación de los derechos subjetivos derivados en
d e rec hos humanos (expresión más emotiva) por los demagogos, es
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(6)Sociedad de masas y Derecho ,Madrid, Taurus, 1968, 62, pág. 252.
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la causa principal de la creación continua de situaciones nueva s
por los gobiernos con fines ideológicos, poniendo el De recho al
s e r vicio del poder político.
Sin embargo, a pesar de esta otra inversión que subordina el
De r echo a la Política, queda todavía bastante gente escéptica que,
por mero sentido común, no cree en los derechos humanos, y
gente del oficio intelectual, que, además de no creer que sean
d e r echo, lo niegan explícitamente con buenos argumentos, si bien
algunos los aceptan como principios morales, ideales, como una
s u e rte de ideas reguladoras, o como una última posibilidad de
recuperar el sentido del De recho, que, decía hace ya tiempo
Be rtrand de J o u venel, se había vuelto bestial. Este hecho se r e l a-
ciona con otro: hay también mucha gente, prácticamente toda la
p e r teneciente a culturas y civilizaciones no occidentales, que ni
siquiera los comprende (aunque los invoque formalmente, como
en las recientes rebeliones musulmanas). Eso plantea delicados
p rob lemas de tipo jurídico, político y moral, dada la p re t e n s i ó n
de universalidad de esos derechos (7). Pues no es cierto que sean
e x p r esión de la “conciencia de la H u m a n i d a d”, como a veces se
dice. Ni existe semejante conciencia imaginaria, una in ve n c i ó n
del colectivismo, pues únicamente tienen conciencia los hom bre s
c o n c r etos. Las Naciones Unidas no re p resentan a la “H u m a -
n i d a d ”, sino los intereses de los gobiernos, muchos de los cuales
no destacan precisamente por su humanidad. Más aún, distingui-
dos intelectuales occidentales inmunes a la presión del emotivo
consenso humanitarista o de índole política en torno a los dere-
chos humanos, además de rechazarlos se niegan a aceptarlos como
principios o criterios jurídicos, morales o políticos.
Así, pues, ¿cómo se explica su aceptación? ¿qué hacer con los
d e r echos humanos? ¿Tienen al menos alguna utilidad hermenéu-
tica “signifique lo que signifique” esta palabra talismán, por ejem-
plo en el campo de la historia? En suma, ¿son meros tópicos del
tiempo o cumplen alguna función que no sea ideológica? Con
independencia de su origen y su papel, no cabe duda que se han
c o n ve rtido en un gravísimo p ro b l e m a .
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(7) Vid. P . G
AGOGUERRER O,op. cit.
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6 . -Una manera de abordarlo es considerarlos desde el punto
de vista del disenso frente al “ c o n s e n s o” reinante. Es decir, no
como un dogma políticamente correcto, que, por otra parte, es lo
peor que les ha podido pasar, pero intelectualmente incor re c t o.
6 . 1 . - Los derechos humanos pudieron tener algún sentido en
su primera formulación como derechos del hombre frente a los
gobiernos absolutos, casi todos ellos monárquicos; o sea, frente a
las M o n a rquías hereditarias, en tanto aludían a la libertad políti-
ca perdida a manos del derecho subjetivo absoluto del monar c a
s o b e r a n o . Pues la libertad política es una libertad colectiva con la
p a r ticularidad de que sólo puede ejercitarla cada hombre concre-
t o . Esto es seguramente una causa de su auge bajo el colectivismo
como si fuesen derechos subjet ivo s .
Hay otra causa: el nihilismo que surge de la oposición del
racionalismo a la tradición, en este caso la jurídica, ligada a la de
las libertades inherentes a la naturaleza humana. El racionalismo
e x t rem o desemboca en irracionalismo, cuando pone como sujeto
a la Humanidad perdiendo el contacto con la realidad. Lo expre-
só muy bien el jacobino Anacharsis Cloots en un discurso ante la
C o n v ención Nacional (diciembre de 1793): “la República de los
d e rec hos del hombre no es teísta ni atea, es nihilista”. Sin entrar
aquí en la cuestión del nihilismo implícito en los derechos huma-
nos –la libertad absoluta negada por Péguy, que significa en re a l i-
dad independencia–, éstos descansan además en un equívoco al
p res entarse como derechos y no, acaso, como devolución de liber-
tades: las libertades no son derechos. Puesto que el hombre es un
ser ontológicamente libre son previas al De recho: la libertad es el
p res upuesto del De recho, no su consecuencia; por eso la liber t a d
no es siquiera un bien, como sostiene la moral utilitarista; sólo se
puede decir que es un bien en sentido figurado cuando falta. La autonomía absoluta, que es en realidad autarquía, suele
olvidarse de las libertades, que son concretas. Y además re s p o n s a-
bles, pues implican deberes, incluso con uno mismo. En fin, la
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razón por la que el De recho es securitario consiste pr e c i s a m e n t e
en que garantiza las libertades naturales, ontológicas, cuando
están amenazadas. En otros términos: cuando las libertades se
p roc laman como derechos, se está implicando que deben ser r e g u-
ladas, lo que les hace perder su condición de libertades. Como
p a rte de la filosofía práctica, el De recho, se re f i e re a acciones por
lo que no regula las libertades sino que autoriza o prohíbe llegado
el caso determinados actos que pueden coar t a r, limitar o perjudi-
car la libertad de otros. Una libertad regulada es una apariencia de
l i b e r tad, tema que hay que dar aquí por resuelto cir c u n s c r i b i e n d o
la exposición a la equivocidad de los derechos humanos y los peli-
g ros que encierra el concepto. ¿Es correcto llamarlos así o es un invento sin contenido r e a l ?
¿ S on meros tópicos o cumplen alguna función? ¿Ex p resan alguna
realidad o son fantasmas? ¿Tienen alguna utilidad hermenéutica?
¿Cómo se explica su difusión? ¿Qué efectos tienen? A la ve rd a d ,
son una cosa extraña. Tanto, que el acreditado filósofo moral
Alasdair M c I n t y re los compara impíamente con las brujas y los
unicornios: “ c reer en ellos es como creer en las brujas y los uni-
c o r n i o s ”. Para este filósofo sacrílego, los derechos humanos son
algo así como fantasmas.
6 . 2 . - El problema estriba en que, aunque muchos no crean en
ellos, piensen que son fantasmas o se rían, tienen consecuencias al
haberse co nve rtido en un ingrediente fundamental del consenso
(socialdemócrata) vigente. Es una de las paradojas de las ideas
o c u r r encia cuando se convierten en creencias de la opinión. ¿Se
trata de la imposibilidad lógica de probarlos? Si producen efectos
deben tener alguna existencia real, decía razonablemente R o n a l d
D w o rkin , un apóstol de semejantes derechos, pensando quizá en
el argumento ontológico de san Anselmo. Y en efecto, son re a l e s
por cuanto les atribuye existencia el punto de vista constr u c t i v i s-
ta imperante de la tradición de la voluntad y el artificio inaugura-
da por Hobbes al inventar los dos grandes artefactos la So c i e d a d
y el Estado para hacer tolerable el imaginario estado de naturale-
za, que constituye el supuesto de esa tradición. A pesar de eso,
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siguiendo con Ma c In t y re (8), éste filósofo no parece sentir la
menor emoción ni el menor interés intelectual por los de re c h o s
humanos o morales, pues, quizá más acertadamente, también se
llaman así a veces para intentar evitar la tautología de la exp re s i ó n
d e rec ho humano, cayendo empero en un equívoco: hablar de
“ d e r echo moral” tiene el grave inconveniente de que es como
decir hierro de madera, utilizando esta expresión de Heidegger a
p ropósito del sintagma “filosofía cristiana”, a menos que se niegue
que la moral y el derecho son r e c í p rocamente autónomos, como
o c u r r e cuando se considera “ s o c i a l” equivalente a “m o r a l”; de lo
que se quejaba especialmente Ha yek, pues autoriza toda clase de
manipulaciones. Ma c In t y r e pasa sobre el asunto en su conocido libro Tras la
v i r t u d , con frases tan crueles como la citada, dando la imp re s i ó n
de considerar los derechos humanos un producto intelectualmen-
te despreciable. Lo más favorable que se podría decir de ellos
segú n Ma c In t y re, es que son “ficciones con propiedades muy con-
c re t a s ” que, igual que la de la utilidad, se proponen p ro p o rc i o n a r
un criterio objetivo e impersonal y, sin embargo, lamentablemen-
te, no lo logran. Su concepto, dic e Ma c In t y re, "se generó para ser-
vir a un conjunto de propósitos, como parte de la invención social
del actor moral autónomo". En suma, los derechos humanos apa re c i e ron debido a la nece-
sidad de conceptos que apoyasen la idea ilustrada, muy específica-
mente rousseauniana y kantiana, de la autonomía moral
c o r re l a t i va de la de emancipación –la idea-madre del modo de
pensamiento ideológico, decía Julien Freund–, imaginando,
dicho sea de paso, una moralidad autónoma que justificase la pri-
macía de la moral, en tanto racional, sobre la religión, que pr e s u-
pone la realidad del misterio y la fe. Es decir, ligada en último
análisis a la filosofía de la historia secularizada por reducción de la
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(8) Vid. Tras la virtud, Barcelona, Crítica, 1987. Entre los autores políticamente
incorrectos al respecto podrían citarse nombres de escépticos tan importantes como
J ulien F reund, Michel Villey , Vallet de Goytisolo y muchos más. Recientemente, D.
