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Número 211-212

Serie XXII

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El Estado de derecho en el pensamiento germánico y en la tradición de las Españas

EL ESTADO DE DERECHO EN EL PENSAMIENTO
GERMANICO Y EN LA TRADICION DE LAS ESPA1' (*).
POR
FRANCISCO ELíAS DE To]ADA (t)
SUMARIO: l. Planteamiento.-!!. El Estado de derecho en Kant.-III.
El
Estado de
derecho en
el pensamiento juridico
alemán.-IV. El Es­
tado de derecho según la tradici9n hispánica.
l. Planteamiento.
La fijación de las conexiones de la problemática del Estado
de derecho con los valores jurídicos de la tradición común de
las Españas presupone la cuestión previa de conocer si
el· Esta­
dc; de

derecho del cual se habla en las temáticas del jusconsti­
tucionalismo contemporáneo es concepto que solamente resulta
lícito adscribir a las situaciones políticas correspondientes a las instituciones impregnadas del liberalismo burgués imperante en
el siglo XIX, o si resulta hacedero extenderlo a todos los tiempos
y lugares en los cuales haya existido un régimen de libertad amparado por reglas sólidas de seguridad jurídica. Pues bien
pudiera resultar, por
el contrario, que esos pomposamente caca­
reados Estados de derecho diesen en la negación cabal de los
verdaderos Estados de derecho, pese a tantas bulliciosas procla­
mas encendidas.
(*) Al cumplirse el quinto aniversario del fallecimiento de nuestro
querido amigo y maestro el profesor Francisco Elías de Tejada y Spínola
(e. p. d.), tenemos el honor de publicar este estudio que constituy6 su
comunicación a las
I Jornadas Brasileiras de Direíto Natural que, ·si bien
h.1 sido publicada .:en -Sáo Paulo en las. Actas 1 de dichas jornadas, está
inédita en España.
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FRANCISCO ELIAS DE TEJADA
No es tarea mía, en el tema que me ha sido asignado en las
presentes
jornadas, tratar de definir las características del
llama­
do Estado de derecho, después de que lo hiciera con sus robus­
tos saberes hombre de la talla intelectual de nuestro querido
José Pedro
Galvao de

Sousa. Por lo cual me ceñiré a considerar
el punto de las relaciones entre liberalisimo, el dicho «Estado
de derecho»
y el régimen tradicional de justa y segura libertad
jurídica.
II. El Estado de derecho en Kant.
Con la usual ignorancia que los tratadistas alemanes suelen
mostrar hacia el pensamiento tradicional católico, sobre todo en
la primera oleada generacional del liberalismo
hacia 1830, en
sus
Grundzüge einer Geschichte des plilosophischen Staatsrechts,
Robert Mohl atribuye a Hugo Grocio la fundamentación racio­
nalista del orden jurídico y con ello la forja de un nuevo siste­
ma filosófico, que es precisamente lo que sería luego el llamado
Estado de derecho ( 1 ). No obstante lo cual, parécerne sorpren­
dentemente inadecnado hablar de un Estado de derecho en
la
acepción decimonónica con anterioridad a la especulación kan­
tiana. En Kant es donde, a
mi ver, por vez primera, topamos con
los rasgos de una construcción ideológica cuyos supuestos jurí­
dicos básicos requieren las perspectivas de la libertad entendida
al uso, modo y provecho de
la burguesía que domina la escena
de la civilización occidental en el siglo
XIX.
(1) En
Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften in Mono­
grahien dargestellt, Erlangen, Ferdinand Enke, 3 tomos, cita al 1, 1855,
págs. 229-230.
Aunque Robert von Mohl utiliza la expresi6n «Rechtsstaat» nunca la
disocia de la necesidad del «Polizeistaat» en la medida en que la acción
tutelar del Estado no se agota con la administración escueta de la justicia,
como señala Fraocesco de Sanctis en las págs. 36-37 de Robert von Mohl:
«Una critica liberale all individualismo», en la Rivista internazionale di
fi/osofia del diritto, LIII, 1976, págs. 31-47.
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ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPARAS
Y es que el Estado de derecho, tal cual asoma en la temá-.
rica política del Occidente europeo, y en especial en el Derecho
político continental, va ligado a
la robustez de la burguesía es­
tablecedora del constitucionalismo moderno y cuyo primer teórico
con altezas
de filosofía fue Manuel Kant. Bien lo muestra el
dato de que el Estado de derecho, más que descripción teorizada
de una realidad existente, o para ser más exactos inexistente,
nació en forma de ideal a establecer, de palanca movedora de
los aconteceres políticos, de impulso incitador de los cambios
de gobierno.

