Índice de contenidos
Número 183-184
Serie XIX
- Textos Pontificios
-
Estudios
-
Jean Jacques Rousseau estudiado por Jules Lemaître
-
«El discurso sobre la desigualdad» y «El contrato social» de J. J. Rousseau
-
Civilización y cultura
-
El Líbano y el drama del petróleo
-
La justicia y el marxismo
-
Marxismo y neopoliticismo jurídico
-
La Instrucción Pastoral de los Obispos refugiados en Mallorca (II)
-
Clío amordazada
-
Clima humano de las empresas y eficacia de la producción
-
- Actas
- Ilustraciones con recortes de periódicos
- Información bibliográfica
Autores
1980
Álvaro d'Ors: La guerra unilateral
INFORMACION BIBLIOGRAFICA
Alooro tEOrs: LA GUERRA UNILATERAL (*)
UN ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTUAL APLICACIÓN DE LOS
"DERECHOS HUMANOS'" AL- TERRORISMO
El profesor d'Ors, jurista y polígrafo de múltiples saberes; ha
acertado en un breve trabajo a ceri.trar un tema de la más acu
ciante y angustiosa actualidad: el del terrorismo, · mejor dicho, el
que denoniina, con calificativo acertadísimo, el de 'la "guerra uni-.
lateral".
Es
decir, el hecho
de conflictos
armados que no pueden
ser con
siderados
como guerras, ni siquiera como guerras civiles, de
libe
ración etc., precisamente porque se trata de hostilidades con un
enemigo sin territorio, que, al menos ronvencionalmente, podemos
reconocer con el rótulo. de "terrorismo~·.
Este es el tema: ¿cómo hacer la guerra con un no beligerante,
pero que
tampoco puede ser combatido eficazmente como simple
alterador del
orden público?
¿Cómo calificar jurídicamente esta
guerra no-bilateral?
La atgumentación apuntada por d'Ors pata contestat al tema,
abre
un
panorama
de ideas trascendentales a la consideración· del
lector. Este parece ser
el propúsito del autor.
Hoy los conflictos
atmados irregulares -sólo dos,
el de India
contra Pakistán y el de Israel
contra los
Estados
Arabes, fueron
re
conocidos como guerras-tienen una importi:lhcia tremenda. La doc·
trina clásica de la guerra resulta, pata esos conflictos toralmente
insuficiente.
Y a tales conflictos habríamos de
añadir aquellos
en
que el terrorismo ,excede del disturbio de orden público
y se seme
ja a un conflicto bélico. Los intentos jurídicos de solución han
fa
llado.
La clruiica doctrina vela la guerra como conflicto atmado, bila
teral
entre Estados. Sólo eran
"hosres", enemigos. Otros conflictos
o
subleV'aciones armadas
se consideraban de
orden internó,
no
de
(*) _ Publicado en La Ley, Buenos Aires, noviembre· 1979; año XLIV,
número 217.
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orden internacional. Los demás Estados ·no podían intervenir, por
lo tanto. Había, consecuencia de ello, una doctrina jurídica especial
para la guerra.
Las "Resoluciones" de la Haya (1898) y NeuchAtel (1900) quie
bran tal docttJna, al. admitir que un estado pueda reconocer el carac
ter
de beligerante al grupo insurrecto de otro, aunque deba abste•
nerse de presw. ayuda militar. Así .se vino a pr_ec~i~. el carácter
regulat de la gnera civil ·
La .l.' fue la rusa de 1917-1920; una Revolución que no per
mitía
hablar de "guerra
civil". en sep.tido moderno,
pero que influyó
enormemente en el derecho internacional,
pues
la realidad de aque
lla guerra fue allí compatible con un absoluto desprecio del derecho
de guerra. Con ello, a partir
d-e entonces,. toda revolución (por an
tonomasia marxi,ta), procuró abrirse cruriino por vía de guerras ci0
viles, sin sujeción al derecho ,de guerra. A ese fin, la Revolución
colaboró abiertamente con los
pacifistas, pues
tal propósito, a es
cala mundial, requería desprestigiat la: guerra como institución ju
rídica. En
este sentido todas
las doctrinas
jurídicas modernas des
prestigiadoras de
· la · guer greso de la Revolución.
En este momento, de crisis de
la guerra -
rídico, reglado por
tanto-hubo, además, un
giro importante:
el del
abandono
del derecho de guerra a cambio de un
derecho hurnanitariG
En
la K Conferencia de la Cruz Roja (1921) se reconoció a
ésta
---0rganisino ,internacional-"el derecho y el deber de inter
venir con fines de asistencia humanitaria en las guerras civiles",
lo que supuso una limitación internaciona[ a conflictos hasta en
tonces considerados de no beligerancia internacional, sino internos.
Era el comienzo de lla era del dereého humanitario.
Al mismo tiempo, una serie de guerras civiles vinierón a quedar
estimuladas ~parad6gicamente---por la dedlataci6n del poincipio
de la "autodeterminaci6n de los
pueblos", en
la
Carta de
las Nacio,
nes
Unidas.
Principio impreciso y nebuloso, pero que sirvi6 al
estÍmúlo de la sublevación ·armada de las antiguas colonias; tipo de
conflicto que pudo considerar-se
intei"nacionail, aunque
no
fuera in
terestatal. l.a Asamblea General de la ONU, en 1955, legitimó las
guerras
de "liberación".
·
Tal
actítnd implicó al final de la potencia de Europa, para la
que la distribución colonialista era esencial. Y el momento clave
de
ese final
fue la resoluci6n de la ONU en 1956, impidiendo la
ac-ción armada de los estados europeos en Suez. Desde entonces,
Europa queda integrada en el "hemisferio oriental" geopolítica
mente hablando y, económicamente, reducidaa. a un simple ":m.er~o".
510
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La convención de Ginebra, en 1949, previó ,en su artículo 3.0
un mínimo de reglas de humanidad para los "conflictos armados" (no
"guerras") no
internacionales. Mínimo que -respecto a lo
exi
gido
en las guerras interestatales-- se reducía a un
traro humano
a
los que no
tomaban parte en
las
hoscilidades, cuidado
de
heri
dos,
ere. Pero tal limitación de
la beligerancia irregular, no preten·
día alterar
el "estatuto jurídico", de beligerancia o no, seg6n el
derecho
de guerra recibido. Y
esto daba la pauta de Jo que iba a
significar el derecho humanitario: no iba
a romar
en consideración
el derecho de guerra, pues sólo se interesaba por la situación de
las· personas que sufren, y Si la limitación se :reducía a un mínimo,
ello se debía a que había que prevenir cautelosamente la idea de
que cuando no hay guerra no deben observarse
normas limitativas
de
la misma.
