Justicia moral y justicia jurídica

JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
POR
JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
El tema de la justicia es inagotable por su necesidad huma­
na y social. Sin justicia no hay ley que merezca este nombre,
sino el de "degradaci6n de la ley". Sin justicia no hay paz verda­
dera. Sin justicia
no hay orden social que merezca este nombre.
Por eso, pienso que será bueno que en Verbo volvamos a
hacer algunas reflexiones sobre la justicia.
l. Perspectivas en que la justicia puede contemplarse
Hace treinta y cinco años escribí De la virtud de la justicia a lo
justo jurídico (1), donde fuí analizando el sentido o sentimiento de
justicia (2), la idea de la justicia (3), la concepción historicista de
la justicia (4), la justicia como valor histórico
(5) y como valor
objetivo suprahistórica (6), la justicia como realidad objetiva de­
terminable
in actu (7), la concepción formal de la justicia (8), y la
justicia positiva como complemento de la justicia natural (9).
(1) De la virtud de la justicia a lo justo jurídico, RO.E. y A., afio X, 2.ª época,
1965, reproducido en En torno al derecho natural Madrid, Organización Sala,
E (2) !bid., 2, págs. 75-86.
(3) !bid., 3, págs. 86-93, y 9, págs. 115 y ,;gs.
(4) Jbid., 5, págs. 96-105.
(5) !bid., 67, págs. 105-111.
(6) !bid., 8, págs. 111-115.
(7) Jb;d., 9, págs. 116-119.
(8) !bid., 2, nous 13-14, págs. 73-74.
(9) !bid., 10, págs. 119-121.
Verbo, núm. 443-444 (2006), 161~193. 161
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Pienso que puede resultar útil efectuar un repaso panorámi­
co de estas perspectivas, y actualizar lo que allí escribí con lo que
he venido observando en mis lecturas y experiencias posteriores
a ese trabajo.
A) El sentida o sentimiento de la justicia aparece entreligado
con la naturaleza del hombre. Conforme la moral estoica,
CICERÓN (10) explica que "para distinguir la ley buena de la
mala no tenemos más norma que la naturaleza. No sólo lo justo
y lo injusto, sino también todo lo que es honesto y lo torpe se
discierne de la naturaleza. La naturaleza nos di6 así un sentido
común que esbozó en nuestro espíritu, para que identifiquemos
lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que esto
depende
de la opini6n de cada uno y de la naturaleza es cosa de
locos".
También en la moral cristiana es fundamental el sentimien­
to de la justicia. SAN PABLO (11) dice que la ley de la raz6n natu­
ral está escrita "en los corazones".
El sentido -según advierte VICTORINO RODRIGUEZ (12)­
a veces nos afecta por sí sólo, como el tacto -si percibimos algo
delectable o doloroso--, el oído -si oímos algún sonido agra­
dable o
un ruido molesto--, el olfato -si olemos el aroma de
una flor o el hedor de algo fétido-o el gusto -según el sabor
de lo que tengamos en la boca pueda producirnos deleite o
repulsi6n. El mismo
SANTO ToMAs ( S. Th. I, 78, 4) dice que
en caso de moverse solamente por lo delectable o doloroso según el
sentido no habría necesidad de cogitativa para sentir; bastaría el
sentido externo.
Luego -arguye VJCTORINO RoDR1GUEZ-"la
necesidad de cogitativa no es para reaccionar emocionalmente
ante cualquier bien o mal, sino tan sólo en aquellos que se esca­
pan del sentido externo", o cuando en él no se agotan.
En los mismos animales -sigue explicando VICTORINO
RoDR1GUEZ-si bien la funci6n analgésica del tacto, al recibir
(10) CtCERóN, De leg;bm, 1-XVI, 44.
(11) SAN PABLO DE TARSO, Eplstola a los romanos, 1-2, 14 y 15.
(12) VICTORINO RooRfGUEZ, Los sentidos internos, Barcelona, P.P.U., 1993, IV,
III, 3, págs. 139 y sigs.
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un placer o un dolor, tiene razón de bien o de mal, esto sólo es
parcial, "no constituyen el bien o el mal total de la naturaleza
animal en todos y en cada uno de sus momentos vitales. Una
sensación de placer es un bien del sentido, pero no siempre es el
bien de la naturaleza animal. Por eso, el animal abandona la
comida o el coito ante una exigencia más imperiosa para su
naturaleza, y tolera incomodidades sensibles si prevé un final
que las recompense" [ ... ]. "Esta estimación o valoración integra
tanto la sensación táctil
como aquellas otras especies que se
escapan totalmente
al sentido externo".
Esa función integradora corresponde, en el animal, a la esti­
mativa
y, en el hombre, a la cogitativa. Y así -añade VICTORINO
RoDRlGUEZ-, "como al ver tal color en las dimensiones, etc.,
otra facultad nos detecta el sujeto subyacente y decimos que
vemos (per accidens) al hombre o el árbol, de modo parecido nos
detecta la razón de conveniencia o nocividad de tal cosa o tal
acción''.
Así huyen la oveja que ve la silueta y color del lobo o el
buey que oye el rugido del león.
Cada sentido externo tiene su sensible propio y específico
(color, sonido, frío, etc.) de cuyo ámbito jamás
pueden salir.
Como complemento, el sentido común y la figuración o imagi­
nativa "juzgan, disciernen, conversan y combinan aquellas mis­
mas [formas] que alcanzan los sentidos externos. Es función de
la cogitativa descubrir, en el orden sensible, aquellas relaciones
de
bondad o de maldad de los objetos y de las acciones. Es uno
de los sensibles per accidens o de las intentiones insensatae (espe­
cies no sentidas externas) que definen esta facultad".
Este filósofo dominico y leonés, al que seguimos, después de
repasar los textos del
AQUINATENSE referentes a esta materia (13)
y de efectuar
el balance de los mismos, concluye (14): "El cono­
cimiento del bien o del mal sensible -motivo de la emoción­
pueden provenir de una impresi6n externa ante un objeto pre­
sente, real y actualmente percibido por el sentido externo
(=emoción causada por el sentido); o puede originarse en la
(13) Ibid., 3, b, págs. 145 y sigs.
(! 4) [bid., págs. 150 y sigs.
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interioridad del sujeto (recuerdo, combinación imaginaria de
sensaciones anteriores, etc.}. Sin estímulo externo actual (=emo­
ción causada por la imaginación); o, finalmente puede ser que
esta imagen ni proceda actualmente ni haya procedido
formal­
mente nunca del contacto sensorial con las cosas, sino que la
descubre la cogitativa
en las sensaciones que recibe de la razón
universal (=emoción causada por la cogitativa y la razón) [ ... ].
"La cogitativa está en el puente de intersección entre la intelec­
ción y la sensación, y en su función afectiva se nutre de una y
otra fuente de conocimiento, y así la pasión es motivada por la
razón o por el sentido según que el juicio estimativo provenga o
se origine en la inteligencia o
en el sentido".
Esta cogitativa elige, ya sea dirigida sólo
por el sentido o
bien guiada
por la razón. En ambos casos dirige a la voluntad.
Nota VICTORINO RODRÍGUEZ (15) que la voluntad "pende
mucho más de lo singular que el entendimiento; la intelección
se
consuma en lo universal, en lo abstracto, la apetición en lo
singular, en lo concreto. En otras palabras, el hombre no puede
amar, apetecer, etc., etc., en las cosas más espirituales, si no es
en lo singular, en lo concreto. La voluntad tiende al bien en toda
su universalidad, pero es realizado en singulares, donde tiene
existencia. Cabe ciertamente una afectividad más descarnada,
orientada hacia lo abstracto, incluso hacia las intenciones lógi­
cas, pero
no es ésta la aspiración suprema de la voluntad" [ ... ].
"La voluntad necesita siempre, y en cada uno de sus movimien­
tos afectivos, una representación intelectual del bien: en uni­
versal o abstracto,
y, preferentemente, particular y en concreto.
Y sabemos que, mientras nuestra alma siga encarada, in statu
unionis,
el entendimiento no alcanza lo singular sin la colabora­
ción subsidiaria de la cogitativa, y, por tratarse de conocimien­
to del bien, esta función es justamente la estimación del bien
singular".
Advierte que SANTO ToMAs afirma con insistencia que el
entendimiento práctico (regulador de los movimientos afectivos
de
la voluntad) no mueve ni provoca el proceso apetitivo-motor
(15) Ibúl, 4, págs. 154 y ,igs.
