El hombre ante el totalitarismo estatal: líneas de defensa político-jurídicas

EL HOMBRE ANTE EL TOTALITARISMO ESTATAL:
LINEAS DE DEFENSA POLITICO.JURIDICAS
POll
JUAN VALLET DE
GOYTISOLO.
Ponencia desarrollada en Roma el día 9 de abril de 1974 en el II Convegno
Romano
de la Fundación «Gioacchino Volpe».
Sumario.
I. DIAGNÓSTICO DEL TOTALITARISMO: l. El totalitarismo como ab­
sorci6n de todas las instimciones y actividades .por el Estado.-
2. El totalitarismo como negaci6n de
toda trascendencia.-3. la
masificación y la tecnocracia como recíprocas causas y efectos
del mtalitarismo.
II. TERAPÉUTICA: a) Necesidad de que el Derecho tra.rcienda del
Estado.~ I. El legislar como legere y no como ve/le, agere ó
facere.-2. La separación de funciones.-3. La concreción del
orden jurídico, sin absorción de la
macrojusticia y liberado del
panjuridismo . normativo y de su monopolio estatal.-4. La plu­
ralidad de fuentes formales y su coordinación.-b) Reconoci­
miento de un escalonado pluralismo de 6rdenes sociales en la
unidad polltica.-1. La esfera de las libertades civiles.-2. Ne­
cesidad

de la propiedad privada para salvaguardar los ámbims de
Jo político, lo económico, Jo laboral
y Jo cultural.-3. La plura­
lidad de órdenes sociales, su autonomía jurídica y su articulaci6n
orgánica.
385
,,
Fundaci\363n Speiro

II ENCUENTRO ROMA.i....-o
DE LA
"FONDA.ZIONE
GIOACCHINO

·
VOLPE":
«UNA SOCIBDAD CONTRA

EL HOMBRE: LINEAS DE UNA DEFENSA.»
En Roma, los días 8, 9 y 10 de abril, en la sala Cento Giorni, del
Palazzo de la Cancelleria, la Fundación GIOAccHrno VOLPE celebró su Se­
gundo

Encuentro Romano, del que fueron cordiales anfitriones el Doctcir
Gio­
vanni

Volpe y la señora de Volpe, y
eficaz secretario
el de la Fundación,
profesor Roberto de Mattei.
Abrió
el programa,

planteando el tema general «UNA SOCIEDAD CONTRA
EL HOMBRE»,
el profesor

de filosofía de la Universidad
dé Lieja Marcel
de Corte. A continuación fue leída la comunicación «Soc!EDAD E INDIVIDUO»,
del profesor

emérito de la Universidad de Lond_res,
Arnold Toynhee, autor
del famoso
Studi of Hislory, que por hallarse enfermo no pudo asistir. La
sesión fue presidida por el catedrático de historia del derecho
Emilio Buui,
conocidísimo autor de la ya clásica obra: «La formazione dei dogmi del
diritto priva to nel diritto commune».
En el
"transcurso de

las reuniones se desarrollaron las siguientes
po· nencias:
-Adolfo Muñoz Alonso, catedrático de historia de la filosofía de la Uni·
versidad

de Madrid:
«EL MITO
DE LO COLECTIVO.»
-J ulien Freund, profesor de sociología y director del Instituto de pole·
mología

de la Universidad de Strasburgo:
< DE LO
COLECTIVO.»
- Juan VaUet de Goytisolo.: «LÍNEAS DE DEFENSA POLÍTICO·JURÍDICAS»,
ponencia

que a continuación publicamos.
- Vinlila Horia, novelista vencedor del Prix Goncourt 1960: «LITERA·
TURA Y ARTE EN DEFENSA DEL HOMBRE.»
-V aJe,-io T onini, ingeniero epistemólogo y escritor: «EL HOMBRE EN
LA SOCIEDAD TECNOLÓGICA ACTUAL», que dio lugar a varias
inter­
venciones

polémicas.
- Mario Bussagli, profesor de historia de arte en la India y el Asia
Central en la Universidad de Roma: «LA CIVILIZACIÓN CIUDADANA.»
- Y
Thomas Molnar, profesor de lengua y literatura francesa de la
Universidad de New
York, autor de obras tan

conocidas como «El
declinar del intelectual», «La utopía, perenne herejía»,
«La contra­
revolución», quien desarrolló la «RELACIONE PINALE».
Expusieron sus comunicaciones, entre otros, los profesores
Emilio Bussi,
Giuseppe dell'Ongaro y los escritores Carlo Belli y Fausto Gianfrancesco, y
fueron leídas las remitidas por
/acques Soustelle, actualmente Profesor de
la Universidad de Strasburgo, y por el conocido escritor /ean Cau.
Fundaci\363n Speiro

EL HOMBRE ANTE EL TOTALITARISMO ESTATAL:
LINEAS POLITIC0-JURIDICAS DE DEFENSA
POR
JUAN VALLE'!' DE GOYTISOLO.
J. DIAGNÓSTICO DEL TOTALITARISMO.
Para defenderse de un mal, para sanar de él, es preciso conocerlo.
Lo primero es, pues, diagnosticarlo.
El mal, la enfermedad social de cuya terapéutica debemos ocu­
parnos aquí, es el totalitarismo estatal.
En su forma extrema
lo sufrió la Alemania nazi y la .sufren los
pueblos
situados detrás de los telones de acero
y de bambú. Pero va
extendiéndose geográficamente
y, en ~special, es inquietante cómo
se va infiltrando por doquier en toda clase de regímenes.
Venimos observando sus síntomas. Los conocemos. Pero su diag­
nóstico requiere algo más. Necesitamos precisar con exactitud lo que
constituye su esencia, separándolo de lo accidental que suele acompa­
ñarle; identificar su raíz o sus raíces para
conocer qué

favorece su
desarrollo
y qué lo entorpece.
A este diagnóstico ded_icaremos una breve introducción.
l.
El totalitarismo como absorción de todas las instituciones
y actividades por el Estado.
Según el Diccionario de tangue J,ranfaise de Paul ROBERT, la
palabra totalitario aparece hacia 1930 con este significado gramatical:
"Lo que

engloba o pretende englobar todos los elementos de un con­
junto dado". También ofrece un sentido político de
la palabra, pero
al expresarlo sólo indica algunas de las formas en que ese fenómeno
3g7
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
se ha manifestado: "régimen de partido único sin oposición organi­
zada",
En 1943, con mayor perspectiva histórica y profundizando en la
esencia de fenómeno, el profesor de la Universidad de Zurich,
Emil
Bronner. (1), hizo una clara exposición de lo que es el Estado totali­
tario
bajo
el punto de
vista sociológico:
"
...

-·no es, como la dictadura, una forma de Estado, sino que es
la absorción de todas las instituciones y todos los derechos por
el
Estado". Es "la plena libertad del Estado para llamar derecho a aque­
llo que le venga en gana" ...
"es la
omniestatabilidad, la
estataliza­
ción

integral de la vida, que es posible sólo cuando se
ha arrebatado
el poder a las formas de vida preestarales y al individuo. Es verdad
que esta omniestatalización tiene una cierta afinidad con la
diera.­
dura: pero, propiamente,

tiene su raíz histórica en
la República de
la Revolución- francesa en el Contrat social, de Rousseau, en su prin­
cipio de
a/ienation tota/e. Ahora bien, no hay Estado que no haya
sido infectado en mayor o menor medida por esta enfermedad", que
"ha hallado su desarrollo más completo y más consecuente con el
comunismo bolchevista;
pues tan sólo con la supresión de la pro­
piedad privada se hace perfecta la condición de esclavo del
Estado".
Es

muy cierto que el
partido único y la falta de oposición orga­
nizada
facilitan

la
acción del Estado totalitario. Pero su esencia no
radica aquí. Varios partidos o grupos pueden compartir o
disputarse
las

riendas del poder en un
Estado~totalitario. Lo sustancial consiste
en
que -como expresa el Diccionario de Robert al final de su de­
finición-: "El poder político dirige soberanamente, e incluso tiende
a
confiscar, todas
las actWidades que domina".
Generalmente se confunde con la tiranía, que puede no ser tota­
litaria sino c_ircunscrita a la política,-y con la dureza represiva, que
muchas veces no
se sale

fuera de la esfera del orden público.
En caro-
(1) Emil Brunner; Gerer:htigkeit. Bine Lehere von den Grundgesetzen
der -Gesellsr:haftsordnung
(Zurich, l.943), cap. XVI; dr. traducci6n. al cas­
tellano de. Luis Recasens Siches-, La. J ustir:iai _ México, Centro de Es.tu dios Fi­
los6fiCOS de la Universidad Nacional Autónoma de México 1961, págs. 174
y siguientes.
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UNEAS DE DEFENSA POUTICO-JURJDICAS
bio, el totalitarismo, propiamente dicho, puede set suave y valerse de
medios sin apariencia coercitiva.
La forma suave de totalitarismo fue atisbada por Tocqueville (2)
al predecir que "la especie de opresión que amenaza a los pueblos
democráticos no se parecerá nada a las que han precedido en el
mundo" ... "las antiguas palabras despotismo y tiranía no me resul­
tan ad~das en absoluto. La cosa es nueva ... ". En párrafos que
impresiona leer por lo clarividentes ·que han resultado, predice ese
futuro, tal como hoy lo contemplarnos: "una muchedumbre de hom­
bres parecidos e
·iguales" y