De este modo, el derecho humanitario dejó en la CU·
neta el derecho de guerra, ya tan desprestigiado como la misma
guerra.
· Además, dicho
artículo
3.º excluyó
de su
ámbito de
aplicación
aquellos desórdenes públicos -de orden público- en los que no
pudiera apreciarse
una cierta
beligerancia, por falm de organii,:ación
responsable
e inobservancia del derecho de guerra;
pero -a la
vez- prescindió de un requisito hasta entonces ,esencial pára 1a
consideración de "guerra civl!" : el que sefialaba que s6Jo la. po
sesión efectiva de cierro territorio por ambos contendiente.• prede
terminaba una .. guerra civiil". Al -omitirse esto se venía a reconocer
una
cierta ·beligerancia a los combatientes sin territorio alguno, en~
focándose la posibilidad de atraer la lucha contra el terrorismo al
ámbiro de
la beligerancia. Y, por ello, también a la lucha contra
el · terrorismo
era de aplicación
· el derecho humanitario.
La Revolución
rusa
fue decisiva
para
el concepto de "guerra
civil".
La Revolución
china
(La "Gran Mardha" de Mao, iniciada
en 1943) fue
factor esencia!l para introducir el concepto de "guerra
sin territorio".
Típico ejemplo de conflicto armado es el de Argel. Empezó sien
do
considerado simple desorden interno de
Francia, pasó después
a aplicarse
la doctrina del artlado 3.º y, ali fiin, fue considerado
guerra
en la que debían
observarse las
limitaciones
hurnanimrias
totales. Así, un
derecho humanitario, defendido
por la "Cruz Roja",
vino a establecer un nuevo derecho de guerra parcial, en cuanto
no romó en consideración más qtte la defensa de las víctimas pa
cíficas, y no las necesidades de las fuerzas armadas.
Esta
tendencia -de
grandes consecuencias para el derecho de
guerra-se
ha extendido.
En virtud de ello, las limitaciones hu•
manitarias,
propias
· de la · guerra regular,
son ·aplicadas en beneficio
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de las. víctimas de cualquier tipo de conflicto armado irregular,
llegando
a
los mismos desórdenes
que son
de
1a competencia poli
cial, es
decir, de
orden
interno.
Tal tend
un síntoma
más de '1a acroai crisis del Estado, cuya causa principal
-pata el profesor d'Ors--radica en las nuevas exigencias técnica;
de
la
estrategia y táctica militares.
El artícufo 3.º, alludido reiteradamente, al prohibir las conde
nas sin un proceso que reúna. las necesarias garantías, habla como
tales de "aquellas que son reconocidas indispensables por los pue
blos civilizados": Sorprendente
referencia demostrativa de la
que
la "Convención de
Ginebra" de
1949 seguía
andada en el derecho
de gentes tradicional; verdadero ánacronism.Q en aquel momento
en que los pueblos, tradiciorudmente considerados como no civi
lizados,
habían asumido
un papel decisivo en la
ONU
El proceso de cambio de criterio en la discriminación inter
nacional -,existente en
todo tiempo-
ha seguido distintas valo
raciones: del ciudadano al
bárbaro,
del cristiano a1 pagano, del ci
vilizado a1 incivHizaclo, del desarrollado al sub,desarrollado, del nu
clear al no nuclear. Hoy la discriminación radical es esta: USA,
URSS, China,
Inglaterra y Francia forman el aristocrático "clan
nuclear"; los demás son .. . distintos.
. Era inevitable que los derechos hum•nos vinieran a incidir en
el
derecho humanitario. Inevitli:b1e que se acabara de pensar que
los derecho humanos debían
tener ,una aplicación genetai, y que no
podlan menos
que
ser respetados y observados en cualquier mir
mento,
incluso en las emergencias bélicas.
Así, los pactos de 1966,
se
refieren no
al derecho humanitario
de las Convenciones de Gi
nebra, sino
a los derechos
humanos; Lo. ·mismo la Resolución de
1970 acerca de los principios fundamentales· sobre la
protección
de
las poblaciones civiles · en caso de
conflictos
armados; igualmente
las conferencias
de
expertos 1971-1972. Toda
1a doctrina, en fin,
piensa lo mismo: han de respetarse los derechos humanos. Pero esto
ofrece dificultades:
Primero,
porque la "Dedlaración ,. de los derechos del hombre
se había anunciado para la ¡,az y no pata la guerra o conflictos si
milares. (Hasta 1a Comisión 'Internaciooa[ de la ONU se negó . a
tratar de
la guerra,
por· estar ésta
condenada). Pero
pronto se ad
virtió
que, en
una emergencia bélica, tio todos los deechos humanos
tienen
la
mi=11 urgencia de ser defendidós;
aunque, por
otro 'lado;
se dice
qrie
la
alegación de una
necesidad
militar no
es
admisible
contra ta1es
derechos
humanos. La·
sustitución de las teglas del de
techo humanitario,
aun siendo
mn vagas como las del articulo 3.';
~12
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por la lista mucho más larga y más vaga de los derechos humanos
no
parece presentar ventajas. Antes bien: si el derecho humanitario
no quería influir en las
c,Jificaciones del derec'hó de
guerra, los
derechos humanos,
por el
mismo
presupuesto pacifico que
los
ins
piró, viene a negar la auronomía de un derecho de gu,erra, y coad
yuvan a su anulación institucional.