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sin el concurso de la razón particular o cogitativa. Este juicio de
lo
particular es el que mueve lo universal. "O, si se mueven los
dos, el universal mueve como causa primera o inmovil, y el par­
ticular como próxima y aplicada en cierto modo al movimien­
to. Y
es porque la operación y los movimientos se dan en lo par­
ticular". Esto último lo muestra
SANTO ToMAs (III De anima
16, 845-846), quien lo explica en un texto que el mismo V1c­
TORINO RoDRfGUEZ transcribe por considerarlo más significati­
vo: "El entendimiento o razón conoce el fin hacia el cual orde­
na
con su criterio al concupiscible e irascible, en universal. Y
aplica ese conocimiento a lo particular mediante la cogitativa (De
veritate
1 O, 5, ad 4)".
La cogitativa -sigue VICTORINO RoDRlGUEZ (16)-tiene
psicológicamente, como función especulativa, tres fases: simple
aprehensión, juicio y raciocinio. Consiste, en definitiva, en
captar la conveniencia o nocividad de las
emociones para el
sujeto apetente. "Se trata, pues, de un conocimiento compara­
tivo, vale decir judicativo; "esto es
bueno" o "esto es malo" .(Jara
mí. En realidad todo conocimiento práctico implica cierta
complejidad intencional, sea de conceptos
(si es intelectual) o
sea de imágenes (si es estimativo). Parece ser que la fase de sim­
ple aprehensión se da o se termina en el conocimiento especu­
lativo. El
conocimiento práctico importa una referencia de tér­
minos donde tiene lugar la verdad de ese orden, propiedad del
juicio".
Lo que
hemos visto que ocurre en el sentimiento apetitivo y
con la cogitativa podemos referirlo al sentimiento y al sentido
de la justicia dirigido
por la cogitativa a la voluntad -donde se
inserta la virtud de la justicia, con sus principios: "honeste vive­
re, alterum non laedere, ius suum quique tribuere (17)-siendo
guiado al conocimiento especulativo por la razón teórica, y a la
realización operativa por la razon práctica.
Así el sentimiento
apetitivo
y el sentido orientativo de la justicia son algo germinal
que tiende a conjugarse y traducirse en la virtud de la justicia,
(16) !bid., 5, págs. 156 y sigs.
(17) ULPIANO, Dig., 1, 1, 10, § l.
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en el conocimiento objetivo de lo justo -iusti atque iniusti
scienti~ y en arte de lo justo -ars boni et aequi.
Hace afias advertí de la necesidad de esos pasos sucesivos (18)
e hice las consideraciones siguientes:
El
sentimiento de justicia se percibe in concreto en cada caso.
Supone el contraste de actos humanos, percibidos dinámica­
mente por los sentidos y comprendidos en su significado social,
con este íntimo sentimiento. Pero, para que, en el ámbito social,
este
sentimiento no nos engafie, necesitamos comprender debi­
damente el acto que juzgamos en todas sus dimensiones, aspec­
tos
y circunstancias, no sólo intrínsecamente sino también
extrínsecamente, en relación con otros actos y situaciones que
puedan repercutir en tal juicio. Para ello ha de actuar nuestra
razón,
no sólo para captar debidamente esos hechos sino tam­
bién para valorarlos bajo el punto de vista de la justicia y, por
tanto, para captarla en el caso contemplado en concreto y en
acto.
En ese aspecto, el juicio del lego y del jurista difieren -como
ha dicho HECK (19): "El lego que juzga es como un caminante
que camina de noche cerrada linterna en mano.
Difunde luz en
cualquier
punto en que se encuentra''. Lo demás le queda en la
oscuridad. El juicio del jurista debe elevarse sobre
el mero sentimiento
de lo justo,
ha de leer en el orden de la naturaleza, a la luz de su
razón y
ponderando lo enjuiciado con el sentido de lo justo.
Este actúa de modo análogo como el sentido de la orientación,
el de la proporción, el de la belleza, que son necesarios para su
respectivo cometido: pero que necesitan ser educados y contras­
tados con módulos objetivos.
Sin embargo,
no han faltado quienes, adoptando una posi­
ción jurídica nominalista,
han entendido que la administra­
ción de la justicia depende solamente del sentimiento de la jus-
(18) Panorama del derecho civil II, I, B, Barcelona, Bosch, Casa Ed., 2.ª ed. 1973,
pág. 19.
(19) PHILIPP HECK, El probltma de la creación del derecho, 2.ª ed. 1932, 20, e, cfr.
en castellano, Ariel, Barcelona, 1961, págs. 38 y sig.
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ticia (20), según se advierte en las posiciones de PETRASIZCKY y
GURTVITCH y de ]EROME FRANK, BINGHAM y ÜLIPHMNT.
B) La virtud de la justicia, es contemplada en el Antiguo tes­
tamento (21) como virtud general y como virtud particular,
cuando dice que la justicia "enseña la templanza, la prudencia y
la justicia, y la fortaleza". También ARISTÓTELES contempla la
justicia
como virtud general o legal de la que dice (22): "llama­
mos justo a lo
que es de índole para producir y preservar la feli­
cidad y sus
elementoi para la comunidad política" [ ... ]. Esta
clase de justicia
es la virtud perfecta, no absolutamente hablan­
do, sino con relación a otro; y, por eso, muchas veces la justicia
parece la más excelente de las virtudes, ya que "ni el atardecer ni
la aurora son tan maravillosos como ella'' [EURÍPIDES, Fr. 486
Nauk], y decimos con el proverbio que "en la justicia se dan,
juntas todas las virtudes" [Teognis 147]". Junto a esta justicia
como virtud total, sitúa el propio ESTAGIRITA las partes que
comprende la justicia legal, entre las que se halla la justicia par­
ticular
(23).
SANTO ToMAs, al tratar de las virtudes cardinales, advier­
te (24) que "en cada una de éstas se contienen las demás virtu­
des", ya que las cuatro "se cualifican mutuamente por cierta
redundancia", pues todas "entrañan ciertas condiciones genera­
les de la virtud". Coherentemente con esto, al tratar de la virtud
de la justicia, dice que "las virtudes cardinales se consideran de
dos modos: por un lado, como· virtudes especiales que tienen
determinadas materias; por otro, en cuanto significan ciertos
modos generales de la virtud" (25) [ ... ]. "Las operaciones exte­
riores ocupan en cierto modo el punto medio entre las cosas
exteriores, que
son su materia, y las pasiones interiores que son
sus principios" [ ... ]. Y puesto que las operaciones exteriores no
(20) Lurs LEGAZ Y LAcAMBRA, FiWsofta del derecho, 20 ed. Barcelona, 1961, cap.
11, ni N, e, p. 147, y ni X, b, págs. 225 y sigs.
(21)
SALOMÓN, Sabiduría, 8, 7.
(22)
ARISTÓTELES, Ética 5, !, 1129 b.
(23) Jbid.,5,2, 1130ayb; 3, 1131 ayb;4, 1132ayb,y5, 1132,b,y 1133ayb.
(24) SANTO ToMAs DE AQUINO, s. Th., 1-11~, 61, 3, resp., y 4, ad I y ad 2.
(25)
[bid., 11-llu, 58, 8, ad 2,
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toman su especie de las pasiones interiores, sino más bie~ de las
cosas
extc.:riores, como de sus objetos, síguese, propiamente
hablando, que
las-operaciones exteriores son materia de la justi·
da más J:,ien que de las otras virtudes morales" (26). Es decir, en
las operaciones exteriores, la justicia en cuanto modo general de
la virtud contiene e integra las cuatro virtudes cardinales: pru­
dencia, templanza, fortaleza y justicia particular. En este senti­
do dice el mismo AQUINATENSE: "Cada virtud, por su misma
esencia, ordena su acto al propio fin. Mas el que el acto sea
ordenado a
un fin superior, siempre o algunas veces, esto no
pertenece a la virtud por sí misma, sino que es preciso que haya
otra virtud superior por la que el acto se ordena a áquél fin. Y
así debe haber
una virtud superior que ordena todas las virtudes
al bien común; esta es la justicia legal, que por esencia es dife­
rente a
toda otra virtud" (27).
En el Digesto (28) se define la justicia como virtud [particu­
lar):
"comtants et perpetua voluntas ius suum quique tribuen­
dt (29). SANTO ToMAs DE AQUINO (30) examina esta defini­
ción y recoge la cuestión de
si en ella esta bien definida la justi­
cia
al decir que es constante y perpetua voluntad. Siguiendo a
ARISTÓTELES (31) recuerda que los actos de virtud requieren:
primero, que se hagan con conocimiento; segundo, que se efec·
túe su elecci6n por su finalidad, y tercero, que se obre firme e
invariablemente. Con esa pauta, el AQUINATENSE, va analizando
la definición de ULPIANO, y responde (32) que, en ella, "el pri­
mero
de estos requisitos se halla incluido en el segundo, pues
«lo que se obra por ignorancia es involuntario»; y, por eso, en la
definición
de la justicia se pone primeramente la «voluntad»,
para manifestar que el acto de justicia debe ser voluntario; y se
(26) !bid., 58, !O, ad! y ad 2.
(27) !bid., 58, 6, ad 4, en ,el. 5, ad 3.
(28) ULPIANO, D;g. 1, l, !O, p,.
(29) Cfr. su comentario por MICHEL VJLl.EY, Suum cuique tribuens, "Studi in
onore di Pietro de Francisi", vol I, Milán, Giuffre 1956, págs. 361 y sigs.
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(30) SANTO TOMÁS DE AQUINO, S. Th., 11-IF, 58, 1, pdmern dificukad.
(31) ARISTÓTELES, Éti,a, 2, 4, 1106, a.
(32) SANTO ToMAs DE AQUINO, quaest, ult. cit., rap.
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afiade la «constancia» y la «perpetuidad» para designar la firme­
za del acto". Por consiguiente, entiende
que la predicha defini­
ción de la justicia es completa, sólo que "en vez de poner en ella
el hábito, que es especificado en el acto, se pone éste, pues el
hábito se ordena al acto".