"un poder inmenso y tutelar que se en­
carga él sólo de asegurar sus goces
y velar por su suerté", que ''ex­
tiende

sus brazos sobre
la sociedad entera, le cubre la superficie con
una red de pequeñas reglas, complicadas, minuciosas
y uniformes, a
(2) Alexis de Toxqueville, De la democratie ·en Amérique, Lib. 111,
cap., VI; cfr. ed. bajo la dirección de Jr. P. Mayer, con introducción de
Harold J. La.ski, París Gállimard 19'61, págs. 324 y sigs.; «veo una muche­
dumbre innumerable de hombres parecidos e iguales que giran sin
reposo
sobre

ellos mismos
para procurarse

pequeños y vulgares
placeres con
los que
llenan su alma ... »Por encima de ellos se eleva un poder inmenso
y tutelar, que se encarga
él sólo de asegurar sus goces y velar por su suerte. Es · absoluto, detallado,
regular, previsor
y dulce. Se parecería a la potestad paterna si, como ésta
tuviera por objeto preparar a los hombres para
la edad viril; pero no procura,
por
el contrario, más que fijarlos irrevocablemente en la infancia; quiere que
los ciudadanos disfruten con
tal de que no piensen sino en disfrutar. Trabaja
de buen grado para su bienestar; pero quiere ser el único agente y el solo· ár­
bitro, provee a su seguridad, prevé
y asegura sus llecesidades, facilita sus
placeres, conduce sus principales
negocios, dirige

su industria, regula sus su­
cesiones, divide sus herencias.
¡ Por qué no podría evitarles por completo el
trastorno de pensar y
el esfuerzo de vivir!
»Después» ... «el soberano extiende sus brazos sobre la sociedad entera;
le cubre
la superficie con una red de pequeñas reglas, complicadas, minu­
ciosas y uniformes a través de las cuales los talentos más originales y las
almas más vigorosas no podrán
hallar la claridad para sobrepasar la mu­
chedumbre; no les rompe las voluntades, pero se las reblandece, las pliega
y
las dirige;

obliga rara vez a obrar,
pero se
opone sin cesar a que se actúe;
no destruye nada, estorba, comprime, enerva, apaga, atenta reduce, en fin,
cada nación a no ser más que un rebaño de animales tímidos e industriosos,
de los que el gobierno es su pastor.»
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
través de ,las cuales los talentos. más originales y las almas más vi­
gorosas no podrán hallar claridad para sobrepasar la muchedum­bre ... ".
Un siglo después, en su Mensaje Radiofónico de Navidad de
1952, Pío XII mostró-Su preocupación en este sentido:
"Desdichadamente no se trara en la actualidad de hipótesis y
previsiones, sino que ya existe esta triste realidad: allí donde el de­
monio de la organización invade y tiraniza. al espíritu humano, se
manifiestan rápidamente los síntomas de la falsa
y anormal orienta­
ción del desarrollo social. En no pocos países el Esrado moderno va
convirti~ndose en una gigantesca máquina administrativa: toda la
escala de los sectores político, económico, social, intelectual, hasta_ el
nacimiento y la muerte, quiere convertirlos en materia de su admi­
Aisttación. Nada de maravillar, por tanto, si en este ambiente im­
personal, que tiende a penetrar y envolver roda la vida, el sentido del
bien común se ennunece en las conciencias de los individuos y el
Estado pierde cada vez más el primordial
carácter de

una comunidad
moral de los ciudadanos".
2. El totalitarismo como negación de toda trascendencia.
En el párrafo siguiente al transcrito, Pío XII señala como 01igen
y punto de p,,rtida la corriente que arrastra a un esrado de angustia
al mundo moderno:
la despersonalizaci6n.
La concepción cristiana del mundo, en cambio, es verdaderamente
antitotalitaria,
pues en
ella hallamos:
-la persona humana, como . "origen y fin de la vida social" que,
a su vez, tiene su origen
y su último fin en Dios.
· -un orden de instituciones, "que el Creador ha dado a la SO·
ciedad humana"" -"matrimonio, familia, Estado, propiedad priva·
da-", destinados "a formar y desarróllar ·al hombre como persona,
a protegerlo y capacirarlo ··;
-una

vida social, sostenida
y desarrollada con la "voluntaria
colaboración
y personal responsabilidad" del hombre.
Es un mundo ordenado por Dios-, o sea, dotado de un orden
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LINEAS DE DEFENSA POlITICO-JURIDICAS
trascendente, y en el cual la persona humana tiene también un fin
que lo trasciende.
El orden requerido por el bien tinito, ha dicho un profesor es­
pañol
(3), "exige distinción y diversidad graduadas y polaridades co­
rrelativas", ·"síntesis
armónica y -analógica de lo uno y lo múltiple",
porque el "monismo" divino "no es un monismo roralitario, sinó que
participa en las condiciones de congruencia y suavidad del gobierno
de Dios sobre el mundo".
En
ese orden, el Estado ocupa su lugar, soberano en el ámbito
de· su competencia temporal, como custodio del bien común más ge­
neral. Nada menos, pero nada más.
Pero_ esta concepción de un mundo ordenado, que la Cristiandad
había contemplado,
ha venido sufriendo desde el siglo XIV sucesivas
crisis.
a) La orisis nominalista que, a partir de Ockam, alejó el orden
de la naturaleza fuera de lo asequible a nuestro conocimiento, e
incluso lo negó (4).
b) La independización de la poUtica respecto de la ética, al es­
tudiar aquélla Maquiavelo como pura cuestión de hecho y no como
cuestión de derecho (5 ), soslayando su finalidad moral.
c) La declaración de una total separación del derecho positivo hu­
mano respecto del divino y natura/., proclamada por Lutero (6).
d) La independización por Descartes del pensamiento humano
respecto de las
cosas (7).
(3) Francisco Canals Vidal, .Monismo y pluralismo en la vida social, en
Contribución al estÚdio de los cuerpo.r intermedios, Madrid, Speiro, 1969,
págs. 17 y sigs., o en VERBO 61-62, págs. 31 y sigs.
(4) Cfr. Etienne Gilson·, La filosofía en la Edad Média, cap. IX, III,
cfr. 3.ª= ed. castellano, Madrid, Gredas, 1965, págs. 606 y sigs. y Francisco
Puy
Muñoz, El nominalismo, primera crisis de las ideas de la Cristiandad,
en VERBO 104, abril 1972, págs. 547 y sigs.
( 5) Cfr. Leo Straus, Droit Naturel et Histoire, vers. francesa, París,
Plon, 1954, cap. V, a, págs. 92 y sigs.
( 6) Cfr. Federico de Castro, Derecho civil de España, Parte general,
vol.
I, B 3-ª ed.,-M'adrid, 1963, Libr. Preliminar, cap. I, I, 1, pág. 15.
(7) ar. Jacques Maritain, Tre -~efoffltatori, Ii Cartesio, II, cfr. ed. en
italiano traducida por G. B. Montini, Bescia, 1928,-págs. 45 y sigs.
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JUAN V ALI..JI.T DE GOYTISOLO
e) La pretensión de Bodino de lograr un sistema universal de
derecho, común a todos los pueblos y basado en ideas puras, que
coexistía en su mente con la
sobe,anla absoluta del Estado legislador,
desligada a toda trascendencia (8).
f) La aplicaci6n del método analltico-sintético a las ciencias
Jocia/.es, para descomponer analíticamente las sociedades reduciéndo­
las a sns individuos
para construir
con ellos idealmente la sociedad
civil, contrapuesta al desorden de la sociedad histórica (9).
g) La concepción de Rousseau de la volonté générale como so­
berana, que Fichte sustituye por la "Una Eterna Voluntad Infinita del
Estado", y

Hegel ensambla con la realidad histórica en una visión
dinámica y dialéctica, a través de la cual se actualiza progresivamente
la Idea constructora del mundo (10), subsnmida en la certeza :ob­
jetiva"

que en cada momento posee
el Estado, "la razón objetiviza,.
da",

que "no necesita ser justificado ni fundado en
ningún princi­
pio" (11).
Nos encontramos así, al finalizar este itinerario, huérfanos de
toda trascendencia

divina
y natural, sometidos a un Estado que pre­
tende

realizar la construcción racional del
futuro, para lo cual no
sólo es detentador del poder, sino determinante de la realidad
pre­
sente, considerada como la única verdad actual.
Por eso ha podido decir Jean Madiran (12) que "el totalitarismo
moderno quiere por principio encerrar
al hombre en· su destino so­
cial:', pues