Segundo, porque los
derechos humanos no
se
refieren a
las
re'
ladones
entre
grupos beligerantes, y de ésros tespecto a los que
padct:en las consecuencias que se trara de paliar, como ocurría con
el derecho humanitario, -sino que se refieren sólo a -individuos. Así,
ha desaparecido Jo que era anteriormente la d~nsa de las "mino
rías", pues los
derechos humanos
ya no se refieren a "grupos", sino
a individuos. Por Jo tanto, esos "derechos humanos"
se entienden
como
derechos "subjetivos" de todo hombre, en
ranto que
el
de
recho
humanitario se concebía como regla
objetiva-Y, precisa.men
te por concebirse como "derecho objetivo", su ajuste al derecho de
guerra, también objetivo, era, después· de todo,
más congruente
que
el de los derechos humanos, subjetivos, con el mismo derecho de
guerra.
la
súplanración del derecho humanitario por los derechos hu
manos, no sólo en la guerra, sino en oiaiquier desorden (ya vimos
cómo se desprecia la diferencia entre conflicto regular o irregular),
constituye
la
negación final del derecho de guerra.
Sin embargo, pese a rodo, la
guer.ra existe,
y la negación de un
derecho de guerra no
puede tener
más resultado que privar a la
guerra de
su propio derecho. ·
En la historia de este desprestigio de ,la guerra y de su derecho,
fue fundamental el proceso de
Nüremberg, seguido
de! de Tokio
-que juzgó bajo
la rúbrica de "critninales de guerra" Jo que pre
tendió condenar como "crímenes de lesa
humanidad" y,
por ello,
contra lo
que enseguida se proclamó como
"Declaración de
los De
rechos Humanos".
se ritualiro la represión de una forma judicial,
aunque fuera ante un tribunal
· de
vendedores y no de toda
la
humanidad. Estas tendencias
-
disuelto el derecho
Prescindieron
del eje de
la cuestión
que motivaba
el derecho de
guerra, entendido éste no sólo como competencia para hacerla (ju.s
belii), sino como régimen para las hostilidades (jt,s m beUi). Este
eje olvidado era, precisamente, el carácter militar
de tal
derecho.
Siendo precisamente militares los protagonistas de la guerro, el de
recho
de· guerra
era un
derecho militar.
En
cambio, aquellos ·Otras
dere"chos -derecho hwnanitario, derechos hllnlanc,ic-que hari -di-
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suelto el derecho· de guerra sólo se ocupan, de los intereses margi
nales de
la guerra, no de la guerra misma.
Para el profesoJ: d'Ors, desde el punto de vista de los senti
mientos ~tal.es, de -la_ paz, de la organización sanitaria, ecC., es
posible
que
tal proceso pue
desde
un punto
de vista jurídico, la
disolución del
derecho de guerra
no puede
menos que
verse como un retroceso promovido por per
sonas que
no son juristas. No se
podía esperar -di<;e con · fina
ironía-
que la
"Cruz Roja"
hiciera
un nuevo derecho de guerra;
sería como
esperar un
buen régimen urbanístico de
los empleadós
de
las
Casas de
Socorro.
Hoy, el estado de guerra, desde un punto de vista militar, ha
perdido sus nítidos perfiles. Se borró la diferencia entre guerras
regulares e irregulares. Problema complejo es el de la represión por
un posible
beligerante, de una actividad de hecho bélica realizada
por. quien no puede ser ronsiderado beligerante; por ejemplo, la
lucha .contra .el terrorismo que amenaza. la misma integridad de
un
estado.
· Las tendencias disolventes del derecho de guerra, no distinguen
estos
casos de
otros de
guerra
.cnás regular, sino que si'entan que
hay que limitar toda acción hostil · para proteger a las posibles víc
timas de
la
miSIII1ll: el éxito o no de la represión contra el terro
rismo
no
les
interesa. Es má$, como el beligerante irregular no suele
dar facilidades
para la intervención asistencial que exige el derecho
humanitario o
los
derechos humanos, estos se plantean como una
limitación que -paradógica, pero
realmente-sólo afecta al beli
~nte regular, pues éste
sí que suele dar facilidades para la
acción
de asistencia ·a:1 contrario.
En resumidas cuentas, el :derecho humanitario, los deredios hu
manos, no están pendientes de que haya reciprocidad y, por eso,
incluso desde el purrto de . vista del derecho humanitario, de los
derechos humanos, surge una guerra sin reciprocidad. Es la que
d'Ors
otlifica acertadísimamente como "guerra unilateral", que da
nombre a
su trabajo.
La dificultad enorme pata una configmación así, se halla en fijar
los
límites entre la simple represión de. disturbios y la guerra uni
latetaL
Siempre hubo
necesidad de acudir a procedimientos bélicos para
sofocar
desórdenes incemos. Se arudía a los "estados de excepción",
una
de
cuyas últimas formas es el "estado de guerta". Aun sin
guerra,
en sentido propio, (
casi eliminada por las tendencias "hu
manitadas") hoy se presentan emergencias en las que debe suspen
derse la normatividad constitucional para defender la integridad del
514
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estado. Puede bablaise incluso sin que se reconozca como guerra, de
aplicar la
"ley
marcial"", es decir del
régimen
propio de
la
ocupa
ción
bélica ..
Peto con una particularidad: que no se trata de la ocu
pación de territorio enemigo, sino de la. aplicación de la. "ley mar
cial"' contra un grupo enemigo dentro de
todo o parre del territorio
propio.
El vacío
doctrinal es
ya aquí casi total Poros ternas jurídicos
spn
hoy
menos to1erados que el del
"estado de exa:pción". Por
tanto,
no puede
sprprender que
en
el tema del
conflicto
armado irregular
se
habk, sólo de la a,ilsrencia humanitaria y no de los recursos de
fuer.za que requiere un "estado de guerra".
¿En qué medida una "ley marcial",. que inhibe la legalidad or
dinaria,
es compatible
con las
limitaciones
del derecho humanitario,
con
los
derechos humanos, en forma más o menos plena? Glaro está
que si la "ley marcial" coincide con una verdadeta guerra, no sut•
girá el problema,
pues tales
limitaciones
están previstas precisa
mente
para
ese "estado de guerra" regula,. ¿Pero qué pasa si la
guerra es
irtegulaI, unilateral,
cuando
resulta difícil
distinguir los
realmente combatientes de otros que son c;ombatientes potenciales,
pero no calificados como tales?
Prdhibiciones como las de tomar rehenes, ejecutar represalias,
condenar en juicio sumarísimo, etc., es difícil que se observen en
una acción represiva del terrorismo, incluso en casos -bien fre·
cuentes
de
que la
población civil, por
especial afinidad, colabora
con los terroristas y es ya, en cierto modo, "adversario". El derecho
humanitario prescinde de la reciprocidad, pero las reales exigencias
de
la acción
represiva no
pueden
prescindir de
la retorsión,
porque,
en
verdad, el terror
só1o con una represión intirnidadora superior
puede ser dominado. El terrorista dispara a matar, ¿podrá comba
tírsele con balas de goma?
