La conciencia individual no puede, por sí sola, justificar el aborto. Cinco minutos de Filosofía del Derecho

LA CONCIENCIA INDIVIDUAL NO PUEDE, POR SI SOLA, JUSTIFICAR EL ABORTO
CINCO MINUTOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
POR
EMILIO SERRANO VILLAFAÑE
Catedrático de Filosofía dd Derecho
Recientemente, el jesuita y catedrático de Derecho penal,
P, Beristain, p¡¡blicaba un

artículo en
El Pals, con el título «El
pueblo de Dios no condena todo aborto». Por más que lo leo no sé ciertamente qué es lo que quiere decir ni a dónde se pro­
pone llegar. Y no me refiero a la letra del artículo, fácilmente comprensible, sino a la intención de su autor. Porque, ¿pretende
el profesor de Derecho penal, P. Beristain, justificar el
delito
de aborto o, al menos, de algunos abortos, y sumarse a la or­questada campaña de los proabortístas cuyas manifestaciones nos
airean con profusión los medios de comunicación del «cambio»,
para solicitar la despenalización del aborto? O, ¿pretende el je­suita P. Beristain justificar moralmente el
pecado de aborto como
muerte violenta de otro ser humano? O, ¿quiere acaso el autor,
profesor y sacerdote, contribuir con su artículo a la formación
de las conciencias del Pueblo de Dios? Si así es, no nos parece,
en verdad, el mejor procedimiento.
Veamos lo que dice: «La teología moral tradicional ha en­
señado y enseña que no peca ante Dios quien, por sus circuns­
tancias
concretas, opina sinceramente, en conciencia, que puede
lícitamente provocar el aborto, pues esa persona actúa según le dicta su criterio
indivítluat que es la norma próxima de la eti­
cidad de la conducta». Y -sigue' diciendo-, «modernos mora-
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listas consideran la ignorancia invencible como un problema de
incapacidad de tal persona para
hacerse cargo de una obliga­
ción moral ... , según la capacidad y situación muy diferentes de
cada uno».
No son suficientes estos breves párrafos para, sobre ellos,
hacer algunos comentarios críticos al articulo del P. Beristain
y
algunas precisiones que él no hace.
En primer lugar, no se puede considerar la «opinión», por
muy «sincera» que sea, ni la conciencia y el criterio individual
-«que es la norma próxima de la eticidad de la conducta»­ como norma única y última
de la moralidad si esa norma próxi­
ma

y subjetiva no concuerda y está fundada en la norma obje­
tiva o ley moral natural de la cual es una «aplicación» al caso
concreto. Y ello es obligado si no queremos caer en las abe­
rraciones nihilistas de la «moral de la situación», que convierte
a
la conciencia de cada uno en «creadora» de lo bueno y de lo
malo sin apelar a un criterio superior de moralidad. Que algu­
nos asesinos, ladrones y calunuúadores opinen «sinceramente»
que pueden, en casos concretos matar, robar y calumniar, no jus­
tifica, en modo alguno, que puedan moralmente hacerlo, aun
cúando obren

según «su criterio individual».
La conciencia por sí sola no es ni puede ser criterio de mo­
ralidad. Esto
lo sabe perfectamente el P. Beristain, pero no lo
dice aquí (es más, parece decir lo contrario) y, por ello, yo me
remito hacer estas consideraciones.
Unos interrogantes nos sitúan perfectamente en el proble­
ma. En primer lugar, ¿existen fuera del hombre un
orden ético
y unas normas obietivas con contenido, que ofrezcan un crite­
rio firme para un obrar (moral y jurídico) al que ha de atenerse
quien
debe conducirse de un modo .determinado en las situacio­
nes concretas de la vida? ¿Existe una ley -moral y jurídica-_
que ordene un comportamiento· determinado, como bueno y jus­
to, y prohíba lo contrario, como malo e injusto? ¿Tiene el hom­
bre
raz6n para conocer ese orden ético objetivo de fines y sus
normas imperativas, y
libertad para realizarlo de acuerdo a sus
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LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y EL ABORTO
prescripciones? ¿Debe el hombre comportarse con arreglo a ese
orden objetivo y
puede y tiene facultad moral y jurista de ha­
cerlo?
En la contestación a estos interrogantes se contiene el fun­
damento para una respuesta al problema del normativismo ob­
jetivo y al de
la razón y conciencia subjetiva y sus funcinoes
respectivas.
La filosofía cristiana tradicional señaló ya el doble aspecto
de la norma moral:
el objetivo, representado por la ley ( eterna,
natural y positiva) y
el aspecto subjetivo, representado por el
dictamen práctico de
la razón individual que se llama concien­
cia. Pero el problema sigue siendo actual y las corrientes
del
pensamiento cristiano contemporáneo, rechazando con el magis­
terio de
la Iglesia lo que hay de erróneo en la llamada «moral
de la situación» ( que disuelve en posiciones subjetivas o relati­
vistas
la normatividad ética), subrayan la importancia de la va­
loración personal, según conciencia, que cada hombre ha de rea­
lizar
pata aplicar