Todavía insiste SANTO TOMAS en que la justicia radica en la
voluntad, al responder (33)
que "dar a cada uno lo suyo no
puede proceder del apetito sensitivo, porque la percepción sen­
sitiva no se extiende hasta poder considerar la relación de una
cosa
con otra, pues esto es propio de la razón. Por eso, la justi­
cia no puede radicar en lo irascible o en lo concupiscible, sino
solamente en la voluntad".
Y, por ello, concluye (34):
11.
"Dado que la voluntad es apetito racional, la rectitud
de la
razón, que se llama verdad y está impresa en la
voluntad
por la proximidad de ésta a la razón, retiene el
nombre de verdad; y de ahí que alguna vez la justicia
sea llamada verdad".
21. "La voluntad
se dirige a su objeto una vez captado éste
por la razón; y, por lo tanto, dado que la razón [de la
justicia] se ordena a otro, la voluntad quiere algo
en
orden a otro, lo cual pertenece a la justicia'' (35).
31. "Lo racional
por participación no comprende solamen­
te lo irascible y lo concupiscible sino «todo lo apetiti­
vo», como dice Aristóteles, porque
todo apetito obede­
ce a la
razón. Bajo lo apetitivo, empero se comprende la
voluntad
y, por consiguiente, ésta puede ser sujeto de la
virtud moral".
C) La idea de la justicia ha tenido múltiples versiones en
cuanto a su fuente, a su contenido y a su desarrollo. Bajo el pri-
(33) [b;d., 4, r,sp.
(34) [bid., conclusiones.
(35) En el artículo 2 de esta misma quaest. 58, 11-Ir", SANTO TOMÁS DE AQUINO,
razona que la justicia se refiere siempre a otro.
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mer aspecto, según PLATÓN (36) las ideas son unas realidades
prototípicas
que el hombre contempló antes de su vida terrestre
y
de las que continúa portador de un recuerdo indeleble. La
línea racionalista de la escuela del derecho
natural y de gentes
considera
al hombre con abstracción de todo hecho particular
-"Yo, al tratar del derecho, prescindo de todo hecho particu­
lar",
dijo GROCIO (37)-, y actúa al modo de los matemáticos
que consideran las figuras con abstracción de· los cuerpos, con­
forme había propuesto DESCARTES para todas las ciencias.
Así la diversidad de posibles modos de considerar al hom­
bre ha dado lugar a concepciones absolutamente dispares de la
justicia. Explica
ANTONIO FERNÁNDEZ GALIANO (38) que, en
"GROCIO todavía se observa la concepción unitaria del hombre
en cuanto que considera como fundamento del derecho natu­
ral la naturaleza social del hombre. Pero, a partir de él va a cam­
biar el punto de· vista que será, en lo sucesivo, la naturaleza
empírica del hombre concretada en esta o aquella tendencia
psicológica determinada, partiendo de la cual se van a estruc­
turar los
distintos sistemas iusnaturalistas en cada autor: para
PUFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para
THOMASIUS, la felicidad; para HOBBES, el egoísmo; para
RoussEAU, la bondad. No es pues raro que esas ideas se hayan
ahogado
en el positivismo, sea a través del mito del contrato
social
(ROUSSEAU), de la distinción entre la razón pu~a y la
razón prdctica
(KANT) o, de la idea absoluta realizándose por el.
Estado (HEGEL). Por otra parte, el ideal de la justicia, que se
pretendía realizar con el positivismo legalista, se diversifica
desde concepciones liberales a concepciones socialistas, cons­
truidas a
partir de ideales incompatibles o, por lo menos, difí­
ciles de compatibilizar, de libertad, igualdad económico-social,
progreso, etc., matizados con tonalidades universalistas, a veces, y
nacionalistas, otras".
(36) PLATÓN, La república, coloquio VII.
(37) Huco GROCIO, De iure belli ac pacis, Prolegómena, 58.
(38)
A.NrqNIO FERNÁNDEZ GALIANO, Introducción a /a fi/osofla de/ derecho,
Madrid, Ed. Revista del Derecho Privado, 1963, cap. V, 4, p. 172.
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"Lo malo de esta concepción -ha observado PAUL Rou­
BIER (39) es que los hombres pretenden construir las institucio­
nes
de modo totalmente arbitrario y sin ningún contacto con las
realidades".
No es, pues, extrafio que KELSEN(40) hubiera afir­
mado: "El conocimiento racional
no puede afirmar que sólo
una de estas ordenaciones tenga un valor absoluto, es decir,. que
sea la única «justa». La justicia es un ideal irracional. Por
imprescindible
que lo consideremos para el querer y el obrar
humanos no es accesible al querer humano".
D) La concepción historicista de la justicia ha sido manteni­
da por teorías que se apoyan en una creencia en el movimiento
de la historia y en el mito del progreso indefinido (4 !}, centradas
en el devenir y que tienen por meta sobrepasar el derecho.
Este
tema fue contemplado específicamente en los Archives
de Philosophie du Droit (42), y yo lo he observado en De la vir­
tud de la justicia a lo justo juridico (43) y, más extensamente, en
Metodología de las leyes (44). Remito a los lectores a cuanto he
escrito en esos dos últimos estudios y me limito aquí en unas
breves consideraciones.
Iniciador de esa concepci6n fue
HEGEL, al tratar de ensam­
blar
la Una-Eterna-Voluntad-Infinita, asumida por el Estado
-según proclamó FICHTE-, con la encarnación del espiritu del
pueblo
en la realidad material -conforme había concebido
SCHELLING.
(39) PAUL ROUBIER, Thlorie glnlra/e du droit, 16, París, Recueil Sirey, 1951.
pág. 137.
(40) HANS KELsEN, El método y los conceptos de la teorfa pura del derecho, I, 3; cfr.
en castellano, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1933, págs. 18 y sig.
(41) MARCEL DE CORTE, L'homme contre lui m2me, París, Nouvelles Ecls. Latin~,
1962, caps. VII y VIII, págs. 201 a fin, que tratan respectivamente de El mito del pro­
greso y de La aceleración de la historia.
(42) A.Ph.D. VIII, 1963, del cual considero de especial interés los artículos de
RENt DAVID, Le dépassement du droit et les sistemes de droit contemporain.es; GEORGES
VLACHOS, Dialectique de la libertl et déperissement de la contrainte chez Fichte; K.
STOYONOVITCH, La Theorie marxiste du déperissement de l'Etat et du droit-, GWRD
LYON-CAEN, Prise au point sur le dlperissemmt del'Etat.
(43) De la virtud de "la justicia a lo justo jurídico, 4-7, y notas 37-80; cfr. en En
torno al derecho natural, págs. 93 in fine-111.
(44) M,todob,gia d, las ley,,, 80-85, págs. 188-201.
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Según HEGEL (45) la naturaleza no es sino un momento dia­
léctico
dd proceso de la Idea, como saber encaminado hacia el
triunfo final de ella en la historia universal. Para llegar a afir­
marlo, parti6 de varias proposiciones indemostrables, como son
las de que el Estado es la realidad efectiva de la Idea moral objeti­
va, y realiza la Idea en la historia universal; de que la Razón rige
el mundo, y de que la historia se desarrolla racionalmente.
Lo cierto es que, como advirti6 mi maestro SCIACCA (46), la
"Raz6n'' de que habla HEGEL viene a ser, como se ha dicho de
la
unidad indiferenciada de SCHELLING, "la noche negra donde
todas las voces son negras", en la cual "todo se hunde en la
raz6n, todo es reabsorbido por ella, todo se pierde en ella'.
Según HEGEL, ha comentado ELlAs DE TEJADA ( 47) "el dere­
cho positivo
es el mismo derecho como Idea, con independen­
cia de los conceptos o de las intenciones de quienes lo establez­
can, sin que quepa contraposici6n entre ellos"; pues, para él,
"tan derecho es el natural como el positivo, la Idea como la rea­
lización de la Idea". Ni el derecho natural ni el positivo "son
derecho entero como tal, sino facetas parciales de la afirmaci6n
del Espíritu objetivo, sucesivamente como persona, como fami­
lia y como Estado". Así, cada aspecto de lo real no es más que
un momento del proceso dialéctico; de modo tal que lo racio­
nal y lo real se adecúan como
el espíritu y la naturaleza.
Claro
es que visto de ese modo el futuro queda abierto a
toda clase de utopías, y el proceso hacia ellas es configurado
mediante un facere "científicamente programado" conforme una
idea preconcebida.
Como concluye SCIACCA (48), según la imagen mental que
predomine
en cada autor y en cada sistema que pierda de su
(45) GEORG WJLHELM HEGEL, Fi/osojla de/ derecho, en especial, §§ 137, 254,
257,259,341 y 342; cfr. ed. en francés, Gallimasd 1949, págs. 118, 190, 194 y sigs.
y 256 y sigs.
( 46) M. F. SCIACCA, Reflexiones "inactuaks" sobre el historicismo hegeliano, Madrid,
Fundación Universitaria Espafiola, 1975, pág. 17.
(47) R EL!As DE TEJADA, Tratado de fibJsojla del dertcho, vol. II, Universidad de
Sevilla, 19n, gl. 23, pág. 555.