La
acción terrorista no se dirige
contra un
ejercito adversario,
sino contra toda la población. Así, el deber de proreger a esa pobla
ción no
beligeranre obliga al ejército, a las fuerzas represivas, a no
observar.
ciertas limitaeiones que
implicarían la
dejación de
un deber
prioritario:
proreger a una población inerme que debe ser protegida
y a la que, claro está, las organizaciones asistend-ailes internacionales,
previstas por el derecho humanitario, por los derechos humanos,
nunca
serán capaces de proteger. No se trata pues de un ejército
que
pretenda prevalecer o
vencer, sino de un ejército que debe
proteger. No se puede
cerrar los ojos a la realidad, no se pueden preren
der utopías. Se impone de nuevo -el conocimiento, de alguna manera,
del ·esta.ruto intemacionaiJ. de una guerra unilateral, en el sentido-de
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la guerra de un beligerante legítimo contra otro que no lo es. Qu,e
no lo es, precisamente, por la falta de posesión .efectiva de un te
rritorio cierto, de lo cual, se seguirían. otros requisitos de organi>a
ción responsable, ausencla de la perfidia de llevar las armas ocultas,
de · matar indiscriminaldamente, relación con órganos internaciona
les1 etc.
Se ha querido· prescindir del requisitQ de la posesión del terri
torio
para
la aplicación del deredho humanitario, para la aplicación
de los
derecbos humanos. Esto no puede rener va:lor alguno a erec
tos del derecho de guerra. Y la propia "Convención" de 1949 lo
reconooe así.
El
oequisito del domioio
de un territorio
permanece
siempre
firme.
Sólo quien
domina el
territorio es beligerante, aun
que
sea a
nivd de una guerra civ;¡,
Y
esta es
la cuestión fundamental: en que ese no beligerante
requiere
un tratamiento b<&ico, de "estado de
guerra" sin
verdadera
guerra; Esquivar
este planteamiento por
un simple
a.femuniento a
los
priocipios del
derecho humanitario, equivale a favoreoer un
sis
tema de pen:nánente anarquía.
Tal es ,el resultado de la rendencia actual de eJ
flictos armados irregulares un
derecho humanitario pensado para la
guerra regular, o unos derechos humanos pensados para la paz.
El derecho internacional pretende -y no puede conseguirlo anre
la
fría realidad fáctica- olvidar que
existen estados intermedios
entre
la guerra y la paz. Un aspecto especiahnente grave de la actual
aisis mundial es el olvido de las objetivas normas del derecho de
guerra. Porque, -termina su ensayo el profesor d'Ors-"la debi
lidad frente al
terrorismo es
una
repercusión de esa crisis".
Bl breve trabajo de
d'Ors,
recensionado aquí
casi con sus mis
mas palabras, tiene -no
cabe sino valverlo a
rootlcat-una actua·
lidad y un ámbito mundial. Su mayor valor, a mi juicio, es el de
volver a centrar en el Derecho un tema que se ha llevado --a. vece.:
con fines claramente subversivos- al campo de los sentimientos,
de la
irracionalidad sentimental, mejor
dicho.
La objetividad de la ley ha de impetat por encima de todo. Y; co
mo señalaron muy bien Las Partidas, no cabe olvid"r que "la ley sirve
para que
los buenos puedan vivir entre los
ma:los". Tanto e'! orden
internacional como
,el orden nacional han de ajustarse a este prin
cipio. Y deben
asumirse de
nuevo por los
gobernantes lás responsa
bilidades
de
aplicar, dentro
de los priocipios
jurfdicos, unas leyes
que
no dejen en
la indefensión ( en la guerra declarada, o en la
guerra·
unilateral, o
en el clima de
terror que impera) a los ciuda
danos, que no
desearán la
guerra. pero que tampoco
desean' verse
convertidos
en pivote de neutralidad entre gobiernos no
beligeran-
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tes y ha.odas terroristas; contfa los gobiernos y contra los ciudadanos
el terrorismo es beligerante. ·
Habrá que volver nuevamente a incluir como derecho militar,
que ha de confunditse con el deber de los gobernantes, el clerecho
a la guerra· como arm,wt,m pz,blic-tii jtllla conumh>, de la célebre
definición
de Alberico Gentili, que introdujo la noción de justicia
,en
la
definición de
la guerra bilateral; y habrá que volver, asi
mismo, para erradicar al terrorismo, a las "guerras unilateral.es",
tan bien estudiadas en su fundamentación conoeptual por el profe
so, d'Ors, a definit la guerra como .,insttumenro de la política na
cional" que salvagwude a una nación de los sepa.ratismos y de los
internaciorutlismos. Unos y otros, a veces; en el i¡,tenro de hundir a
la
nación, mo.nejados por "Internacionales" herederas de los impe
rialismos de antaño. Sólo que hoy con signo marxista.
En todo juicio fundamentado en la realidad de las cosas, habrá
que
acudit otra vez, respecro a la guerra y al derecho de guerra, a
la idea platónica -desvirtuada o negada por los humanismos Jai.
cos al uso-de que "la gu:erra se realiza para vivir en paz"; al
orden
de
valores que preconi:i:aban las Partidas (título 22, Parti
da
2.'), en la afirmación de que,
awique el
guerrear
sea destrua:ión
y enemistad entre
los
hombres, la
guerra cuando es
hecha como
se
debe "aduce
paz"; y que
la guerra
es justa cuando se hace para
defenderse o defender sus bienes o recuperarloo.
Hay
que
sentar aquél
valor
permanente que adujo Ayala, Audi
tor
de los
ejércitos de Flandes, cuando dice:
"A veces hay que re
currit
a la guerra para
vivir ·en paz al abrigo de las injusticias, pero
es preciso hacerla -y hacerla sin odio- para a1canzar 1a paz".
JAVIE11 NAGORB YARNOZ.
Thomas Mohwr: El SOCIALISMO SIN ROSTRO.
