¿Los denominados «derechos fundamentales», son derechos o son principios jurídicos? Una cuestión lingüística con consecuencias jurídicas

¿LOS DENOMINADOS
"DERECHOS FUNDAMENTALES",
SON DERECHOS O SON PRINCIPIOS JURÍDICOS?
UNA CUESTIÓN LINGÜÍSTICA CON CONSECUENCIAS JURÍDICAS
POR
JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOW C*)
La brillante comunicación expuesta el curso pasado por nues­
tro
compañero SAGARDOY y la breve pero certera intervención que
en el coloquio subsiguiente tuvo nuestro compañero PINTÓ, me
han motivado para que abordara ésta.
SAGARDOY observó, en derecho laboral, el riesgo de las apli­
caciones
''fundamentalistas' ---así las calificó él-de los dere­
chos fundamentales,
y ponderó el acierto de varias sentencias del
Tribunal Constitucional que, al considerarlos,
han contrastado
unos derechos fundamentales
con otros y atienden a todas las cir­
cunstancias concurrentes en los hechos. PINTÓ comentó la apli­
cación verticalmente
descendente, silogística, que frecuentemen­
te se pretende efectuar de los derechos fundamentales. A ambos,
al terminar y felicitarles, les dije privadamente que esos derechos
no son sino principios. Esto es lo que ahora trataré de explicar.
Estamos,
en primer lugar, ante una cuestión lingüística, pade­
cemos
una generalización inadecuada en el empleo de la palabra
derecho. Defecto originado
en el siglo XIV por el voluntarismo y
el nominalismo y
que se agravó, en el siglo XIX, por el positivis-
(*) Publicamos, seguidamente, la comunicación al Pleno de numerarios de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente al presente curso 2005 y 2006, de nuestro director (N. de la R.).
verbo, núm. 441-442 (2006), 47--04. 47
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mo legalista de la escuela de la exégesis. En segundo lugar, creo
que conviene que, entre todos, recordemos cuál es la función
jurídico-práctica que tienen los principios jurídicos en la detenni­
nación del derecho.
1. El significado genuino de la palabra derecho y sus em­
pleos analogados, unos correctos y otros equívocos
En nii discurso inaugural del curso 1998-1999 de esta Real
Academia
de Jurisprudencia me ocupé de los múltiples significa­
dos de la palabra derecho: en una perspectiva cronológica, en su
primera parte, e histórica y sistematica, en la segunda. Creo que
esa doble perspectiva facilita una visión amplia y conclusiva de
la definición de esta palabra.
Allí concluí que, en su acepción genuina, y considerando
cada cosa en sí misma y en relación con las demás, la palabra
derecho significa Jo que en concreto es justo teniendo en cuenta
las consecuencias dimanantes de su determinación; y que, cuan­
do esto no es determinable de ese modo, dentro de ese ámbito
indeterminado materialmente,
el derecho es determinado por
acuerdo privado o público, por costumbre o por ley.
Ciertamente, por extensión analógica, se ha impuesto, desde
antiguo, de modo también correcto -y así resulta del primer
capítulo del
Digesto de Justiniano-, el empleo de la palabra
derecho referida tanto a la ciencia de exponerlo y explicarlo,
como al arte de determinarlo y concretarlo, así como, también,
para designar: los productos de esa ciencia ( que es materia de sus
tratados o manuales o
de partes de ellos, como "derecho de
cosas", "derecho de obligaciones", etc.); a las realizaciones de su
arte (figuras jurídicas, relaciones tipificadas, instituciones, etc.); a
las titularidades jurídicas; a determinados ordenamientos
en su
conjunto
(derecho romano, derecho canónico, derecho civil, de­
recho administrativo, derecho español, derecho aragonés, etc.,
etc.), y, en fin, a su empleo para adjetivar cursos y lugares donde
se enseña o se practica, y a las materias tratadas en ellos.
En cambio, creo que resulta una imprecisión y es equívoco el
empleo de la palabra derecho en el sentido de derecho subjetivo,
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMFNTALFS, SON DERECHOS O PRINCIPIOS JURÍDICOS?
dando ese nombre a lo que propiamente son facultades, potestades
o
inmurúdades, resultantes de la titularidad de un derecho, porque,
con esa denominación, el nombre que corresponde a la cosa (rela­
ción justa, institución justa) se atribuye
al efecto que de aquella
dimana y al cuál, por ello, se le confiere protección jurídica.
Esto aconseja observar el empleo jurídico de la palabra dere­
cho según éste sea: adecuado a su significado genuino y princi­
pal, conforme a sus significados analogados correctos, o atienda
a sus
significados equívocos.
El profesor de la Facultad de derecho de la Universidad de
Bourgogne,
M!CHEL BASITT (1), al precisar con exactitud el signifi­
cado de las palabras
dikaion, en ARISTÓTELFS, y ius o derecho, in­
dica que --según dijo su maestro y mío también--, M!CHEL VILIEY
-que fue profesor de historia de la filosofía del derecho de la Uni­
versidad de Paris--, el derecho se halla "en un equilibrio real, que
puede ser descubierto frecuentemente con la ayuda de .reglas. Pero,
más allá de los textos, existe una medida más real del derecho, que
reside
en la igualdad y la justicia de la relación. Esta igualdad es a
veces convencional en parte, pero fundamentalmente no lo es".