las exigencias de
la suprema moral objetiva a
las peculiares circunstancias históricas.
Tiene lugar así el proceso de subjetivación de
la conciencia
moral, que va desde la norma
ob¡eriva remota

o ley a
la norma
próxima de la moralidad o conciencia.
La conciencia es «aplica­
ción» de

los principios de la ley moral natural al cosa concreto
(y, sobre esos primeros principios, no bay la ignorancia inven­
cible a
la que se refiere el autor). Y, subrayamos que la con­
ciencia es sólo «aplicación» y no «creación» de 1a· norma. La
récta
cohciencia1 en posesión de los primeros principios de la
ley natural, por la sindéresis, y también de las inferencias y con­
clusiones de la ciencia moral, termina
el proceso de aplicación de
las normas

al poner
d último

juicio moral, la norma
más. pró­
xima de la acción: el dictamen de lo singular. A este dictamen de la razón
práctica,. que
juzga de la bondad
o· malicia
de nues­
tros actos, se le llama
candencia, que

es definida· como
«appli­
catio scientiae ad opus, ad ea quae agimus.
Ahora bien, la conciencia como regla inmediata del bien mo­
ral depende de la
norma objetiva

y de ella recibe su eficacia obli-
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gatoria. La regla próxima es .norma en virtud de la regla remo­
ta. La conciencia no es·. más que un testimonio que denuncia la
obligación superior. La fuente de obligación no deriva de ella,
sino de una norma objetiva superior a la que se subordina. Es
la «recta norma» de la conciencia a que se refiere la encíclica
Pacem in terris en el párrafo 14 y aclara perfectamente en el
párrafo 38: «El que la razón humana sea norma de la humana
voluntad por la que se mide su bondad, es una derivación de
la ley eterna, la cual se
identifica con

la razón misma». Y así
lo ha declarado también
el Concilio Vaticano II en a Constitu­
ción
Goudium et spes, cuando dice que «el hombre percibe y
reconoce, por medio de su conciencia, los dictámenes de la ley
divina ... ». La ley moral ruitural, que es la misma ley eterna
participada al hombre, esa es la norma recta de la razón en el
obrar moral y jurídico del hombre, esto es, la conformidad con
el orden ético-jurídico, sin· que ello sea reducir la conciencia
moral a un mero elemento pasivo de los actos humanos si te­
nemos en cuenta que. éstos son morales en razón del objeto, fin
y circunstancias en los cualeS _ tanta importancia tiene la concien­
da y la intención.
Pero bien entendido que si no se niega la función normativa
próxima
y secundaria que cumple la conciencia. no por ello' ni
la razón
ni la conciencia subjetivas «crean» la Moral y el De­
recho ni la eticidad de la conducta. como quería Kant y afir­
man en nuestro'S días los autores de la «moral de la situación»
· en un relativismo radical. que es lo más opuesto a la Moral y
al Derecho. En las acciones morales como en los derechos
sul,.
jetivos,