"considera
la sociedad como el objetivo supremo del
(8) Cfr. Michel Villey, La justice Ha:rmonique ielon Bodin, en Arch.
de Ph. du Dr. XV, 1970, págs. 313 y sigs.
(9) Cfr. Michel Villey, La formation de Ja pensée juridique moderne,
París, 1968, parte V, II, cap. I, A, págs. 655 y sigs.
(10) Llr, nuestro estudio Del legislar como «Jegere» al legislar como
«facere», núms. 12 y 13, en VERBO 119-120, noviembre-diciembre 1973, pá­
ginas
535 y sigs.
(11) Cfr.
José María Artola, Hegel: la filosofía como retorno, Madrid,
1972,
cap. VI, B, pág. 330.
(12)
Jean Madiran, Les ca:ractéres du totalitarisme moderne en L'homme
face
an totalitarisme moderne, Aetes du Congrés de Sion, Sion, 1964, pá­
ginas 19 y sigs., o en castellano, en VERBO 31, págs. 61 y sigs.
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UNEAS DE DEFENSA FOUTICO-/URJDICAS
hombre", privado de otro fin que no sea "su imbricación en la so­
ciedad

política en que se
halla".
Esto
es fruto, a su juicio, de las llamadas Jocietés de pen.rée del
siglo
XVIII -tan bien estudiadas por Agustfn Cochin (13)-de las
que, según subraya Madiran (14), surge, "una sociedad construída
.arbitrariamente por el pensamiento, opuesta, enmiga incluso, de las sociedades naturales", pues las propugnadas "son agrupaciones for­
madas sin ser tenidas en cuenta las relaciones naturales de familia,
profesión, amistad, vecindad . . .
y fuera de las relaciones jerárquicas
normales".
"He aquí - neos. Las sociedades de pensamiento no consiguen desarrollarse mien­
tras las sociedades naturales son vigorosas. Pero cuando aquellas se
desarrollan en medio de éstas las dejan exagües y sin vida. Esra es una de
las claves

del totalitarismo moderno,
y no solamente del to­
talitarismo. comunista ... ".
Cuando ese modo de pensar se encarna en el Estado, no es raro
que éste se considere "una concezione totale de _la vita", al autoesti­
marse "la gran voluntad de la nación y, por tanto, su gran inteli­
gencia"

(15).
Ahí tenemos un Estado definidor de la verdad, dispensador de
todos los bienes, que,
de facto al menos, intenta ocupar el lugar de
Dios que va quedando cada vez más lejano y difuso,
a la
vez que la
naturaleza no es estimada sino como
un proceso

en evolución, que,
a veces, se cree sometido a un determinismo ineluctable,
y en otras
se afirma que
lo van realizando los hombres abierros al sentido de
(13) Agustín Cochin, Les sociétés de Pensée et la Democratie Moderne,
París, ·Plop, 1921, y La RJvolution et la libre-pensée, ..París, Plan, 1924.
(14) Madiran, loe. cit., en Acles ... , págs. 13 y sigs., o en VERBO 31,
págs.
56 y sigs.
(15) Giovanni Gentile,
Che cosa e il Facismo, Firenze, Vallecchi, 19'25,
pág. 34. Etienne Gilson, La unidad de la exppriencia filosófica, ed. castellana,
Madrid, Rialp, 1960,
Cap. XI, pág. 335, comenta:

«Una
estatalotria de este
género, aunque se vea a sí misma como un ·antídoto
para la ceguera del ma­
terialismo, es, en realidad, el triunfo de· otra ceguera. El Estado ha monopo­
lizado -la inteligencia
como todo
lo .demás; de la Gran Inteligencia
recibim0 ...
incluso

la filosofía ...
».
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
la historia, impulsados por una fuerza cósmica o por delegación del
Ser supremo.
3. La masificación y la tecnocracia, como recíprocas causas y
efectos del totalitarismo.
Si el totalitarismo supone la asunción de
la total dirección de la
sociedad por
el Estado, éste partiendo de considerarse su gran inte­
ligencia concluye por ser el dispensador y distribuidor de toda clase
de bienes, de cuya producción y desarrollo se convierte en promotor
y realizador. De ello resultan inevitablemente dos consecuencias:
a) El hombre -reducido ante el Estado a ser un individuo ais­
lado, productor, contribuyente, afiliado a uo partido político, o
bene­
ficiario

de
la seguridad social y demás servicios estatales:
- se despersonaliza, a medida que se desprende de la iniciativa
para proveer a su existencia con su propia
responsabilidad, y se aco­
ge a la seguridad que el Estado le ofrece;
- y se desarraiga de las sociedades naturales en las que tradi­
cionalmente ha_estado integrado.
Es decir, se masifica, a medida que se libera de sus vínculos re­
ligiosos y naturales y pierde el sentido de la realidad, al ser a la vez
sujeto
y objeto de una organización artificial de cuyos beneficios se
siente destinatario, pero no responsable de su logro (16).
b) Y el Estado, que asume todas las funciones sociales e impo­
ne su mecanización, dirigida centralmente por unos cerebros capaces
de ordenarla e impulsarla del modo más perfecto (17), necesariamente se tecnocratiza (18). Domina así
la nueva clase 'de los tecnócratas que
pone en práctica la racionalización de
la sociedad "masificada"· (19).
(16) Cfr. nuestro libro Sociedad de Masas y Derecho, Madrid, Taurus
Ediciones,
1968, Parte I, caps. 111, N, V y VI, págs. 87 y sigs.
(17) Cfr. nuestro libro de bolsillo
Ideología, praxis y mito de la tec­
nocracia, Madrid, Escelícer, 1971, II Parte, cap. 111, pág. 42.
(18) !bid., IlI Parte, cap. I, pág. 81.
(19)
Or. Marce! de

Corte,
La education politique, 4, en Politique et
loi
naturelle, Actes du Congrés de Lausanne 111, 1967, págs 83 y sigs. o en
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LINEAS DE DEFENSA POLITICO-JURIDICAS
Es difícil precisar si el totalitarismo masifica la sociedad o si
ésta, masificada, reclama el totalitarismo. Recordemos con Bernanos
que,
tal vez: "El Estado totalitario es menos una causa que un sín­
toma. No es él quien destruye la libertad, se organiza sobre sus rui­
nas ... " (20).
Lo cierto es que el Estado "que se constituye en las arenas mo­
vedizas de la disociedad", que sustituye la tradición y
la experiencia
por "dosis
ideol6gicas", como explica De Corte (21), tiene que evo­
lucionar
hacia la tecnocracia; ha de combinar la manipulación de la
propaganda con la "instauración de
estructuras rígidas que aprisio­
nan al hombre desde su nacimiento hasta su muerte, reemplazando las
instituciones naturales anemizadas, extinguidas o evacuadas, para
engranado en los rodamientos metódicamente revisados y engrasados
de la gigantesca máquina estatal. El conocimiento de los mecanismos
que rigen el comportamiento
y los reflejos elementales de la humana
marioneta" permite
"la manipulación de los ciudadanos mediante
técnicas análogas a las empleadas por un ingeniero que maneja cosas
materiales y las somete a sus directrices". La tecnocracia es una
piez.a fundamental en· el

camino que con­
duce al totalitarismo. Albert Speer (22) lo ha confesado: " ... en aquella triste época [de la Alemania nazi], además de
la deprava­
ción humana, entró por vez
primera en la Historia un factor que
distinguía a aquel régimen desp6tico de todos los que le habían pre­
cedido, un factor que en el futuro debía adquirir aún una mayor im­
portancia". Lo reconoce en su calidad "de_ máximo representante de
una tecnocracia que, irreflexivamente, había utilizado f:ll contra de
vers. castellana en VERBO núm. 59, págs. 654 y sigs., comenta que «los
tecnócratas, son oficialmente los "que entienden'", por virtud del Decreto
u Orden que los nombra que a través de los medios
masivos de
información
"iluminan" a_la otra
clase, Constituida por el

resto de la sociedad, "Los que
no entienden",
la masa despolitizada>>.
{20) Bernanos, La libertad, c'Para qué?, vers. en castellano, Buenos Aires,
1947, pág. 136.
(21) De Corte, loe. últ. cit., 4, en Actes .. ,¡ págs. 78 y sigs., o en VERBO
59, págs. 654 y sigs.
(22) Albert Speer, Memorias. Hitler y el Tercer Reich vistos desde
dentro,
Barcelona, Ed. Pla.2:a y Janés, 1973, págs. 704 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
la Humanidad todos los medios a su alcaoce": "Las dictaduras de
otros tiempos precisaban de hombres de grandes cualidades, incluso en
los puestos de mando inferiores, hombres que supieran pensar y
actuar por su propia cuenta. El sistema autoritario de la época de la
técuica puede prescindir de ellos; sólo ya los medios de telecomu­
nicaciones permiten mecanizar el trabajo del mando inferior ... ".
"Pensé -dice--en las consecuencias que en el futuro podría
tener el poder político ilimitado, asistido y, a su vez, dominado por
la técnica".
II. TERAPÉUTICA.
a) Necesidad tl.e que el Derecho trO!SCfunda aJ, Estado.
La masificación y el totaliiatismo reciben una fuerza impulsora
del poder, en sí mismo expansivo por su propio impulso.
Esa ley de física social la describió Bertrand de Jouvenel (23) en
el capítulo "El poder, agresor del orden social". Para el Estado -nos
dice--: "Los

obstáculos son todos los maodos fuera del suyo" ... "Si
el átomo human<;>, portador de esta fuerza, está encajado ·en la mo­
lécula social, es preciso que el poder la descomponga" ... "Puesto
que quiere apoderarse de los medios que existen en la comunidad,
se ve naturalmente obligado a destruir los
alcá2ares sociales

igual
que el oso, en
busca de

la miel, destruye las células de las colmenas'º.
De ese modo, .. en lugar .de las dominaciones particulares", impone
"una dominación general".
Al obrar así, ignora o
se desentiende de que, como había obser­
vado Simone Weil (24): "El Estado come la sustancia moral del
país, vive _sfe ella, engorda hasta que el · alimento se lt acaba ... ".
Pero, entre tanto, sigue destruyendo todas las células de poder
que estorban al suyo en cuanto poder; pues, desde Maquiavelo, se
viene considerando la política como técnica para la consecución y
(23) .Bertrand de Jouvenel, El poder, cap. IX; dr. trad. castellana, Ma­
drid, Ed. Nacional;
1956, págs.