Esto que dice BASTIT acerca del pensamiento de VII.LEY y del
clásico de
ARISTÓTELES, referidos al dikaion phisikon o al derecho
natural, es exactamente así. Pero, además, en lo que no es deter­
minado
d~ ese modo, pero se requiere que se determine, es dere­
cho aquéllo que se determina por contrato, costumbre o ley; es
decir: el
dikaion nomikon o derecho positivo.
Entre los
significados equívocos de la palabra derecho, tene­
i;nos -como creo haber mostrado en mi referido discurso inau­
gural (2}-las denominaciones "derecho subjetivo" y "derechos
humanos", cuando no se refieren exclusivamente a lo que de
alguno de los modos indicados, resulta determinado en concreto
como justo y equitativo. En efecto, si el derecho se halla
en el fiel
de la balanza, el mismo nombre
no puede aplicarse sin equívo-
(1) MrOIBL BASTIT, Un tJivent aristotelien: Micbel Vtlley, 11, Droit. Revue
Franfaise de Tbeorie]uridique, 28, 1999, págs. 60-64.
(2)
Las definiciones de la palabra derecho y_ los múltiples conceptos del
mismo, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia, 1998, especialmente 11, 6 y 7,
págs. 35-48.
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cos a las pesas puestas en los platillos de la balanza; ni, por tanto,
tampoco a la reclamación
de cuanto no sea en concreto justo y
equitativo. Además,
con esa terminología equivoca -repito--, la
denominacion
de derecho es atribuída a lo que son realmente
potestades o facultades dimanantes
de aquél.
En ese sentido, el jestúta
LUIS DE MoUNA (3) respondió que
"decimos rectamente
-recte--que, porque es dueño de su casa,
Pedro tiene plena facultad de disponer de ella; y, por el contra­
rio,
no decimos correctamente que por ser capaz de reir es hom­
bre;
por lo tanto, la facultad o derecho -facultas seu i~ pleno
de disposición es efecto del dominio". O sea, la facultad deriva
de la existencia del derecho y se tiene por razón de éste (al con­
trario
de lo entendido por los nominalistas). De ahí, que el
empleo
de la palabra ius en sentido equivalente a facultas la
incluya
MOIJNA en las acepciones que califica de equívocas.
Por esa misma razón, creo
que son certeras las criticas a la de­
nominación "derecho subjetivo" efectuadas
por M!CHEL VIU.EY ( 4)
y por AVEUNO FOLGADO (5).
(3) Lurs DE MoIJNA, S. l., 1, 2, 1-4 y·2, 3, 5, entre los otros significados usuales
de ius indica, ante todo, el de "faculta-re potestattve, quod aliquid homo habef' sen­
tido en el cual decimos que alguien "uti íure sud'. Este significado lo aclara más
adelante, al tratar de si el dominio es derecho sustancial o formal y responde que
esenciahnente es sustancial, dando como primera razón de su respuesta la cit.ada
en el texto.
(4) MrOIEL VILLEY, Les Jnstítutes de Gatus et l'tdée du droit subjectíf Rev.
Historique de droit frani¡;:ais et étranger 24-25, 1946-47, reproducido con el titulo
de L 'tdée de drott subjectí/ et les sistemes juridíques romains, en Le9ons d'histoíre
de la pbilosoph'ie du droit, págs. 167-188; Le "ius in re" du droit romain clastque
au drott moderne, en Con/erencesjattes a l'Instítut de droit romatn, Universidad
de Paris, 1950, págs. 187, y sigs.; Autourde lesens de l'expresion "ius in re" dans
le droít romain clasique, Rev. Internationale des droits de l'antiquité, 1949,
Melanges de Vischer 2, págs. 417 y sigs.; Les origines de la notion de drott sub­
jectif, comunciación a la Societé d'Histoire du Droit, en junio 1953, A. Ph. Dr. 2,
1953-54, págs. 163 y sigs., recogido en .Lefonscits., págs. 221-250. Estos trabajos
han sido traducidos al castellano y publicados, con otros del mismo VILLEY, en
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universitarias de
Valparaiso, Universidad Católica de Valparaiso 1976.
(5) AVEI.INO FOLGADO, Evolución htstórlca del concepto derecho subjetivo.
Estudio
especial de los Juristas españoles del siglo xw, Pax Iuris, 4, Monasterio de
Escorial 196o, especialmente 40-42, págs. 86-93; 84-92, págs. 157 in fine, 173 y
105, pág. 206.
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lLOS DFNOMINADOS DERECHOS FUNDAMENJ'ALES, SON DERECHOS O fRINCIPIOS]URÍDICOS?
En cuanto a los denominados '1derechos hurr$nos", conviene
recordar
la equivocidad de esa denominación; pues, en su uso lo
mismo se refieren,
de modo correcto, exclusiva:fllente a lo que
resulta justo y equitativo en concreto -es decir, a lo que se halla
en el fiel de la balanza-, o bien, incorrectame111te, a lo que es
una pretensión para que se reconozca algo a aigµien --es decir,
lo que se pone como peso en uno de los platiljos de la balan­
za-; pues, esa pretensión, que corresponde i,l una facultad,
dimana
de tener un derecho, confudiéndose, as!, ¡en dicha expre­
sión, la facultad con su causa, razón o fundamento; la pretensión
que se pone en uno de los platillos de la balan¡,a se confunde
con lo
que resulta equilibrado en el fiel de la mistjla, es decir, con
el derecho en el sentido genuino de la palabra.