Es un estado ideal que se pretende trasmutar en
realidad,
una bandera ideológica antes que un régimen jurídico
vigente.
Bien lo ha visto Friedrich Darmstaedter en su estudio Rechts­
staat oder

Machtsstaat? Bine Frage nach der Geltung der Wei­
marer
Verfassung al relacionar

al Estado burgués de derecho
con el programa implícito en la
es¡,eculación política

kantiana.
Limitase, es cierto, a referir a Kant la primera formulación del
modelo del Estado ideal burgués, cuando escribe que «der Ideal­
typus Rechtsstaat ist eben das, was die klassische Philosophie seit Kant und vor
allem Kant selbst ein Ideal, das Ideal im
exakten Sinne nennt»
(2); pero es que en ese tipo del Estado
ideal de derecho postulado por la burguesía reside la fórmula,
clásica de todo Estado de derecho para los escritores que van
a desorrollar la cuestión a lo largo del siglo
XIX. Entre .nosotros
lo ha visto
perfectamente el

mejicano José Fuentes Mares en
Kant
y la evoluci6n de la conciencia socio-polltica moderna al
señalar cómo
en la contraposición kantiana entre estado natural
y estado civil va implícito el preludio del Estado de derecho
del liberalismo moderno (3 ).
En la acepción habitual decimonónica, Kant dibuja ya
al Es­
tado de derecho en el
§ 43 de la Einleitung in die Rechtslehre
cuando
contrapone dos tipos de relaciones: la relación
de. fuerza,.
que

enlaza a unos Estados con otros, «daher das Wort Poten-
(2) Berlín-Grünewald, Walter Rotschild, 1932, pág. 48.
(3) México, Editorial Stylo, 1946,
pág. 184 .

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taten», y que dada origen en todo caso a un Derecho internacio­
nal entre los pueblos o «Volkrrecht»; y las relaciones de los
individuos entre sí dentro de un pueblo, que constituyen para él
fa verdadera situación de relación jurídica, la «rechtliche Zus­
tand». Este segundo tipo de relaciones es el que corresponde
al estado burgués o civil de convivencia, al «bürgerliche (status
civilis)», en contraste con el estado de naturaleza, lo que ruda­
mente definió E. Paolo Lamanna en sus
Studi su/ pensiero mo­
ra/e e

político di Kant
nada menos que por el punto de tránsito
desde la animalidad a la humanidad ( 4 ).
Empero el texto literal de Kant dice más que todo posible
comentario: «Dieser Zustand der Einzelnen
im Volke in Ver­
halrnis unter

einander heisst der bürgerliche (stattus civilis) und
das Ganze derselber in Beziehung auf siene eigene Glieder der Staat (civitas), welcher seiner Farro wegen, als verbunden durch
das .gemeinsame lnteresse Aller, im rectlichen Zustande zu sein.
das
g,meine Wesen

(respublica latius sic dicta) genannt wird» (5).
Esta situación de los individuos en el seno del pueblo en sus
relaciones mutuas entre sí llámase el estado civil o burgués, así
como el conjunto de ellos en relación de miembros del Estado
o «civitas», el cual a causa de su forma, como
enlazados por
el
común interés de todos, en relación de derecho, es denominado
la república en sentido amplio.
Las consecuencias a deducir del planteamiento kantiano son
dobles. De un lado la identificación del Estado con el derecho,
con la situación jurídica o «rechtliche Zustand». De suerte que
no bay derecho donde no haya estado civil o «bürgerliche». En
efecto, la definición que del Estado da en el
§ 45 de la propia
Rechtslebre es de que «ein Staat (civitas) ist die Vereiningung
einer Menge von Menschen un ter Rechtsgesetzen», de que el
Estado es la unión de una multitud de hombres bajo normas
jurídicas ( 6 ).
( 4) Firenze, Felice Le Monnier, 1968, pág. 236.
(5) Immanuel Kant,
Samtlicbe W erke, Leipzig, Inselverlag, 6 tomos,
cita al V, 1920, pág. 431.
(6)
lhldem, t. V, pág. 433.
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La segunda cara mana de la anterior. Desde que el derecho
no es más que
el «Inbegriff der Bedüngungen unter denen die
Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allge­
meinen Gesetze der Freiheit zusammen vereiningt werden
kann» (7), o sea
el conjunto de condiciones bajo las cuales el
albedrío de uno pueda coexistir con
el albedrío de los demás
según una ley general de libertad; puesto que el derecho es la
simple cobertura
formal de las libertades individuales, no habrá
derecho más allá donde existan tales libertades individuales;
serán situaciones jurídicas aquellas en las cuales la libertad in­
dividual quede asegurada bajo la
cobertura del

derecho;
y será
Estado de derecho dicho régimen que asegure las libertades in­
dividuales. Al identificar al Estado con el derecho
y al reducir el dere­
cho