(48) SCIACCA, bJc. u/t. cit, pág. 18.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
vista al ser y acepte la dialéctica historicista, resulta: o bien la
materializaci6n absoluta de lo
que fue pensado como filosofía,
en la "no filosofía", en el momento de la praxis. Así ocurre a
M.ARlc ( 49), o, en la perspectiva contraria, en la nueva fe de
TEILHARD DE CHARD!N, que suelía ir hacia el "Espíritu", hacia
el "Cristo Omega de la Evoluci6n" (50).
E) La justicia como valor histórico es observada, por FELICE
BATAGLIA (51), en una visi6n idealista con significado "trascen­
dental, absoluto, fenoménico, histórico",
"meta de la evolución
histórica", pero sin asegurar que tal meta sea "alcanzable". Esa
concepción considera la justicia "como
un valor que se expresa
en la actitud perenne del querer", "un absoluto, aunque aparez­
ca
en la historia produciendo las diversas posiciones y manifes­
taciones de la juridicidad" (52). Estima
que "el pensamiento
aparece constitutivo
del ser, y éste, pletórico de pensamiento,
expresa,
él mismo, los valores de que es digno" (53); "cuando el
hecho parece desconocerlos, cuando la historia los rechaza, los
valores resplandecen con luz sublime, incluso parecen reavivar­
se
más que nunca; cuando la justicia parece escapar al mundo
contaminado, entonces, más intensamente aparece en el mundo
esta diosa superviviente, si una conciencia vigilante y pura la
entiende y la custodia en sú intimidad, dispuesta a hacerse efec­
tiva
y rehaciéndose con la acción de la historia establece una
vida mejor" (54).
Pero, hasta
que llegue el momento en que "la justicia pare­
ce escapar
al mundo contaminado" 1 ¿cómo podemos saber si
realmente avanzamos o si retrocedemos
aún pensando que pro­
gresamos? Y, llegado aquel momento, cuando "una conciencia
(49) Cfr. Merodologla de las leyes, Ma,hid, EDERSE, 1991, 83, pjgs. !94-198.
(50) !bid., 84, pjgs. 198-201.
(51) FELICE BATAGLIA, Curso de filosofia del derecho; cfr. en castellano Madrid,
Instit. Ed. Reus, 1953, Véase la síntesis
y la crítica que expuse en De la virtud de la jus­
ticia a lo justo jurldico, 67; en "En tomo al derecho natural", págs. 103-101.
(52) F. BATAGUA, op. dt .• cap. !Y, !X, págs. 430 y sigs.
(53) !bid.. II, pág. 309.
(54) [bid., págs. 310 y sigs.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
vigilante y pura'' se halle dispuesta a rehacer, "con la acción, la
historia", ¿cómo conocerá el camino adecuado y evitará caer en
defectos contrarios
al que le impele a reaccionar, como tantas
veces ha ocurrido? La historia
nos demuestra que unas construc­
ciones ideales fatalmente llevan a otras antitéticas (55), sin con­
seguir
el equilibrio. La libertad creadora se trueca, al fin, en ser­
vidumbre a lo artificiosamente creado (56).
F) La justicia como valor suprahistórico ha sido una conside­
ración iniciada en el siglo XIX, por BERNHARD BOLZANO y FRANZ
BRENTANO, culminada en el XX por EDMUND HUSSERL, MAx
SCHELER y NICOLAI HARTM,\NN. De ella que nos hemos ocupa­
do en el primer volúmen de esta tercera Metodología (57). Sin
embargo, en esa concepción el valor justicia_se capta por intui­
ción eidética emocional, por lo cual le falta una ordenación
objetiva
y concreta de los valores que pueda servir para determi­
nar el derecho, tal como hemos visto en las dos partes de la
Metodología de la determinación del derecho (58) y en el primer
volúmen de esta tercera (59). Y esa ordenación objetiva sólo es
posible si se considera la naturaleza de cada cosa (natura rez) en
relación con la naturaleza de las cosas ( rerum natura), conforme
antes hemos apuntado (60) y explicaremos más adelante (61).
G) La justicia como realidad objetiva, desprendida de la
naturaleza de las cosas
(rerum natura) y de cada cosa (natura
(55) Así lo muestra E. G!LSON a lo largo de su obra, La unidad de la experiencia
filmófira. cfr. en castellano, Madrid, Rialp, 1960.
(56) Cfr. M. DE CORTE, L'homme crmtre lui·mbne, cap. VIII, Paris, Nouvelles
Eds. Latines, 1962, págs. 286 y sigs.
(57) La ciencia del derecho a lo !.argo de su historia, Madrid, Consejo General dd
Notariado, 2000, 110, págs. 640-645.
(58)
Perspectiv,a histórica, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, 314-
316,
págs. 1188·1199, y 347, nota 108, pág. 1302, y Partesistemdtica, Madrid, Centro
Estudios Ramón Areces--Consejo Superior del Notariado, 173, II, C, págs. 904 y sigs.
(59) La ciencia del derecho a lo !.argo de su historia, Madrid, Centro Estudios
Ramón Areces-Consejo Superior del Notariado, 110, págs. 639-645.
(60) Metodología de /.a ciencia expositiva y explicativa del derecho, II, 1 °, Madrid,
Fundación Cultural del Notariado, 2002, 20, f.
(61) Jb;d., 71.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
rez), reconocible por los hombres mediante el sensum natura/is,
la natura/is ratio y la aequitas natura/is, es la concepci6n realista
que venimos siguiendo.
H) Y la justicia positiva, determinada en concreto y en acto,
como complemento de
la justicia realidad objetiva, la vemos defi­
nida por Ulpiano, al principio de sus Instituciones, entendiéndo
que viene determinada en el ius civile (62): "lus civile est, quod
neque in totum a naturali ve/ gentium recedit, nec per omnia ei
servit; utaque quum aliquid addimus vel detrahimus iure commu­
ni ius proprium, id est civile, efficimus".
Ya ARISTÓTELES (63) había explicado que .de lo justo civil:
uno es natural (dikaion physikon) y otro procede de decisi6n del
poder político (dikaion nomikon) en aquello "que al principio
no había diferencia
en hacerlo de una manera o de otra, pero
que después de ser determinado esto
por la ley, sí la hay". SANTO
ToMAs DE AQUINO aclararía que una cosa puede ser justa de dos
modos: una, por la misma naturaleza de la cosa; y otra, "por
convención o común acuerdo, es decir, cuando alguno se mani­
fieste satisfecho con recibir tanto; y esto puede realizarse de dos
formas: por un convenio privado, como el que se constituye
mediante un pacto entre personas particulares, o por conven­
ci6n pública, v.gr., cuando todo el pueblo consiente en que algo
se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo
ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pue­
blo y representa a
su persona. Y esto es derecho positivo"(64).
Paralelamente dice:
"Quod a lege naturali dupliciter potest aliquid
derivari: uno modo, sicut conclusiones ex príncipiis; afio modo, sicut
determinationes quaedam aliquorum communium" (65).
"Es cierto que -ha dicho ANTONIO DE LUNA (66)-, a
veces, la positividad del derecho
es un presupuesto de su justi-
(62) ULPIANO, Dig. 1,1, 6.
(63) ARISTóTELES, Eti,a, 5, 7, 1134, b.
(64) SANTOToMAS DE AQUINO, S. Th., 11-II·, 57, 2, resp.
(65)
[bid., 1-11", 95, 2.
(66) ANTONIO DE LUNA, Nota crítica a la "Introducción a la ciencia del derecho"
de GUSTAV RAoBRUCH, R.D.P. XVII, 1930, pág. 287.
175
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JUAN BMS. VALLET DE GOYT/SOLO
cia y que contenidos indiferentes -circular por la izquierda o
por la derecha-advienen justos por su válida inserción en el
ordenamiento jurídico positivo, ya que en estos casos sólo se
persigue una regulación unitaria cierta, cualquiera que ésta
fuere".
ARISTÓTELES (67) había advertido que la justicia "fundada
en la convención y en la utilidad es semejante a las medidas;
las medidas del vino
y de la trigo no son iguales en todas par­
tes, sino mayores donde se compra y menores donde se vende.
De la misma manera, las cosas que no son justas por natura­
leza sino por convenio humano no son
las mismas en todas
partes".
2. La justicia como virtud moral
Al examinar la perspectiva
de la justicia como virtud ( 68) la
hemos visto referida
al derecho por ULPIANO (69), y caracteri­
zada según
SANTO ToMAs DE AQUINO (70) por corresponder al
apetito racional, a la verdad y a la voluntad.
También hemos anticipado (71) que
SALOMÓN, el ESTAGI­
RITA y el AQUINATENSE habían diferenciado la justicia como vir­
tud particular, junto a la fortaleza, la templanza y la prudencia,
a la justicia, como
virtud general o justicia legal que ordena
todas
al bien común. Ahora nos corresponde ahondar en la jus­
ticia como
virtud moral diferenciable de la justiciajurídica; pero
no aislada de ella. Pues, para el buen orden de la comunidad
deben hallarse solapadas y en comunicación recíproca, aunque
la justicia moral, necesaria para
el buen orden de la comunidad,
· no sea sólo ni totalmente objeto del derecho, que si bien debe
estar al servicio de aquélla
ha de hacerlo sin subsumirla total ni
plenamente.