En realidad
- Académicos de Ciencias Morales y Políticas del ~o 1993 (6)--
(6) Esbozo de una metodología de los derechos humanos,, A.R,A.C.M. y pág. 70, 1993, donde resumí que, en las fundamentaciones teológpl.s y filosóficas, el diácono Alcuino de York, conforme_ expone el Abbe VrCENT SERRALDA (La philo­
sophie
de la personne cbez Alcuin, Paris, Nouvelles. Eds. Latines, 1978, cap. I, págs. 18 y sigs.), no empleó la palabra ius sino potestatem, do'rn,inatio, dominari,
referidas al dominio de la naturaleza por el hombre; S.ANTo T0MÁS DE AQUINO, no considera derecho natural sino lo que resulta justo ex ipsa nr,aura ret; °PRANCESC EIXIMENIS habla de las limitaciones de las potestades, de los pqrlcipes y p;·· '"0-tes de las comunidades. Ni siquiera FRANCISCO DE VITORIA y FEiwANDO V.ÁZ.QU, ... MENOIACA, considerados como prerusores de los derechos hunµrtos, para califl_~ los que hoy se denominan así no emplean la palabra tus. & berto que VITORIA, en su Relectío de tndiis. De tttulis legtttmus quibus barbari...,in. 2, habla de tus peregrinandi, con esa excepción -y tal vez alguna otra que pudo habérseme escapado-en los demás supuestos habla de esset iure natu,+:,tts, agere possunt,
licite fieri, non licet probibere u otras expresiones semejant~s o, a la inversa, como cuando se refiere o no impedir una lícita libertad. Y VÁZQUEZ DE MENCHACA,
en sus Controversiarnm ülustrium, habla de lo que no es llcitb hacer al pfmcipe o
a los nobles o de aquello a que están obligados; o bien, di~e que los súbditos non teneri, potest, esset licitum, facere libet, facere possit. Sótoi excepcionalmente
leemos
en un epígrafe (libr. I, cap. I, sumario): "Ius legefere1(uium", pero en el
texto correspondiente
no lo califica de ius sino de potestas; y: en el prefacio del libro I emplea la expresión iura naturalia, pero a esta exprdión no cabe darle
el sentido de derechos humanos naturales o derechos subjeti.;yos naru.rales sino
que, en sentido paralelo a la expresión naturalta quidem /ura (Instttuta de JusTINIANO 1, 2, 5, 11), parece referirse a un estatuto nátural qbjetivo, traducible más propiamente por "normas naturales", habida cuenta de que en la época pos·
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JUAN BMS. VAll.ET DE GOYTISOLO
los denominados "derechos humanos" encaman, y expresan mal,
verdaderos principios antropológicos, ético-jurídicos
y, como
tales, fundamentales para la práctica del derecho y su determi­
nación.
Los que aquí denominamos derechos fundamentales son los
que se hallan recogidos en la Constitución, muy especialmente
en el articulo 10, en su número 2.
Estos son realmente principios constitucionales, que deben
distinguirse -como advierte EDUARDO GARCÍA ENTERRíA (7}-de
los principios políticos constitucionales.
Antes
de la unificación alemana, el Tribunal Constitucional de
la Alemania Federal había hablado repetidamente de un orden de
valores inmanentes a la Ley fundamental, calificándolo a veces de
"orden jerárquico de valores". Expresión que a LARENz (8) le pare­
ció
que "es ciertamente equivoca", pues: "no debe representarse
por algo así como un catálogo completo de valores válidos -en
sí• (con inclusión del puesto jerárquico que en cada caso le
corresponde). Una cosa tal, si
es que pudiera ser posible, sobre­
pasa las facultades y también la competencia del legislador cons­
titucional".
clásica la palabra iura--en contraposición a leges, emanadas del poder del empe­
rador-significaba la normas dimanantes de la auctori.tas de los jurisconsultos
clásicos
en su tnrerpretatio recogidas en el DIGESTO.
Históricamente vemos que no se emplea la calificación de derechos, sino que
se formulan exenciones, libertades o franquicias o bien deberes del soberano, de
los poderosos o
de quienes desempeñan funciones públicas, ni en los Usatges de
Barcelona,
ni en las concesiones de Alfonso IX en las Cortes de León de 1188, ni
tampoco en la bula Carta Magna inglesa, ni en la constitución pactada por Pedro
el Grande
en las Cortes de Barcelona de 1283 y en los privilegios aragoneses de
1283-1287, ni en el pacto suizo de 1291, ni en las cartas de libertad de Festa y de
Bravanto
de 1316, ni en la Carta magna del Tiro! de 1342. En el Compendium
comtitutionum Catbaloniae de Narcis de Sant Dionis, se enumeran, extrayéndo­
las de Constitucions generals catalanas: 16 deberes juñdico impositivos De bis
quod dominus Rex /acere debet, y S2 De bis quod dominus Rex /acere non debet;
es decir, no se proclaman derechos de los súbditos, sino deberes del rey.
(7) EDUARDO GARCÍA DE ENTERRíA, La Constitución como norma jurídica, III,
3, A, ADC, XXVI-!, 1979, pág. 330.