a las libertades individuales, Kant admite como único Esta­
do posible al Estado de derecho en
el sentido en que a partir
d-e él y según lo por él adoctrinado adoptará la doctrina burguesa
del siglo
XIX. No es un azar que en Kant la palabra «bürgelich»
valga por «status civilis», como he señalado antes. Libertad
y
derecho_ fúndense en el que llamará Estado de derecho y den­
tro de la terminología del liberalismo burgués decimonónico. Por
decirlo con Pablo Lucas V erdú en
La lucha por el Estado de
derecho será «el fruto maduro de la burguesía» ( 8 ).
III. El Estado de derecho en el pensamiento jurídico alemán.
Andando pisadas de Kant desenvuélvese la teoría del Esta­
do de derecho en el siglo
XIX¡, caracterizada por referir el Estado
a la existencia de cierto sistema de libertades
m¡¡:guesas ampa­
radas

por la protección de las normas legales.
Ló señalaré en
algunos
de los tratadistas más significativos, aun a sabiendas de
la parquedad del número que aludo, reducidos a la escasez de
(7) lbidem, t. V, pág. 335.
(8) Bolonia, Real Colegio de España, 1975, pág. 20.
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FRANCISCO EUAS DE TEJADA
símbolos más que a elenco de nombres, habida cuenta de la
brevedad que permite el presente trabajo.
a) El judío Joll Jolson, más conocido por el barón Friedrich
Julius von Stahl, contrapone en su
Recht, und Staatslehre auf
der Grundlage chrislicher W eltanschauung
las situaciones o re­
gímenes cifrados en el principio
de la autoridad u «Obrigkeit»
y aquéllos centrados en la libertad individual. Menciona entre
los primeros al estado patriarcal, al patrimonial y al de la policía,
en
el valor que la palabra policía tuvo en la terminalogía ale­
mana del siglo
XVIII. Colocando frente a ellos al Estado de de­
recho: «Der Rechtsstaat steht daher im Gegensatz vor Alem
zum patriarchalischen, zum patrimonialen, zum blossen Polizey­ Staate» (9).
No es que von Stahl niegue la existencia de ordenamientos
jurídicos en tales Estados fundados sobre la regla de la obedien­
cta; sabe muy bien que todo Estado requiere un ordenamiento
legal. No reside la diferencia en el objeto del sistema político,
que sin excepción para todos consiste en
la instauración del de­
recho; sino en el matiz del modo y en el carácter en que el de­
recho vaya a ser establecido. Dícelo a
la letra con fina agudeza
en los distingos: «Dies ist der Begriff des Rechtsstaates, nicht etwa dass der Staat bloss die Rechtsordnung
handhabe ohne
administrative

Zwecke, oder vollends bloss die Rechte der Ein­
zelne schütze, er bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwir­
klichen» (10). Protección especial de los derechos de los individuos, «die
Rechte der Einzlene schütze», que pasa a nota típica del Estado
de derecho, del «bürgerliche Staat» kantiano, del Estado bur­
gués del liberalismo. Remáchalo von Stahl al señalar que
el
concepto Estado de

derecho sirve de impulso para el desarrollo
de los tiempos modernos, que la idea de que el Estado ha de
(9) Heidelberg, J. C. B. Mohr, 4.• ed., 2 tomos, cits al II, 1870, pá­
gina 138. (10) F.
J. von Stabl: Rechts-und Staatslehre, II, págs. 137-138.
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ser Estado de detecho constituye la fuerza motriz política del siglo,
«Det Staat
soll Rechtsstaat sein, das ist die Losung und
ist auch in Wahrheit
det Entwicklungstrieb det neuern

Zeit» (11).
La coincidencia con Kant es completa: el Estado de derecho
setá aquel que proteja los detechos
individuales; es

el ideal mo­
vedor de las instituciones del siglo; da en antítesis de los Es­
tados de los siglos anteriores, del Estado
patriarcal de

Filmet,
del Estado
patrimorual de

Federico el Grande, del Estado de
policía iniciado en la cametalística de V eit Ludwig von
· Secken­
dorff.

Es el Estado querido por Kant, es el Estado
libetal de
la

burguesía
decimonóruca.
b) Lo que Kant había sostenido en 1797 lo repetirá Otto
Biihr al
publicar su
Der Rechtsstaat en 1864. La ligazón vino
a
través de

von Sthal, en una cita, la cual inicia la
Introducción
y el § 1 de libro. Biihr parte de la diferenciación, de raíz kantiana
entre situaciones de fuerza, según la autoridad, y situaciones de
derecho, según la libertad. La diferencia está en que Kant las
refería a coyunturas respectivamente de las relaciones entre los Estados y de las relaciones de los individuos en
el seno de los
Estados, mientras que
Biihr avanzará

hasta
identificar todo
sistema
admisible de derecho público con el
régimen jurídico

del Estado
de derecho forjado con arreglo a los cánones de las libettades burguesas. «Zwar ist heutzutage mehr als jeder Gedanke leben­
dig, dass das
Verhaltniss zwiscben