Llega de nuevo otra obra del profesor Molnar. El autor de "La
izquierda vista·de frente .. , "la autoridad y sus enemigos", '"La con
trarrevolución" ha producido la que, para nuestra opinión, es una
de sus obras más profundas y con conclusiones de mayor rotundidea
sobre tetnas decisivos, que están destinados a ejercer la mayor influen
cia sobre las
formas del
gobierno de
la sociedad futura, y que con
tradice las
opiniones de varios
estudiosos de las Ciencias
Políticas,
aimo es la de la convergencia futura de los sistemas liberal demo
crático y marxista leninista.
"El socialismo sin rostro" obra editada por Epesa, en la col«-
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UN ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTUAL APLICACIÓN DE LOS
"DERECHOS HUMANOS'" AL- TERRORISMO
El profesor d'Ors, jurista y polígrafo de múltiples saberes; ha
acertado en un breve trabajo a ceri.trar un tema de la más acu
ciante y angustiosa actualidad: el del terrorismo, · mejor dicho, el
que denoniina, con calificativo acertadísimo, el de 'la "guerra uni-.
lateral".
Es
decir, el hecho
de conflictos
armados que no pueden
ser con
siderados
como guerras, ni siquiera como guerras civiles, de
libe
ración etc., precisamente porque se trata de hostilidades con un
enemigo sin territorio, que, al menos ronvencionalmente, podemos
reconocer con el rótulo. de "terrorismo~·.
Este es el tema: ¿cómo hacer la guerra con un no beligerante,
pero que
tampoco puede ser combatido eficazmente como simple
alterador del
orden público?
¿Cómo calificar jurídicamente esta
guerra no-bilateral?
La atgumentación apuntada por d'Ors pata contestat al tema,
abre
un
panorama
de ideas trascendentales a la consideración· del
lector. Este parece ser
el propúsito del autor.
Hoy los conflictos
atmados irregulares -sólo dos,
el de India
contra Pakistán y el de Israel
contra los
Estados
Arabes, fueron
re
conocidos como guerras-tienen una importi:lhcia tremenda. La doc·
trina clásica de la guerra resulta, pata esos conflictos toralmente
insuficiente.
Y a tales conflictos habríamos de
añadir aquellos
en
que el terrorismo ,excede del disturbio de orden público
y se seme
ja a un conflicto bélico. Los intentos jurídicos de solución han
fa
llado.
La clruiica doctrina vela la guerra como conflicto atmado, bila
teral
entre Estados. Sólo eran
"hosres", enemigos. Otros conflictos
o
subleV'aciones armadas
se consideraban de
orden internó,
no
de
(*) _ Publicado en La Ley, Buenos Aires, noviembre· 1979; año XLIV,
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orden internacional. Los demás Estados ·no podían intervenir, por
lo tanto. Había, consecuencia de ello, una doctrina jurídica especial
para la guerra.
Las "Resoluciones" de la Haya (1898) y NeuchAtel (1900) quie
bran tal docttJna, al. admitir que un estado pueda reconocer el carac
ter
de beligerante al grupo insurrecto de otro, aunque deba abste•
nerse de presw. ayuda militar. Así .se vino a pr_ec~i~. el carácter
regulat de la gnera civil ·
La .l.' fue la rusa de 1917-1920; una Revolución que no per
mitía
hablar de "guerra
civil". en sep.tido moderno,
pero que influyó
enormemente en el derecho internacional,
pues
la realidad de aque
lla guerra fue allí compatible con un absoluto desprecio del derecho
de guerra. Con ello, a partir
d-e entonces,. toda revolución (por an
tonomasia marxi,ta), procuró abrirse cruriino por vía de guerras ci0
viles, sin sujeción al derecho ,de guerra. A ese fin, la Revolución
colaboró abiertamente con los
pacifistas, pues
tal propósito, a es
cala mundial, requería desprestigiat la: guerra como institución ju
rídica. En
este sentido todas
las doctrinas
jurídicas modernas des
prestigiadoras de
· la · guer greso de la Revolución.
En este momento, de crisis de
la guerra -
tanto-hubo, además, un
giro importante:
el del
abandono
del derecho de guerra a cambio de un
derecho hurnanitariG
En
la K Conferencia de la Cruz Roja (1921) se reconoció a
ésta
---0rganisino ,internacional-"el derecho y el deber de inter
venir con fines de asistencia humanitaria en las guerras civiles",
lo que supuso una limitación internaciona[ a conflictos hasta en
tonces considerados de no beligerancia internacional, sino internos.
Era el comienzo de lla era del dereého humanitario.
Al mismo tiempo, una serie de guerras civiles vinierón a quedar
estimuladas ~parad6gicamente---por la dedlataci6n del poincipio
de la "autodeterminaci6n de los
pueblos", en
la
Carta de
las Nacio,
nes
Unidas.
Principio impreciso y nebuloso, pero que sirvi6 al
estÍmúlo de la sublevación ·armada de las antiguas colonias; tipo de
conflicto que pudo considerar-se
intei"nacionail, aunque
no
fuera in
terestatal. l.a Asamblea General de la ONU, en 1955, legitimó las
guerras
de "liberación".
·
Tal
actítnd implicó al final de la potencia de Europa, para la
que la distribución colonialista era esencial. Y el momento clave
de
ese final
fue la resoluci6n de la ONU en 1956, impidiendo la
ac-ción armada de los estados europeos en Suez. Desde entonces,
Europa queda integrada en el "hemisferio oriental" geopolítica
mente hablando y, económicamente, reducidaa. a un simple ":m.er~o".
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La convención de Ginebra, en 1949, previó ,en su artículo 3.0
un mínimo de reglas de humanidad para los "conflictos armados" (no
"guerras") no
internacionales. Mínimo que -respecto a lo
exi
gido
en las guerras interestatales-- se reducía a un
traro humano
a
los que no
tomaban parte en
las
hoscilidades, cuidado
de
heri
dos,
ere. Pero tal limitación de
la beligerancia irregular, no preten·
día alterar
el "estatuto jurídico", de beligerancia o no, seg6n el
derecho
de guerra recibido. Y
esto daba la pauta de Jo que iba a
significar el derecho humanitario: no iba
a romar
en consideración
el derecho de guerra, pues sólo se interesaba por la situación de
las· personas que sufren, y Si la limitación se :reducía a un mínimo,
ello se debía a que había que prevenir cautelosamente la idea de
que cuando no hay guerra no deben observarse
normas limitativas
de
la misma.