(8) KARL LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, II, IV, 2; cfr. en cas­
tellano, Barcelona, Ariel, 1980, págs. 339 y sig.
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SON DERECHOS O PRINCIPIOS JURÍDICOS?
Esto plantea la cuestión de si los principios constitucionales
son inmanentes a la constitución y sólo se apoyan en ella, o bien,
si le son anteriores
-son preconstitucionales-, o si la trascien­
den ---.son supra-constitucionales----ya que aquélla, al positivi­
zarlos, los reconoce en cuanto se inspira en ellos.
E. GARciA DE ENTERRíA (9) ha aludido a la polémica manteni­
da en Alemania y a las opiniones contrapuestas de SMEND, que
califica de iusnaturalista, y de FoRTSHOFF, que se denomina obne
Naturrecbt, o "sin derecho natural", como también la ffAEBERLE,
que así titula el libro donde expone su posición. Según ésta, lo
sustancial
de los valores constitucionales seria definir un espacio
abierto
que haga posible el juego de unas alternativas y así per­
mita a cualquier tendencia la oportunidad
de ser mayoritaria.
Expresión,
por tanto, de un "pensamiento de posibilidades" o
"pensamiento
de alternativas" que deja abierto siempre lo que
BwcH denominó "principio de la esperanza" y evita la petrifica­
ción
de una situación dada. Por lo tanto, lo esencial de la cons­
titución no sería una determinada concepción material del hom­
bre, sino construir la vida social y política como un proceso inde­
fmidamente abierto.
Acerca de esta segunda explicación comenta GARCÍA ENTERRÍA
que "alzaprima, en definitiva, al pluralismo y a la democracia
entre todos los valores constitucionales, entendidos éstos como
un proceso continuo de hacer y deshacer compromisos ocasio­
nales
y siempre revocables". Yo, por mi parte, advierto, que esto
significa dar plena prevalencia a un principio ideológico-político
por encima de todos los valores y principios ético-jurídicos o jurí­
dico-morales.
Pero, según la primera explicación
-sigue EDUARDO GARc!A
DE ENTERRfA-"puede también opinarse -y es más bien nues­
tra inclinación [la suya y también la mía]-que, en la escala
valorativa, la concepción material y ética
de la libertad, que
parte de una idea integral del hombre, parece lo sustancial y
que es de ella de donde deriva una sociedad abierta; por tanto,
parece erróneo elevar esta última a criterio básico desde el cual
(9) E. GARCÍA DE ENTERRíA, loe. ctt., B, págs. 330 in.fine y sig.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
la libertad quedaría instrumentalizada como un simple árbitro
técnico".
2. Función juridica de los principios generales de derecho
y, consecuentemente, de los principios constitucionales
a) El artículo 1.2, 4 e.e., no sólo reconoce los principios gene­
rales
de derecho como fuente de derecho en defecto de ley y de
costumbre, _sino también en "su carácter informador de todo el
ordenamiento Jurídico". Carácter informador que, ya antes, habían
destacado
FEDERICO DE CAsTRo (10) y JOSÉ CAsrÁN TOBEÑAS (11).
Pero, ¿qué
son los principios?
Según escribe
ARISTÓTELES, · en sus Analíticos posteriores, "no
podemos,
poseer un conocimiento innato de los principios", ya
que los principios n_o pueden formarse mientras no tengamos
algún conocimiento y algún hábito". Razón
por la cual "debemos
necesariamente
poseer alguna potencia para adquirirlos". SANTO
TOMÁS DE AQUINO (12), comentando este texto, dice que incluso
los animales "poseen
una potencia innata para la discriminación
que llaman percepción sensible". Pero, entre ellos, en unos la
percepción sensible
no perdura y en otros sí perdura. En estos
últimos, "de la sensación viene lo que llamamos recuerdo y del
recuerdo
de una cosa muchas veces repetida viene la experien­
cia,
pues una multiplicidad numérica de recuerdos constituyen
una sola experiencia". En el hombre, "de esta experiencia en su
desarrollo" "nacen los principios del arte y de la ciencia; del arte
si se considera el
devenir,
y de la ciencia si se considera el ser".
Esto muestra que, acerca
de ese juicio derivado de la expe­
riencia resultan los primeros principios especulativos, como el
mismo
AQUINATENSE (13) explica.
(10) FEDERICO DE CAsrao, Derecho civil de Fspaiia, Parte General, vol. I, m,
m, n, 2; cfr. ed. Madrid, I.E.P., 4 ed., 1974, pág. 463.
(11) JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, Teoria de la aplicación e investigación del dere­
cho,
11, 11, 3, B, Madrid, Inst. Ed. Reus, 1947, pág. 165.
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(12) SANTO TOMÁS DE AQUINO, ad // Sententiatum librum, dist. XIV.
(13) IDEM, S. 1b., l.', 79, 12, resp,
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMFNI'AI.ES, SON DERECHOS O PRINCIPIOS ,JURÍDICOS?
Es decir, como el mismo SANTO TOMÁS indica (14), mientras
los principios, según
PLATÓN, son ideas que el lagos, como un
sol, imprime en nuestras almas como "formas separadas", "in­
dependientemente de las cosas singulares", en cambio, según
ARISTÓTELES, nuestra mente está dotada de una luz que de la expe­
riencia
de los hechos y de los actos, es decir de la realidad de las
cosas vividas, nos permite captar los principios, de los cuáles no
podemos poseer conocimiento innato, ni anterior a tener algún
conocimiento experimentado o algún hábito.