C
ASTELLANO, R acionalismo y derechos humanos. Sobr e la anti-filosofia político-jurídica de
la “ moder nidad”, Madrid, Marcial P ons, 2006. J. F. S
EGOVIA,Der echos humanos y cons -
titucionalismo ,Madrid, Marcial P ons, 2004.
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teología de la historia, si bien, al menos en este caso, la filosofía de
la historia va más allá de la mera secularización, transformándose
en profanización; pues entonces, esa filosofía descansa en el prin-
cipio de la absoluta autonomía (autarquía) del ser humano. O,
como diría probablemente Pi e r re Manent, si se ocupase del asun-
to, formando parte del proyecto moderno de construir una Ciudad
Moral, la Ciudad del H o m b re, ajena a la naturaleza y a la gracia, a
la inmanencia y a la trascendencia (9). En último análisis, una
Ciudad cuya construcción constituye el ideal de los de re c h o s
humanos, tras los que se esconde el mito decisivo desde la re vo l u-
ción francesa: el mito del hombre nuevo. Como decía Heine, Wi r
kämpfen nicht für die M e n s c h e n rechte des Volkes, sondern für die
G o t t e s rec hte des M e n s c h e n(no luchamos por los derechos humanos
del pueblo, sino por los derechos divinos del ser humano). De ahí
el carácter radicalmente innovador de los derechos humanos, y su
difusión l a n g f r i s t i g como una gran conquista romántica.
7 . - En cuanto a su origen concreto, descienden de las e xq u i-
siteces de la Gran R e volución, dispuiesta a partir de la nada pro-
clamando el Año Cero de la Humanidad: les droits de l'homme et
le cito ye n, en los que los derechos del hombre son una abstracción,
f u e ron censurados en seguida por personajes tan opuestos como
B u r ke y Bentham, coincidiendo por distintas razones en que son
ficciones no sólo inútiles sino perniciosas. Puesto que la
Humanidad es un ente de razón no puede ser un sujeto de dere-
cho –no actúa–, y, en este contexto, los del ciudadano funcionan
como un vaguísimo residuo de la vieja idea del Bien Común.
Carlo s Ma r x, que quería erradicar para siempre el egoísmo, r e c h a-
zaba casi instintivamente los derechos del hombre y el ciudadano
por ser la expresión encubierta del egoísmo b o u r g e o i s. Y, en efec-
to, en la práctica, los del ciudadano son una munición de las oli-
g a rqu ías de ese tipo para imponer o eludir deberes según les
c o n v enga. Sólo tienen razón de ser si se considera la ciudadanía
como una posibilidad del hombre libre, no como la única posibi-
lidad de ser libre: la ciudadanía deriva de la libertad política o
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(9) La cité de l'homme, París, F ayard, 1994.
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c o l e c t i va, no de las libertades personales o individuales (10). Se da
la paradoja de que, como el fin del socialismo, una doctrina eco-
nomicista, consiste en extender la moral utilitaria b o u r g e o i sa
todas las clases sociales, la clerecía socialdemócrata, triunfante
gracias al capitalismo, la ha expandido universalmente como lo
que llamaba Walter Benjamín “la religión del capitalismo”. En el campo de las ideas, los derechos del hombre empr e n d i e-
ron su carrera en la r e volución norteamericana. P e ro sin la re vo-
lución francesa, que recogió la idea, probablemente no hubiesen
tenido tanta trascendencia como el antiguo Bill of Rightsinglés, a
c u yo espíritu –el del C o m m o n - l a w, distinto al del derecho conti-
nental, en tanto derecho estatal– respondían los derechos del
h o m b re nort e a m e r i c a n o s .
Estos derechos vinieron por imitación, igual que tantas cosas,
del otro lado del Atlántico como un obsequio del puritanismo
democrático de América del N o rte, más o menos igual que el plan
Marshall o la ley seca antitabaco. El puritanismo calvinista los
había injertado empero en los r i g h t sno absolutistas –los de re c h o s
como protección de libertades–, en los que pr e n d i e ron con facili-
dad. E En Francia y luego en resto de Eu ropa fueron acogidos
como principios jurídico-morales frente al poder político absolu-
to; sustitu ye ron a los d ro i t sabsolutistas, conservando el espíritu
puritano y la finalidad absolutista como d ro i t sde la Nación –la
Nación de la oligarquía burguesa– en lugar de los d ro i t sdel re y, y,
envueltos emotivamente en el humanitarismo romántico se pre-
s e n t a ron como los d ro i t sde la Humanidad. Su primera plasma-
ción jurídica fueron los “ d e rechos fundamentales” (11) del nuevo
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
891
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(10) Era la idea de R ousseau tomada de los politaigriegos. E n la cultura griega, el
hombr e libre era la condición indispensable para ser el hombre perfecto, el politéso ciu-
dadano. La sustitución del hombre libre por el ciudadano permite toda clase de mani -
pulaciones. P or ejemplo en la URRSS nadie era libr e pero todos eran ciudadanos. La
r elación entre hombre libre y ciudadano, suscita el problema de las libertades formales
y las libertades reales, difícil de r esolver bajo el Estado.
(11) Los der echos fundamentales “ son derechos humanos positivizados, esto es,
concretados y protegidos especialmente por normas de mayor rango ”. La positivación,
afirma Robles, tiene tal transcendencia, que modifica el carácter de \
los derechos huma -
nos prepositiv os, puesto que permite la transmutación de criterios morales en auténti -
cos derechos subjetivos dotados de mayor protección que los derechos subjetivos “ no
fundamentales ”. Op. cit., 2, pág. 20.
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constitucionalismo, al que era ajeno el norteamericano aunque le
s i rviese de modelo, pues éste último continuaba el constituciona-
lismo de la tradición de la razón y la naturaleza, y el nuevo la de
la voluntad y el artificio inaugurada por Ho b b e s .
8 . - Depurar los conceptos es siempre útil, sobre todo cuando
se trata de conceptos prácticos; pues, influidos por multitud de
experiencias suelen ser por definición bastante “impu ro s”. En
comparación con los teoréticos, los prácticos están cargados –pre-
ñados, decía Hegel– de historia. Por eso, la filosofía práctica –a la
que pertenece el De recho– (12) acude con frecuencia a la histo-
ria para comprender lo que explica. Palabras ve r s t e h e n( c o m p re n -
der ) y e rk l ä re n (explicar), en cuya diferencia insistiera Max W e b e r,
depuradas conceptualmente por su seguidor Alfred Schütz. Como
se sabe, la hermenéutica es la reunión de ambas posibilidades, la
de explicar y la de comprender (13). Los derechos humanos, tal como han pasado a la De c l a ra c i ó n
de las Naciones Unidas y se entienden hoy habitualmente, están
cargados de la historicidad que les da la filosofía de la historia que
p r escinde de los hombres concretos poniendo en su lugar el yo
trascendental o la clase, la raza, la nación, la humanidad. Ex i s t e n
por el predicamento de las filosofías de la historia esencialistas
debeladas por P o p p e r. Tal es la causa de que se escriban ríos de
tinta en torno al tema, más que por su veracidad conceptual. Su
crédito depende del más que dudoso de la filosofía de la historia
romántica, cuya idea fuerza es, justamente, la autonomía o eman-
cipación absoluta (14).
892
D A L M ACI O N E G R O
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(12) Un serio problema es que el racionalismo y luego el cientificismo han sustra-
ído de hecho la P olítica, el Derecho y la Moral a la filosofía práctica incluyéndolos en
la teorética. (13) No obstante, vid. la deconstrucción de este concepto, cuyo uso se ha hecho abu-
s i v o, por A. G
A R C Í A- TR EV I J A N Oen Teoría pura de la R e p ú b l i c a. Madrid, El buey mudo 2011.
(14) Cf., por ejemplo, O. M
ARQUARD,Las dificultades con la filosofía de la histo -
ria. Ensay os. Valencia, P re-textos, 2007. Hay aquí otr o grave problema: la separación
entr e lo público y lo priv ado desde Lutero con su doctrina sobre el poder , luego Bodino
con su teoría de la soberanía, y su consolidación por H obbes. Esa separación excluye el
amo r de las activ idades de la ra zón, co n lo qu e esta se ve obligada a acudir a subter f u -
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Desde el punto de vista del contenido de los conceptos, se ha
o b s e r vado muchas veces la redundancia de la expresión de re c h o s
humanos, puesto que el objeto del De recho son las re l a c i o n e s
c o n f l i c t i v as entre hombres. Tiene interés preguntarse por el éxito
de la redundancia. Evitando ser prolijo, podría resumirse en la
c o n c u r ren cia de cuatro causas: 1) El éxito de las morales utilitaria
y del deber, y con ellas el del ideal de la autonomía/auta rq u í a
moral del individuo. 2) El giro de la civilización europea en el
siglo XVIII debido al auge del voluntarismo constructivista inhe-
rente al contractualismo, que instrumentaliza el De recho para
c o n s t r uir realidades artificiales, empezando por el Estado y la
Sociedad. Fue entonces cuando, según Ha z a rd, se pasó de una
cultura o civilización fundada en la idea de servicio, a una civili-
zación fundada en la idea de derechos. Los derechos que emanan
del Estado, que, como deus mort a l i s, se arroga la producción del
De rec ho transformándolo en Legislación. 3) Ese giro coincidió,
por un lado, con el comienzo de la decadencia de la idea de
De rec ho regida por la idea de justicia, sustituido por Ro u s s e a u ,
Kant y la re volución francesa por el absolutismo de la Ley como
p o rtadora de la justicia y por tanto fuente del De recho en vez de
un medio de conocerlo, como ocurría anteriormente; por otr o ,
con el hecho de que, al mismo tiempo, los europeos se sentían
amenazados con dejar de ser sujetos del De recho convirt i é n d o s e
en objetos de la Legislación debido al auge del derecho estatal o
p ú b l i c o. 4) Con ese carácter bifronte pr o s p e r a ron en la atmósfera
esteticista –del que llamaba Kier k e g a a rd el estadio estético, carac-
terístico del Romanticismo, que potenciaba el “Yo”– suscitada por
el auge del humanitarismo, el origen del que Odo Ma rq u a rd lla-
maba “humanismo terr o r i s t a”. Humanitarismo que confundió
tantas cosas, inspirando desde lo que llamó Kypling the burden of
the white man como justificación estética moral del imperialismo
a los genocidios por el bien de la humanidad –incluida la legisla-
ción abortista– y que sigue inspirando muchas más.