Regietenden und Regierten
rucbt ein solches

eindeitiger Gewalt, sondern des Recbt sien soll;
dass beide mitRechten und
Ptlichten einander

gegenüber ste­
hen» (12). O sea la afirmación de que a la fecha es cada vez más viva la postura de que las relaciones entre gobetnantes
y
gobernados deben fundarse en el derecho y no en la unilatera­
lidad del poder, de suerte que ambos ostenten derechos
y de­
beres frente a la otra parte.
La novedad de Otto Biihr aparece en que asocia el Estado
burgués de derecho a la división de
podetes a

tenor de la teoría
(11) Ibldem, II, pág. 137.
(12)
Giro por la edición fotográfica en Aalen, Sclentia, 1961, pág. 2.
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elaborada por el Barón de Montesquieu en el capítulo 6 del
libro XI de De /'esprit des lois; por más sea de notar aquí que
ya Kant había aludido a
la importancia del contrapeso montes­
queiano de poderes para garantizar
la libertad burguesa inherente
al Estado de derecho.
Lo que caracteriza al Der Rechtsstaat de
Otto
Bahr es

la importancia otorgada a las decisiones judiciales
para
aseguramiento de

las libertades burguesas del Estado de
derecho, al
extremo de

que en el
§ 55 viene a concluir que Es­
tado de derecho es aquél en el cual las decisiones de los tribu­
nales son lo bastante poderosas como para resolver los casos
concretos en que la libertad individual se ejerza ( 13 ).
e) Al publicar en 1872 Rudolf Gneist su Der
Rechtsstaat
repite

asimismo a la letra lo que sobre cimientos kantianos edificó
el Barón von Stah1, expresando estar
totalmente de

acuerdo con
él, «wohl einverstanden» (14). Es la línea en que se mueve, al
lado de tales trabajos monográficos, la entera ciencia política y
jurídica del siglo
XIX. Será Estado de derecho el Estado burgués
liberal donde la función del Estado se agota en la protección
de las libertades individuales formalmente consideradas. Como
ya apuntó Friedrich Julius von Stahl y repite Car! Schmitt en
Was bedeute

der Streit um den Rechtsstaat? es cuestión de mo­
dos y maneras, de las maneras liberales en la aplicación del de­
recho (15).
La
polémica que

tuvo lugar en 19 3
5, en Alemania, acerca
de la cuestión hay que resolverla en
la fórmula de la identifica­
ción del Estado de derecho con el
régimen liberal,
si es que
aceptamos
el valor que a la expresión «Estado de derecho» vié­
nese dando
.en el
derecho público. En la tesis leida el 1 de fe­
brero
de 1935, en la Universidad de Berlín, por Günther Krauss,
sostiénese que el concepto del Estado de derecho va ligado a la
· coyuntura

jurídica del constitucionalismo del siglo
XIX, de tal
suerte que carece de valor para
el siglo xx; que «der Begriff des
(13) O. Bahr, Der Rechtsstaat, pág. 192.
( 14) R. Gneist, Der Rechtsstaat, pág. 16.
{15) En la Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, XC, 1935,
págs. 189-201. Concretamente en la pág. 192.
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ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPA1MS
Rechtsstaat ist an die verfassungsrechtliche Lage des 19. Jahr­
hunderts;
für den Staat des 20. Jahrhunderts hat es keine Ber­
echtigung mehr» ( 16 ). Pero ha
de negarse tal exclusividad si se
distingue entre legalismo
y derecho, entre el formalismo legalista
inherente al Estado liberal
y la función jurídica propia de todo
Estado. Que es la réplica formulada por Otto von Schweinichen
en la contra tesis titulada en esas mismas opiniones: «Das Wort
Rechtsstaat
kann so gebraucht werden, dass en den typischen
Zusammenhang von Staat und Rechtsverwiklichung bezeichnet;
dan hat es so viele Rechtsstaaten inder Geschichte gegeben, wie
es Staaten gegeben hat, in denen Recht in typischer weise Gel­
tung gefunden hat; bon hier aus betrachtet ercheint
des

19.
J ahrhunderts als tipischer Gesetzestaat, wahrend der na­
tionalsozialistiche Staat
im Wahren Sinn ist» (17). O sea, que
la palabra Estado de derecho indica la conexión característica
entre el Estado
y la realización del derecho; que por ello han
existido en el curso de la historia muchos Estados de derecho,
en los cuales el derecho fue
realizado de