Estos primeros principios especulativos, continúa el
AQrn­
NATENSE (15), "no pertenecen a ninguna potencia especial, sino
-<:orno dice el Filósofo (Ética, 6)-a cierto hábito especial lla­
mado "entendimiento
de los principios" -"intellectus prlncipio­
rum"-. Luego, los principios prácticos que nos han sido natu­
ralmente infundidos tampoco pertenecen a una potencia especial
sino a
un hábito natural especial, que llamamos sindéresis -syn­
deresim--. Por tanto, se dice que la sindéresis estimula el bien y
censura el mal
en cuanto que por los primeros principios proce­
demos a investigar, y
por ellos juzgamos lo averiguado. No cabe
duda, por tanto, que la sindéresis no es una potencia sino un
hábito natural".
Y concluye (16)
que esos "principios prácticos" "se atribuyen
a la razón como potencia y a la sindéresis como hábito.
De ahí
que por ambos, por la razón y por la sindéresis, juzguemos de
modo natural".
Los primeros principios captados del modo indicado, son de
suyo evidentes, dice SANTO ToMÁS (17), pero advierte que, si bien,
"como dice BOECIO, hay ciertos axiomas o proposiciones que son
universalmente evidentes en sí mismos
para todos, como son
aquéllos cuyos términos nadie desconoce
-por ejemplo, "el
todo es mayor que la parte" y "las cosas iguales a una tercera son
iguales entre sí"-, hay otras proposiciones que tan sólo son evi-
(14) !bid., 74, resp. Vers. Sed quiaAristoteles.
(15) Ibid., 79, 1, 2, resp.
(16) !bid., ad 3.
(17) lbid., 1ª-2ae, 94, 2, resp,
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dentes para los sabios que entienden la significación de sus tér­
minos".
Ahora bien, el proceso de elaboración de esos primeros prin­
cipios debe comenzar por los dos primeros pasos de elaboración
siguientes:
1 .O El logro sapiencial de los primeros princ1p10s, en el plano
filosófico e iluminado teológicamente, se efectúa a partir de
unos principios básicos de carácter formal, que deben llenar­
se de contenido material mediante otros primeros principios
sustantivos.
2.0 Aquellos actúan como módulos para ordenar nuestras per­
cepciones, sentimientos e ideas, con una función para la
cual resultan imprescindibles. Entre estos primeros princi­
pios morales
de carácter formal, han sido tomados princi­
palmente como guías orientadores los tres principios si­
guientes:
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a) Omnes sicut te ipusum, "a todos como a tí mismo", prin­
cipio que vemos repetido desde SAN AGUSTÍN a LEIBNIZ
y KANT formulándose así: "trata a los demás como qui­
sieras
que ellos te traten a tí"; y que se desarrolla tanto
en sentido positivo -"haz a los demás lo que quisieras
que ellos te hagan"-, como negativo. MONTESQUIEU (18)
enunció este principio como ley de la luz natural. Su
raíz
se halla en la síntesis efectuada por Jesucristo de la
segunda tabla del Decálogo: "Amarás a tu prójimo como
a tí mismo" (19).
b) "Se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal".
Proposición
que extrajo el AQUINATENSE (20) del que con­
sideró
el primer principio de la razón práctica: "Bien es lo
que todos apetecen".
(18) MONIESQUIEU, E. L. X, III, 2.
(19) SAN MATEO, Evangelio, 22, 39.
(20) SANTO TOMÁS DE AQUINO, S. Th., 1"-2ªe, 94, 2, resp.
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SON UEREaJOS O PRINCIPIOS JURÍDICOS?
e) "Honeste vivere, alterum non /aedere, suum cuique tri­
buere', enunciado por UIJ'IANO y recogido en el Digesto y
las
Instituciones de JusTINIANo (21).
Pero, estos primeros principios
formales necesitan ser llena,
dos de contenido sustantivo para determinar los primeros princi­
pios éticos materiales
de la ley natural.
Según explica (22), los primeros principios materiales, cons­
tituyen el orden primero de los preceptos
de la ley natural, que
son "paralelos al orden de las inclinaciones naturales" del hom­
bre. Unos dimanan de la inclinación a su propia conservación,
común a todos los seres vivos; otros son comunes a todos los ani­
males, como las tendencias a
la comunicación sexual, a la edu­
cación de
la prole1 etc.; y, en fin, tenemos los correspondientes
a la naturaleza racional, especifica del hombre, como son: la
inclinación natural a conocer las verdades divinas, los saberes
intelectuales y a vivir
en sociedad, de los cuales derivan, por
ejemplo; "lo que se refiere a desterrar la ignorancia o evitar ofen­
der a aquellos entre los cuales
uno tiene que vivir, y otros seme­
jantes, concernientes a
dicha inclinación".
Así, la divinarnm atque bumanarnm rerum notitiae-- habla el Digesto, 1, 1, 1, 10---llena de contenido concreto a esos
primeros principios que, en la terminología moderna, son deno­
minados derechos a la vida, a la comunicción sexual, a la pro­
creación, a la educación de la prole, al trabajo, a la información,
etc. -conforme los expresan las formulaciones idealistas de las
declaraciones
de derechos humanos.