187
y sigs.
(24) Simone Weil, Le deracinement, en L'enracinement, 2.ª ed., París,
Gallimard, 1949, pág. 105.
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conservación del poder, olvidando que "el poder no es un fin, sino
que, por namraleza, por esencia, por definición, consiste exclusiva­mente en un medio" (25).
El remedio, ante ese proceso mecánico del acrecentamiento del
poder, hay que buscarlo en
razones superiores: rdigiosas, metafísicas
morales, jurídicas. Bertrand de Jouvenel (26) lo halla en un proceso
espiritual, que provoque "una repugnancia general que los dirigentes
despiertan a
toda la nación" e, incluso "una inquieru.d en. su propia
conciencia", lo cual requiere "un derecho anterior al Estado que le sirva de mentor", porque "si el derecho es cosa que el poder elabora, ¿cómo
podría ser para él, en ningún caso, un obstáculo, un conse­
jero o un juez?".
Hay que romper, pues, el círculo vicioso en que damos vueltas,­
como el mismo autor (27) comenta:
"La autoridad política debe
ser justa,

es decir, actuar conforme al derecho;
pero el
derecho no
es, nos dicen,
más que el conjunto de leyes promulgadas por ella mis­
ma. La autoridad, aurora de las leyes, es, pues, por definición, siempre
justa" ... "¡ Qué sofisma! Pero debe de ser muy difícil evitarlo ... ".
Estamos ante uno de los varios aspectos que muestran el absurdo
de la inmanencia estatal. El problema
comiema más

atriba
y el ab­
surdo mostrado nace del propio concepto del Estado laico. Un agnós­ tico como Charles Maurrás (28) llegó a percibirlo lúcidamente: "Sin
Dios, nada es verdadero
ni falso; ya no hay derecho, ni ley. Sin Dios,
una lógica rigurosa puede
equiparar la peor locura a la más perfecta
razón.
Sin Dios, matar, robar son actos de perfecta inocencia; no hay
crimen que no resulte inocente, ni revolución que no sea legítima;
ya que, sin Dios, el principio del libre examen se convierte en
el
único principio y puede excluirlo todo, pero nada puede fundamenrar··.
Esta observación, si cabe, es aún _más actual hoy; y no sólo res­
pecto del
Estado laico,
sino también ante la religión sin un
Dios de
en lo al.to, trascendente, que _nos haya impreso su ley, y al que se trata
de soslayar en una religión sin Dios, con la Teología de la muerte
(25) Simone Weil, L'enracinement, págs. 186 y sigs.
(26) Bertrand de Jouvenel,
loe. cit., cap. XVI, pág. 345.
(27) /bid, pág. 347.
-(28)

Charles Maurras,
Sans la mouraille des cyprés, págs. 53 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
de Dios y, también, por la Teología de la liberación que con un pre­
tendido cambio de estructuras nos quieren llevar hacia un imaginario
Punto Omega temporal, al enruentto con un Dios de en adelante
con el que tiende a confundirse la propia humanidad autoliberada,
en una religiosidad que concentra toda su
fe en el progreso de las es­
tructuras.
El totalitarismo autoritario lleva lógicamente a un ateismo prác­
tico. En cambio el totalitarismo democrático se reconduce a un pan­
teísmo en el cual la masa se autodivioiza y la religión se pone al ser­
vicio de su presunto bienestar y, haciendo de ella su fin, que coloca
en una futura edad con un mesianismo puramente terrenal, construye
una religión
horizontal en

la que Dios resulta suplantado.
El baluarte religioso comienza a esfumársenos en cuanto carga­
mos el acento
en· la conciencia, individual o colectiva, más fuerte­
mente que en
la objetividad de la ley divina revelada o natural.
¡ Dígalo la disolución de la familia, la legalización del aborto, el
terrorismo, la
corrupción, que venimos sufriendo de modo acelera­
damente creciente!
Sin un vigoroso retorno a
la fe en la trascendencia divina, de la
que dimana un orden natural objetivo, moral y jurídico, que el Es­
tado debe respetar --como Anrígona recordó a su río Creón-, no
será posible derretir el alud helado del Estado
totalitario. Y
ese or­
den natural, creado por Dios, tampoco podremos reencontrarlo si no
regresamos a
la encrucijada, en la cual el voluntarismo de Duns
Scoto
y el nominalismo de Ockam nos hicieron perder de vista lo
que de dicho orden habían percibido los clásicos paganos
y Santo
Tomás de Aquino adecuó a
la teología cristiana (29).
(29) Sólo desde ella podremos --como certeramente ha sabido ver Mi­
chel Villey en La formation de la pensée ittridique moderne, Cours d'Histoire
de 1a Philosophie du Droit, París, 1968, II parte. Conclusión, págs. 268 y
siguientes- hallar
el camino que nos permita salir del laberinto en el cual
nos ha metido la filosofía jurídica moderna.
<198
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UNEAS DE DEFENSA PO,UTIC:0-JU'RJDlCAS
l. El legislar como "legere" y no como "velle", "age:re" o
"facere".
Este tema (30) encierra tres cuestiones, referentes: una, a la misma
esencia del derecho; otra, a su alumbramiento,
y la tercera, a su apli­
cación y vigencia.
La primera plantea si el derecho consiste en algo previamente
dado, o sea, en un orden que debemos descubrir; o, por el contrario,
el hombre puede establecerlo arbitraria o racionalmente de un modo
ideal, o fabricarlo prácticamente a través de la historia en una dia­
léctica, idealista o materialista, entre la realidad y los modelos que
él mismo fabrica.
La segunda cuestión
trata de determinar a qué persona o grupo
de personas, en cada ámbito social y político, debe corresponder esa
función de alumbramiento o de creación,
Y la última, consiste en precisar la posición orgánica y _ funcional
que deben ocupar los encargados de juzgar y determinar Jo que es
derecho en sus aplicaciones concretas.
Las tres ruestiones mantienen una recíproca correlación. Son
interdependientes. Si bien la primera predetermina fundamentalmente
la solución dé las otras dos.
Lo mismo que el viejo derecho romano, el medieval (31) era un
derecho que debía ser hallado, leído,
y esta era misión de los juristas,
que el poder político protegía pero que sólo excepcionalmente rea­ lizaba
y, auq en este caso, lo promulgado debía ser racional, ._es decir,
conforme
al derecho natural o, por lo menos, indiferente al mis­
mo (32). Ni la ley se fundaba en la voluntad del príncipe, ni
la cos-
(30) Cfr. nuestra ponencia: Del legislar como «legere» al legislar como
«facere», _en VERBO 115-116, mayo-junio-julio 1973, págs. 507 y sigs.
(31) Cfr. nuestro estudio_
El derecho romano como. derecho común en
la
Cristiandad,
págs. 18 y sigs. en VERBO 111-112, enero-febrero 1973, pá­
ginas 128 y sigs.
(32)

Santo Tomás de Aquino,
Sr,mma Theologica, II.·1!--Ilae, q. 60,
art.
5, so'l. U!-; cfr.

ed. B.
A. C., Madrid, 1956, vol. VIII, pág. 328.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
tambre en la del pueblo. Su fundamento se hallaba en la convenientia
'""'"'· El legislar era uo lege,e (33) de un orden natural trascendente al
legislador.
Y, aunque a partir del voluntarismo y del nominalismo cambió la
concepción de la ley, estimándola un ve/le, un producto de la volun­
tad del príncipe, que con el absolutismo asumió su monopolio, sin
embargo, como de la vieja Francia ha escrito Ripert (34), las leyes
· arbitrarias --:-"determinaciones", según la terminología tomista- es­
taban sometidas a respetar las leyes inmutables - "conclusiones",
según los
escolásticos-, "pues-nadie puede modificar a su gusto las
leyes fundadas en la naturaleza y descubiertas por la razón". Este
respeto desapareció en los hombres de la Revolución, ya que con ésta:
"todas las potencias caeo, las del rey, de la iglesia, de las costumbres
provinciales, de los parlamentos, de_ las corporaciones. No hay más
que una sola autoridad: la asamblea eocargada de legislar que de­
tenta el poder legislativo de uo modo absoluto".
La ley se convierte en un velle, que se ~stima: expresión de la
volonté géné en Fiebre, o del
"Volksgeist" vivido en un age,e, segón Schelling.
Pero si el Estado asume
-como en