una manera específica;
y que el llamado Estado de derecho del siglo XIX es mero Esta­
do legalista, siendo el verdadero Estado de derecho el Estado
implantado por el nacionalsocialismo hitleriano. La polémica, resuelta arbitralmente por Car! Schmitt a
fa­
vor de Günther Krauss en el epílogo que cierra el volumen Dis­
putationen über den Rechtsstaat,
que recoge ambas tesis dispa­
res, no aclara nada porque opera sobre el equívoco constante del
pensamiento europeo, obstinado en contraponer individuo a Es­
tado con olvido de la sociedad autárquica; es decir, enfrentar a
individualismo contra totalitarismo con menosprecio de las so­
luciones tradicionalistas. Soluciones para las cuales no cabe Es­
tado de derecho
ni amparando formalmente libertades abstractas
en la
guisa en

que postula el Estado de derecho de cuño burgués,
ni tampoco Estado de Derecho cuando el Estado suplanta a la
(16) Recogida en las págs. 9-32 del volumen Disputa/ion über den
Rechtsstaat,
Hamburg, Hanseatische Verla¡¡santalt, 1935.
(17) En la Disputation über den Rechtsstaat, págs. 33-69.
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sociedad con la consecuencia de privar al individuo del bastión
normal que garantice sus libertades concretas y efectivas. Sea de ello lo que quiera, lo cierto es que la coyuntura po­
lítica postetior a la segunda guetra mundial, terminada en 1945,
no . ha supuesto en modo alguno y pese a las apariencias deduci­
das de las sonoras proclamaciones en los
textos constitucionales,
el

retorno a la actitud mental del liberalismo decimonóuico. Lo
ha puesto de relieve Ernst Forsthoff en su libro
Rechtsstaat im
W andel, donde el catedrático de Heidelberg subraya la mudanza
en
los conceptos, secuela de que el repudio del nacionalsocialis­
mo ha llegado adobado de
la técnica administrativa, en tanto
grado que parece preciso hablar, no de un regreso al liberalismo
característico del
·Estado de

derecho decimonónico, pero sí de
un tránsito del Estado legal al Estado administrador, del
«Ühergang vom

Gesetgestaat
zuro Verwalrungsstaat» (18).
Con lo cual nos hallamos de nuevo a[ airón de la duda sus­
citada por Manuel Kant hace cerca de dos siglos: la de elegir
entre la identificación entre régimen
liberal! y

Estado de dere­
cho de una parte,
y de otra admitir la universalidad de los regí­
menes jurídicos como constantes universales de todo Estado. Di­
lema del que solamente resulta hacedero salir buscando la res­
puesta desde
la doctrina tradicional de las Españas, mediante la
distinción:
a) entre ley y derecho, entre legalismo y régimen jus­
to;
b) entre libertad abstracta revolucionaria y libertades socia­
les concretas;
e) entre sociedad orgánica autárquicamente libre,
Estado absorbedor de
la sociedad y liberalismo individualista, y
d) afirmación de un orden tradicional según la existencia de una
sociedad creadora del derecho a la par del Estado en el encauza­
miento de las libertades concretas de los individuos.
IV. El Estado de derecho según la tradición hispánica.
Ante todo es preciso separar Estado legalista de Estado de
(18) Stuttgart, W. Kohlhammer Verlag, 1964, pág. 23.
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ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPANAS
derecho, dos conceptos harto diferentes, pero confundidos en la
línea de pensamiento liberal que arranca de Manuel Kant. Estado de leyes o Estado· legalista es aquél en el cual existe
un ordenamiento normativo asegurador del orden en la vida de
convivencia; o sea, un conjunto de leyes políticas en la acep­
ción helénica del vocablo, donde el orden de seguridad en la con­
vivencia queda garantizado por entero.
Estado propiamente ju­
rídico, que no estrechamente legalista, es aquél en el
cual el
orden de la convivencia esté expresado por normas auténtica­
mente jurídicas, en las cuales, además
de quedar establecido el
orden en la convivencia, estatuya un ordenamiento que sea justo. En
el fondo,

la separación entre Estado legalista y Estado
jurídico, propiamente implica la revisión
del concepto moder­
no de
la norma mecanicísticamente entendida, cual de consuno
piensan kantianos y positivistas. Para Kant la norma jurídica
es orden formal amparador de libertades
formaJes, libertad re­
ducida a evitar los choques entre los individuos dentro de la co­
munidad social. En
la temática kantiana queda el derecho escin­
dido de la justicia, ya que todo lo más la justicia consiste en la
equivalencia de la igual protección de las libertades individuales,
es tratar por igual manera todos los sujetos, proporcionándoles
parejo ejercicio de la
libertad individual para evitar que el uso
de la libertad de nadie pueda menoscabar o entorpecer
el uso
de
la libertad por parte de los demás individuos con quienes
dentro de la sociedad estatal convive. De donde resulta lógico que para el pensamiento kantiano sea el derecho simple forma
mecánica de la coexistencia de
las libertades individuales. Kant
aparta
a la forma de la
ley del contenido de la ley. No será la
justicia la expresión del orden jerárquico de los seres, sino la
la circunstancia de tratar midiendo por
el mismo rasero a los
hombres libres en
el seno del Estado. Con lo cual la norma ju­
rídica
da en regla de equiparada protección de las libertades in­
dividuales, sin que para ella cuente nada el contenido
de lo
justo. Formalismo que redunda en legalismo, legalismo forma­
lista al cual se reduce, en
definitiva, el