A partir de esos primeros principios ético-naturales descen­
demos, mediante sucesivas concreciones, más
allá de los secun­
dae principiae ético-naturales (23) y procuramos la detennina­
ción
de los principios generales propiamente juridicos (24). Ya no
se trata de la labor teológica ni filosófica previa, sino de una tarea
(21) ULPIANO, Dig., 1, 1, 10, & 1, e Jnstituta, 1, 1, 3.
(22) SANTO TOMÁS, S. Tb., 2'-Z'-, 94, 4, resp. párrafo final, Sed igitur dtcen­
dum.
(23) Cfr. Metodología de la, leyes, 192, Madrid, EDERSA, 1991, págs. 504-509.
(24)
!bid., 190-193, págs. 499-512.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
propiamente jurídica que, como tal, requiere confrontaciones y
ponderaciones
de los diversos principios éticos o morales, en su
conjugación con la naruraleza de las cosas, para determinar los
principios que naturalmente se van concretando. Ante todo, los
principios
de justicia, que se van formulando en atención a las
relaciones dimanantes de la misma naruraleza de las cosas. Éstos
son: el del
bien común, pauta de la justicia general o legal; el de
la igualdad geométrica o proporcional, pauta de la justicia distri­
butiva, y
el de la igualdad aritmética, norma de la justicia con­
mutativa
(25). Luego, seguidamente, deben complementarse con
los principios que se desprenden de la naruraleza de la instiru­
ción jurídica
de que se trate (26).
En este itinerario jurídico, los principios éticos, y mayormen­
te cuanto
más-se van llenando de sustancia material, deben ade­
cuarse a derecho conforme la naruraleza de cada cosa (hecho o
relación)
en su realidad objetiva y según las circunstancias geo­
gráficas e históricas
de cada país.
De esas ulteriores determinaciones jurídicas más concretas y
específicas, resultan, por una parte, los principios históricos de
cada pueblo y, por otra, los referentes a cada rama del derecho
o instirución determinada.
Todas esas determinaciones tienen
mucho de hallazgo; y
pueden ser fruto de una metodología cien(tfico-teórica, expositi­
va y explicativa,
pero generalmente son resultado de una meto­
dología
científico-práctica u operativa. Ésta siempre debe ser
desarrollada sin soslayar la atención
de los principios ético-jurí-
(25) !bid .• 187 y 188, págs. 483-494; y, más en extenso: De la virtud de la
justicia a lo justo juridico, especialmente, 20 y Conclusión, en "En tomo al dere­
cho natural", Madrid, Org. Sala Ed. 1973, págs. 139-172; Igualdad y justicia.
Cuatro olvidos o confusiones en torno al concepto de justicia, en "Algo sobre
temas de hoy", Madrid, Speiro, 1972, págs. 57 y sigs., y El bien común pauta del
derecho,
12, "Riv. Rosminiana", 1984, 2, págs. 145 y sig.
(26)
Cfr. Metodología de las leyes, 193, desde el párrafo que lleva la nota 57,
págs. 510 y sigs.,
Allí pongo como ejemplo la delimitación del principio del favor
partttionis por los demás que confluyen para su delimitación, tema al que había
dedicado mi artículo, El principio del 1avor partttionis", 3 y 4, en A.D.C. 1970,
págs. 5 y sigs., recogido
en mis "&ludios de derecbosucesorid', N, 2.ª ed., págs.
563 y sigs.
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SON DERECHOS O PRINCIPIOS JURÍDICOS?
dicos, aportados al derecho natural por la filosof'ra del derecho.
Principios que,
en toda concreción, han de considerarse, con fun­
ción valorativa, interrelacionando unos con otros. Es decir: par­
tiendo
de la razón sapiencial se desciende mediante su conjuga­
ción con las razones científico-juñdicas teóricas;
y, de todas ellas,
se pasa a las razones operativas (27). Pero, esos pasos
no deben
efectuarse, ni es posible hacerlo, de modo lógico formal, sino
mediante sucesivas concreciones, cada vez
más singularizadas e
individualizadoras. Esas concreciones individualizadoras producen el
paso desde
los principios ético-naturales de carácter moral a los principios
propiamente jurídicos.
El lindero entre ambas clases de principios
sólo
puede ser determinado por la justicia general, con su pauta
del
bien común, observado en la misma entraña de las cosas. Por
lo tanto, requiere
un contraste en esa vía de doble dirección que
de los primeros principios ético-naturales, ya captados en nues­
tra mente,
va a las cosas, y de éstas a la ideación mental de aqué­
llos,
en una recíproca y constante interacción mantenida durante
todo el recorrido,
de modo tal que las cosas, a su vez, se van tipi­
ficando más matizadamente
en cada uno de los sucesivos reco­
rridos.
Tanto es así,
que -creo-podemos decir que al hacerlo nos
ilumirlll el choque del lumen mentis con el fulgor obiecti, aquí
representados, respectivamente,
por las concreciones mentales,
ya efectuadas, de los primeros principios ético-naturales y por la
percepción, ya matizada y tipificada,
de la naturaleza de las cosas
mediante la experiencia vivida.
Así se producen nuevas concre­
ciones
en sus diversos grados, en las cuales, al efectuarlas, los
principios actúan como si fueran hilos conductores de la especi­
ficación
de supuestos de hechos generales, pero que cada vez
resultan más especificados.