Hegel
(35)-la realidad del
derecho, como desarrollo de uoa pura idea pretendic!arneote moral, y
conforme a ella pretende construir una sociedad nueva, tiene abiertas
las

puertas para realizar toda clase de utopías,
utilizaqdo una p-raxis
operacional de la cual la ley viene a constituir un instrumento más.
2. La separación de funciones.
Otro

remedio, propuesto por
Bertrand'. de Jouvenel, ante la ab­
sorción del derecho por los detentadores del poder, fue la reacción
(33) Así la ley fue correctamente definida en las Partidas (ley 4, tit. I,
Partida
l.@-) colllo leyenda en que yace ensañamiento.
(34) Georges Ripert, Le declin du Droit, cap. I, 2, París.
(3:5) Hegel, Philosophie du Droit, ed. francesa, París, 1949, § 13-7,
pág. 118, §§ 257 y pág. 5 y sigs. pág,;_ 194 y sig,;. y §§ 341 y sig,;. pág,;. 256
y sigs.
400
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UNEAS DE DEFENSA POUTICO-JURJDICAS
producida por el "comienw de una ofensiva jurídica contra ellos",
mediante "un mecanismo jurídico que les condene sin tener en cuen­
ta su alta posición".
Este mecanismo podría derivar de la
llamada separación de pode­
res, es decir, de
la independencia de la función judicial Esta, sin
duda, es precisa. Pero no es suficiente si el juez debe obediencia a la
ley positiva y ésta se promulga sin la debida sumisión al orden na­
tural, es decir, al verdadero derecho.
El Estado moderno ha querido tener el monopolio de
la interpre­
tación, que en derecho romano clásico
y en el derecho común habían
desarrollado

los juristas y los jueces (36) _
Añadamos
la creación de jurisdicciones especiales para_ juzgar
cuanto más directamente atañe al poder, comenzando por la jurisdic­
ción contencioso,administrativa, en la que siendo parte del Estado
se incorporan a los
tribunales juristas

de
la Administración del propio
Estado. Por arra parte, como refiere el
mismo Bertrand

de Jouvenel (3 7),
en los conflictos
entre el

Poder ejecutivo y el Tribunal Supremo,
aquél fácilmente puede situar a éste "en choque con la opinión pú­
blica", explotando el sentimiento moderno que, "viendo las cosas
con una sencillez decepcionante, no puede soportar, en modo alguno,
que la opini6n de unos pocos hombres paralice lo que reclama la
opini6n de toda la sociedad. Se piensa que ello es una injuria al prin­
cipio de la soberanía popular" (salvo cuando existe orro poder -vi­
sible, como el Parlam.enro, u oculto en cualquier grupo de presión­
en lucha
con el ejecutivo y capaz de contrarrestarlo ante la opinión
pública, como hoy le ocurre al Presidente Nixon).
(36) Luis XIV, en 1667 prohibió a los jueces todo com"ent.ario a la ley
y
que se apoyaran en prácticas jurídicas anteriores. De igual modo, un siglo
después, Danton afirmó que «el
juez es
el siervo de
la ley»; Le Chapelier
calificó la jurisprudencia
de los tribunales como la más detestable de las
instituciones, y Robespierre proclamó que
la expresión jurisprudencia de los
Tribunales es una frase vacía, porque no puede expresar más que la
ley
misma. Mas tarde, Napoleón estimó: ·«Susper:t d'idoJogie subvenive et prir:ipe
d' anarr:hie»,
todo intento de interpretación de su Código.
(37) Bertrand de Jouvener_, oh.
y cap. últ. cits., págs. 357 y sigs.
401
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
3. La oon.c;reóión del orden juridico, sin absorción de la "ma­
crojusticia" y liberado del "panjuridis,mo" normativo y de
su "monopolio esrtatal".
La separaciQtl de funciones, legislativa, ejecutiva y judicial, sin
duda es necesaria.
Pero,· eVidentemente,

resulta insuficiente, dada
la
situación subordinada a que se somete la función judicial. La sepa­
ración entre el legislativo y el ejecutivo tampoco es real si éste de­
pende de aquél, o si por éste está manipulado aquél, por estar inte­
grado por numerosos funcionarios y por miembros por razón de car­
gos designados --directa o indírectamente- por el poder ejecutivo.
En realidad la cuestión es mucho más honda. Sin duda, una fun­
ción básica del Estado es proteget el orden jurídico. Pero de ahí a
adueñarse de él media un abismo que el Estado moderno ha tras­
pasado.
El orden jurídico
penetra en
todos los ámbitos y por eso, en cada
uno necesita ser vivido por todos. El sentimiento de lo justo
y la vir­
tud de la justicia son por doquier absolutamente precisos para que fructifique el logro de la justicia.
O,mo hizo

notar Iheting (38), defendiendo nuestros
detechos en
el

ámbito del bien común, defendemos objetivamente el mismo de­
recho; pues: "No basta para que
el derecho y la justicia florezcan
en un país, que
el juez esté siempre dispuesto a ceñir la toga y que
la política esté dispuesta a desplegar sus agentes"; es preciso además
que todo hombre contribnya, cumpliendo el deber "de pisotear,
cuan­
do

llega la ocasión, la
cábeza de

esta víbora que se llama arbitrarie­
dad" ... "Toda disposición arbitraria o injusta emanada del poder
público,
es un atentado contra el sentimiento legal de la nación, y
por consecuencia, contra su fuerza misma. ·Es un pecado contra la
idea del derecho que recae sobre el Estado, el cual suele pagarlo con
exceso, con usura ... " (39).
(38}" Rudolf Von Ihéring, La lucha por el Derecho, cap~ III, cfr. vers;
en castellano, Ma.dirid, 1921, págs. 49 y sigs.
(39) Ihering, op. cit., cap. V, págs. 97 y sigs.
462
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LINEAS DE DEFENSA' POLITICO-JURJDICAS
Esto parece que ha quedado totalmente olvidado, en especial cuan­
do se pretende centrar toda la justicia en el cambio de estructuras, que
desde los puestos de gobierno del Estado ttata de imponer a cual­
quier precio, ofreciéndolas
al país como más justas, más racionales,
más progresivas y más eficaces, Pero, a su logro, son .sacrificados am­
plios sectores del país, se perturban. las relaciones privadas, se desva­
loriza la palabra dada, se desalientan iniciativas con trabas adminis­
trativas, se mata la responsabilidad, se mecanizan. las actividades
y,
con medidas generales indisc'riminadas y remedios arbitrarios, se hie­
re el sentido de lo justo, cuando no se lo destruye o corrompe.
Así se produce una mentalidad mezquina y perezosa, al represen­
tarse la justicia· distributiva como la acción de un supremo dispen­
sador,
y "se entra en el camino de las locuras más peligrosas cuando
se cree que
la autoridad justa es la que instaura un orden justo en
todos los puntos", ilusión que --como dice Bertrand de Jouve­
nel
(40)-: desemboca lógicamente "en el absurdo de una sociedad
donde todo será justo sin que nadie tenga que serlo".
La
pa111reglttmentaci6n es una consecuencia inevitable de la pro­
secución de una
justicia estructura/,, que va indisolublemente ligada
al
monopolio estatal, del derecho. Significa la regulación, desde los
ór~os centrales,

de todas
'las actividades
de la vida hasta sus más
mínimos detalles: cómo los maestros deben enseñar; qué deben es­
tudiar los alumnos; qué debe sembrar
el labrador; qué, cuándo y
cuánto han de exportar los comerciantes, etc.
No se advierte que así se mata toda
la espontaneidad y toda
autorregulación social, se anquilosan los organismos
nan.u:ales y
aso­
ciativos,
y se colma la sociedad de aparatos ortopédicos manejados
por funcionarios administrativos encargados de activarla mecánica­ mente. Con esos remedios,
la sociedad va sufriendo una mayor ace­
lei:ación en

la esclerosis progresiva a
la que así se ve condenada.
Se
olvida así

que --como
el Profesor Carbonnier (41) ha adver­
tido--: "El

ámbito del derecho es más extenso que
el de la regla
(40) Bertrand de Jouvenel, La soberanía, II Parte, cap. IV, dr. vers.
en castellano, -Madrid, Rialp, 1967, pág. 296.
(41) Jean Carborinier,,Flexible Droit; cap. 1, § 2.Q B, París, ed. Llbrai­
rie Générale de Droit et Júrisprudence, 1971, págs. 16 y sigs.
4-03
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JUAN VALLET DE GOYTISOW
del derecho", y que, además, "el ámbito del derecho es más reducido
que el del conjunto de las relaciones entre los hombres".
Tal vez por esto. mismo los juristas romanos, como explica
Schulz (42), trataron:
- de distinguir el derecho y el no derecho; - de delimitar el campo del derecho,
- y de reducir el ordenamiento jurídico a un sistema autónomo,
es decir, de
aislarlo,
Ihering (43) calificó de principio de la espontaneidad esta ca­
racterística del desarrollo del derecho romano aislado de toda inje­
rencia no jurídica. Este formalmente: "exigió el establecimiento de
un mecanismo destinado exclusivamente a este fin de la realización
del
derecho", "independizado del poder público"
y, en priroer lugar,
requería "que se separase la administración de la justicia de los otros
ramos de la administración pública". Pero, sustancialmente, presu­
puso la convicción de algo más profundo, que el mismo Ihering ex­
plicó: "A
medida, que

extiende el derecho su
dOminio, disminuye más
la libertad que le queda al hombre" ... "si los preceptos de la ley
moral, los usos de la vida, los dogmas de la religión
y las leyes na­
tivas de lo bello, de lo verdadero
y de lo útil se convirtiesen en reglas
del derecho, el individuo sería un autómata sin poder verificar otros
motivos que los que la ley hubiera prescrito. Entendiéndolo de esta
manera el derecho estaría en contradicción consigo mismo, con su
destino sobre la humanidad. No es posible, en efecto, que su misión
consista en hacer del hombre una máquina, despojando a éste preci-.
samente de lo que le eleva por . encima de
la naturaleza inanimada y
sobre el reino animal, o sea, la libre determinación de sus propias
acciones".
Necesaria espontaneidad que
"se eleva

por encima de
la vida
puramente individual y comprende organizaciones más elevadas y más
(42) Fritz Schulz, Principien des R/Jmanischen Rechts; de. vers. italia­
na,
Principii del Diritto Romano, Firenze1 1946, Tradición, págs. 74 y sigs.
(
43) Ihering, El eipíritu del ·Derecho romano, Lib. 11; I parte, tit. II,
cap. I,
§ XXVIII, 28, cfr. vers. en castellano, Madrid, 1912, vol. II, pá­
ginas