De este modo, el derecho humanitario dejó en la CU·
neta el derecho de guerra, ya tan desprestigiado como la misma
guerra.
· Además, dicho
artículo
3.º excluyó
de su
ámbito de
aplicación
aquellos desórdenes públicos -de orden público- en los que no
pudiera apreciarse
una cierta
beligerancia, por falm de organii,:ación
responsable
e inobservancia del derecho de guerra;
pero -a la
vez- prescindió de un requisito hasta entonces ,esencial pára 1a
consideración de "guerra civl!" : el que sefialaba que s6Jo la. po
sesión efectiva de cierro territorio por ambos contendiente.• prede
terminaba una .. guerra civiil". Al -omitirse esto se venía a reconocer
una
cierta ·beligerancia a los combatientes sin territorio alguno, en~
focándose la posibilidad de atraer la lucha contra el terrorismo al
ámbiro de
la beligerancia. Y, por ello, también a la lucha contra
el · terrorismo
era de aplicación
· el derecho humanitario.
La Revolución
rusa
fue decisiva
para
el concepto de "guerra
civil".
La Revolución
china
(La "Gran Mardha" de Mao, iniciada
en 1943) fue
factor esencia!l para introducir el concepto de "guerra
sin territorio".
Típico ejemplo de conflicto armado es el de Argel. Empezó sien
do
considerado simple desorden interno de
Francia, pasó después
a aplicarse
la doctrina del artlado 3.º y, ali fiin, fue considerado
guerra
en la que debían
observarse las
limitaciones
hurnanimrias
totales. Así, un
derecho humanitario, defendido
por la "Cruz Roja",
vino a establecer un nuevo derecho de guerra parcial, en cuanto
no romó en consideración más qtte la defensa de las víctimas pa
cíficas, y no las necesidades de las fuerzas armadas.
Esta
tendencia -de
grandes consecuencias para el derecho de
guerra-se
ha extendido.
En virtud de ello, las limitaciones hu•
manitarias,
propias
· de la · guerra regular,
son ·aplicadas en beneficio
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de las. víctimas de cualquier tipo de conflicto armado irregular,
llegando
a
los mismos desórdenes
que son
de
1a competencia poli
cial, es
decir, de
orden
interno.
Tal tend
más de '1a acroai crisis del Estado, cuya causa principal
-pata el profesor d'Ors--radica en las nuevas exigencias técnica;
de
la
estrategia y táctica militares.
El artícufo 3.º, alludido reiteradamente, al prohibir las conde
nas sin un proceso que reúna. las necesarias garantías, habla como
tales de "aquellas que son reconocidas indispensables por los pue
blos civilizados": Sorprendente
referencia demostrativa de la
que
la "Convención de
Ginebra" de
1949 seguía
andada en el derecho
de gentes tradicional; verdadero ánacronism.Q en aquel momento
en que los pueblos, tradiciorudmente considerados como no civi
lizados,
habían asumido
un papel decisivo en la
ONU
El proceso de cambio de criterio en la discriminación inter
nacional -,existente en
todo tiempo-
ha seguido distintas valo
raciones: del ciudadano al
bárbaro,
del cristiano a1 pagano, del ci
vilizado a1 incivHizaclo, del desarrollado al sub,desarrollado, del nu
clear al no nuclear. Hoy la discriminación radical es esta: USA,
URSS, China,
Inglaterra y Francia forman el aristocrático "clan
nuclear"; los demás son .. . distintos.
. Era inevitable que los derechos hum•nos vinieran a incidir en
el
derecho humanitario. Inevitli:b1e que se acabara de pensar que
los derecho humanos debían
tener ,una aplicación genetai, y que no
podlan menos
que
ser respetados y observados en cualquier mir
mento,
incluso en las emergencias bélicas.
Así, los pactos de 1966,
se
refieren no
al derecho humanitario
de las Convenciones de Gi
nebra, sino
a los derechos
humanos; Lo. ·mismo la Resolución de
1970 acerca de los principios fundamentales· sobre la
protección
de
las poblaciones civiles · en caso de
conflictos
armados; igualmente
las conferencias
de
expertos 1971-1972. Toda
1a doctrina, en fin,
piensa lo mismo: han de respetarse los derechos humanos. Pero esto
ofrece dificultades:
Primero,
porque la "Dedlaración ,. de los derechos del hombre
se había anunciado para la ¡,az y no pata la guerra o conflictos si
milares. (Hasta 1a Comisión 'Internaciooa[ de la ONU se negó . a
tratar de
la guerra,
por· estar ésta
condenada). Pero
pronto se ad
virtió
que, en
una emergencia bélica, tio todos los deechos humanos
tienen
la
mi=11 urgencia de ser defendidós;
aunque, por
otro 'lado;
se dice
qrie
la
alegación de una
necesidad
militar no
es
admisible
contra ta1es
derechos
humanos. La·
sustitución de las teglas del de
techo humanitario,
aun siendo
mn vagas como las del articulo 3.';
~12
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por la lista mucho más larga y más vaga de los derechos humanos
no
parece presentar ventajas. Antes bien: si el derecho humanitario
no quería influir en las
c,Jificaciones del derec'hó de
guerra, los
derechos humanos,
por el
mismo
presupuesto pacifico que
los
ins
piró, viene a negar la auronomía de un derecho de gu,erra, y coad
yuvan a su anulación institucional.
Segundo, porque los
derechos humanos no
se
refieren a
las
re'
ladones
entre
grupos beligerantes, y de ésros tespecto a los que
padct:en las consecuencias que se trara de paliar, como ocurría con
el derecho humanitario, -sino que se refieren sólo a -individuos. Así,
ha desaparecido Jo que era anteriormente la d~nsa de las "mino
rías", pues los
derechos humanos
ya no se refieren a "grupos", sino
a individuos. Por Jo tanto, esos "derechos humanos"
se entienden
como
derechos "subjetivos" de todo hombre, en
ranto que
el
de
recho
humanitario se concebía como regla
objetiva-Y, precisa.men
te por concebirse como "derecho objetivo", su ajuste al derecho de
guerra, también objetivo, era, después· de todo,
más congruente
que
el de los derechos humanos, subjetivos, con el mismo derecho de
guerra.
la
súplanración del derecho humanitario por los derechos hu
manos, no sólo en la guerra, sino en oiaiquier desorden (ya vimos
cómo se desprecia la diferencia entre conflicto regular o irregular),
constituye
la
negación final del derecho de guerra.