En esa tarea, los diversos principios ya concretados se
ponen
en relación, en nuestra mente, de modo parecido como -según
dice el premio Nobel de biología KoNRAD LORENZ-en los ani­
males interactúa el
que metafóricamente denomina el "gran par-
(27) Cfr. Metodología de las leyes, 145, págs. 363 y sig., y 193, pág. 512.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
lamento de los instintos" (28). Nosotros los juristas, con referen­
cia a los hombres
y a su orden, podemos llamar a nuestra inte­
rrelación mental de principios el gran parlamento de los princi­
pios generales del derecho. Esta interrelación
de los principios la
observé y expliqué al ocuparme,
en concreto, de uno de los prin­
cipios
de derecho sucesorio, el del favor partitionis (29).
La metodología de las leyes nos puede mostrar la génesis y
contenido ético fundamental del principio al
que acudimos para
determinar el derecho. E interrelacionándolo
con lo que observa
la ciencia del derecho, ésta,
al captar y emplear metodológica­
mente los principios generales, nos proporciona lugares o pun­
tos de vista indicativos para nuestra labor, tanto a fin de precisar
la dirección ético-jurídica de cada principio como para orientar­
nos en la perspectiva general que observa el entrecruce de aque­
llos entre
sí.
Así, en el primer aspecto, LUIS DiEZ-PICAZO (30), señala una
serie de principios derivados del principio general de la buena fe,
en los que éste "opera como un límite del ejercicio de los dere­
chos subjetivos". A saber:
1. Venire contra Jactum proprium; 2. El
retraso desleal ( Verwiskung); 3. El abuso de la nulidad por moti­
vos fonnales;
4. La admisión del cumplimiento parcial y la mode­
ración
de los plazos contractuales; 5. Dolo Jacit qui petit quod sta­
tim redditurus esset.
De ese modo, se produce la diversificación de los principios
generales del derecho
en principios tradicionales de cada país y
de cada rama general del derecho.
LUIS FIGA (31), al defender la existencia de un peculiar orde­
namiento jurídico mercantil,
ha destacado que éste obedece "a
(28) Cfr. F. ELiAs DE TEJADA, Tratado de Ftlosofia del derecho, vol I, glosa a la
lec.
2.ª, 4, Universidad de Sevilla, 1974, págs. 452-456, donde toma esta expresión
de KONRAD LORENZ, Sobre la agresión al pretendido mal 0963).
(29) El principio del javor parlitionis", 3, cfr. en "Academia Sevillana del
Notariado",
IV, 2.ª ed., págs. 564 y sig.
(30) LUIS DiEZ-PICAZO v PONCE DE I.EóN,. Prólogo a la traducción al castellano
del estudio de FRANz WIEACKER, El prtnctpt.o general de la buena fe, Madrid, Civitas
1977, págs. 21 y sigs.
(31) Lurs FIGA FAURA, El ordenamilmto jurídico mercantil, R.G.LJ. 252, 1982,
1, pág. 52 y sig.
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¿LOS DENOMINADOS DEREC110S FUNDAMENTALES, SON DERECHOS O PRINCIPIOS ]URÍDICOS?
unos principios radicalmente opuestos a los vigentes en el mundo
civil", junto con "una tabla de valores" distinta, de una propia nor­
mativa, de un peculiar sistema interpretativo -la equidad mer­
cantil-e, históricamente, de unos órganos peculiares propios, los
tribunales de comercio, que él echa hoy de menos (32).
La diversificación en los diferentes pueblos de sus principios
tradicionales
-aunque deriven de los mismos principios ético­
naturales-significan concreciones que varian al adecuarse a las
circunstancias ñsicas, sociales
y económicas en las que se de­
senvuelven. Todas las compilaciones de derechos especiales o
forales (33) vienen a mostrar
con insistencia, en España, esa dife­
rencia al remitirse, para su interpretación e integración, a "los
principios generales en los que tradicionalmente se inspira su
ordenamiento jurídico"
(34); a los ''principios generales del dere­
cho navarro" que "conservan rango para la interpretación e inte­
gración" GS); a "las leyes, las costumbres, la jurisprudencia',
"que constituye la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los
principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de
Cataluñá' (36); a "los principios generales que lo informan' (37),
a "la tradición jurídica encarnada en las antiguas leyes, costum­
bres
y doctrinas que de aquellos se derivan' GS); a "/os principios
generales del derecho que
lo inspiran, de acuerdo con su tradi­
ción' (39).
Todo esto nos muestra un abanico de principios de notable
diversidad y sensible variabilidad que, después,
en la interpreta­
ción, sirven para dotar de sentido a las normas.
En la actuación peculiar de cada principio, ocurre. que un
mismo principio puede aducirse tanto en favor de una como de
G2) Esa diversidad y las nocivas consecuencias de su olvido ha sido desa­
rrollada por el propio FlGA, Los ctvtlistas y la evolución histórica del derecho mer­
cantil,
A.D.C. XXXVII-IT, abril-junio 1984, págs. 369-388.
(33) Cfr. Perspectiva, 297, págs. 1100 y sigs.
G4) Comp. de Aragón, art. 1, l.
(35) Comp. de Navarra, ley 1, 2, en rel. ley 2.
G6) Comp. de Cataluña, art. 1, 2.
G7) Comp. de Baleares, art. l.
(38) Comp. de Galicia, art. 2, 2.