naturales o adquiridos, la razón
y la conciencia de cada
uno
---<1 la que se refiere e P. Beristain- son regla subordina­
da y pendiente de la ley objetiva, natural o positiva, que es la
rtOrma recta de la conciencia.
Así, pues, el «criterio individual». la «opinión sincera, en
conciencia» de q~ien cree que «puede ]kitamente provocar el
aborto», no puede justificar este hecho inmoral y antijurídico aún
el.landa ~se critefio · y conciencia sean la· «norma próxima de la
eticidad de la coriducta». Ni tampoco puede invocarse la «igno-
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LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y EL. ABORTO
rancia invencible», a la que alude el autor, porque los primeros
principios universales e inmutables de la ley moral natural y
Derecho natural son cognoscibles por todos
y no cabe creer que
puede ignorarse invenciblemente que matar a otro,, privar de
la vida a un ser humano indefenso sea algo inmoral.
El aborto, aún el aborto terapéutico condenado por el De­
recho natural, es inmoral y no se puede provocar porque atenta
al primero de los derechos fundamentales del hombre, el dere­
cho a
la vida, que existe desde el momento de la concepción,
según opinión unánime de los biólogos de nuestros
días. La
in­
moralidad del aborto directo y terapéutico está clara porque no se puede hacer
el mal para que sobrevenga un bien, y no se
puede matar al hijo porque peligre la vida de la madre y mucho
menos, claro es, para evitar posibles desequilibrios psicológicos de ésta. Otro cosa es el llamado aborto indirecto que puede re­
sultar, como efecto, de un acto bueno. Puede intentarse salvar. la vida de la madre mediante una operación en
la que se pro­
duzca la occisión del feto, pero no siendo ésta ni buscada ni
querida directamente; se trata de realizar un acto bueno del que
permite un efecto malo.
Es la doctrina de la acción del doble
efecto.
Contrastan con este confusionismo del artículo que comen­
tamos, la claridad de comunicados hechos públicos por los co­
legios de médicos y farmacéuticos en los que se afirma sin
pa­
liativos

ni distingos que
«el aborto voluntario es un crimen
desde
el punto de vista biológico; es un atentado contra la vida
humana». Porque «desde el momento de la concepción comienza
una nueva vida;
el feto es un ser con un código genético irre­
petible»
y «la interrupción de esta nueva vida significa un aten­
tado contra los derechos básicos de la persona humana, que
tiene derecho a vivir, a ser y a desarrollarse», por ello «no pue­
de suprimirse esa vida sin cometer un crimen con los agravantes
de indefensión e inocencia». La junta directiva del colegio de médicos de Vizcaya. a la que correspoden las frases anteriores
( y en los mismos términos se ha pronunciado el colegio de
mé­
d ;cos
y

de farmacéuticos de Madrid) termina diciendo: «conde-
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namos por unanimidad y enérgicamente toda práctica abortiva». Y esto dicen -y lo suscribimos plenamente---- quienes por
otras razones no tienen una obligaci6n directa de formar las
conciencias del Pueblo de Dios.
Cinco minutos de Filosofía del Derecho.
Más reciente aún que artículo al que nos hemos referido
en párrafos anteriores está
el desafortunado acuerdo del Go­
bierno socialista de enviar a las Cortes y para urgente tramita­
ci6n
el proyecto de ley de despenalizaci6n del aborto, esto es,
de «legalizar», reconecer, autorizar
el derecho al aborto en cier­
tas circunstancias. Y esta mosntruosidad moral y jurídica se con­
vertirá en ley merced al imperio de la fuerza de los votos del
Congreso, que no de los votos de los diez millones de votan­
tes por el «cambio». Pero no toda ley
es ley,

ni toda «legali­
dad» es «legitimidad» justa. Cinco minutos de
Filoso/la del

Derecho, es el título de uno
los escritos del ilustre profesor de Filosofía del Derecho Gustav
Radbruch, en
el que, tras amargas experiencias del nazismo en
Alemania, rectificó posiciones relativistas anteriores a las que
la había llevado al dogma positivista: «La ley es la ley». En efecto, Radbruch, que
había sido

ministro de Justicia
de Weimar, inspirado por la filosofía de la cultura de la escuela
neokantiana de Rickert y Windelband, había sostenido un rela­
tivismo que iniciado en su primera obra Grundzüge der Recst­
philosophie (1914), fue ampliado, reafirmado y sistematizado en
la Rechstphilosophie (1932), muy conocida en nuestras univer­
sidades y de la que se hizo traducción espafiola en 1933.
Entre dos mundos distintos. el de la «Naturaleza». frente
al que surge
el «reino de los valores», que se comparten la rea­
lidad toda. sitúa Radbruch un mundo intermedio producido por el hombre: el mundo de la «Cultura», al que pertenece el
De­
recho,