23
·y sigs.
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UNEAS DE DEFENSA FOUTICO-JURJDICAS
duraderas, que también necesitan de espontaneidad pata la misión que
ha de cumplir".
Estas características de
aislamiento, segón Schulz, y de esponta­
neidad, segón Ihering, requieren:
- pluralismo en
las fuentes formales del derecho que alumbren
el derecho
mat<'fial; y
- pluralidad de ámbitos o esferas -unos jurídicos y orros no-,
tanto en las diversas funciones sociales como en los órganos de la
sociedad.
4. La pluralidad de fuentes formales y su coordinación.
El totalitarismo eststal y su monopolio del derecho y de sus
fuentes. sólo puede ser neutralizado si,
~espués de
reconocer
la tras­
cendencia del derecho como dimanante de un orden superior al Es­
tado, se reconoce e impone la necesidad de que sean varias las fuentes
formales que alumbren el derecho sustantivo. Santo Tomás de Aquino
afirmó que
la validez de leyes y cos­
tumbres dependía de su racionalidad (44); e incluso admitió la deroga­
ción consuetudinaria de leyes no irracionales: - si éstas no estuvieran en armonía con las tradiciones del país
"porque ests armonía es una de las rondiciones de la ley" y
"es muy
difícil
desarraigar las

costumbres de todo un pueblo" (45).
- o si la costumbre la estsblecía "toda una multitud libre
y
capaz", pues "en este caso el consentimiento de todo un pueblo ex­
presado

por una costumbre vale más, en lo que toca a la práctica de
una cosa que la autoridad del soberano" (46). Sin embargo, a partir de
la Revolución francesa, ha imperado una
( 44) La ley escrita, si está en contradicción con el derecho natural, «pues­
to que la voluntad del homb!e no puede muda.r la naturaleza», «es injusta
y no tiene fuerza
de obligar» (Sto.

Tomás de
Aquit~o, S11mma ... , II-II, q. 60,
art. 5, soli. I; cfr. ed. da., vol. VIII, pág. 328), y
la costumbre tampoco la
tiene en es caso, por cuanto «la voluntad de los hombres no puede cambiar
lo que sólo por voluntad divina puede mudarse» (Santo
'Tomás de
Aquino,
Summa ... , 1-II, q. 97, art. 3, solu. I; dr. ed. cit., vol. VI, págs. 198 y sigs.).
( 45) Ibid, sol u. 2, pág. 199.
(46)
Ibid, solu. 3, pág. 199.
•
405
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JUAN V ALLBT DE GOYTISOLO
visión completamente contr~ia -idealista ·y abstracta-de la ley, co­
mo frui:o de la razón, desarraigada de las oomunidades ooncretas y acan­
tonada en
la razón del Estado. El derecho lo dicta el Estado. Como ha
hecho notar Ripert (47): "La Revolución ha fundado el poder legis­
lativo en su absolutismo" ... "pues la
ley, expresión de la voluntad
general, no puede ser sino justa y razonable" ... y esa "pretendida
transferencia de soberánía" --del rey a la nación- "esconde una
creación. Jamás el rey de Francia tuvo el poder legislativo o, por lo
menos, un poder oomparable al de un parlamento moderno. Es in­
necesario .recordar por qué razones históricas estaba obligado a com­
partir la soberanía. Basta tomar constancia de que no. osaba tocar el
derecho civil". Hoy en todas partes -
y con esto no expresamos sino un hecho
real- seguimos cosechando los frutos jurídicos de
la Revolución
francesa.
El Estado monopoliza, casi totalmente, la creación del de­
recho, y, como tal, nos impone en formulaciones normativas los
ideales abstractos de sus arbitristas (48) o las oonveniencias que,
a pretexto de razón de Estado, · favorecen
la conservación e incre­
mento del pocler de quienes llevan sus riendas. Es, pues, esencial, entre otras cosas, volver a revisar totalmente
la teoría de las fuentes del
derecho (49).
( 47) Georges Ripert, Le dec/in du droit, París, Libraírie Générale de
Droit
et Jurisprudence, 19-í9, cap. I, 2, págs, 4 y sigs.
(48) «La maduración cultural de un pueblo -ha escrito Rafael Gam­
bra
El silencio de Dios, Editorial Prensa Española, Madrid, 1968, capítu­
lo
IV, págs. 114 y sigs.- se realiza_ en un lento predominio del de­
recho escrito sobre la costumbre, de la unidad o de la estructuración sobre
el localismo tribal, del plano teórico sobre la
pura adaptación

al medio. Sin
embargo, también en este orden
la salud consiste en una tensión y equilibrio
entre lo ideal y lo real, en una permanente toma de
contacto con
la realidad
en la que no se
abstractice el saber ni se reduzca la vida y las relaciones de
los hombres a esquematismos artificiales e infecundos. Al modo como la salud
en el hombre es una tensión
y armonía de sus facultades, así también la sana
vida de los pueblos debe siempre apoyarse
-en las

realidades concretas de
la
agrupación local o profesional y en los límites y dimensiones creados por la
historia y la tradición». (49) Cfr. nuestro estudio:
Derecho, Poder y Libertad, II, 6, en VERBO,
págs. 13 y
sigs. o

en
Poder y Libertad, Madrid, Speiro, 1970, págs. 227 y sigs.
406
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LINEAS DE DEFENSA POLlTICO-JURIDICAS
h) Recorwcimi:ento de un escalonado pforolismo de órdenes
sociales en
la unidad políti;ca,
Al examinar la necesidad de que el derecho trascienda al Estado,
hemos
visto cuál es la fuerza expansiva del poder que tiende a des­
truir cuantas células sociales le resisten. Ahora debemos enfrentarnos
con otro fenómeno, que también puede calificarse de física social,
producido en
el lado opuesto: el insaciable deseo de igualdad, tanto
mayor en el hombre cuanto más desarraigado
y masificado se halle.
Con su apoyo, el Estado asume la misión de igualar, y avanza en el
totalitarismo tanto más velozmente cuanto más rápidamente realice
esa labor igualatoria y, por ende, masificadora.
Hace más de
un siglo
que,
al observar las democracias america­
nas
y europeas, Alexis de Tocqueville (50) había dado la señal de
alarma.
Después de notar que un primer
efecto de la igualdad es
favorable a la libertad, aun con su peligro consiguiente de exagera­
ción anarquizante, expresó su convicción
de que "la anarquía no es
el principal mal que los siglos democráticos deben temer, sino el
menor".
"La igualdad les conduce por un camino más largo, más secreto,
pero más seguro hacia la servidumbre".
Su perspicacia nos ilumina muchos
héchos, ocurridos

bastante
después (51): "Este odio inextinguible
y cada vez más encendido, que anima
los pueblos democráticos contra los menores privilegios, favorecen la concentración de todos los derechos políticos en las solas manos
del único representante, del Estado". Y, a su vez: el poder central, "que sigue sus instintos naturales
. ama la igualdad y la favorece; pues la igualdad facilita singularmente
la acción de semejante poder, lo extiende y lo asegura"; y "adora la
uniformidad", pues "le ahorra el examen de la infinidad de detalles
(50) Alexis de Tocqueville, De la .democratie en Amérique, cit., vol., II,
IV parte, cap. I, págs. 295 y sigs,
(51-) Ihid, cap. III, pág. 302.
40~
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fUAN VALLET DE GOYTISOLO
de los que debería ocupru:se si hiciera las reglas para los hombres, en
lugar de hacer pasar
indistintrunente a
todos los hombres bajo la
misma regla".
Conforme esta profecía., la centralización y, con ella, la atraC:ción
por el Estado de todo poder económico y administrativo han ido
creciendo implacablemente (52).
Tanto que durante la última guerra mundial,
un siglo después
de hechas estas previsiones, von Kuenhelt-Leddihn
(53) no vaciló
en diagnosticaf: "Én las circunstancias acmales el Estado totalitario
se siente obligado a sustitoir la "suavidad"' por los campos de con­
centración, las deportaciones en masa
y la cámara de gas, pero tan
sólo ha de sustituirla hasta lograr el nacimiento de una generación
completamente
unifqrme que
le permita ejercer su papel
rutelar.
Existen dos caminos para lograr este resultado: el seguido por Rusia,
Italia y Alemania y el que emprendieron Norteamérica y los demás
países del Occidente Europeo. Los que siguen este segundo camino
se creen en el caso de compadecer a. los que andan por el primero".
l. La esfera de las libertades civiles.
No