893
EN TORNO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
––––––––––––
gios como los derechos humanos para defender la vida natural frente a la esfera de lo
público. Sobre este importantísimo punto, J. J. P
ÉREZ-SOBA,El amor: intr oducción a
un misterio .Madrid, B.A.C. 2011. Cap. I (& 1-5).
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A este respecto, dada la sustitución del De recho por la
Legislación, cara al culturalismo, que es lo que en realidad se
entiende hoy casi generalmente por De recho, y a cuya atmósfera
deben los derechos humanos si no su existencia su éxito, convie-
ne hacer un pequeño inciso. El De recho, a diferencia de la
Legislación, no expresa deseos ni se propone inspirar o dirigir la
conducta: se r e f i e re a hechos y cosas; es decir, a las relaciones entre
los hombres suscitadas por ellos, en tanto pueden devenir conflic-
t i v as. Precisamente por eso, admite como una “ficción útil” diría
Bentham, que hay casos en que el hombre es tratado como una
cosa a fin de sal va g u a rdar su condición de sujeto del De recho, de
persona; por ejemplo en el derecho penal o en casos como el del
n a s c i t u r u s, el menor al que somete a tutela o el incapaz sometido
a curatela. Se trata de p re s e rvar jurídicamente su condición de
sujetos naturales del De recho, que, por analogía, reconoce asimis-
mo como jurídicas a personas ar t i f i c i a l e s .
9 . - En relación con todo lo anterior, tiene interés considerar
de pasada la actitud hispana en la conquista de América, en tanto
se quiere ver en ella un precedente de esos supuestos derechos. Lo
único cierto puede ser que el P a d re Vitoria resucitase ideas ante-
r i o r es sobre los derechos subjetivos (15).
9 . 1 . - Las actitudes y escritos sobre el trato a los indios en tanto
sujetos del De recho Natural pudieron influir como un anteceden-
te en la humanización del De recho positivo, de manera semejante
a la influencia del De recho Natural estoico en el derecho r o m a n o.
Sin embargo, no pueden tomarse como precedentes de los dere-
chos humanos: en modo alguno se trataba de reconocer a vant la
l e t t r ed e rec hos humanos, es decir, fundados en la H u m a n i d a d .
Dada la situación, se pretendía proteger la condición de personas,
de sujetos de De recho, de los amerindios, gentes antes desconoci-
894
D A L M ACI O N E G R O
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(15) Y aún esto puede ser discutible; tal v ez se exagera o se saca de contexto, pues
el P . Vitoria, dominico tomista, pensaba dentrode la concepción tradicional del orden
natural por cr eación.
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das con las que tro p ez a ron casualmente los españoles, aplicando el
De r echo Natural, las reglas del orden objetivo universal. Ni en
Vitoria, quien al parecer jamás emplea la palabra i u sal tratar estos
asuntos, ni en S u á rez ni en otros tratadistas, ni siquiera en el exa-
gerado Las Casas (un demente según M e n é n d ez Pidal), se trata
jamás de derechos humanos. Difícilmente hubiera podido ocurrír-
seles a los escritores hispanos en su doble condición de teólogos y
juristas –de teólogos jurídicos o de juristas condicionados por la
teología–, pensar en algo parecido a los posteriores derechos huma-
nos, un producto del constructivismo, de la manía de legislar y,
s o b re todo, de la sustitución del orden objetivo natural por el
o r den estatal, producto de la voluntad humana.
Como teólogos, porque el orden del mundo era para ellos el
establecido por Dios Cre a d o r, que hizo a todos los ho mbre s ,
incluidos por supuesto los indios, iguales entre sí y semejantes a Él;
es decir, los creó como personas, seres libres –no por cierto en el
sentido absurdo de Rousseau y las De c l a ra c i o n e s francesa y onusia-
na– capaces de ser sujetos de derecho, de tener relaciones jurídicas. Como juristas, en primer lugar, porque estaban sumergidos
todavía en la atmósfera de la omnipotentia iurisque caracterizaba
a la Edad Media y, en segundo lugar, porque la omnipotencia del
De rec ho implica que todos los hombres están sometidos a un
mismo orden objetivo, u n i ve r s a l, cuyas reglas, en lo que concier-
ne a los hombres, constituyen el De recho Natural, que era para
ellos el ve rd a d e r o De recho, del que debiera ser sólo una deriva-
ción o aplicación el derecho positivo. La humanidad –no el
humanitarismo– de las famosas leyes de Indias reconoce el hecho
de que los aborígenes estaban culturalmente, sin perjuicio de su
calidad de personas, en inferioridad de condiciones respecto a los
e u ropeos. En modo alguno cabe hablar de derechos humanos.
Dada su naturaleza humana y su inferioridad cultural, se trataba
simplemente de protegerlos. Las leyes de Indias tenían un carác-
ter meramente tuitivo.
9 . 2 . - Se podrían añadir otras dos razones por las que no se
ocupaban de brujas, unicornios o derechos humanos: que eran
895
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
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e xcelentes juristas y su ciencia jurídica, no se había contagiado
aún del moralismo protestante. Su objeto era el De recho no la
Legislación. En suma, su teología no se había politizado. Por esta
doble razón, a pesar de que muchos de ellos, por ejemplo F r a n -
cisco S u á rez, eran nominalistas y voluntaristas –Su á rez definió la
ley como mandato–, tanto su voluntarismo como su nominalismo
estaban contenidos, limitados o moderados por esa concepción de
un orden objetivo previo de origen extrahumano, y las liber t a d e s
de los indios, igual que las de los demás hombres, se daban den-
t ro d e ese orden, debiendo acudirse, para r e s o l ver los conflictos, al
d e r echo objetivo que emana de él. Puesto que el D e recho, la idea
de lo recto, era para ellos anterior a la ley, que es sólo una de las
formas de conocer el De recho, no podían tener siquiera concien-
cia clara de la existencia de derechos subjetivos como una especie
de derechos soberanos, absolutos, que es el meollo de la cuestión.
Esto no obsta a que, se plantease el tema del derecho subjetivo
d e n t r o de la misma escuela (Gabriel V á z q u ez), que, según Mi c h e l
Vi l l e y , viene lejanamente del voluntarismo nominalista del fran-
ciscano Guillermo de Ockham, en quien suele verse una especie
de caja de Pandora, aunque, como se ha visto más arriba pa re c e
que debiera partirse de Gerson en este asunto.
9 . 3 . - El ver en las Leyes de Indias un antecedente de los dere-
chos humanos, no sólo es un anacronismo sino plegarse a los tópi-
cos de esta ideología, que, naturalmente, busca precedentes de
p r estigio, a veces ingenuos. Aún no había hecho su aparición el
c o n s t r uctivismo y a sus autores no se les ocurrió la posibilidad de
modificar la naturaleza de las cosas. Los escolásticos españoles no
eran ideólogos; los ideólogos apa re c i e ron al devenir un lugar
común el constr u c t i v i s m o. Se equivoca Habermas, cuando afir-
ma, en su traída y llevada discusión con Ratzinger, que “la histo-
ria de la teología cristiana en la Edad Media, especialmente la
escolástica tardía española, pertenece a la genealogía de los dere-
chos humanos ” .
En suma, estos teólogos y juristas pertenecían aún a la menta-
da tradición llamada por Michael Oakeshott de la naturaleza y la
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D A L M ACI O N E G R O
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ra z ó n que adopta como norma la naturaleza –la naturaleza de las
cosas solían decir, el De recho Natural en el que la justicia inspira
a la ley–, en contraste con la tradición que designaba el mismo
Oakeshott de la voluntad y el a rt i f i c i o, cuya norma es la razón ins-
t r umental al servicio de la voluntad, y en la que, en último análi-
sis, prima la ley –lo recto– por razón de utilidad, sobre la justicia
–el bien–, cuya bondad y veracidad deben inspirar la re a l i z a c i ó n
del Bien Común por el De re c h o.
1 0 . - En esta nueva tradición, influyó mucho, ciertamente, la
oposición de Ockham a la doctrina de la doble ve rdad del a ve r ro-
ísmo latino difundida en el siglo XIV. Como se sabe, O c k h a m
veía la solución en afirmar el voluntarismo divino, si bien d e
potentia Dei or d i n a t a. Este voluntarismo –que descansaba en la
distinción entre potentia Dei absoluta y potentia Dei or d i n a t a– ,
acabó derivando en voluntarismo humano a través de propio ave-
r roísmo, Marsilio de Padua, las disputas conciliares, y la R e f o r m a
p rotestante, afianzándose como secularización o politización con
Tomás Hobbes.