Sin embargo, pese a rodo, la
guer.ra existe,
y la negación de un
derecho de guerra no
puede tener
más resultado que privar a la
guerra de
su propio derecho. ·
En la historia de este desprestigio de ,la guerra y de su derecho,
fue fundamental el proceso de
Nüremberg, seguido
de! de Tokio
-que juzgó bajo
la rúbrica de "critninales de guerra" Jo que pre
tendió condenar como "crímenes de lesa
humanidad" y,
por ello,
contra lo
que enseguida se proclamó como
"Declaración de
los De
rechos Humanos".
se ritualiro la represión de una forma judicial,
aunque fuera ante un tribunal
· de
vendedores y no de toda
la
humanidad. Estas tendencias
-
del eje de
la cuestión
que motivaba
el derecho de
guerra, entendido éste no sólo como competencia para hacerla (ju.s
belii), sino como régimen para las hostilidades (jt,s m beUi). Este
eje olvidado era, precisamente, el carácter militar
de tal
derecho.
Siendo precisamente militares los protagonistas de la guerro, el de
recho
de· guerra
era un
derecho militar.
En
cambio, aquellos ·Otras
dere"chos -derecho hwnanitario, derechos hllnlanc,ic-que hari -di-
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suelto el derecho· de guerra sólo se ocupan, de los intereses margi
nales de
la guerra, no de la guerra misma.
Para el profesoJ: d'Ors, desde el punto de vista de los senti
mientos ~tal.es, de -la_ paz, de la organización sanitaria, ecC., es
posible
que
tal proceso pue
un punto
de vista jurídico, la
disolución del
derecho de guerra
no puede
menos que
verse como un retroceso promovido por per
sonas que
no son juristas. No se
podía esperar -di<;e con · fina
ironía-
que la
"Cruz Roja"
hiciera
un nuevo derecho de guerra;
sería como
esperar un
buen régimen urbanístico de
los empleadós
de
las
Casas de
Socorro.
Hoy, el estado de guerra, desde un punto de vista militar, ha
perdido sus nítidos perfiles. Se borró la diferencia entre guerras
regulares e irregulares. Problema complejo es el de la represión por
un posible
beligerante, de una actividad de hecho bélica realizada
por. quien no puede ser ronsiderado beligerante; por ejemplo, la
lucha .contra .el terrorismo que amenaza. la misma integridad de
un
estado.
· Las tendencias disolventes del derecho de guerra, no distinguen
estos
casos de
otros de
guerra
.cnás regular, sino que si'entan que
hay que limitar toda acción hostil · para proteger a las posibles víc
timas de
la
miSIII1ll: el éxito o no de la represión contra el terro
rismo
no
les
interesa. Es má$, como el beligerante irregular no suele
dar facilidades
para la intervención asistencial que exige el derecho
humanitario o
los
derechos humanos, estos se plantean como una
limitación que -paradógica, pero
realmente-sólo afecta al beli
~nte regular, pues éste
sí que suele dar facilidades para la
acción
de asistencia ·a:1 contrario.
En resumidas cuentas, el :derecho humanitario, los deredios hu
manos, no están pendientes de que haya reciprocidad y, por eso,
incluso desde el purrto de . vista del derecho humanitario, de los
derechos humanos, surge una guerra sin reciprocidad. Es la que
d'Ors
otlifica acertadísimamente como "guerra unilateral", que da
nombre a
su trabajo.
La dificultad enorme pata una configmación así, se halla en fijar
los
límites entre la simple represión de. disturbios y la guerra uni
latetaL
Siempre hubo
necesidad de acudir a procedimientos bélicos para
sofocar
desórdenes incemos. Se arudía a los "estados de excepción",
una
de
cuyas últimas formas es el "estado de guerta". Aun sin
guerra,
en sentido propio, (
casi eliminada por las tendencias "hu
manitadas") hoy se presentan emergencias en las que debe suspen
derse la normatividad constitucional para defender la integridad del
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estado. Puede bablaise incluso sin que se reconozca como guerra, de
aplicar la
"ley
marcial"", es decir del
régimen
propio de
la
ocupa
ción
bélica ..
Peto con una particularidad: que no se trata de la ocu
pación de territorio enemigo, sino de la. aplicación de la. "ley mar
cial"' contra un grupo enemigo dentro de
todo o parre del territorio
propio.
El vacío
doctrinal es
ya aquí casi total Poros ternas jurídicos
spn
hoy
menos to1erados que el del
"estado de exa:pción". Por
tanto,
no puede
sprprender que
en
el tema del
conflicto
armado irregular
se
habk, sólo de la a,ilsrencia humanitaria y no de los recursos de
fuer.za que requiere un "estado de guerra".
¿En qué medida una "ley marcial",. que inhibe la legalidad or
dinaria,
es compatible
con las
limitaciones
del derecho humanitario,
con
los
derechos humanos, en forma más o menos plena? Glaro está
que si la "ley marcial" coincide con una verdadeta guerra, no sut•
girá el problema,
pues tales
limitaciones
están previstas precisa
mente
para
ese "estado de guerra" regula,. ¿Pero qué pasa si la
guerra es
irtegulaI, unilateral,
cuando
resulta difícil
distinguir los
realmente combatientes de otros que son c;ombatientes potenciales,
pero no calificados como tales?
Prdhibiciones como las de tomar rehenes, ejecutar represalias,
condenar en juicio sumarísimo, etc., es difícil que se observen en
una acción represiva del terrorismo, incluso en casos -bien fre·
cuentes
de
que la
población civil, por
especial afinidad, colabora
con los terroristas y es ya, en cierto modo, "adversario". El derecho
humanitario prescinde de la reciprocidad, pero las reales exigencias
de
la acción
represiva no
pueden
prescindir de
la retorsión,
porque,
en
verdad, el terror
só1o con una represión intirnidadora superior
puede ser dominado. El terrorista dispara a matar, ¿podrá comba
tírsele con balas de goma?