176
(67) ARlstÓTELES, Enea, 5, 7, 1135 a.
(68) Supra. I, b.
(69) ULP!ANO, Dig. !, !, 6.
(70) Supra, 1, B, notas 33 a 35 y textos correspondientes.
(71) /bid., notas 21 a 27 y sus textos respectivos.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA]URIDICA
a) La virtud moral consiste en hacer lo que debe hacerse
sin necesidad de
coacción -con lo cual hace bueno al hombre
que así obra-; pues la virtud presupone la voluntad de hacer­
lo, y la coacción, como contraria a la voluntad, destruye la
noción de mérito, sin que pierda el mérito quien lo haga volun­
tariamente aunque en caso de no hacerlo le sería exigido coacti­
vamente (72).
La especificidad que distingue la justicia de las otras virtu­
des consiste en "referirse a otro" y concretamente en dar a cada
cual lo suyo (73). SANTO TOMÁS (74) lo explica, razonando
que,
como el nombre de "justicia" entrafia igualdad [ o adecua­
ción (75), sea al bien común, sea a la igualdad aritmética o bien
a la geométrica o proporcionalidad, como veremos],
es de esen­
cia a la justicia
el referirse a otro, porque nada es igual a sí, sino
a· otro"; por lo cual, "requiere que la justicia sea entre individuos
diversos, capaces de obrar". Luego, "la justicia propiamente
dicha requiere diversidad de sujetos".
Y concluye finalmente (76): "Las acciones del
hombre res­
pecto de sí mismo son rectificadas stificientemente al ser sus
pasiones rectificadas por otras virtudes morales; pero las accio­
nes que se refieren a otro necesitan una especial rectificación, no
solamente en relación al agente, sino también respecto de aquél
a quien
se refieren. Y, por esto, acerca de ellas hay una virtud
especial, que es la justicia".
b) La justicia, que ordena al hombre con relación a otro
-indica SANTO TOMAS (77)-, "puede tener lugar de dos
modos: primero,
con relación a otro considerado individual­
mente, y segundo, a otro en común, pues el que sirve a una
comunidad sirve a todos los que en ella se integran. A ambos
(72) Cfr. SANTO ToMAs DE AQUINO, S. Th .• Il-11", 58, 3, ad l y adi.
(73) !bid., l. resp.
(7 4) !bid., 2, resp.
(75) Cfr. ibid., 57, 2, resp. donde dice: "adaequatum alteri secundum aliquam uti~
litatis ...
(76) !bid., 58, 2, ad 4.
(J7) !bid.. 5. mp.
177
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
modos de considerar puede referirse la justicia según la propia
naturaleza. Es, empero, evidente que todos los que componen
alguna comunidad se relacionan a la misma como la parte, en
cuanto tal, es al todo: por lo cual, se sigue que cualquier bien de
la parte es ordenable al bien del todo. Según ésto, el bien de
cada virtud, ya ordene al
hombre a sí mismo, ya le ordene a
otras personas singulares, es referible al bien común que se orde­
na a la justicia. Y así los actos de todas las virtudes pueden per­
tenecer a
la justicia en cuanto ésta ordena al hombre al bien
común. En este sentido la justicia es llamada virtud general".
Ésta
también es llamada "legal", porque, con ella, "el hombre
concuerda cori la ley que ordena los actos de todas las virtudes
al bien común".
e) En cuanto a la dererminaci6n de cuál es el objeto de la
justicia considerada como
virtud particular, responde SANTO
ToMAs (78) que "como la justicia se ordena a otro, no tiene por
objeto toda la materia de la virtud moral, sino solamente las
acciones y cosas exteriores, conforme a cierta razón especial del
objeto, esto es, en cuanto que por ellas un hombre
se relacione
con otro".
Para diferenciar la justicia como virtud particular de las
otras virtudes, repite de
SAN AGUSTfN ( Contra maniqueos 2, 16)
que "la prudencia es «un conocimiento de las cosas que deben
desearse o hay que huir de ellas»; la templanza, «una represi6n
del deseo de las cosas que deleitan temporalmente»; la fortaleza,
«una firmeza de ánimo respecto las cosas que temporalmente
nos
afligen», y la justicia, «que se difunde por los demás, ·un
amor de Dios y del pr6ximo», que es la raiz común de toda
ordenaci6n a otro" (79). ·
d) En lo referente a si las pasiones son objeto de las virtu­
des, responde
el AQUJNATENSE (80) que las pasiones, como
178 (78)
Ibúl., 8, rep.
(79) Jbúl., ad 2.
(80)
Jbúl., 9, rep.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
"movimientos del apetito sensitivo", "no son objeto de la justi­
cia, y sí de la templanza y de la fortaleza que radican en lo iras­
cible y concupiscible", y que "la justicia tiene
por objeto las
cosas que se refieren a otro; siendo así que no nos ordenamos a
otro inmediatamente por las pasiones interiores". Por ambas
razones, "la justicia no tiene por objeto las pasiones".
'(Las operaciones exteriores -concluye (81 )-ocupan en
cierto modo el punto medio entre las cosas exteriores, que son
su materia, y las pasiones interiores, que son sus principios. Pero
sucede que a veces hay defecto, en uno de estos extremos, sin
fallar respecto del otro, como si uno quita a otro una cosa, no
por deseo de poseerlo, sino por voluntad de dañarle; o, vicever­
sa, si
alguno desea lo que pertenece -a otro y, sin embargo, no
quiere quitárselo. La rectificaci6n, pues, de estas operaciones, en
cuanto terminan en cosas exteriores, pertenece a la justicia; pero
la rectificación de las mismas, en cuanto proceden de las pasio­
nes, pertenece a las otras virtudes morales cuyo objeto son las
pasiones" [ ... ].
"Y puesto que las operaciones exteriores no
toman su especie de las pasiones interiores, sino más bien de las
cosas exteriores,
como de sus objetos, síguese, propiamente
hablando, que las operaciones exteriores son materia de la justi­
cia más bien que de las otras virtudes morales".
En fin, concluye (82): "El bien común es el fin de las perso­
nas singulares que viven en comunidad, como
el bien del todo es
el fin de cada una de las partes. Mas el bien de una sólo persona
singular
no es el fin de otra. Y, por esto, la justicia legal, que se
ordena al bien común, puede extenderse a las pasiones interiores,
por las cuales el hombre se rige de algún modo a si mismo, más
que la justicia particular que se ordena al bien de otra persona
particular, aunque la justicia legal se extiende principalmente a las
otras virtudes respecto de las operaciones de éstas, esto es en cuan­
to la ley preceptua "hacer obras de fortaleza de templanza y de
mansedumbre", como ARISTÓTELES (83} enseña''.
(81) Jbúl., adl.
(82) !bid., ad 3.
(83) ArusróTELES, Quaestiones quod!ibeta!es, 1, 14,
179
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
e) Aborda también el AQUINATENSE, si el medio de la justi­
cia
es un medio real, y responde (84) que en las otras virtudes
morales
el medio "no se determina por la proporción de una
cosa a otra, sino s6lo en relaci6n al mismo sujeto virtuoso. Por
ende,
en estas virtudes el medio es únicamente racional y con
respecto a nosotros. En cambio, la materia de la justicia es la
operación exterior,
en tanto que esta misma o la cosa de que se
hace uso, tiene respecto de otra persona la debida proporción; y,
en consecuencia el medio de la justicia consiste en cierta igual­
dad de la proporción de la cosa exterior a la persona exterior.
Ahora bien la igualdad es realmente el medio entre lo mayor y
lo menor,
como Aristóteles enseña en su Metajlsica 9, S, 6.
Luego,
en la justicia hay un medio real".
180
Consecuentemente, concluye (85):
Qtie este término medio objetivo "es también medio
racional,
y, por tanto, en la justicia se cumple la razón
de virtud moral".
Que lo bueno moral puede entenderse de dos maneras.
Una, lo omnimodamente bueno, como son las virtudes,
en lo que "no cabe fijar medios ni extremos". Otra, en la
de
que la cosa, "buena considerada por su naturaleza, en
su utilización por los hombres puede hacerse mala por
abuso, como ocurre con la riqueza y con los honores.
Cosas
en las cuales puede considerarse lo superfluo o
excesivo, lo deficiente y lo medio. Según los
hombres
usen bien o mal de ellas, puede este uso resultar justo o
injusto.
Que no es igual la proporción de injuria inferida al prín­
cipe
que a una persona privada; y, por ésto, es preciso
igualar de distinta
manera una y otra injuria por medio
de la pena, lo cual resulta de la diversidad de objeto y
no
solamente diversidad racional.
(84) SANTO ToMAs DE AQUINO, S. Th., Il-II•, 58, 10, rep.
(85) !bid., ad l, ad2 y ad 3.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JUR/DICA
f) El acto de justicia comiste en dar a cada uno lo suyo; y
explica (86) por qué: por su materia, la justicia resulta de la ope­
raci6n exterior, "en cuanto ésta misma o la cosa que por ella usa­
mos resulta proporcionada a otra persona, a la que somos orde:..
nados por la justicia". Llamándose suyo -de cada persona-lo
que se le debe, según igualdad de proporción, "por consiguien­
te, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada
uno lo suyo,, -"reddere uniquique quod suum est".