1 0 . 1 . - En la línea de la teología política anglicana y de
Bodino, Hobbes sintetizó el espíritu de esa tradición, de la que
nace la mentalidad constructivista, en la primera línea del
Leviatán: "N a t u re (the Art wher e by God had made and go ve rns the
W o rl d ) " (la naturaleza, es el artificio mediante el que Dios ha
hecho y gobierna el mundo)... Ahora bien, si la N a t u r a l eza es un
a r tificio, también lo será el hombre, ya que tiene una naturale z a ,
la n a t u ra l e z a humana. Queda así anulada si no aniquilada la otra
tradición, que considera la N a t u r a l eza como pauta o norma fija,
o b j e t i va, a la que la razón puede y debe atenerse. Puesto que todo
es artificial, obra de la voluntad, se vienen abajo el ordenalismo y
el De recho Natural al escindir Hobbes el Pueblo natural en la
Sociedad como un pueblo artificial y el Estado como su dios mor-
tal. El Estado, c o n s t ru i d omediante un pactum subjectionis tras el
contrato por el que se instituye la Sociedad ( pactum societatis) a
897
EN TORNO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
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fin de salir del imaginario estado de naturaleza, la idea-creencia en
que descansa la tradición de la voluntad y el artificio, es el gran
a rtificio que como un dios mortal garantiza la existencia del otro
a r tificio, la Sociedad. Esta tiene aún un fundamento in re ,e l
Pueblo natural, destinado, aunque no era ésta la intención de
Hobbes, a ser manipulado por la Legislación estatal, hasta re d u-
cirlo a un conjunto de individuos formando una masa. Pues, el
Estado, mac ro h o m b re artificial, es nada menos que un d e u sm o r-
t a l i s, un dios mortal, de este mundo y para este mundo, del que
p rovie ne todo empezando por la sociabilidad, la politicidad...y el
De r e c h o.
El presupuesto último de los derechos humanos es el mito
hobbesiano del estado de naturaleza en que descansa el contrac-
tualismo; un estado o situación de la que se sale gracias a los pac-
tos. Son estos la fuente de la Legislación con la que la vo l u n t a d
humana constr u ye el nuevo orden, el orden estatal, puesto que el
Estado establece y garantiza el orden en la sociedad aplicando s u
d e r echo, un d e recho ciertamente humano, en tanto emanado de un
legislador humano (16).
1 0 . 2 . - El orden que empezará a contar en adelante como re a l
y ve rd a d e r o, efectivo, no será el orden natural de los antiguos o el
natural por creación de los medievales, órdenes objetivos por su
origen extrahumano, sino el orden estatal de creación humana,
cuyas reglas, la Legislación, es el único derecho; de momento
como d e recho político; es decir, coactivo. El De recho antiguo con-
s e r vará su vigencia mientras la Legislación no disponga otra cosa.
El Estado, soberano por el derecho subjetivo absoluto que se le
otorga a su titular en el pactum subjectionis, decide qué es de re c h o
al decidir mediante la ley qué es lo r e c t o. En rigor, el único ciu-
898
D A L M ACI O N E G R O
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(16) Hobbes transformó el Der echo Natural en el D erecho Natural racionalista,
.manteniendo emper o un lazo con la Naturaleza; la difer encia estriba en que no se des-
cubr e el Der echo a través de las costumbr e sino de la razón, que, plasmada en la ley
(anteriormente un medio para conocer el Derecho), pasa a convertirse en fuentedel
Der echo. S obre esto J. V
ALLETDEGOYTISOLO,¿F uentes for males del Derecho o elemen -
tos mediador es entre la natur aleza de las cosas y los hechos jurídicos?, Madrid, M arcial P ons
2004. Este escrito es un r esumen de la doctrina expuesta al respecto en la Metodología.
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dadano será el soberano estatal, puesto que, si la libertad es idén-
tica al poder, –Freedom is Powe r, escribió Hobbes–, su p ro p i e t a r i o
será el “hombre magno” en virtud de su derecho subjetivo abso-
luto al poder.
1 0 . 3 . - En efecto, los pactantes han de entregarle al soberano
para que les proteja, aquella dimensión de su libertad ontológica,
la libertad política, que son incapaces de ejercitar colect iva m e n t e .
El soberano, a cuya merced quedan las demás libertades, la mono-
poliza y se arroga su re p resentación. Es decir, las libertades perso-
nales o individuales y las sociales, civiles o interindividuales pasan
a depender del poder político instituido para garantizarlas puesto
que sin su protección no existirían. Con ello, se reducen en la
práctica a las facultades que permiten o reconocen las leyes del
soberano, dejando su ejercicio a la autonomía individual: las
l i b e r tades se transforman en derechos. El contrato conserva de
este modo el individualismo del estado de naturaleza: la indepen-
dencia r e l a t i vamente pacificada del hombre como titular de dere-
chos que le concede el dios mortal, sin la contrapartida de los
d e b e res, recluidos en todo caso en el fuero interno de la concien-
cia; individualismo que aumentará a la par de la centralización
estatal. El resultado es como si se aplicase a los individuos la doc-
trina del autogobierno pero sin la libertad política. Al menos en este sentido, la libertad que protegen los dere-
chos humanos no es otra cosa que la independencia de todos y
cada uno los individuos iguales –el amasijo de los supuestos con-
tratantes–, a quienes por eso mismo se les garantiza también
como derecho básico, además de su independencia, la igualdad
ante las leyes.
1 0 . 4 . - En resumen, el individualismo del estado de naturale-
za, típico del liberalismo estatista hobbesiano (17), se absolutizó
como el derecho subjetivo del soberano, el único individuo des-
igual, un individuo excepcional puesto que el De recho emana de
899
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
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(17) Vid. D. N
E G RO, La tradición li beral y el E s t a d o, Mad rid, Un ión Edito rial, 1 9 9 5 .
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él y, llegado el caso, a él hay que pedirle los derechos: un sobera-
no primero personal, el monarca, que como vicario del Estado,
deus mort a l i s, está autorizado a dar leyes –incluso es su deber–
igual que Dios en el universo, y a imponer su derecho a la
Sociedad, el otro artificio formado por el resto de los individuos.
A r tificio deducido de la Na t u raleza, el Gran Artificio originario
según Hobbes –el artificialismo, la idea, está en el G é n e s i sre c u e r-
da Sl o t e rdijk–, por la recta ra t i odel soberano. El conjunto de los
individuos forma bajo el Estado un cuerpo social y político.
1 0 . 5 . - Con todo, la identificación de la libertad y el poder
estaba destinada a generalizar posteriormente los derechos subje-
t i v os.
Los derechos humanos hicieron acto de presencia como dere-
chos subjetivos de los individuos concretos como última defensa
f rente al derecho subjetivo absoluto del dios mortal. P r i m e ro en
1776, pero entendidos en el sentido jurídico republicano del
c o m m o n - l a w, para justificar la rebelión de los colonos nor t e a m e-
ricanos contra la concreta Mo n a rquía inglesa, que actuaba en el
exterior como un Estado, es decir, como soberano absoluto. Casi en seguida, en 1789, como argumento moral, y, como
d e r echos políticos en el sentido del derecho monárquico, frente a
la excepción del monarca como único ciudadano: la re vo l u c i ó n
francesa, sustituyó el monarca por el cuerpo social y político en la
forma de Nación Política de los individuos-ciudadanos a los que
reconocía propietarios de derechos subjetivos, los derechos del
individualismo tildado de burgués por sus críticos. Si antes se
decía que el De recho pertenecía al pueblo, ahora se afirmará que
p e r tenece al individuo.
En 1948, en un ambiente jurídico muy socavado ya por el
auge de la Legislación, cabe decir que primero se inv o c a ro n
re t r o a c t i v amente (lo que es muy dudosamente jurídico) frente a
Hi t l e r , y en la creencia (no menos ingenua que la que dio lugar
al D e recho Natural racionalista) en que el mundo estaba por fin
pacificado o en trance de serlo; se in vo c a ron luego, durante la
guerra fría, frente al sovietismo, asimismo como derechos polí-
900
D A L M ACI O N E G R O
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ticos universales. Decía M. Vi l l e y, que se esgrimen “ g e n e r a l m e n-
te como un remedio contra la inhumanidad que ha roto sus
amarras con la justicia”. P e ro su sentido y su aplicación depen-
den del criterio del soberano político.
1 1 . - El racionalismo potencia el culturalismo, que tiende a
moralizar el De recho, por lo que, al dirigir la conciencia jurídica-
mente, la relega, como dice T e r ry Eaglenton, a un segundo plano.
Es lo que esperaba Kant de su Estado de De recho aunque fuese
un Estado de demonios. Y entre Hobbes y Locke está el raciona-
lista protestante Samuel P u f e n d o rff (1632-1694), quien par e c e
haber sido, según Hans W e l zel, (18) el inventor de los de re c h o s
humanos al elaborarlos como derechos nacidos de la cultura.
1 1 . 1 . - La finalidad de P u f e n d o rf f, seguidor crítico de H o b b e s
y el destino de su pensamiento re c u e rdan vagamente a Oc k h a m ,
quien pretendía salvar la fe y la Iglesia del a ve r roísmo latino y el
E s t a d o . Pues, de acuerdo con lo que dice W e l zel, el contractualis-
ta alemán pretendía salvar al hombre del absolutismo estatal
implícito en la filosofía hobbesiana y, cabe añadir, visible en los
P o l i ze i s t a a t e n alemanes.