hay
nada más contrapuesto a este camino hacia el totalita­
rismo que el respeto de las
libertades cwiles.
De la libertad civil, escribió un jurista catalán (54), qué "es la
libertad esencial Con relación a los bienes, el mejor testimonio de
que
la disfruta un pueblo está en la libertad de la propiedad y en la
libertad de contratación, ·porque es el reconocimiento, si no de la
primera, de una de nuestras más preciosas facultades
y de nuestras
(52) Cfr. los capítulos IV y V de la misma parte y obra de Tocque­
ville, págs, 304 y 322.
(53) Erik von Kuennelt-Leddihn, _FreiheiJ oder gleic-hreit, Salzburgo,
1953, 11, 3, dr. ed. abreviada en castellano «Libertad e igualdad. La disyun­
tiva de nuestro tiempo», Madrid, Rialp, 1962, pág. 56.
( 54) Manuel Durán y Bas, Memoria acerca de lar instituciones de dere­
cho civil de Cataluña, Barcelona, 1883, cap. IV, pág. 218.
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fuerzas con relación al mundo exterior. Cuanto más libre es un pue­
blo, más libre es su propiedad".
Ya antes otro jurista catalán (55) había explicado que "la mejor
de
las libertades es la que nos permite arreglar nuestro patrimonio
conforme a nuestro libre albedrío
y no nos obliga a amoldarlo a la
ciega voluntad del
Estado, que

no puede saber lo que nos conviene.
¿De qué sirven sin
ésta todas

las demás
libertades?".
Corresponde

esa
libertad a

las aspiraciones
narur.ales del
hombre,
al atraigo
y a la continuidad (56).
La libertad civil no puede resistir incólume la
falta de
libertades
políticas, pues, sin ellas, el
Estado, dueño·

de legislar lo que le plazca,
puede destruir cuando quiera la libertad civil estableciendo un
tota­
litarismo económico y socia~ aniquilando o neutralimndo sus -bases
materiales.
Pero sin libertad civil
tampoco cabe
verdadera libertad políti­
ca (57). Tocqueville (58) había confesado que
"estaría, por

su
parte, ten­
tado
a

creer que la
libertad es
menos necesaria para las grandes
co­
sas que para las menores, si no pensase que nunca pudiera tenerse se­
gura una sin poseer la otra". Y lo explicaba: "En vano encargareis
a esos mismos ciudadanos, a quienes habéis hecho
tan dependientes
del

poder central, que elijan de tiempo en tiempo los represenrantes
(55) Félix Mia de Falguera, Idea general del derecho cataián, su espí­
dtu
y principos que lo

informan,
en Conferencias de derecho catalán, dadas
en el Ateneo Barcelonés de 1870 a ·1sso, Barcelona, 1883, págs. 13 y sigs.
(56) Rafael Gambra, El .rilem:io de Dios, cit., cap. VIII, págs. 142 y si­
guientes,

ha observado que
tal vez coincidan «con los primeros derechos, con
los más esenciales bienes y libertades del ser humano, condición de los demás:
el derecho a la continuidad, el bien inicial del poseer
un mundo propio con
figura y sentido humanos, de arraigarse en él; y la libertad de edificar una
vida propia diferenciada
y responsable».
(57) Cfr. Durán y ·Bas, Memoria ... , cit., Introducción, pág. XCI y
nuestros trabajos sobre este tema, La libertad civil, en VERBO 63, páginas
186 y sigs. y La libertad civil según lo,r ¡uristas-de las regiones forales. Ma­
drid, R. Ac. de Jur. y Leg. 1967.
(58) Tocqueville, De la dénwcratie en ... , ob., vol. y lib. cit., cap. VI,
cap: VI, págs. 326 y sigs.
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de ese poder". Ese uso ... "no evitará que pierdan poco a poco la
facultad de pensat, de sentir y de obrat por sí mismos ... ". "Los pue­
blos democráticos que han introducido la libertad en
la esfera polí­
tica, al mismo tiempo que han acrecentado
el despotismo en la esfera
administrativa, han sido conducidos a singularidades muy extrañas.
Cuando hace falta manejar los pequeños negocios, donde el simple
buen sentido puede bastar, estiman a los ciudadanos incapaces; y si
se trata del gobierno de todo el Estado, confían a estos ciudadanos
inmensas prerrogativas ... ". Pero es "difícil de concebir cómo hom­
bres que han renunciado enteramente
al hábito de dirigirse a sí mis­
mos podrán conseguir escoger bien a quienes deban conducirles ... ".
También lo explicaba así Joaquín Costa (59), al hablar de los
liberales españoles de su tiempo, "piensan que el pueblo
es ya rey
y soberano, porque han puesto en sus manos la papeleta electoral:
no lo creais; mientras no se reconozca además al individuo y a la
familia la libertad civil y al conjunto de individuos y de fatni!ias el
derecho
complernentatio de esa libertad, el derecho de estatuir en
forma de cosntmbres, aquella soberanía es un sarcasmo, representa
el derecho de darse periódicameote un amo que le dicte ley, que le
imponga su voluntad: la papelera electoral es el harapo de púrpura
y
el cetro de caña con que se disfrazó a Cristo de rey en el pretorio
de Pilatos".
2. Necesidad de la propiedad privada para salvaguardar los
ámbitos de lo político, lo económico, lo laboral y lo cul­
tnral.
Acabarnos de ver que las libertades política y civil son interde­
pendientes.
Desde el momento en que los ciudadanos y sus familias dependen
completamente del Estado en el terreno material -ha dicho Joahan­ nes Messner (60)- "ya no hay obstáculo alguno que se oponga al
éxito de la pretensión totalitatia por parte del poder político".
(59) Costa, La lihe1'tad civil ... , cap. VI, pág. 177.
(60) Johannes Messner: Etica social, polftica y económica a la luz del
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Por· eso, la existencia de la propiedad es una condición básica de
la libertad. Sin ella no puede haberla no sólo en materia económica,
sino tampoco en
la laboral, escolar ni cultural, pues estos ámbitos
·estarán supeditados al Estado (61). Prohudhon,
el mismo que en 1840 había afirmado: "la propiedad
es un robo", en 1862, en una de sus obras póstumas, después de
afirmar que su "negación teórica de la propiedad era el preliminar
obligado de su confirmación
y de su desarrollo práctico", lanzó esta
pregunta (62):
"¿ Es cierto que el Estado, después de haberse constituído sobre
el principio de separación de poderes, requiere un contrapeso que
le impida oscilar
y hacerse enemigo de la libertad; que este contra­
peso no puede encontrarse ni en la explotación del suelo en común,
ni en la propiedad condicional, limitada, dependiente, feudal, porque
esto equivaldría a colocar el contrapeso en la potencia misma que
derecho natural, núm. 171, versión en castellano, Madrid, Rialp, 1967, pá­
ginas
1239 y sigs.
(61) Pero, ya no sólo son invadidos por el Estado los ámbitos econó­
micos y laborales. Desde el
disa.trso a
la Nación Alemana de Fichte, el
Estado entonando cantos de sirena
-hoy los

del desarrollo y expansión de
la cultura y de
la igualdad de oportunidades- viene tratando de adueñarse
del ámbito de la cultura.
La absorción de ésta por el Estado !a pondría inevitablemente -como sin
ambages
propugnó
Fichte-al

servicio de su orientación política. Además, la
enseñanza estatal tenderá a masificar ( en el sentido de vulgarizar) la cultura,
con lo
rual incrementará

más la masificación social y su tecnocratización.
Am­
bas tendencias facilitarán el totalitarismo. Sin embargo
------como dice
Messner
(La, cuestión social, vers. en castellano,
Madrid, Rialp,
i960, § 141, pág. 670)-, «la superación del espíritu de la
masa
exige una

reestructuración de la sociedad con una nueva fundamen­
tación de la responsabilidad de la comunidad en función del principio de la
articulación estructural»:
«En el

principio de
la articulación se halla ínsita la
multiplicidad de comunidades, miembros de índole cooperativa, regional y, es­
pecialmente, de índole estamental profesional, y, a la vez, una interpretación
inequívoca del principio de la
élite: las élites han de ser tan múltiples y mul­
tiformes como la propia sociedad,
·artirulada según el

orden de la subsi­
diariedad.»
(62) P. J. Proudhon, Teoría de la propiedad, cap. VIII, crf. ed. en cas­
tellano, Madrid, Lib. Victoriano Suárez, 1873, págs, 211 y sigs.
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se requiere contrarrestar, lo cual es absurdo; al paso que lo encontra­
mos en la propiedad absoluta, es decir, independiente, igual al Estado en autoridad
y soberanía?" . . . "A condición, pues, de ser lo que la
naturaleza le ha hecho,
-a condición de conservar entera su persona­
lidad, su yo indomable, su espíritu de revolución y de desorden, es
como la propiedad, puede ser un instromento de garantía, de liber­
tad, de justicia
y de orden".
Esta respuesta, brutalmente suya en
la expresión, la había madu­
rado al contemplar el Estado nacido de lo propugnado por Rousseau,
y mostrar su desequilibrio a favor del poder ( 63): "Servir de contrapeso al poder público, contrarrestar al Estado
y por este medio asegurar la libertad individual: ral será, pues, el
sistema político,
la función principal de la propiedad. Suprímase esta
función, o lo que es
igual, quítese a_ la propiedad el carácter abso­
lutista que le hemos reconocido
Y que la distingue; im.póngasele con­
diciones, decláresela incesible e indivisible; inmediatamente pierde
su fuerza, ya no pesa nada: se convierte en un simple beneficio o
título precario; es una dependencia del gobierno sin acción contra
él" (64).
Messner (65) después de la segunda guerra mundial, comprobó
la realidad de esta previsión, concluyendo que la propiedad personal
"constituye el más sólido baluarte .. institucional" contra la concen­
tración del poder en el Estado: es ésta la indudable enseñanza de la
historia reciente de la humanidad. Decimos el baluarte "institucio:..
na!"; pues el baluarte "moral", que en las democracias liberales de
Occidente debiera constituir
la responsabilidad moral de los duda-
(63) Proudhon, op, cit., cap. VI, I, págs. 147 y sigs,
( 64) El
xadicalismo de