llamado Estado burgués
de derecho.
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FRANCISCO ELIAS DE TEJADA
Del mismo modo, en el positivismo legalista, ya que hay que
dejar fuera de consideración aquí, ahora, al positivismo jurídico
sociológico, que arranca de
la segunda etapa del pensamiento de
Rudolf von Ihering. El positivismo legalista caracterizase por la
identificación del derecho con
la norma legal, aludiendo la más
mínima

aproximación a
la ética. En Positivism and the separa­
tion of

law morals,
Herbert L. A. Hart dícelo expresamente, al
asentar que no hay
más derecho
que el dictado por el Estado,
y que «there is no necessary connection between
law and mo­
rals»

(19). Norberto Bobbio lo ha remachado en
Giusnaturalis­
mo e positivismo giuridico, al escribir que no hay más hontanar
que la ley y que todo derecho se identifica con la voluntad es­
tatal,
«un'identificazione

della volonta creatrice del diritto con
la volonta del sovrano político, in definitiva una totale riduzione
del diritto al diritto statuale» (20). Con mayor precisión,
Um­
berto

Scarpelli ha condensado en esos dos rasgos
el contenido del
positivismo jurídico en
Cosl é il positivismo giuridico: volunta­
rismo y exclusión de valoraciones éticas (21); habiendo podido,
Giacomo Gavazzi, en sus recientes
Elementi di teoría del diritto,
definir al Estado liberal como el «Stato di legislazione» (22).
El Estado de derecho concebido por Kant y teorizado por
los escritores liberales es un Estado poseedor de normas
legales
en las que nada cuenta la moral, válidas simplemente porque
aseguran el ejercicio mecanicista de las libertades individuales,
sin entrar ni salir en
la consideración de que estas libertades sean
buenas o malas. Mas
el derecho consta de dos factores: la se­
goridad

en la convivencia y
la justicia en el contenido. A fuera
de reflejo de la condición humana, el
derecho asume,
sí, la
se­
guridad

en la raíz
animalescll de
sus instintos; más
la segoridad
no basta, como
no bastan

los instintos; la complejidad perfecta
del derecho requiere añadir
. a

la segoridad
la justicia, fundada
(19) En la Harvard Law review, LXXXI, 1958, págs. 593-630, cita
a la pág. 595 ..
(20) Milano, Édizion{ di .Comunitil, 1965, págs. 15H54.
(21) Ibidem, pág. 34.
(22)
Torino,
G. Ghiappichelli, 1970, pág. 107.
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ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPAE/AS
en la racionalidad humana, del mismo modo que en el ser hu­
mano es la razón la que disciplina a los instintos animalescos ..
Seguridad a secas, sin justicia, no es derecho,
igual que el hom­
bre reducido a puro instinto es animal, que no hombre; sola­
mente cuando la racionalidad
impera lo

justo sobre la ciega ten­
dencia institutiva de
la seguridad aparece el derecho, ni más ni
menos que
el hombre es tal cuando la razón domeña a los im­
pulsos

instintivos. Es la justicia, dictado de la razón, aquello que
trasforma en propiedad estable el apetito de la perduración en
momentos de vejez; es la justicia, dictado de la razón, lo que
regula en términos jurídicos por justos al apetito jerarquizador
de dominio que encadena a los individuos en los grupos
aní­
males, Sin la justicia, dictado de la razón, no cabe el derecho.
La sola seguridad conducitía a un equilibrio mecánico de fyer­
zas,
jamás subitía a la
valoración cualitativa de

las conductas.
Sin la justicia no es dable concebir al derecho. Por lo cual, cuando las sistemáticas
del derecho liberal bur­
gués hablan de un Estado de derecho mecánicamente armoniza­
dor de libertades, cuando recortan lo jurídico al equilibrio de
las libertades en la convivencia, reoonducen el orden social a la seguridad oon deliberada exclusión de la justicia. En un meca­
nicismo que contempla al hombre recortado a la animalesca di­
mensión de la fuerza de sus instintos; excluyendo a la justicia,
eliminan al elemento racional del derecho; ciñen lo jurídico a lo
legal
imperado por

la fuerza del Estado, o sea, a lo seguro y
al
olvidar al factor jurídico de la justicia pendiente de la raciona­
lidad humana, hablan de un Estado de derecho en manera de un
Estado de leyes, Estado
de leyes que es la negación misma del
derecho. El abuso de
la terminología, esbozado por Kant, empleado
por Roberto von Mohl
y teorizado por Jo! Jollson, por Otto
Bahr, por