3. La justicia jurídica. Su interrelación con la justicia moral y la
necesidad que tiene de las otrás virtudes cardinales •
. A) Al tratar del significado de la palabra derecho en mi Meto­
dología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, II-1 °, he
dedicado un epígrafe a examinar la relación que media entre
moral
y derecho {87). Gran parte de lo que allí examino es tras­
ladable a la distinción
y a la interrelación entre justicia moral y
justicia jurídica. Especialmente es trasladable lo referente a las
diversas tesis propuestas al respecto: separatistas; absorcionistas
del derecho por la moral; la que considera que el derecho debe
tender a la moral; la que identifica la moral sea con
el derecho
natural o bien con el ideal jurídico,
y la que considera el orden
jurídico como
una parte subordinada del orden moral, pero
inconfundible con él, en tanto en cuanto el bien común, que es
la razón y el fin específico del derecho, no puede imponer ni exi­
gir judicialmente la plena realización de cualquier parte del orden
moral, si, como consecuencia de ello, se puede ocasionar un mal
mayor o impedir un mayor bien en la vida práctica.
Estas cuatro tesis son evidentemente trasladables
de la con­
sideración del derecho a la consideración de la justicia
y a la dis­
tinción entre justicia moral y justicia jurídica -dependiente de
que el bien
común requiera o no que se atribuya a lo moral­
mente justo eficacia jurídica.
(86) Jbúí., ID, "P·
(87) Op. ,;,., 32, págs. 140-147.
181
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
Aquí, específicamente, interesa ver cuál es la peculiar efica­
cia
que corresponde a la justicia jurídica y de la que carece la
justicia moral
no jurídica, diferenciándolas por sus efectos.
Antes (88)
hemos visto que SANTO ToMAs DE AQUINO las
diferencia porque la virtud de la justicia presupone la voluntad
de hacerla,
en la que reside el mérito, y excluye la coacción que
elimina esa libertad precisa y destruye
el mérito. Ahora bien,
una cosa es que la virtud de la justicia sea incompatible con la
coacción y otra distinta es que la coacción caracterice a la justi­
cia jurídica y sea inherente a ella necesariamente.
Como ha advertido JOAQUÍN COSTA (89), la coacción es
"una categoría ajena al derecho, pero auxiliar obligado para su
realización". Este polígrafo aragonés, después
de hacer un repa­
so
por la historia del derecho romano, por el antiguo derecho
mercantil y por el internacional, lo reitera: "el derecho no es un
orden de coacción exterior" [ ... ]. "La buena fe, la hombría de
bien,
he ahí la principal y casi la única garantía del derecho.
Disciplinar la voluntad, iluminar al hombre interior, hacerle
triunfar de sí mismo para
que sea verdaderamente libre, he ahí
el objetivo a
donde debe convertir su atención el legislador,
raramente absorbido
en ideas estériles, planes y organizaciones
puramente mecánicas, sin más cimiento ni otra trabazón que la
policía y la fuerza''.
Lo que, según el
LEÓN DE GRAUS (90), diferencia lo moral
y lo jurídico
es el "principio de condicionalidad". La moral mira
a la realización del bien
por ser bien, por sí mismo, mientras que
el derecho '(no ejercita el bien sustantivamente por el bien
mismo, sino con la mira de servir a otro bien, esto es, como
medio o condición para cumplir algún fin a que el hombre
viene obligado por su misma naturaleza''.
Explicando esa diferencia entre
el bien moral y el jurídico,
dice: "En el bien moral hay una sola relación del sujeto al acto;
en el bien jurídico la relación es doble, del sujeto al acto y del
(88) !bid., 2, a, texto correspondiente a la nota 72.
(89)
JOAQUÍN COSTA, Teorfa del hecho jurídico individual y social, Madrid, lmpr.
De la Rev. de Legislación, 1880, 3, pág. 30.
(90) [bid.. 5. págs. 37 y sigs.
182
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURfDICA
acto al fin, en razón al cual es ejecutado. En su concepto moral,
el acto bueno se ejecuta sólo por ser bueno; en su concepto jurí­
dico por ser, además de bueno, útil".
También KANTOROWICZ (91) rechazará, muchos afios más
tarde,
el criterio de la coercibilidad que -dice--no correspon­
de a la realidad, como lo muestra no sólo
por la existencia de
actos ilegales
no coercibles, sino también desde el mismo punto
de vista positivista, desde el cual esta teoría ha sido formulada.
En efecto, la introducción del carácter de la coercibilidad en el
concepto del derecho -advierte-"lo haría inútil para com­
prender tanto teorética como históricamente el derecho y la
ciencia jurídica, dado que con ello se excluirían de-ésta intereses
que integran el derecho mismo; también se excluiría de su
ámbito muchas partes, como
las «obligaciones naturales» que
carecen de acción, y las leges imperfectae que no son susceptibles
de ejecución coactiva. Además, las denominadas normas tercia­
rias o
normas últimas no pueden ser coactivas a menos de no ser
normas últimas, como lo son las concernientes al soberano, a los
parlamentos, a los tribunales de última instancia, a las asamble­
as de la tribu, al gran sacerdote, ni tampoco s_e podría reconocer
como jurídico el derecho constitucional ni su ciencia: «¿Quis
custodet ipsos custodes?»''.
Para l siderado aplicable por el juez" (92) en los casos de controversia.
Sin embargo, este criterio había sido ya contradicho bastan­
tes años antes
por EUGUEN EHRLICH (93), quien afirma que hay
tres características que "deben ser absolutamente opuestas al
concepto de derecho como ordenamiento coercitivo del Esta­
do": "no es una característica esencial del concepto de derecho
la de ser creado por el Estado; ni que sea la base de las decisio­
nes de los tribunales o de otras autoridades; ni que constituya el
(91) HERMANN KANTOROWICZ, The definition of /aw, 2 Cambridge University
Press, Londres, 1958;
cfr. su traducción al italiano, Turín, G. Giapichelli, 1962, págs.
116 y sigs.
(92)
Jb;d., 5, págs. 138-142.
(93) EUGEN EHRLICH, Grundlegung der Sociologie des Rechts (1913), I, 5; cfr. en
italiano, Milán,
Giuffre, 1976, págs. 30 y sigs.
183
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
fundamento de la sucesiva coerción jurídicá'. Y aún da un paso
más
en el último capítulo de la obra (94), donde, después de
examinar
las sentencias judiciales como testimonios del derecho
vivo, reconoce que, en un segundo momento, había comproba­
do que su examen no resultaba del todo suficiente para conocer
lo que es derecho, porque las sentencias no ofrecen un cuadro
perfecto de la vida jurídica. "S6lo
una pequeña parte de la vida
real
es llevada ante los tribunales y los órganos de autoridad, y
gran parte de ésta es excluida de su jurisdicción por principio o
de hecho". Por eso, requiere absolutamente que se completen
"los resultados obtenidos con el examen de los 6rganos de auto­
ridad" y que "sean integrados en la observación directa de la
vida social''. A ese fin, advierte que "una mirada a la vida
moderna del derecho muestra que éste, en la máxima parte, no
está dominado por la ley, sino por la documentación de los
negocios. El derecho
no obligatorio viene determinado por el
contenido de los documentos jurídicos. El derecho vivo debe
buscarse en los vínculos matrimoniales, en los contratos de
compraventa, de crédito para la construcción, de préstamo
hipotecario, en los estatutos de las asociaciones y sociedades
comerciales, y no en los artículos del código. Todos estos con­
tratos, además del contenido individual referente a los negocios
singulares, tienen también un contenido típico que se acoge por
doquier. Este contenido típico es, en definitiva, lo que resulta
más importante del documento".
Debe considerarse el documento -insiste-"sobre todo
como una parte del derecho vivo y recabar de su contenido el
derecho vivo, como hicieron los romanos en su derecho con­
tractual y testamentario".
El concepto del derecho --como vemos-se ensancha en
EHRLICH y abarca todo el derecho no estatal vivido en la prác­
tica ~xtrajudicial y judicial, especialmente en aquélla.
Como se observa, desde finales del siglo XIX y principios del
XX, viene produciéndose un movimiento de retorno a la consi­
deración originaria de la justicia jurídica; de una parte, como
(94) [bid., XXI, 3, págs. 594 y sigs.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
lo justo concreto o acorde a la equidad y, de otra, como lo justo
positivo
en aquello que es indiferente que sea de uno u otro
modo mientras no se determine por convenio o de otro modo.
Por lo demás, se comprende que la coacción sólo es una corte­
za protectora
que suele acompañar a lo justo jurídico -a dife­
rencia de lo s6lo moralmente justo-, que se caracteriza, en
cuanto su eficacia, por originar una pretensión a su cumpli­
miento, que podrá resolverse en su cumplimiento voluntario,
en
una transacción, un arbitraje o una resolución administrati­
va o judicial.
4. Justicia y equidad
El último título del segundo volúmen de
mi Metodología
de
la determinación del derecho lo dedico por entero a la equi­
dad (95), y en el primer tomo de la Metodología de la ciencia del
derecho
me ocupo de matizar cuales fueron las dificultades que
los glosadores sufrieron ante la equidad y de su superación por
los comentaristas (96), tema que considero clave para compren­
der la equidad y su función en el derecho. Aquí sólo se trata de
comparar la equidad y la justicia, tanto en el ámbito meramen­
te moral como
en el propiamente jurídico.