(39) Ley del derecho civil foral del País Vasco, art. 1, l.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
la otra parte, o de terceros afectados -piénsese en el principio
del respeto
de la vida humana en los casos de pena de muerte
justa o
de legítima defensa no sólo de uno mismo o del prójimo
sino
de la comunidad social-. De ahí que, muchas veces, puede
resultar unilateral y contraria a la justicia la invocación de dere­
chos
en favor de terroristas y criminales en contra de la fuerza
pública o de sus víctimas.
Por otra parte, la especificidad de
un caso puede ser deter­
minante
de la exclusión de la aplicabilidad a él de un principio,
a pesar de
que éste, por su generalidad, aparentemente lo com­
prende, Por eso, al concretarse los primeros principios en los de
segundo y de ulterior grado, éstos, sin limitar aquéllos, delimitan
el ámbito de su aplicación,
que ajustan y adecúan a las circuns­
tancias concurrentes. Con esto, puede evitarse, que su conside­
ración produzca consecuencias incluso contrarias
al mismo.
Especialmente, puede darse una concurrencia de varios prin­
cipios que entre sí se neutralicen, aunque será más frecuente­
mente que sólo se complementen o bien delimiten y perfilen
recíprocamente su respectiva influencia concreta en el supuesto
de que se trate.
En todo caso, debemos
tener presente que si los principios
se obtienen por nuestra razón práctica (sensum natura/e), por
sindéresis a la vista de la naturaleza de las cosas, no hemos de
perder
de vista que, al emplearlos en la interpretación, ha de
atenderse a todas sus variantes y matices concretos, lo cual debe
efectuarse siempre con la mediación de normas legales, consue­
tudinarias o jurisprudenciales, ya sea aclarando su proyección a
los casos o bien, en contra de ellas, excluyéndolas o rectificando,
por equidad, la generalidad de su resultado.
De ahí, la precisión -en la que insisto-de reflexionar en
un continuo ir y venir mentalmente de los principios a la consi­
deración de las cosas, y de éstas a aquéllos, en una constante
interacción.
b) En cuanto a la función jurídica de los principios constitu­
cionales,
debe distinguirse en ellos sus aspectos intrínseco y
extrínseco.
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¿LOS DENOMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SON DERECHOS O PRJNCIPIOS]URÍDJCOS?
En el primer aspecto, se indica que esos principios deben
actuar incluso en relación a los preceptos de la propia Constitu­
ción. En efecto
-según ha escrito GARCÍA DE ENTERRÍA ( 40)-: el
carácter básico y fundamental
de estos principios "permite inclu­
so hablar (como ha hecho BACHOF y ha recogido ya la jurispru­
dencia del Tribunal Federal Constitucional alemán, como antes
ya, aunque con menor énfasis dogmático, el Tribunal Supremo
americano) de posibles •normas constitucionales inconstitucio­
nales, ( Verfasstungswidrige
Verfassungsnormen)¡ concepto con
el
que se intenta subrayar, sobre todo, la primada interpretativa
absoluta
de esos principios sobre los demás de la Constitución y
el límite (.
.. ) que suponen a la reforma constitucional". Constitu­
yen, por lo tanto, "los principios jerarquicamente superiores de
todo el ordenamiento, comenzando por la Constitución misma".
El segundo aspecto -el extrinseco--, que es radicalmente
metodológico, se refiere al modo de concretar estos principios en
toda operación interpretativa. Es éste un tema que se halla fuera
de cualquier implicación política y que, por lo tanto, no tiene
porque diferenciarse del tratamiento propio del método interpre­
tativo general. Por ello, jueces y juristas
deben resolverlo confor­
me su propia disciplina y método, sin olvidar -daro está-la
prioridad que tienen los principios constirucionales, como fuen­
tes del derecho positivo, sobre todas las demás normas inte­
grantes del mismo ordenamiento,
lo cual se halla en consonancia
con la propia metodología interpretativa. Por tanto,
deben ser
contemplados como se contemplan todos los principios enuncia­
dos en las leyes (buena fe, abuso del derecho, etc.); pues, ellos
mismos, no son sino, como éstos, expresiones, configuraciones,
formulaciones de principios que les trascienden; y han de con­
cretarse atendiendo a la realidad viva de que se trate, teniendo
en cuenta todas sus circunstancias individualizadoras.
Como ha explicado KAru. LARENz (41), los principios constitu­
cionales -sean políticos, ético-jurídicos, o entreligados de ambas
clases-deben ser interrelacionados en la interpretación, y han
(40) E. GARCÍA-DE ENTEruúA, loe. ult. ctt., A, págs. 330.
(41) K. LARENz, Metodología, 11, VI, 3, pág. 409.
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de conjugarse con los de "pro¡:,orcionalidad de medios más ido­
neos", de "la menor restricción posible" y de "la ponderación de
bienes". Con ello -dice--se "posibilitan analogías y, quizá, una
cierta tipificación", que facilitará las siguientes concreciones de los
mismos principios. Así han venido efectuándolo en muchas oca­
siones tanto el Tribunal Supremo como
el Tribunal Constitucio­
nal, si bien
en bastantes otras, han aplicado algunos principios
sin atender suficientemente a la realidad viva del caso enjuiciado,
ni a la posible limitación de un principio constitucional por otros
en el ámbito de su tangencia.
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