Hobbes puso inconscientemente en cuestión la existencia de
una naturaleza humana fija y universal al separar analíticamente
lo natural y lo espiritual y atribuirle al soberano el derecho al
monopolio de la recta ra t i oy así, indirectamente, el de la cultura,
P u f e n d o r ff afirmó la racionalidad de todos los hombres contra ese
p r i v i l e g i o . A tal fin, negó la existencia de una idea racional del ser
humano antes de su creación contingente por Dios, insistiendo
simultáneamente, de acuerdo con este voluntarismo, en que la
n a t u r a l e za humana es como es por voluntad divina. Ahora bien,
al poner en duda de esta manera el homo imago De i, invalidó la
u n i v ersalidad del De recho Natural, que en Hobbes no pr e s u p o n í a
901
EN TORNO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
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(18) Seguimos el estudio de Welzel sobre el pensamiento de P ufendorff en su
I ntroducción a la filosofía del der echo, Madrid, Aguilar, 1971.
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una arbitrariedad o capricho divino, sino una racionalidad intrín-
seca y necesaria que obligaba también al Estado, a la ratio status.
Esto por una par t e .
Por otra, guiado P u f e n d o rff por su interés en sal va g u a rdar la
integridad del hombre, al moralizar el De recho pre s e n t á n d o l o
como un producto de la cultura, fue uno de los p ro m o t o res del
c u l t u r a l i s m o. Estableciendo un paralelo con la ciencia natural,
asentada en la existencia de determinados entes, P u f e n d o rff des-
cubrió la existencia, hasta entonces tan insospechada como la de
los amerindios, de entia mora l i asubsistentes por sí mismos por
mandato divino (19). P a rtiendo de esos supuestos entes morales
–un precedente de los “ va l o re s”, de la autonomía moral y de la
justicia social–, elaboró una teoría sobre la singularidad del
mundo espiritual, el mundo del hombre como un mundo moral
regido por tales entidades paralelo al mundo físico. Un mundo en
el que no cuentan las cosas, concepto que, comenta Carpintero, le
molestaba a P u f e n d o rf f. Lo humano, lo moral, de la natural ez a
humana en tanto humana, quedó separado de lo natural. Y como,
o b viamente, no hay moralidad sin libertad, en la teoría de los
entia mor a l i a, va implícita la libertad humana.
La doctrina permitía negar frente al absolutismo político, que
el mundo moral humano tuviese que estar sometido ine xo r a b l e-
mente a la necesidad, como en la filosofía de Hobbes: si el hom-
b r e es libre, o sea, moral, se determinará a sí mismo en función de
esas entidades, lo que le diferencia de los demás seres. P u f e n d o rf f
trasladó de esta manera el problema jurídico de la relación entre
l i b e r tad y De recho, que tenía como supuesto la libertad natural
en sentido social y político al ser el hombre animal político
(Aristóteles) y social (Santo Tomás), al de la relación entre la liber-
tad moral –separada de lo natural–, como máxima expresión de la
l i b e r tad, y el D e re c h o. El fin del De recho consistiría, con una
c i e rta redundancia, en proteger la libertad moral, lo que lo
i m p r egnó de moralidad.
902
D A L M ACI O N E G R O
––––––––––––
(19) Cf. la interpretación de Welzel con la exposición que hace F . Carpintero
Benítez de de las líneas maestras del pensamiento de P ufendorff en su Historia breve del
Der echo N atural, Madrid, Colex, 2000, 33.
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En suma, dado que al ser libre cada acción humana es distin-
ta moralmente de cualquier otra, el mundo del espíritu no está
sometido a la ley de la uniformidad sino a la de la variedad. Y el
mundo de la variedad de P u f e n d o rf f, cuya actitud y pensamiento
eran explícitamente beligerantes frente al catolicismo, era el mun-
do politizado conforme al principio cuius regio eius religio de la
cultura europea protestante. Un mundo construido por el hom-
b re e n consonancia con la distinción luterana entre los do s re i n o s ,
igual que Hobbes había construido el del Estado y la S o c i e d a d
conforme a la teología política anglicana. La diferencia sustancial con el mundo de Hobbes estribaba en
que el de la cultura lo condicionaba. De este modo, los d e re c h o s
p u r amente humanos por su origen del mundo de la cultura p re c e d e n
a los que emanan del Estado, son superiores a ellos y los condicio-
nan. El hombre produce la cultura y con ella el De re c h o. Y el
De rec ho como manifestación de la cultura prima sobre el d ere c h o
estatal. P u f e n d o rff restauró así la omnipotentia iuris.
1 2 . - Hay más. Una aporía del constructivismo hobbesiano,
que su bve rtía toda la tradición anterior al respecto, era su afirma-
ción básica, ciertamente metodológica desde un punto de vista
estrictamente político, pero coherente con el pesimismo ant ro p o-
lógico protestante, de que en el supuesto estado de naturaleza, la
n a t u r a l e za humana es absolutamente mala. Negaba así la politici-
dad de Aristóteles y la sociabilidad de Santo Tomás admitidas
espontáneamente por la tradición de la razón y la naturaleza como
i n h e r entes al hombre, al que definían en consecuencia como ani-
mal político y social. A partir de Hobbes, se apeló para r e c u p e r a r-
las al expediente del contrato, casi siempre un doble contrato: el
de formación o institución de la sociedad y el de formación o
constitución de lo Político, el Estado. Gracias a ese doble contra-
to, el hombre se h a c ea sí mismo social y político.
Volviendo a P u f e n d o rf f, si se re c u e rda que L u t e ro había dis-
tinguido entre un derecho natural divino y un derecho natural
p rofano, es comprensible y casi lógico que P u f e n d o rff se re p re s e n -
tase despreocupadamente el De recho como una teoría profana en
903
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
Fundaci\363n Speiro

el sentido de construible. La fundamentó en la observación de
que la i m b e c i l i t a s –el desamparo del hombre abandonado a sí
mismo–, suscita la necesidad de vivir en sociedad, de la s o c i a l i t a s;
no como instinto o tendencia natural, sino, según la interp re t a
W e l zel, como principio re g u l a t i vo de la vida. En realidad, era otra
manera de asegurar artificiosamente la sociabilidad humana en
v i rtud de la consideración del hombre como animal moral (20) de
manera parecida a como la recuperó Hobbes, desde su punto de
vista todavía político-jurídico de la soberanía, mediante el doble
contrato jurídico-político, que separaba también la sociabilidad y
la politicidad, mas sin moralizarlas. En fin, esa sociabilidad ar t i f i-
ciosa, al coincidir con la h u m a n i t a s–lo peculiar de la natural ez a
h u m a n a dice Pu f e n d o r ff–, en tanto distinta de la naturaleza social
en general, constituye el fundamento del nuevo De recho Na t u r a l ,
en el que la h u m a n i t a sestoica remplaza a la politicidad y la socia-
bilidad naturales. Así fundamentó también P u f e n d o rff el humanitarismo o hu-
manismo moralizante, que acabaría sustituyendo al humanismo
pedagógico de la tradición de la naturaleza y la razón (21). El
n u e vo De recho Natural del racionalismo es empero un De re c h o
cuya normatividad resulta tan ingenua que acabó siendo despla-
zado por la concepción positivista del De recho, que encomendó
la normatividad a la ideología (22). Del pensamiento de P u f e n d o rf f, se desprende que, a fin de
cuentas, los hombres son libres e iguales gracias al De recho, y que
las relaciones de jerarquía se justifican sólo por el consentimien-
to, en lo que abundará poco más tarde Locke, a partir del cual
e m p e zó a tener un gran re l i e ve el consenso de la opinión como
fuente de la ve rdad. Los “ d e rechos naturales” (en plural) de Locke,
son derechos subjetivos a medio camino de ser derechos humanos
904
D A L M ACI O N E G R O
––––––––––––
(20) La equiparación posterior entre social y moral en el siglo XIX explica la apa -
rición del der echo social, en realidad la legislación social, que, con independenci\
a de su
necesidad o sus méritos, constriñe la libertad elemental de trabajar .
(21) P . Gago insiste en su op. cit., en la influencia del humanitarismo en la acep -
tación de los derechos humanos. (22) Vid. en G. R
OBLES,op. cit., la relación entr e el positivismo y los der echos
humanos. Cf . C. S
CHMIT T,Sobr e los tres modos de pensar la ciencia jurídica , Madrid,
T ecnos, 1996.
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f ruto del consenso. En suma, los derechos del mundo moral, el
mundo de la cultura, no expresan la exigencia de proteger las
l i b e r tades innatas, naturales, de los hombres concretos, sino que
se fundamentan en la libertad que nace de la cultura. El cultura-
lismo, la concepción abstracta de la cultura como la realidad pri-
maria en lugar de la N a t u r a l eza, comenzó así su carrera, al menos
en el mundo del De re c h o.
Hacia 1717, el puritano norteamericano John Wise (1632-
1725), discípulo de P u f e n d o rff (23), preparó los argumentos de la
posterior De c l a ración de der e c h o sn o rteamericana de 1776, una
idea europea que transformada, como tantas otras en América del
N o r te, rebotó nominalmente a E u ropa, pues, su intención era dis-
tinta en tanto más conc re t a .
En resumen, históricamente, los derechos humanos son un
p roducto del constructivismo culturalista –bastante vinculado al
gnosticismo diría Voegelin–, cuyo espíritu ha estudiado Ha yek; o,
si se p re f i e re, de la tradición nominalista en su versión p ro t e s t a n-
te de la voluntad y el artificio, radicalizada por la voluntad del cal-
vinismo puritano de instaurar el Reino de Dios en la tierra, que
impulsó el modo de pensamiento ideológico que emergió en la
re v olución francesa.