Proudhon sin duda debe matizarse. Pero no de­
bemos involucrar los deberes éticos del propietario en el ámbito jurídico, sino
tan solo en cuanto lo exija evidentemente el bien común (Cfr. nuestra po­
nencia en el Congreso tomista de Génova «La propiedad en Santo Tomás de
Aquin_o» 13 d). Tampoco debe confundirse
la propiedad privada con el
capitalismo (Cfr. nuestro estudio.
«CaPitalismO, Socialismo, Tecnocracia», I,
en
Datos y Notas acerca del cambio de eslrt1ctt1r-as, Madrid, Speiro, 1972,
págs, 6 y sigs.).
(65) Johannes Messner, La cueJtión social, cit., §, 126, págs. 459 y sigs,
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danos para con sus derechos de libertad, ha probado su falta de fia­
bilidad en
la democracia de masas" ... "Lo que la doctrina cristiana
del derecho natural dice acerca de
la conveniencia de la propiedad
privada tiene su base plenamente en un conocimiento realista de
la
naturaleza humana tal.como ésta es, en no escasa medida como con­
secuencia del pecado original. Sabe, por consiguiente, también que
ea ·caso _ de una supresión o limitación de la fruición social de la
propiedad privada se pone en movimiento una dinámica de intere­
ses, de la sociedad de masas, que actúa en el sentido de la concen­
tración del poder en el Estado providencia".
Hay que
separar poder politico y poder económico (66), como
dice
Sallero~ (67):

"hoy Jo que
amenaza al

hombre es el Leviatán,
es el monstruo, es el número, es
la burocracia, es el autómata. Para
dominar la materia sutil que
la circunda por doquier, debe en el plano
natural asegurarse ante todo un arraigo más profundo. Debe salva­
guardar las naturales prolongaciones de su ser en las cosas --esto es
la propiedad-y en sus semejantes, esto es el contrato ... ".
3. La pluralidad de órdenes sociales, su autonomía jurídica
y su articulación orgánica.
El Estado totalitario, ha dicho EmiJ Brunner (68), "tiene que
aparecer donde quiera que se piensa centtalistam.ente y se considere
que codos los miembros de la ordenación o estructura fluyen desde
arriba a abajo, partieudo del centro estatal, doude quiera que des­
aparezca el federalismo, es decir, donde desaparezca
la construcción
de
la sociedad de abajo hacia arriba. Lo opuesto al Estado totalitario
no es
la democracia, sino el federalismo".
(66) Louis Salieron, Sur un libre de Blo-~h-LainQ, Pouvoir et proprieté
dans l'entreprise,
en .ltineraires, núm. 75, págs .. 58 y sigs. Cfr. trad. al caste­
llano en VERBO, núm. 28-29, págs. 437 y sigs.
( 67) Louis Salieron, Diffuser la proprieté, París, Nouvelles Ed. Latines,
1964, anexo 1, pág. 74.
(68) Emil Brunner, La ¡usticia1 cit., cap. XVI, págs. 167 y sigs.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Este impone al Estado el principio de subsidiariedad y presupone
una sociedad estructurada en
estamentos, que requiere la igualdad de
dignidad personal pero desigualdad de cualidades
y funciones (verbi­
gracia, en la familia, entre padre e hijo),
y no dividida en clases (69).
El Obispo catalán Torras i Bages (70) llamó
regionalismo a lo
que Brunner ha llamado
federalismo. Según aquél: "el regionalismo
tiene por principio no tocar
las cosas del lugar en que Dios las ha
puesto, de la tierra en que la naturaleza las crió, y si bien quiere el
perfeccionamiento de ellas en virtud del estudio y comparación con
los otros, por lo mismo que ama el progreso, aborrece
la destrucción
o la adulteración, considera un crimen
la sofisticación social".
Lo cierto es que, como ha advertido De Corte (71): "Todo Estado
construido sobre las comunidades naturales y sobre la radicación que
ellas difunden, ve de tal suerte su poder reducido a su justa medida
que raramente actúa como una manifestación de una fuerza exterior a los ciudadanos. Por el contrario, todo Estado sin sociedad es axio­
máticamente un Estado coercitivo, policíaco, armado de un arsenal de leyes y
reg~amentos encargados

de dar sentido a las conductas im­
previsibles y aberrante de los individuos. Su tendencia al totalitarismo
es directamente proporcional· a la desaparición de las comunidades
naturales, a la ruina de las costumbres,
al desastre de la educación.
Al límite, el "grueso auimal" político del que habló Platón, el terro­
rífico Leviatán social que conocemos, se sustituye a
las autoridades
sociales moderadoras que una Constitución o una legislación insen­
satas
ha tenido la imprudencia de eliminar ... ".
"Sin
la protección viva de ios· usos y costumbres de las sociedades
naturales,
el individuo no tiene ningún derecho que le sea inmediata
y espontáneamente reconocido" (72).
Se trata de algo que Tocqueville había comprendido con
ciad-
(69) Brunner, cit., cap. XIX, págs. 232 y sigs.
(7.0) Torras i Bages, La tradir:ió catalana, cit., Lib. I, cap. X, pág. 68.
(71) De Corte, loe. ult, cit., «Actes ... », pág. 73 y en VERBO, ·núm. 59,
pág. 644.
(72) De Corte, loe. ult. át., «ActeJ ... », pág. 81 y en VERBO, núm. 59,
pág. 652.
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LJNEAS DE DEFENSA FOLITICO-/URJDICAS
dad observando cómo tras la demucción de L'Ancien régimen (73)
había nacido

un
"pQder "ntral Ílllllenso, que ha atraído y absorbido
en su
11nidad t0das las partíc:u!as de aut0tidad que .antes estaban dis­
persas en una
_ infinida1
de.
poderes. secundarios
... ". Y, al escrutar
el porvenir, temeroso de que el
ansia de

igualdad arrastrase al abso­
lutismo
y al centralismo que ahogaran la libertad, propuso, como
tímido remedio en
las sociedades
democráticas, que: "En lugar de
remitir al únicamente. . soberano todos los poderes ·administrativos,
que se han quitado a las corporaciones y a la nobleza, se puede con­
fiar una parte a los cuerpos
serundarios previsoramente
formados de
simples ciudadanos; de esta manera
la libertad de los particulares será
más segura ... " (74).
Es una realidad, que la experiencia confirma, que el individuo
sólo defiende su libertad frente al Estado a través de esas entidádes
menores, llámeselas cuerpos sociales básicos, cuerpos intermedios o,
conforme la nomenclatura de Tocqueville, cuerpos secundarios. Se
trata de un hecho que habían negado los hombres de la Revolución
francesa
y el Código de Napoleón.
Como explica Savatier (75) :
"La Revolución francesa, en la es·
cuela

de
J ean-J acques Rousseau había, en efecto, considerado como
una tiranía todo lo que restringiera la libertad del individuo.
A sus
ojos

solamente podía restringir esta libertad
la soberanía popular,
voluntad del conjunto de ciudadanos y expresión del Estado. La li­
bertad quedaba sometida a la posibilidad de ser restringida en los límites de los intereses
y de la voluntad de ese Estado, expresado por
el sufragio universal. Pero, fuera de ahí, todos los.yupos, .rodas las
comunidades, que constriñen la libertad del individuo desde
la fa -
milia hasta la corporación, todos eran a los ojos de la Revolución, a
los ojos de Jean-Jacques Rousseau
y también a los ojos de Bonaparte,
unos usurpadores de la libertad individual'".
De ahí que el hombre se haya quedado solo, ante el Estado, para
(73) Tocqueville, El antiguo régimen y ... , cap. II, ed. cit., pág. 20.
(74) Tocqueville, De la démocratie en ... , vol. II, lib. III, cap. VII,
págs. 328 y sigs.
(75) René Savatier, Du -droit civil au droit public, cap. I, cfr. 2.ª ed.,
París, Lib. Générale de Droit et de Ju.risprudence, 1950, págs, 6 y sigs.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
determinación de sus fines sociales y sin el apoyo al respecto de los
cuerpos sociales donde precisamente los realiza. Y así se cae en el
"nuevo peligro" de "subordinar sistemáticamente, docttinalmente el
hombre a lo social, la persona humana a la persona pública, el indi­
viduo a lo colectivo ...
", sujetándolo

a la omnipotente voluntad del
Estado, dueño
y árbitro único.
"El hombre solo es realmente libre
-como Messner
(75) obser­
va- en cuanto miembro de comunidades sobre cuya existencia y
actividad pueda decidir en forma compartida", "que, por ello, han de
velar celosamente . por su autodeterminación y autogobierno, por su
autonomía"; pues "no hay libertad sin comunidad, como no hay co­
munidad sin libertad", que "significa responsabilidad personal y auto­
nomía en todas las esferas vitales, con participación en todas las re­
guláciones que, en cada una de ellas, afectan a todos los miembros
de la sociedad".
Frente a una organización mecanizada, ar~culada rígidamente
desde arriba, tecnocráticamente: hay que reconstruir, ?iológicamente,
desde sus raíces, una sociedad orgánicamente estructurada (76).
(76) Mes-sner, La cuestión social, cit., núm. 129, pág. 546.
(77) Así concluíamos
Ideología, praxis y mito de la tecTJocracia, cit.,
Epílogo, cap. IV, pág. 139.
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