A) En el ámbito puramente moral, en la antigua Grecia la
palabra
épieikeia había sido empleada por HIPÓCRATES como
corrección moral (97). Así
lo indica D'AGOSTINO, quien obser­
va que, en la primera definición de ella contenida
en las obras
platónicas, aparece (98) como: "disposición a ceder los propios
derechos y los propios intereses, moderación en las relaciones;
comportamiento bien ordenado del alma racional con respecto
al bien y al mal". A la vista de lo cual, concluye que la epique-
(95) Pa,-,, ,ütemdtica, 273-294, págs. 1439-1578.
(96) La ciencia del derecho a lo largo de su historia, 24, págs. 130~139.
(97) FRANCESCO o' AGOSTINO, Epieikeia. ]/ tema de//'equita nel/'antichitit. greca,
cap. 1, Milán, Giuffre 1973, pág,. 1-9.
(98) [b;d., 1, 2, pág,. 19 y ,ig,.
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JUAN BMS, VALLET DE GOYTISOLO
ya significa "una postura de equilibrio, gobernada por la razón
y llena de consideración
por el otro; una moderación que es
delicadeza humana repleta de fuerza interior; por la cual el
hombre equitativo no cede sus derechos por cansancio, condes­
cendencia o por temor, por vileza, sino por respeto a la
huma­
nidad, por lo que reconoce, a sí mismo y al otro, la innata capa­
cidad de discernir, en
la situaci6n concreta, el bien y el mal".
Así, viene a considerarla
como una "armonía" y una "convenien­
cii' pero dando a esta segunda palabra su significación de
"armoníá' y refiriéndola al arte del gobernante para regir.
Después de
PLATÓN, examinó ARISTóTELES la épieikeia tanto
bajo
el aspecto moral como en la perspectiva jurídica. En cuan­
to
al primero, concluye (99) dando estas pautas para determinar
la equidad: "Ser indulgente o comprensivo con las cosas
huma­
nas es ser equitativo, y también lo es mirar no a la parte sino al
todo; no que tal es el acusado ahora, sino como era siempre o
de ordinario. También es equitativo acordarse más de los bienes
recibidos
que de los males: y más de los bienes que ha recibido
uno que de aquellos que hizo. Y es equitativo haber soportado
la injusticia recibida; preferir resolver litigios de palabra
que de
obra. También
es equitativo querer recurrir mejor a un arbitra­
je que a
un juicio, porque el árbitro atiende a lo equitativo, y,
en cambio, el juez i:nira a la ley; precisamente con este fin se
inventó
el arbitro, para que domine la equidad".
Como vemos, esta consideración moral de la equidad va
más allá de la justicia y la extiende a otras virtudes; pero sin que
por esto deje de ser conveniente para la buena realizaci6n indi­
vidualizada de la justicia jurídica, pues sirve para lograr resolver
arm6nicamente las cuestiones y para que reine entre los hom­
bres en sus relaciones la armonía. Así lo muestra también el
mismo ARISTÓTELES cuando dice (100) que hombre equitativo
es "aquel que elige y practica esta clase de justicia [la épieikeia]
y no una justicia minuciosa en el mal sentido, sino que sabe
moderarse, cuando tiene la
ley de su parte es equitativo; y esta
disposici6n de carácter
es la equidad".
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(99) ARISTÓTELES, RetMca, 13, 1-374 b.
(100) Jbúl., Ética, V, 10. párrafo final, 1138 a.
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También en el Antiguo testamento se. expresan unos concep­
tos que,
en su traducci6n de los Setenta al griego, fueron desig­
nados
por la palabra épieikeia, dándole el sentido de benevolen­
cia, clemencia, moderaci6n.
FRANCESCO o'AGOSTINO (101) cita
vatios textos
en que así aparece. Me he preocupado de cotejat
algunos de ellos
en sus traducciones al castellano efectuadas por
TORRES AMAT. En el Salmo 85, 5, se emplea la palabra en el
actual sentido de benignidad; en el libro de la Sabiduría, en el
de moderaci6n; en el de BARUCH JI, 27, y en el de DANIEL IV,
24 en el significado de misericordia, el II de los Macabeos, 22,
en el de favor, y en el X, 4, como benignidad.
En el Nuevo testamento, observa el mismo o'AGOSTINO (102)
el empleo del término épieikeia por SAN PABLO, en la carta JI a
los Corintios 10,
1, y, poniendo ese texto en relaci6n con el
Evangelio de SAN MATEO 11, 29, destaca cual es el relieve que le
da SAN PABLO, aproximando el significado de esa palabra al de
la triada mansedumbre, modestia
y humildad de coraz6n,
poniéndola fuera del ámbito conceptual puramente jurídico.
Después de esto
y de analizar la interpretaci6n dada por ADOLF
VON HARNAK (" Sanftmut, Huid und Demut in altem kirche",
Festgabe Kaftan, Tubinga, 1920, págs.
113-129) -y disentir de
ella-concluye que la épieikeia neotestamentaria, "en lugar de
mostrarse como virtud de los poderosos [en su clemencia o
moderaci6n], aparece
como virtud del encuentro fraterno, que
al momento extrínseco jurídico antepone el infinitamente más
cálido y rico en inmediatez de la donaci6n de sí mismo. He ahí
porqué la épieikeia no indica la superioridad (aunque benigna)
del obispo sobre sus fieles
(I TIMOTEO, 3, 3", sino "su apertura
confiada para con el prójimo, aunque éste sea su perseguidor.
He aquí, sobre todo, que la épieikeia no es entendida como
benignidad, que se situaría siempre en un horizonte mundano
(I PEDRO 2, 18), sino realmente como la anteposici6n, a cual­
quier relaci6n jurídica, de la relaci6n en Cristo, que no anula la
dependencia mundanal, pero que la sitúa después de la fraterni-
(101) F. o'AGOSTINO, op. cit, VI,], pág. 139.
(102) Ibfrl., VI, 11, 1, pág. 140.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTJSOLO
dad en Dios. En resumen: en el concepto cristiano de épieikeia,
rectamente entendido, podemos acoger cuanto de esta virtud
haya adquirido savia vital, haciéndose signo de la gracia que pre­
cede a
la ley del amor a Dios, que protege la obra del hombre".
Los Santos Padres recogieron
ese significado. El propio
D'AGOSTINO (103) observa principalmente su utilización por el
papa CLEMENTE ROMANO y por SAN JUAN CRISÓSTOMO; y
advierte que, a través de ellos,
pudo influenciar al derecho
romano cristiano, primero, y, después, especialmente al derecho
canónico, como derecho emanado de la Iglesia.
Los nuevos emperadores cristianos
-ha observado P. G.
CARON (104)-desarrollan el nuevo concepto de la equidad
que "no será
tanto el concepto romano clásico de la perfección
en la justicia (en cuyo caso podía aplicarse incluso la aequitas­
severitatis) sino que responde más bien al concepto de "ius dul­
core misericordiae temperatum". Y dice que esa nueva concepción
incluso se acentúa en el Corpus iuris civilis, donde JUSTINIANO
hace desaparecer, al no recogerlos en él, los textos del antiguo
derecho romano, que no compila, referentes a derecho de cosas,
de obligaciones y de familia, en que se da a la equidad el anti­
guo sentido.
Como advierte el mismo CARON (105), "el concepto teoló­
gico-moral de la
misericordia, e incluso de la aequitas entendida
no tanto según el concepto romano de perfecta justicia cuanto
en el
concepto cristiano, que atiende a la razón dirigida a preve­
nir el periculum animae -en virtud del cual el rigor iuris debe
ceder a la aequitas natura/is iuris rationabilis, siempre que la
aplicación rigurosa de la ley venga a contrastarse con la prosecu­
ción del fin supremo de la Iglesia, la
salus animarum----, tuvo a
su vez
una influencia decisiva tanto en la legislación civil justi­
nianea, de .una parte, como, de otra, en los glosadores roma­
nistas".
(103) Ibfrl., págs. 148-167.
(104) PJER GJOVANNI CARON, '54.equitas" romana, "misericordia" patrlstica ed
"épieikeia" aristotélica nella dottrina d'ell "aequitas" canónica {Delk origine al
Rinascimento), Milán, Giuffre 1971, 3, págs. 8 y sigs.
(105) Ibfrl., págs. 6 y sig,.
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Y JUAN IGLESIAS (106) advierte que "las viejas concepciones
romanas aparecen superadas
con el periodo postclásico -en la
culminación de éste sobre
todo-por supremas consideraciones
morales", aunque también "es verdad que estas mismas cuentan
con la apoyatura de los ideales ético-jurídicos asentados en las
épocas anteriores". Lo cierto es que los preceptos cristianos, "tal
como reza en el título introductorio del Digesto, nos sitúan fren­
te a
un templo majestuoso y santo, frente a un monumento
admirable por la alta inspiración moral que la inspira. El legis­
lador cristiano
ha puesto su mano, guiada por el máximo fervor
religioso".