1 3 . - En cuanto al concepto en sí, evidentemente la exp re s i ó n
d e rec ho humano es pleonástica: sólo los hombres concretos pue-
den tener derechos, ya que éstos se relacionan con la acción
humana. La expresión derechos del hombre (Human Rights e n
inglés, expresión que acabó imponiéndose) era más aceptable por
su carácter a la vez polémico y tuitivo políticamente, en la época
en que todavía existía la esclavitud y las M o n a rquías absolutas o
estatales negaban la libertad política, que es lo que reivindicaba el
republicanismo de la De c l a ra c i ó nn o r t e a m e r i c a n a .
Esta versión es una afirmación antropológica de las liber t a d e s
naturales, espontáneas, frente al poder absoluto en el que el único
l i b re era el soberano. La posterior formulación por la re vo l u c i ó n
francesa como “ d e rechos del hombre y del ciudadano”, sobre todo
905
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
––––––––––––
(23) Vid. también H. W
ELZEL,op. cit.
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si se prescinde de lo de ciudadano que le da un tono político re i-
v i n d i c a t i v o en cierto modo concreto, va más lejos: presupone que
la Humanidad como un todo, o sea, como concepto abstracto, es
sujeto de derechos (24).
Ahora bien, el presupuesto del D e recho es la libertad. Si no
existiesen las libertades naturales de los hombres concretos aquel
no tendría razón de ser. Por tanto, los derechos tienen por objeto
p rot eger las libertades previas a la declaración del der e c h o. Pe ro si
la Humanidad es el sujeto del De recho, ella misma es a la vez suje-
to y objeto. La finalidad de los derechos consistiría entonces en
dar seguridad a la Humanidad entera mediante la extirpación de
las libertades conc re t a s . . .
Dejando aparte la importante cuestión de que si el concepto
s u b j e t i vo, o ideológico, Humanidad, en el sentido de que de ella
se desprenden derechos humanos, equivale al cambio del amor a
Dios por el amor a la Humanidad como sustituto de Dios, supri-
miendo el primer mandamiento y poniendo en su lugar el segun-
do pero sin un prójimo concreto, cabe preguntarse (25). La Humanidad, no el hombre real, concreto, ¿es libre? ¿T i e n e
sentido hablar de la Humanidad como sujeto o titular de liber t a-
des? ¿De quien se asegura o protege la Humanidad? ¿De sí misma?
¿Es esto un concepto jurídico? ¿No se re f i e re el De recho a re l a c i o-
nes entre hombres concretos (o, ficticiamente, de personas jurídi-
cas) por razón de las cosas? ¿Se relaciona la Humanidad consigo
misma de manera parecida las tres personas de la teología trinita-
ria? El D e recho se re f i e re a relaciones derivadas de hechos y de la
906
D A L M ACI O N E G R O
––––––––––––
(24) Sin entrar en detalles, la Declaración de der echosnorteamericana afirma como
ver dad objetiva la evidencia religiosa de que el Cr eador ha dotado a los hombres con
ciertos derechos inalienables. E n cambio, la Declaraciónfrancesa sustituye a Dios
Cr eador por la Humanidad. Cfr. L. H
UNT,Inventing H uman Rights. A History. N ueva
Yor k-Londr es, Norton & Company , 2007. Es decir, la concepción nor teamericana se
apoya en la idea de or den natural por creación, mientras la francesa, lo hace en la idea
de or den puramente humano, que tiene que apelar a una Humanidad imaginaria.
(25) Dice Alber to Buela, que el amor a la humanidad es una desfiguración del
amor cristiano bajo la influencia estoica a través del humanismo. Seg\
ún B uela, los jesui-
tas se dejar on influir por la filantr opía consagrando el principio del amor a los hombres
en vez de a los principios de la propia salvación. Pensamiento de r uptura.Buenos Air es,
T eoría, 2008. págs. 31 y sigs.
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posesión de cosas, que, en caso de conflicto, dan lugar, a la decla-
ración judicial que sanciona la legitimidad o ilegitimidad del
hecho o de la posesión consolidándolo o castigándolo o convir-
tiéndola en propiedad, la institución central del De re c h o. Esto
significa, que todo el mundo puede estar seguro y ser p ro p i e t a r i o
mediante la declaración jurídica. ¿Qué hace o posee la H u m a -
nidad (o el hombre en abstracto, como criticaba de M a i s t re)? La
Humanidad, ¿hace algo, es propietaria de algo, o es sólo una pro-
piedad de la naturaleza humana? Los derechos del hombre apa re c i e ron en un momento en que
fácticamente, desde el punto de vista político, el D e recho no era
p rop iedad del pueblo (salvo, apenas, en el ámbito del c o m m o n - l a w)
al habérselo apropiado el soberano mediante la doctrina de la sobe-
ranía, al mismo tiempo que el individualismo –una idea nueva
decía Tocqueville–, incoado por el contractualismo político –otra
idea nueva, inconfundible con el pactismo medieval– (26) iba en
a u m e n t o .
1 4 . - Esto último plantea la cuestión aludida del origen y fun-
damento de l De recho y su unidad. Unidad tergiversada por la dis-
tinción contractualista-estatista entre De recho público y priva d o
y Moral pública y moral privada. La unidad del De recho exc l u ye
los derechos subjetivos, los derechos humanos, la noción de un
mundo artificial, y el orden estatal. Aquí sólo cabe ya resumir que
la idea de derecho subjetivo fa vo reció la aceptación de los dere-
chos del hombre y que los derechos humanos destr u yen con su
subjetivismo la idea objetiva del De recho reduciéndolo al eje rc i-
cio de un deseo, capricho o reivindicación. Por eso son muy úti-
les para legitimar la demagogia y la voluntad de poder de las
o l i g a r quías políticas contemporáneas. A quien quiera prosperar le
será muy útil hacerse partidario a ultranza de los derechos huma-
nos. Los derechos humanos son un arma para politizar el De re c h o
a favor del más hábil, el más audaz, o el más fuer t e .
907
EN TORNO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
––––––––––––
(26) Al respecto, puede verse VV .AA., El pactismo en la historia de España , Madrid,
Instituto de España, 1980.
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El fin del De recho consiste en impedir la violencia dirimien-
do conflictos entre hombres concretos a los que se reconoce como
sujetos de De re c h o. Así, el esclavo no es sujeto sino objeto de
De r e c h o. Fue suficiente reconocer a todos los hombres su condi-
ción humana por compartir la misma naturaleza para aventar la
esclavitud legal. Esa fue la causa última de la transformación de lo
que llamaba Tocqueville el ancestral estado aristocrático de la
sociedad, en el contemporáneo estado democrático de la sociedad. De todas las consideraciones anteriores cabe inferir:
1 4 . 1 . - Que, como subrayaba Julien Freund precisamente a
p rop ósito de los derechos humanos, el De recho pertenece al
mundo de las relaciones entre hombres libres. El De recho no es,
dicho kantianamente, una cosa en sí. No habría De recho si exis-
tiera un solo hombre, como en realidad ocurre en el caso de poner
como sujeto a la Humanidad dando por supuesto que es un solo
h o m b r e en evolución permanente a semejanza del m a c ro a n t h ro -
p o s de algunas tendencias gnósticas. Tenía cierta razón Pascal al
hablar de la humanidad como un solo hombre, pero evidente-
mente no se refería al De re c h o. Para el De recho (dejando ahora
a p a rte la cuestión del autocontrato), tiene que haber en principio
dos sujetos de derecho, un ter c e ro que arbitre la cuestión de dere-
cho, la disputa jurídica, e incluso un cuarto capaz de hacer cum-
plir o ejecutar la decisión o sentencia del árbitro. Los derechos humanos suponen en cambio la existencia de
dos actores, el que reclama o más bien reivindica su derecho sub-
j e t i vo como un derecho absoluto, sin más fundamento que su
condición humana, sobre algo que no posee o disfruta –alguna
cosa de la que carece y desea–, y el poder político (sea el gobier-
no sea el Estado) al que se lo reclama. De modo que si el árbitro
o juez se lo reconoce, en puridad si se lo concede, al ser juez el
p ropio gobierno o Estado, se crea una nueva situación en perjui-
cio de la igualdad formal que presupone de suyo el De re c h o ;
igualdad consustancial precisamente al estado social democráti-
co, en la que hace hincapié la democracia política. En fin, como
subraya Gregorio Robles, los derechos humanos, además de care-
908
D A L M ACI O N E G R O
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cer de protección procesal no tienen base epistemológica y P.
Gago anota su naturaleza material, cuyo contenido concreto es
e c o n ó m i c o.1 4 . 2 . - Que la relación jurídica surge del c o n f l i c t o. El posible
carácter conflictivo de las relaciones entre personas, cuando no las
re s u e l ve la Cortesía, es la causa del De re c h o. Se acude entonces a
un árbitro legal, cuya decisión tiene el respaldo del poder políti-
c o. Los derechos humanos pretenden ser eternos. Mas no hay
cuestión de De recho si no se produce un conflicto entre sujetos
c o n c retos –personas concretas, naturales o jurídicas– o e n re l a c i ó n
con cosas o lo que ante el De recho son cosas, como lo fueron los
e s c l a vo s . Igual que la Política presupone conflictos relacionados con el
bien común entre concretos sujetos libres, que se re s u e l ve n
mediante compromisos, el D e recho presupone relaciones conflic-
t i v as entre personas concretas sujetos del D e recho, que se re s u e l ve n
mediante resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento garantiza el
poder político. A este respecto, la Política se diferencia del De re c h o
en que en la esfera política no hay un juez que decida, sino que son
las propias partes las que llegan a un compromiso (27). Cosa dis-
tinta es cuando se reclama al poder político que cree o conceda un
d e rec ho, como ocurre con los derechos humanos. Ya no se trata de
una cuestión jurídica sino que se le pide al poder político que legis-
le unilateralmente sobre lo que se demanda: en este caso, el p ro b l e-
ma es político, no una l i t i sj u r í d i c a .