Rudolf Gneist
y por la generalidad de los técnicos
de lo que falsamente apellidó 1a ciencia liberal con el pomposo
nombre de «Estado de
derecho» es,
en consecuencia, situación
formalista
y mecanícista de equilibrio entre fuerzas o libertades
que da cabalmente en la antítesis brutal
y animalesca de lo que
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Fundaci\363n Speiro

FRANCISCO ELIAS DE TEJADA
sea el auténtico Estado de derecho. Abuso de vocabularios y
usurpación de terminologías que es el equívoco en que se de­
bate
la ciencia política decimonónica, sustituyendo con nebulo­
sas confusiones
la clara concepción del verdadero Estado de de­
recho. La
doctrina clásica

de las Españas, sólidamente apoyada so­
bre pilares totnistas, anuda indisolublemente a
lo justo con lo
jurídico, con arreglo al clásico terna escolástico de ver en el de­
recho el «objectum iustitiae».
Para la
tradición hispánica no
hay
derecho sin justicia; el derecho es la síntesis entre la ordenada
convivencia, factor de seguridad,
y la justicia o acomodo del
hombre a la tabla de mandatos imperada por Dios. Y tal como
en
la existencia terrenal el ser humano ha de ganar, practican­
do
la justicia, su destino trascendente cara a Dios en medio de
una sociedad donde se relaciona en seguridad con otros hom­
bres, es
la unidad del quehacer humano lo que proporciona la
unidad de lo justo con lo seguto en el derecho. Es el hombre
justo oon justicia referida· a Dios para
la salvación que cons­
tituye su más capital negocio, el de su destino eterno; el hom­
bre ha
· de

coincidir en seguridad con otros hombres para tener
la posibilidad de obrar en modo de presentarse justo delante de
su Creador y juez. Respecto a Dios el hombre
ha de ser medido
con vara de justicia, tnientras que su
seguridlld le
relaciona con
otros hombres dotados de parejo destino de justicia trascenden­ te; faltando la justicia el homb.re no cumpliría su destino de sal­
vación, al paso que
sín seguridad el hombre no estaría en situa­
ción de cumplir los mandatos justos del Señor. De esta guisa,
justicia
y seguridad son necesarias para el logro del destino hu­
mano, vocacionado a la llamada de la salvación eterna;
. en la
actuación terrenal del hombre son precisas la justicia para la
salvación y la seguridad para cumplir las obras
sal.víficas.
De

esta unidad en el obrar humano de lo justo con
lo se­
guro brota la posibilidad del destino de salvación
para la crea­
tura racional, libre
y responsable. No siendo el derecho otra cosa
que el reflejo en
la convivencia de esta situación inexorable del
hombre forzado a ser libre en el ejercicio de una
libertad que
es
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Fundaci\363n Speiro

ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPAJ'IAS
el instrumento gozoso con que Dios le obliga a optar entre sal­
varse o condenarse.
De la unidad en el ser humsno de justicia con seguridad
proviene la unidsd de justicia en el derecho. No cabe derecho sin justicia, porque sería acto soberbio de la creatura negando
al Dios que impera a la justicia en
la observancia del orden je­
rárquico por El establecido al crear el universo.
No existe
de­
recho sin seguridad, porque es en
garantizar la

convivencia en
lo que radica la posibilidad de que los hombres obren justamen­ te
cumpliendo los

mandatos divinales. Orden seguro y justicia
fúndense de este modo en el derecho, tal como se unían en la actividad humana. Es el derecho norma de convivencia con con­
tenido de justicia. Si fuera norma de convivencia a secas, como
acontece en el Estado legalista, formalista y moralmente neutro
por los liberales, kantianos o positivistas, llamado abusivamente «Estado de derecho», estaríamos al nivel del animal que ignora
la misión trascendente de la salvación, que es destino ineludi­
ble para el hombre, por ser hombre. El Estado liberal burgués ·
de derecho baja al hombre a
la animalidad, es un atentado a la
dignidsd del ser humano.
Además, el Estado de derecho liberal burgués de las teorías
liberales da en sistema radicalmente injusto desde que descono­
ce a la justicia al prescindir de
ella. No es, por tanto, un sistema
que puede ser caliíicado de jurídico. Será sistema de leyes, lega­
lista, nunca sistema
de normas

jurídicas, de derecho. La tradi­
dición de las Españas contrapone a esta temática antropocén­
trica que contempla en el ser humano estrecho punto de refe­
rencia de fuerzas y de libertades, aquél otro régimen jurídico en
el cual el hombre pueds cumplir sus anhelos de justicia, un or­ den de conceptos apoyado teocéntricamente en el Dios de quien
toda justicia mana, el auténtico Estado de derecho que es exac­tamente lo contrario de lo que los liberales apellidan por «Es­
tado de derecho». El régimen de libertades forales de la tradi­
ción nuestra, tan admirablemente descrito como el verdadero
Estado de derecho por José Pedro
Galvao de