En los cultivadores del ius canonicum se produce una evolu­
ción que culmina en la doctrina de los decretalistas. En ésta el
mismo CARON (107) observa que se produce una síntesis de la
aequitas romana, entendida en el sentido de perfecta justicia, la
misericordia o benignitas de las fuentes patrísticas, en oposición
al rigor del stricto iuris, y a la épieikeia aristotélica, recibida a tra­
vés
de la doctrina de SANTO ToMAs DE AQUINO, significativa de
que la ley no puede ser aplicada en los casos particulares en los
cuales de aplicarse se produciría
una iniquid;id.
B) En el ámbito propiamente jurídico, ARISTÓTELES (108)
relaciona la equidad con la justicia y lo equitativo con lo justo.
Estos términos -dice-"no aparecen ni como _ idénticos sin
más
ni como pertenecientes a géneros distintos"; ambos los esti­
ma laudables, pero considera que "lo equitativo, si bien es mejor
que
una especie de justicia, es justo' y "no es mejor que lo justo
como si se tratara _de otro género. Lo mismo es, por tanto, justo
y equitativo,
y, siendo ambos buenos, es mejor lo equitativo".
Explica
que es así porque "lo equitativo es justo pero no en
el sentido de la ley, sino como una rectificaci6n de la justicia
legal. La causa es que toda ley es universal y hay cosas que no se
(106) )UAN IGLESIAS, Orden jurldico y onkn extrajurldico, III, !, en "Centenario
de la Ley del notariado", sec. I, vol. 11, Madrid, 1961, págs. S 1 y sigs., o en "Estudios",
Madrid, Univ. Complutense, 1985, págs. 210 y sigs.
(107) CARoN, op. cit., 7-8, págs. 51-66.
(108) ARISTÓTELES, Etica, V, 10, 1137 b in fine y 1138 a principio.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
pueden tratar rectamente de modo universal. En aquellos casos,
pues, en que es preciso hablar de un modo universal, pero no es
posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideraci6n lo más
corriente, sin desconocer su yerro. Y no por eso es menos recta,
porque su yerro no está en la ley, ni en el legislador, sino en la
naturaleza de la cosa, puesto
que tal es la índole de las cosas
prácticas. Por tanto,
cuando la ley se expresa universalmente y,
a prop6sito de ella, surge algo que queda fuera de su formula­
ci6n universal, entonces está bien que se acuda la equidad allí
donde no alcanza el legislador y se yerra al simplificar". A dife­
rencia
de la justicia de la ley positiva, la justicia natural -expli­
ca-"es indefinida, como la regla de plomo de los arquitectos
lesbios
que no es rígida, sino que se adapta a la forma de la
piedra".
SANTO TOMAS DE AQUINO, comentando este texto, dice (109)
que, de una parte, "en las cosas contingentes no es posible que
se
diga algo verdadero universalmente; pues, aunque en ellas
algo puede ser verdad en la mayoría de los casos, no lo es en
algunos pocos. Así ocurre en los hechos humanos sobre los cua­
les se
dan las leyes. Y de otra parte, partiendo de la distinci6n
que hizo el ESTAGIRITA (110) entre lo justo natural y lo justo
legal, o sea
el dimanante de las leyes humanas positivas, el
AQUINATENSE explica: "Lo equitativo es mejor que lo justo
legal;
pero está contenido en lo justo natural"; es regulador
interpretativamente de la justicia legal, pues "está contenido en
lo justo natural, de donde se origina lo justo legal".
En el primer volumen de nuestra tercera Metodología hemos
visto
que en las escuelas de artes liberales, durante el Alta Edad
media, se recurría a la equidad como ratio (11 !); y que algunas
tendencias interpretativa, como la de los juristas moderni de la
escuela
de Pavía, buscaban llegar, en cada caso, a soluciones
(109) SANToToMAs DE AQUINO, Comment. adEticorum lib. Vde ARlSTóTELES,
lectio XVI.
(110) ARISTÓTELES, Etfra, V, 7, 1134 b.
(111) La ciencia del derecho a lo largo de su historia, 9, texto correspondiente a la
nota 17, pág. 63.
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naturalmente justas, inspiradas en principios de equidad (112).
Los glosadores estaban bien formados
en artes liberales, habían
recibido el influjo de los intérpretes moderni de la escuela de
Pavía y recibían además la influencia del derecho canónico,
que
concebían, aquélla y éstos, el ius según la idea de aequitas con­
cebida como motor de aquél. Ahora bien, la mayoría de los
glosadores consideraban los textos del
Corpus iuris como nor­
mativa legal vigente ratione lmperii, y bajo esta perspectiva les
resultaba imperativo
el rescripto de CONSTANTINO conocido por
!ex lnter aequitatem (113). Esta fue la dificultad que se presentó
a los glosadores. Por ello recurrían a la distinción entre aequitas
rudisy aequitas constituta (114).
Frente a
la opinión general -mantenida por BULGARUS,
ROGERIO y BASSIANO, y recogida por AzóN y AcCURSIO­
había discrepado MARTINUS GosSIA, apoyándose en otro res­
cripto del mismo
Constantino, conocido por !ex Placuit (115),
y
en un texto de PAULO, recogido en el Digesto (116), que dice:
"in omnibus quidem maxime tamen iure aequitas spectandum esl'.
Su solución consistiría en distinguir la equidad in universalibus,
que sólo podía determinar la ley, y la equidad in iuditibus singu­
lar/bus,
que al juez le cabía individualizar basándose en un fun­
damento objetivo o bien apoyándose en algún adminículo con­
tenido en cualquier texto legislado con el que cupiera enlazar
rationes natura/is.
La posición de MARTINUS fue seguida por algunos cano­
nistas
(PAUCUPALEA, RUFINUS, JOANNES TEUTÓNICUS, SAN
RAYMUNDO DE PENYAFORT) y la apoyaron PLACENTINO DE
MONTPELLIER, KAROLUS y C!NO DE PISTOIA, siendo recogida
en la Summa Trecensis, las Exeptiones Petri, el Brachilogus y Lo
Codi.
Los comentaristas ya no sufrían las dificultades que habían
padecido los glosadores ante el rescripto lnter aequitatem, pues-
(112) /bid., 12, d, texto correspondiente a la nota 11 O, pág. 84.
(113) Codex, l, 14, l.
(114) A ella nos hemos referido en el vol ult. cit., 24, págs. 130-135.
(115) Cod., 3, 1, 8.
(116) PAULO, Dig., 50, 17, 90.
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JUAN BMS. VAUET DE GOYTISOLO
to que no identificaban el espíritu del texto con la mens legisla­
turis, y menos aún con su voluntas, sino que consideraban obje­
tivamente la
mens y la ratio de la norma en relación con la ratio
iuris superior, consistente en resolver en justicia, conforme la
naturaleza de la cosa (hecho, acto, institución). BARTOLO (117)
entendía que tratándose de
una interpretación no general y
necesaria cualquier juez podía resolver
por equidad, "proceden­
do de similibus
in similid'; y BALDO (118) distinguió la aequitas
in genere sumpta y la aequitas specialiter sumpta, estimando ésta
aplicable
por el juez.
C) El derecho trata de realizar, de concretar y de poner en
acto la justicia de conformidad a lo que resulta más equitativo
en cada caso; pero, para ello, necesita
no sólo de la virtud de la
justicia sino también de las otras virtudes cardinales.
Tanto al gobernante como
al súbdito les son precisas la for­
taleza y la templanza,
al lado de la justicia, para practicarla debi­
damente.
Y, especialmente, el legislador, el gobernante y el juez
requieren prudencia. En la
Metodología de las leyes (119) vimos
que la prudencia consiste en saber ver y prever sagazmente lo
bueno para los hombres y para cada comunidad, cuáles son las
medidas adecuadas para alcanzarlo, así como sus diversas fun­
ciones. También observarnos sus modos de operar: la
synesis o
gnome. Aquélla en la elaboración de normas generales (refirién­
donos al ámbito jurídico, diríamos que ayuda en la elabora­
ción de leyes humanas positivas) y para guiar en su configura­
ción (120). Y el gnome o perspicacia, partiendo del conocimien­
to de esas reglas generales, observa si se ajustan o no al caso
(117) BARTOW, In primam Codicem lustiniani partem, cit. De /egibus et constitu­
tionibus principum,
lex lnter aequita.tem, 7-1 O.
(118) BALDO, lustinianum Digestum ¼teris partem commenta.rii, cit. De iustitia et
iure, lex Omnes populi, 63-65.
(119) M,tod,,logia d, las í,y,,. 241-242, pág,. 667-672.
(120) Cfr.
SANTO ToMAs DE AQUINO, S. Th., 1-11", 95, 1, ad2.
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JUSTICIA MORAL Y JUSTICIA JURÍDICA
planteado (121) y, en este segundo caso, considera cuál resulta
más adecuada a las contingencias concretas del caso, o, acomo­
dada a éstas, la halla "al margen de las reglas comunes", "confor­
me a principios superiores a ellas, lo que lleva consigo cierta
agudeza en el juicio" (122).
(121) ArusrÓTELES0 Érica. 6, 11, 1143 a y b, y SANrO TOMÁS, S. Th, 11-11", 51,
4, ad 3.
(122) SANTO ToMAs, S. Th., 11-11", 51, 4, wp.
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