909
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
––––––––––––
(27) Los conflictos políticos no admiten soluciones: lo propio de la P olítica es el
compromiso (Vid. B.
DEJOUVENEL, La teoría pur a de la política , Madrid, Revista de
Occidente, 1965). C uando en un conflicto político no es posible el compr omiso, el
poder político tiene que decidir , determinando con su decisión una nueva situación. Es
el caso de la situación excepcional, que no se da en el D erecho . No obstante, la pruden -
cia política exige que la decisión se apr oxime en lo posible a una “solución” de compr o-
miso . En el caso extremo, cuando la decisión no es obedecida o es imposible el
compromiso, el conflicto puede r equerir una solución que, a fin de evitar la guerra civil,
lleve a la D ictadura. La satisfacción de los derechos humanos con fundamento in re (por
ejemplo la libertad política, que en sí misma no es un derecho sino un presupuesto
antropológico) implica decisiones políticas, por lo que se pr estan a la demagogia.
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1 4 . 3 . -Que el presupuesto del De recho, lo mismo que el de la
Política para seguir con la comparación, es la l i b e rt a d; pues el
h o m b r e es el único ser ontológicamente libre (precisamente por
eso es un ser moral y crea la cultura como una “ s e g u n d a” natura-
l eza). El De recho se re f i e re a acciones de hombres concretos (o
personas jurídicas concretas) que, en el ejercicio de su liber t a d ,
dan lugar a relaciones antagónicas o conflictivas entre los acto re s .
Es un uso, decía Ortega (28), que regula los actos humanos y
encauza o apacigua los conflictos sin intervenir en su génesis.
Sólo interviene para conservar el orden relacional al que per t e n e-
cen, cuando se plantean como una cuestión de de re c h o. Por eso
decía Carnelutti que la ley es una sentencia anticipada.
1 4 . 4 . - Que lo propio de cada hombre como una cualidad y
p rop iedad originaria e innata, ontológica –por supuesto, la re t ó-
rica de los derechos humanos prescinde de la antropología o la
i n t e r p r eta a conveniencia– es, pues, la libertad, no el De re c h o.
Como uso fuerte, es la lógica (práctica) del orden social que dis-
ciplina las libertades sociales o colectivas donde no bastan las nor-
mas de la cortesía. Su función consiste en conservar el o rd e n
impidiendo que los actos libres afecten a la libertad de todos: da
la seguridad indispensable para que los hombres puedan actuar
l i b r emente. En este sentido, los derechos humanos son antijurí-
dicos en tanto subjetivos.
1 4 . 5 . - Que el D e recho no es propiedad del hombre conc re t o
individual, o sea, como tal individuo. De ahí su carácter re l a c i o -
n a l y en este sentido derivado y secundario. Como se dijo, si no
hay una pluralidad de hombres libres, el De recho es irre l e vante, lo
mismo que la Política. Para Robinson Crusoe en su isla, ni el
De r echo ni la Política tenían el menor sentido. ¿Y que sentido
tendrían para él los derechos humanos? En cambio, estos der e c h o s
son absolutistas: presuponen que el De recho es una p ro p i e d a d
i n h e r ente a cada hombre como individuo aislado; una exp re s i ó n
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D A L M ACI O N E G R O
––––––––––––
(28) Vid. El hombre y la gente . Varias eds. y en O. C.
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del egoísmo, decía Ma rx, relacionado con la propiedad burguesa,
al que diera forma Locke con sus derechos naturales. El individualismo moderno –cuyo origen es el artificio del
contrato para controlar el egoísmo del estado de naturaleza hobbe-
siano– alcanza su cénit con los derechos humanos. Cosa distinta es
que se diga que el De recho pertenece al pueblo, incluso que es pro-
piedad del pueblo; pero, por una parte, el pueblo es una colectivi-
dad de familias y por tanto no es lo mismo que la sociedad,
concepto que sólo contempla individuos, y, por otra, desde un
punto de vista objetivo, el pueblo, más que propietario o titular del
De r echo es su depositario, puesto que surge de la realidad social.
1 4 . 6 . - Que no existen los derechos humanos, puesto que, si se
d e s c a r ta el artificialismo contractualista, nadie tiene la pr o p i e d a d
del De recho, que es un uso colectivo, por lo que el medio idóneo
para conocerlo son las costumbres (que incluyen las leyes y la
j u r i s p r udencia). Sólo el hombre, en cuanto ser libre, puede tener
relaciones jurídicas. Si la copiosa lista de derechos humanos se
plantease como una lista de libertades no existiría (formalmente)
ningún problema, pues las relaciones no son propiedad de nadie
en conc re t o. Pe ro evidentemente, los derechos humanos no son
l i b e r tades sino exigencias para cubrir una carencia aunque se pre-
texte que de esta forma es posible ser libre o igual. En cierto modo
se relacionan con el tema de la libertad formal y la libertad re a l .
1 4 . 7 . - Que, aún ex c l u yendo la primacía del derecho divino, al
que de hecho sustituyen los derechos humanos como emanación o
concesión del deus mort a l i s , el Estado, no tiene sentido decir que
son humanos a diferencia de otros derechos. No obstante, podrían
tener un sentido diferenciador cuando, debido a la crisis de la idea
de De r echo y del sentido común, una facultad connatural por cier-
to al D e recho, se habla de los derechos de los animales –se llega a
pedir la equiparación de los grandes simios a los seres humanos– y
se hablará de los derechos de las plantas, de las piedras, etc. En
c i e r to modo, esto último lo hace ya el ecologismo radical, que pos-
tula la reducción de población para que no sean molestados todos
911
EN TOR NO A LA MITO L OGÍA DE L OS DEREC HOS HUMAN OS
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los demás seres animados e inanimados por la acción del hombre .
Ahora bien, esa extensión absurda del concepto de De recho cor re s-
ponde a la lógica inherente a los derechos humanos, lo mismo que
la legislación abortista o sobre la eutanasia.
1 5 . - A este respecto, hay una causa histórica que expl ica la apela-
ción a los imaginarios derechos humanos sin justificarlos empero
conceptualmente: la deshumanización imperante en el siglo de los
K o n ze n t r a t i o n l a g e r y los Gu l a g, un ej emplo fácil e irrefutable. Se apo-
yan entonces en la d i g n i d a dhumana. Ahora bien, la dignidad tam-
poco es un concepto de D e recho: es un concepto social, por cierto de
origen ro m a n o . Dignidad deriva del adjetivo latino d i g n u s, equiva l e n-
te a excelencia, significando la “calidad de digno”. La d i g n i t a ses el
reconocimiento social de que alguien es merecedor de un respeto o
un prestigio particular por las cualidades y méritos demostrados. La más que discutible filosofía de los v a l o res, que ha embro l l a-
do tantas cosas, dio un r e l i e ve especial a la dignidad humana,
h aciéndola equivalente a la definición kantiana de la persona como
un fin en sí misma (29), concepto que el gran filósofo pru s i a n o
tomó de P u f e n d o rff (30). Ahora bien, el hecho de ser hombre, per-
sona, no supone por sí solo un mérito especial: es un hecho, una re a-
lidad ontológica, algo dado, una d o n n é e. Igual que el ej érc i t o
“ s u p o n e ” que el soldado tiene valor antes de demostrarlo, se supone
que toda persona es digna como miembro de la especie humana; su
conducta demostrará si es efectivamente digna o si es indigna. Lo
que se señala como digno –o indigno– es un comportamiento sobre-
saliente como ser humano; en este sentido, existen hombres y muje-
res que tienen ocasión de demostrar que son dignos o indignos. La dignidad no es una cualidad innata sino el mérito que se le
reconoce socialmente a alguien por su actitud y compor t a m i e n t o ,
normalmente en circunstancias adversas. De ahí que, por un lado,
el reconocimiento de lo que es digno o indigno pueda va r i a r
912
D A L M ACI O N E G R O
––––––––––––
(29) U n examen de esta cuestión en J. L. P
ÉREZTREVIÑO,De la dignidad huma -
na y otr as cuestiones jurídico-mor ales, México, Eds. Coyoacán, 2007, “Kant y la digni-
dad humana ”.
(30) Vid. F . C
ARPINTER O,op. cit.