Sousa en
Do Es-
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FRANCISCO EUAS DE TEJADA
tado do direito ao Estado de ;usti,a (23 ), en calibrados y certe­
ros juicios que evitan cualquier ulterior
apre.ciación mía
en este
asunto.
Bien lo muestra que el denominado por los liberales Estado
de derecho, a su manera, no pasa de secuela de la separación
protestante entre naturaleza y gracia, de la dimensión antropo­
céntrica en que acaban las trágicas exageraciones de la predesti­
nación luterana. Huyendo de la cárcel de los rigores teológicos
calvinistas, Hugo Grocio conduce el derecho a la sociabilidad, expulsando a Dios -hontanar exclusivo de justicia- de los te­
rrenos jurídicos. Huyendo, asimismo, de la barbarie predestina­
cionista luterana, Manuel Kant estrecha el derecho a norma de convivencia mecánicamente armonizadora de las libertades de unos
hombres teológicamente independizados de Dios. El Estado li­
beral de
derecho, negación

y antítesis del verdadero Estado tra­
dicional de derecho es, en la doctrina política, el heredero de la
Reforma luterana frente a la Contrarreforma, eco de Lutero con­
tra
Trento, colofón

de las demasías teológicas de un agustino sa­
jón de tanta soberbia como audacia talentosa. La tradición jurídica de las Españas ve en el Estado de
de­
recho,

más que escurridizo Estado de leyes, Estado escueto· de
plena justicia. En palabras de José Pedro
Galviío de

Sausa, en
Primado do direito e limitat;iio do poder, aquel en el cual «a
idéia

de
legalidade
ser completada pela de
legitin:íida­
de»

(24). La tradición católica de las España, pone por delante
la dimensión teocéntrica del mundo, con las consecuencias de re­
ferir
la justicia de Dios y de no olvidar que la transitoriedad de
la existencia terrenal del ser humano exige tener simpre delante
de los ojos
la noción clara de lo justo, para ver en el derecho.· no
fin
terrenal

que en sí mismo se agota, sino el medio para la con­
secución del destino ultraterrenal del hombre. No podemos creer
que quede reducido el derecho a formal armonía mecanicista de
libertades que se agotan en sí mismas, antes pensamos que el de­
recho es la transcripción de las ordenadas jerárquicas del univer-
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(23) Braga, Livraria Cruz, 1971, págs. 3-4.
(24) Braga, Livrarfa Cruz, 1963, pág. 7.
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ESTADO DE DERECHO GERMANICO Y DE LAS ESPAlilAS
so en el plano ético, merced al cual el derecho es el «objectum
justitiae», el objeto de
la justicia.
Al Estado neutro del liberalismo burgués oponemos el Es­
tado misionero de la Contrarreforma. Al Estado liberal de de­ recho que ignora
la justicia preferimos el Estado de derecho que
encarna a la justicia, a una justicia cuyó extremo punto de apo­
yo es el sostén de Dios. A la identificación del derecho con la
norma legal dictada por el Estado omnipotente enfrentamos la
rica variedad de los círculos sociales autárquicos, cada uno de
los cuales es independiente en
sµ esfera

y legislador dentro de
ella con arreglo al derecho natural, por Dios inscrito en el orden
de
las cosas creadas. A la legalidad formalista argüimos la legi­
timidad de lo justo, verdadera garantía de libertad, ya que, cual escribió José Pedro
Galvao de

Sousa en su
Inicia(;íi,o a teoría do
Estado, todo poder legítimo es limitado «pelo fim que constituí
a sua
razao de
ser» (25). A la falsa libertad abstracta de la re­
volución burguesa, correspondiente al vado formalismo del
lla­
mado Estado de derecho por los liberales, erguimos los sistemas
de libertades concretas de la tradición. A
la omnipotencia legis­
ladora del Estado alternada mecanisticamente con la anárquica suma de omnipotencias individuales, alzamos la realidad de una
sociedad cuya fórmula efectiva son los Fueros, entendidos como
sistemas de libertades políticas concretas. En suma, desde
la tradición de las Españas denunciamos el
abuso de que el Estado legalista y hueto
de los liberales puede
ser dicho Estado de derecho, al par que recabamos para nuestras
banderas ideológicas enarbolar ese título
de Estado de derecho
del que ellos son arbitrarios y
falsfsimos portadores.
A los ene­
migos enumerados por Fr. Darmstaedter en
Die Grenzen der
Wirksamkeit des Rechtsstaates (26) nosottos añadimos, tachán­
dole además por el más funesto de todos, el manojo de esos
mismos liberales que osan pregonar arteramente en sus estandar­
tes el nombre del Estado de derecho.
(25) Sáo Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1976, pág. 96.
(26) Heidelberg, Car! Winter, 1964,
pág. 23-51.
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