que no es otra cosa que «un fenómeno cultural. un he­
cho referido a valores».
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LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y EL ABORTO
En numerosos lugares de la Rechsphilosophie repite el doc­
to profesor de Heidelberg que «el Derecho está referido, tiene
por misión
realizar el
valor
de la justicia». Pero como la justicia
«es un concepto puramente formal» ( en sentido kantiano)
y como
su contenido concreto no se puede determinar cientícamente,
no se puede deducir de
él el contenido del Derecho. El Derecho
positivo «pretende valer sin consideración
de su justicia». El
orden
y la segutidad, garantizados por el Derecho, son los que
postulan
y exigen la positividad del Derecho. Aunque una ley
no se ajuste a los postulados de justicia ni a los de adecuación
a un fin, siempre realizará a pesar de ello un valor: el
de segu­
ridad jurídica. El fin de
la justicia lo cumple el Derecho si es
justo; el de la seguridad
y certeza lo realiza siempre por el mero
hecho de ser positivo. La seguridad del Derecho exige su posi­
tividad. Si no puede ser firmemente establecido lo que es justo,
tiene que ser firmemente establecido lo que debe ser Derecho,
de tal modo que al establecerse tiene que prevalecer. De aquí
que el
Derecho es

válido, independientemente de su contenido,
por el solo hecho de existir. Que
el Derecho positivo se aplique
aun cuando sea injusto. Esto dice el profesor
y ministro de Jus­
ticia ( otros profesores y ministros nos lo recuerdan entre nosotros
en nuestros días) y éste es el pensaml¡ento del Radbruch y de su
radical positivismo de antes de la Segunda Guerra Mundial.
Y es más -añade-, por otra parte existe contradicción en­
tre los elementos del Derecho; en caso de conflicto, la conciencia
de cada uno podrá decidir la preferencia que ha de darse a cada
uno de ellos;
y el juez debe aplicar el Derecho .Positivo, sea o
no justo, porque si con ello no sirve al valor de la justicia, sir­
ve, sin embargo, a un valor: el de
la certeza y el orden.
Este es el relativismo del Radbruch de
la primera época, que
más parece escepticismo ( en definitiva, el relativismo no es sino
una forma atenuada de escepticismo), al que habían sabido perma­
necer
indem!l(es el

propio Kant, Fichte
y Stammler. Y este relati­
vismo gnoseológico
y valorativo es lo más opuesto a la cognosci­
bilidad
y objetividad de los valores ético-jurídicos.
La falsedad de esta docttina, aparte del error de
quie el
orden
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y la seguridad son . los va:ores jurídicos fundamentales y que am­
bos exigen
la positividad del Derecho y que éste sea cumplido,
está en que antepone
el valor «formal• del Derecho a su valor
de fondo, el
quia ;ussum (porque está mandado) al quia iustum
(porque es justo), la forma al contenido, olvidando que el conte·
nido del Derecho
es el valor ético de justicia.
Ahora bien, este relativismo radbruclúano fue felizmente
su­
perado y sustituido por un acercamiento al Derecho natural como
Derecho justo, operado en el ilustre profesor alemán en el quin­ quenio escaso que medió entre el fin de la última guerra y su
muerte,. acaecida

en 1949.
Esta nueva postura de Radbruch
aparece claramente

en los
escritos
Fünk Minuten Rechtsphilosophie (1945), Gesetzliches
Unrecht und übergsetzliches Recht
(1946) y en Vorschule der
Rechtsphilosopbie
(1948), que con Der Geits des englischen
Rechts
(1947), Das Reichsgericht und die Politik (1949 y el es­
crito póstumo
Neue Probleme in der Rechtswissenschaft, publica­
do en 1952, constituyen la producción filosófica-jurídica del Rad­
bruch de la segunda época, a la cual vamos a referirnos breve­
mente limitándonos al primero de los escritos citados.
En efecto, Radbrucb, que en otro tiempo representó el puro
relativismo axiológico cuyo ídolo, como hemos visto, era la se­
guridad jurídica, tras la experiencia y los desastres a que la fór­
mula
Gesetz ist Gesetz ( «la ley es la ley») había llevado al po­
sitivismo en Alemania, ha visto que el fundamento del Derecho
es muy otro
y que la esencia de lo jurídico sólo pu!ede ser un
Derecho
« supralegal»
y superior con
el que medir las leyes po­
sitivas y considerarla.s como actos contrarios, como «desafueros
en forma legal». Y, asimismo, aquellas antinomias entre justicia
y seguridad que el profesor de Heidelberg creía insolubles o re­
solvía a favor de
la seguridad, encuentran también ahora una
solución más firme y auténtica: «en el nombre y concepto de
Derecho natural».
En-su escrito Fünk Minuten Rechtsphilósophie, Radbruch hace
una fuerte crítica del positivismo en Alemania, que al
i~ntificar
la