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según las culturas y que, por otro, como principio jurídico, anula
los diversos derechos nacionales, territoriales o tradicionales con
las consecuencias imaginables de todo orden. Esa es la causa del
interés del derecho internacional afectado por el internacionalis-
mo ideológico en los derechos humanos.No existe la dignidad en abstracto. C uando se fundamentan los
der echos humanos en la dignidad de la persona (¿de qué persona
concreta?), lo adjetiv o –la dignidad– se convier te en un sustantivo
abstracto y lo humano del hombre o la persona –lo sustantivo– en
un adjetivo que especifica a qué clase de ser es se le atribuye la dig-
nidad. Lo único que justifica la apelación a la dignidad para legiti-
mar los der echos humanos es el hecho palmario de que el hombre,
dotado de razón, voluntad e imaginación, está más allá de la mera
naturaleza. En este sentido, “la dignidad de la persona no es la supe\
-
rioridad de un hombre sobr e otro, sino de todo hombre sobr e los
seres que carecen de razón”, escribe J esús González Pérez (31). P ero
par ece evidente que reconocer este dato no es lo mismo que funda -
mentar los derechos humanos en la dignidad de las personas. Es lógico que en el nihilista y deshumanizado siglo XX –y par e-
ce que también será necesario en el siglo XXI– se realzase la digni-
dad del hombre fr ente a todas las degradaciones a que ha sido y es
sometido, paradójicamente en nombre de la H umanidad. Ejemplos
palmarios son el genocidio del abor to y la eutanasia, cuya causa son
caprichos ideológicos. P ero esto, en modo alguno justifica científi-
camente, es decir , de acuerdo con la gramática y la lógica, apelar a
la dignidad para fundamentar los derechos humanos, como hace la
Declaración de 1948 al proclamar en el preámbulo su fe “ en la dig-
nidad y el valor de la persona humana ” reduciendo la persona a su
dignidad y a un “ valor”. Y aún así, la dignidad humana no pr opor-
ciona un fundamento trascendente, metafísico, a los derechos que
enumera. Es sin duda la liquidación de la metafísica lo que lleva a
intentar apo yarse en la dignidad para encontrarle algún fundamen-
to a tales derechos. R ecuerda Gonzále z Pérez que, según contaba
M aritain, no resultó fácil ponerse de acuerdo en la U nesco sobre la
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(31) La dignidad de la persona, Discurso de ingr eso en la Real Academia de
J urisprudencia y Legislación, 1986 (Ed. venal, Madrid, Civitas, 1986). La idea de dig -
nidad humana, remacha este jurista, es de origen divino.
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lista de los mismos. Tras el acuer do final, preguntados sus redacto-
r es contestaron al unísono: “ estamos de acuerdo a condición de que
no se nos pr egunte el por quéde los derechos, pues en el por qué
comienza la irr eductible discrepancia ”.
A la ve rda d, como dice Carpintero, los derechos humanos “ n o
plantean exigencias teóricas porque la intersubjetividad del con-
senso salva la ausencia de base filosófica”. El consenso, no una
imaginaria conciencia universal, es su única razón de ser.
Consenso que hace de la opinión la fuente de la ve rd a d .
Por lo demás, algunos estudiosos, sin duda malévolos, afirman
que la introducción y difusión en el De recho de la idea de digni-
dad es una consecuencia de la concepción nacionalsocialista de la
dignidad superior de la raza aria (32).
1 6 . - ¿ Qué son, pues, los derechos humanos?
Son una típica i d e o l o g í adel humanitarismo romántico ligada
a la del p ro g reso cuyo trasfondo es una versión del mito del hom-
b r e nuevo. Se basa en el consenso político (33), otro mito deriva-
do del contractualismo, que hace de la opinión pública la fuente
de la v e rdad. Por eso se habla de la historicidad de los der e c h o s
humanos, a cuyo catálogo se puede ir añadiendo todo aquello que
le convenga al consenso. La mitología de los derechos humanos
descansa en el consenso de la opinión en torno a los imaginarios
entia mor a l i a, para utilizar la terminología de Pu f e n d o rf f, de los
que dedujo Kant la estupefaciente idea de que existen acciones
morales en sí mismas. En cierto modo, el auge de los der e c h o s
humanos es paralelo al de la propaganda política humanitarista.
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(32) Chr . Joerges y N. S. Ghaleigh sostienen en “On Nazi 'H onour' and the New
Eur opean Dignity ”, que fue el nacionalsocialismo el que popularizó la idea de dign\
idad
como concepto social de trascendencia jurídica, para destacar la superioridad de la raza
aria. G. L. N euman opone serios r eparos a esa tesis en “O n Fascist H onour and Human
D ignity: A Sceptical Response.” Ambos ar tículos en Chr. J
OERGESy N. S. GHALEIGH,
Dar ker Legacies of Law in Eur ope. Shadow on National Socialism and F ascism over Europe
and its Legal Traditions, Oxford and P ortland (Or egon), Hart P ublishing, 2003.
(33) Cf. G. R
OBLES,op. cit. También, “ Análisis crítico de los supuestos teóricos y
del valor político de los derechos humanos ”. Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto ,1980, n.º julio-septiembre.
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Su difusión universal como artículos de la fe de la ideología
del humanitarismo extrapolable a cualquier cultura –el humanita-
rismo es la clave emocional de la religión secular dominante una
ateiología política (34)–, comenzó a partir de la De c l a ración de
1948 proclamada por la O.N.U. en su papel de p o u voir espirituel
l a i c o. El desagradecido filósofo liberal italiano Benedetto Cro c e ,
invitado expresamente al evento, dijo sacrílegamente de su catálo-
go que le parecía “inepto”. Se ha dicho que es una ideología norteamericana ligada al míti-
co “destino manifiesto” de N o rteamérica, “la nueva J e ru s a l é n”, para
l l e v ar la democracia –o quizá el American Way of Li f e– a todo el
m u n d o . Esta última tesis la sostuvieron sobre todo los marx i s t a s ,
cuando la utilizó la pr opaganda con cierto éxito en la guerra fría con-
tra las tiranías socialistas. En contrapartida, el mundo del D e recho y
la Política se inundaron de esa ideología, en la que siguen sumergi-
dos. Sin embargo, los posibles efectos benéficos de una ideología no
la justifican intelectualmente, pues la ideología, toda ideología –en el
sentido político, no en el sociológico de trama de ideas que configu-
ran las sociedades– es falsa por definición. Y como la falsedad es lo
contrario de la v e rdad, es enemiga de la realidad y, por ende, de la
l i b e rtad. En último análisis, las ideologías son utopías. La utopía, la
huida de la realidad, es el campo de los derechos humanos. Eso explica que, a pesar de su supuesto origen “ c a p i t a l i s t a”, se
haya rendido también la “izquie rd a” a la ideología de los de re c h o s
humanos, en parte para darse una cobertura intelectual de la que
la han despojado los hechos. Hoy es una ideología más mítica que
racionalista, al servicio de la demagogia de la derecha y la izquier-
da políticas. Se hacen con ella construcciones fantásticas. P o r
ejemplo, inventando sucesivas generaciones de derechos huma-
nos. Por supuesto, como prueba de p ro g re s o. Se ru m o rea hace
algún tiempo que se anda ya investigando la quinta generación de
d e rec hos humanos o se está a punto de “ d e s c u b r i r l a”, o sea de
i n ven tarla, a medida que pr o g resa la democracia igualitarista lla-
mada “ a va n z a d a ”. Hoy es una de las ideologías favoritas del esta-
tismo, pues, gracias a ella prosperan las oligarquías políticas,
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(34) Cfr . D. N
EGR O,El mito del hombre nuev o, M adrid, Encuentro, 2009.
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sociales, intelectuales, Ongs, etc. La pro m u e ven Or g a n i z a c i o n e s
b u rocráticas internacionales cada vez más obsoletas, como la
Onu, sus dependientes o la Unión Eu ropea para justificar la mal-
versación de ingentes recursos hasta extremos incalificables. Esto
tiene bastante que ver con la actual crisis económica, de la que la
financiera es únicamente su aspecto más g ro t e s c o.
Siguiendo la lógica de los derechos humanos, algunas de esas
instituciones y el costoso Parlamento E u ropeo están inte re s a d a s
en que se declare el derecho al aborto como uno de esos de re c h o s ;
recientemente se le ha ocurrido a la Onu proponerlo como re m e-
dio contra “el cambio climático”. Semejante derecho sería sin
duda, por razones obvias, el derecho humano más absoluto y deci-
s i vo, ya que condiciona todos los demás. En suma, los derechos humanos relativizan el De recho al pro-
p o rcio nar argumentos oportunistas al humanitarismo estatista ali-
mentado por la tiranía democrática de la opinión, cuya posibilidad
descubrió y describió Alexis de T o c q u e v i l l e .
1 7 . - ¿ Qué significan los derechos humanos?
C o n c e p t u a l m e n t e nada. Únicamente pueden tener cierto senti-
do como manera de hablar emotivamente o como metáforas (35). Em p í r i c a m e n t e sólo pueden significar a lgo por razones prácticas.
Por ejemplo, para distinguir el D e recho de los imaginarios dere c h o s
de los animales, las plantas y, con el tiempo, seguramente de los
minerales. Son derechos que conllevan paradójicamente la negación
del D e re c h o . Implican, en definitiva, la negación de la libertad y la
igualdad de los no beneficiados por ellos o el permanente conflicto
e n t r e todos, lo que hace su perfluo el De rech o y suscita la posibilidad
de la guerra de todos contra todos. Los derechos humanos per t e n e-
cen al catálogo de lo que llamaba Georges So rel mitos políticos.
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(35) L. Hi e r ro ofrece un a interesante definición descriptiva de los derechos huma-
nos: “L os derechos humanos son aquellas libert ades, i nmunidades, pretension es y pot es-
t ades que correspon den a todo ser human o com o con dición necesaria para re a l i z a r s e
com o suj eto mor al y cuya satisfacción es con dición necesaria y suficiente para justificar
la existencia, el origen y el con tenido de un sistema juríd ico”. Op. y l oc. cit. pág.. 25.
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