La
acción terrorista no se dirige
contra un
ejercito adversario,
sino contra toda la población. Así, el deber de proreger a esa pobla
ción no
beligeranre obliga al ejército, a las fuerzas represivas, a no
observar.
ciertas limitaeiones que
implicarían la
dejación de
un deber
prioritario:
proreger a una población inerme que debe ser protegida
y a la que, claro está, las organizaciones asistend-ailes internacionales,
previstas por el derecho humanitario, por los derechos humanos,
nunca
serán capaces de proteger. No se trata pues de un ejército
que
pretenda prevalecer o
vencer, sino de un ejército que debe
proteger. No se puede
cerrar los ojos a la realidad, no se pueden preren
der utopías. Se impone de nuevo -el conocimiento, de alguna manera,
del ·esta.ruto intemacionaiJ. de una guerra unilateral, en el sentido-de
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la guerra de un beligerante legítimo contra otro que no lo es. Qu,e
no lo es, precisamente, por la falta de posesión .efectiva de un te
rritorio cierto, de lo cual, se seguirían. otros requisitos de organi>a
ción responsable, ausencla de la perfidia de llevar las armas ocultas,
de · matar indiscriminaldamente, relación con órganos internaciona
les1 etc.
Se ha querido· prescindir del requisitQ de la posesión del terri
torio
para
la aplicación del deredho humanitario, para la aplicación
de los
derecbos humanos. Esto no puede rener va:lor alguno a erec
tos del derecho de guerra. Y la propia "Convención" de 1949 lo
reconooe así.
El
oequisito del domioio
de un territorio
permanece
siempre
firme.
Sólo quien
domina el
territorio es beligerante, aun
que
sea a
nivd de una guerra civ;¡,
Y
esta es
la cuestión fundamental: en que ese no beligerante
requiere
un tratamiento b<&ico, de "estado de
guerra" sin
verdadera
guerra; Esquivar
este planteamiento por
un simple
a.femuniento a
los
priocipios del
derecho humanitario, equivale a favoreoer un
sis
tema de pen:nánente anarquía.
Tal es ,el resultado de la rendencia actual de eJ
derecho humanitario pensado para la
guerra regular, o unos derechos humanos pensados para la paz.
El derecho internacional pretende -y no puede conseguirlo anre
la
fría realidad fáctica- olvidar que
existen estados intermedios
entre
la guerra y la paz. Un aspecto especiahnente grave de la actual
aisis mundial es el olvido de las objetivas normas del derecho de
guerra. Porque, -termina su ensayo el profesor d'Ors-"la debi
lidad frente al
terrorismo es
una
repercusión de esa crisis".
Bl breve trabajo de
d'Ors,
recensionado aquí
casi con sus mis
mas palabras, tiene -no
cabe sino valverlo a
rootlcat-una actua·
lidad y un ámbito mundial. Su mayor valor, a mi juicio, es el de
volver a centrar en el Derecho un tema que se ha llevado --a. vece.:
con fines claramente subversivos- al campo de los sentimientos,
de la
irracionalidad sentimental, mejor
dicho.
La objetividad de la ley ha de impetat por encima de todo. Y; co
mo señalaron muy bien Las Partidas, no cabe olvid"r que "la ley sirve
para que
los buenos puedan vivir entre los
ma:los". Tanto e'! orden
internacional como
,el orden nacional han de ajustarse a este prin
cipio. Y deben
asumirse de
nuevo por los
gobernantes lás responsa
bilidades
de
aplicar, dentro
de los priocipios
jurfdicos, unas leyes
que
no dejen en
la indefensión ( en la guerra declarada, o en la
guerra·
unilateral, o
en el clima de
terror que impera) a los ciuda
danos, que no
desearán la
guerra. pero que tampoco
desean' verse
convertidos
en pivote de neutralidad entre gobiernos no
beligeran-
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tes y ha.odas terroristas; contfa los gobiernos y contra los ciudadanos
el terrorismo es beligerante. ·
Habrá que volver nuevamente a incluir como derecho militar,
que ha de confunditse con el deber de los gobernantes, el clerecho
a la guerra· como arm,wt,m pz,blic-tii jtllla conumh>, de la célebre
definición
de Alberico Gentili, que introdujo la noción de justicia
,en
la
definición de
la guerra bilateral; y habrá que volver, asi
mismo, para erradicar al terrorismo, a las "guerras unilateral.es",
tan bien estudiadas en su fundamentación conoeptual por el profe
so, d'Ors, a definit la guerra como .,insttumenro de la política na
cional" que salvagwude a una nación de los sepa.ratismos y de los
internaciorutlismos. Unos y otros, a veces; en el i¡,tenro de hundir a
la
nación, mo.nejados por "Internacionales" herederas de los impe
rialismos de antaño. Sólo que hoy con signo marxista.
En todo juicio fundamentado en la realidad de las cosas, habrá
que
acudit otra vez, respecro a la guerra y al derecho de guerra, a
la idea platónica -desvirtuada o negada por los humanismos Jai.
cos al uso-de que "la gu:erra se realiza para vivir en paz"; al
orden
de
valores que preconi:i:aban las Partidas (título 22, Parti
da
2.'), en la afirmación de que,
awique el
guerrear
sea destrua:ión
y enemistad entre
los
hombres, la
guerra cuando es
hecha como
se
debe "aduce
paz"; y que
la guerra
es justa cuando se hace para
defenderse o defender sus bienes o recuperarloo.
Hay
que
sentar aquél
valor
permanente que adujo Ayala, Audi
tor
de los
ejércitos de Flandes, cuando dice:
"A veces hay que re
currit
a la guerra para
vivir ·en paz al abrigo de las injusticias, pero
es preciso hacerla -y hacerla sin odio- para a1canzar 1a paz".
JAVIE11 NAGORB YARNOZ.
Thomas Mohwr: El SOCIALISMO SIN ROSTRO.
Llega de nuevo otra obra del profesor Molnar. El autor de "La
izquierda vista·de frente .. , "la autoridad y sus enemigos", '"La con
trarrevolución" ha producido la que, para nuestra opinión, es una
de sus obras más profundas y con conclusiones de mayor rotundidea
sobre tetnas decisivos, que están destinados a ejercer la mayor influen
cia sobre las
formas del
gobierno de
la sociedad futura, y que con
tradice las
opiniones de varios
estudiosos de las Ciencias
Políticas,
aimo es la de la convergencia futura de los sistemas liberal demo
crático y marxista leninista.
"El socialismo sin rostro" obra editada por Epesa, en la col«-
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