ley con la vo!untad del gobernante, dejaba a los súbditos inde-
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LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y EL ABORTO
fensos ante el arbitrio y el capricho del legislador, que escudaba
sus injusticias con la invocación al falso respaldo popular,
afir­
mando como Derecho «lo que ayudaba al pueblo». Esta concep­ ción de la ley y su
validez, que
nosotros -dice Radbruch-
lla­
mamos «la teoría positivista», dejó a los juristas como al pueblo
sin defensa frente a leyes tan arbitrarias
y tan crueles como cri­
minales.
Esta concepción positivista «equipara, en último término, De­
recho con poder; solanjente donde está el poder está el Derecho»
(Primer Minuto). Se ha querido complementar esta máxima o
suplirla por otra máxima: Derecho es lo que beneficia al pueblo.
Ello significa -sigue diciendo Radbruch- que arbitrariedad,
violación de contrato, ilegalidad son -con tal que beneficien al
pueblo- Derecho. Y de este modo la equiparación del
De~o
con un pretendido o supuesto interés popular ha transformado un
Estado de Derecho en un Estado de injusticia. No, no debe regir «todo lo que beneficia al pueblo es
justo», sino
más bien lo con­
trario: «Solamente lo que es justo beneficia al pueblo»
(Segundo
Minuto).
«El

Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes desco­
nocen conscientemente la voluntad de justicia concediendo o fal­
tando arbitrariamente a los derechos humanos de cada ser, falta
entonces a estas leyes la valide.z,, no las debe el pueblo ninguna
obediencia y deben, también los juristas, encontrar valentía para
negarles
.el carácter

jurídico» (Tercer Minuto). Y añade Radbruch
en
el «Cuarto Minuto»: «Esto debe grabarse profundamente en
la conciencia del pueblo y de los juristas: puede
haBer leyes
con
tal grado de injusticia y perjuicio común, que debe negárseles
la validez, más aún, su carácter jurídico.»
Es en el «Quinto Minuto» donde Radbruch da la razón filo­
sófica de cuanto ha afirmado en los cuatro· «minutos» anteriores.
«Hay -dice-- principios jurídicos básicos que son más fuertes
que cualquier precepto legal, de modo que la ley que les contra­ dice carece de validez. Se llama a estos principios el
Derecho Na­
tural

o Derecho Racional, de los que la labor de siglos ha sabido
extraer un núcleo perdurable que se ha recogido en las llamadas
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declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano, Y en el
lenguaje de la fe han encontrado expresión las mismas ideas en
dos sentencias bíblicas. Escrito está, por una parte: Debéis ser
obedientes a
la autoridad que tiene potestad sobre vosotros. Pero
también está escrito, por otra parte, que debéis más obediencia a
Dios que a los hombres, y éste no es únicamente un piadoso deseo
o cosa parecida, sino un precepto jurídico vigente. La tensión
entre estas dos ,sentencias, sin embargo, no puede salvarse por una
tercera, quizá por el mandamiento: Dad al César
lo que es del
César y a Dios
lo que es de Dios. Más bien traspasa la solución
a la voz de Dios, la que sólo en presencia del caso concreto habla
en su conciencia a cada cual.»
Estos son los Cinco Minutos de Filoso/fa del Derecho, que
más
que a

comentario, lo que, por otra parte, no sería posible en
los límites de este artículo, se prestan a serena
y profunda medi­
tación. ¡Ah! y también a
la posibilidad de sacar de ellos -hic
et nunc-muy provechosas consecuencias.
Este escrito de Radbruch preparaba el camino a otro que,
un año más tarde, publicaba en la «Süddeutsche Juristenzeitung»
de agosto de 1946:
Gesetzliches Unrecht und ühergesetzliches
Recht,, en el que el autor continúa la crítica contra el «caduco
pero aún vivo» positivismo jurídico, afirmando que si los actos
realizados en la Alemania nazi y amparados por sus leyes eran
«legales», por su manifiesta injusticia eran contrarios a un De­
recho «supralegal», y si aquellas disposiciones legales aseguraban
la certeza
y el orden en la fuerza, no son esos los únicos valores
que

el Derecho debe realizar, «porque en
la jerarquía de valores
están todos subordinados a
la justicia». Y cuando el grado de
injusticia se hace insoportable
(so unertriigliche Mass), el Derecho
«legal», pero injusto, debe ceder frente al valor de la justicia que
debe prevalecer. Porque sobre el «delito legal» está
el «Derecho
supralegal», con arreglo al cual lo injusto
-U nrecht-es siem­
pre injusto, antijurídico, aunque esté configurado en «formas
legales».
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