Consideraciones críticas en torno a la jurisprudencia constitucional en materia de aborto

CONSIDERACIONES CRITICAS EN tORNO
A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN MATERIA DE ABORTO (*)
POR
JOAQUÍN BR:AGE CAMAZANO
A i_ni .P.adres, a quien_es debo todo.
Para el progresista, el débil era el obrero. frente al patro·
no, el niño frente al adulto, el negro frente al blanco. Había
que tomar partido por ellos. Para el progresista eran recusa­
bles la guerra,. la energía nuclear, la .Pena.de _muerte, cualquier
forma de violencia, En cons_ecuencta, había que oponerse a
la carréta de arinamentoS, a la bomba: at6inica y al· patíbulo.
La vida era lo primero, lo .que ,procedía eta mejorar su cali­
dad para los desheredados e indefensos. Pero surgió · el pro­
blema del alx,rto libre . . . No se pensó si la vida del feto
estaba más desprotegida que la del obrero o la del negro,
quizá P9rque el embrión carecía de voz y voto y políticamente
era irrelevante. Entonces se empezó a ceder en unos principios
que ~ inmutables: la protección del de'bil y la no vio­
lencia . . . [pero para los pocos progresistas que aún defienden
a los indefensos y· rechazan cua:lquier forma de ·violencia, esto
es, para los que] siguen .acatando los viejos. principios, la
náusea_ se pt'Oduce igualmente ante una explosión atómica, una
cámara de gas o un quirófano esterilizado.
Miguel Delibes
SUMARIO: o .. PuNTo DE "PARTIDA: ¿DEsnE CUÁNDO EXisTE LA VIDA.-
1. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.-1.1. Protección constitucional del
nasciturus.-12. Titularidad del derecho: «Todos ... ».-A. Interpretación
gramatical.-B. Interpretsción histótica.---C. Debates (psrlamentarios)
constituyentes.-D.
Interpretación confonne a la realidad social.-E. In­
terpretación conforme
a los instrumentos antropodikeos.-1.3. Constitucio­
nalidad general del sistema de las indicaciones.-1.4. Análisis separado
de las tres indicaciones.-,-15. Motivos de inconstitucionalidad del pro­
yecto según el Tribunal ConstitucionaI.-2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA • .....,..
3. ¿SON-CONSTITUCIONALES LA INDICACIÓN SOCIAL Y EL SISTEMA DE PLA­
zos?-A. Sistema de plazos.-B. Indicación social.
(*) Este artículo adolecería de .importantes defectos de fondo y de for­
ma de no ser J;K}t la SÍfll!.pre desinteresada y valiosa -ayuda prestada por
la canonista y Profesora titular ·nra. Dolore¡ GARCÍA-HERvAs, de la Univer­
sidad Compostc:lanac
Verbo, núm. 303-304 (1992), 365-412 365
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IOAQUIN BR.A.GE CAM.A.ZANO
0, PUNTO DE PARTIDA: ¿DESDE CUÁNDO EXISTE LA VIDA?
Una cuestión transcendental a resolver en relación al aborto
es la de determinar cuándo ~iste -o comienza a existir-la
vida humana. Pues bien, aunque algunos científi,os traten de de­
mostrar lo contrario, lo cierto es que hoy puede afirmarse que la
vida comienza desde el mismo
momento de la concepción:
- Declaración de la Real Academia de Medicina de España
de
17 de mayo de 1983: «La vida humana da comienzo en el mo­
mento mismo de la fecundaci6n y, por lo tanto, la interrupción de
la misma, en cualquier momentd que se realice, conlleva la supre­
sión de una vida».
- Informe biológico
de la R.eal Academia de Ciencias Exac­
tas, Físicas y Naturales de
23. de marzo de 1983: «Los genes del
cigoto inician inmediatamente su funcionamiento tras la fecunda­
ción. Tiene el cigoto una potencialidad propia y una
autonomía
genética por lo que, aunque guarda relación con la madre para
subsistir,
es un ser vivo independiente del cuerpo de ella» .
. -Declaración Oficial del Consejo General de Colegios Ofi­
ciales de Médicos de
España de 19 de febrero de 1983: «El prin­
cipio de la vida humana se sitúa
en el mismo instante de la fecun­
dación y que, por tanto, cualquier acto abortivo, aun el realizado
en el principio de la vida fetal, constituye un gravísimo atentado
a la vida humana».
- Declaración de
la Real Academia de Ciencias Morales y
Políticas de España de 14 de diciembre de 1983: «La índole hu­
mana del ser en gestación, desde que
es concebido, se encuentra
asegurada por el correspondiente código y mensaje genéticos [ ... ]
que nadie tiene derecho a destruir [al
nasciturus]».
-Informe de la Sociedad Anatómica Española de 20 de
marzo de 1983: «No existe ningún acontecimiento biol6gico du­
rante el desarrollo de un nuevo ser, previo al acto del nacimiento,
en que pueda hallarse la frontera entre lo prehumano
y lo humano».
- Informe científico-médico de la Real Academia de
Docto­
res de Madrid de 25 de abril de 1983: «Jean Rostand ha afirmado
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ·EN MATERIA DE ABORTO
que toda distinción entre el huevo, el embrión y el feto es arbi­
trarfa; el hombre entero se encuentra en el óvulo fecundado».
l. JURISPRUDENC;lA CONSTITUCIONAL
El 2 de diciembre de 1983, 54 diputados interponen un recur­
so previo de inconstirucionalidad ( 1) contra el proyecte, de Ley
Orgfuica de Reforma del artículo 417 bis del Código Penal ( 2).
Se consideraba que tal proyecto, de llegar a ser aprobado, vulne­
raría los siguientes preceptos constitucionales: 1.1, 9.3, 10.2, 15,
39.2
y 4, 49, 53, 1 y 3.
El 11 de abril de 1985 el TC pronunciaba sentencia en medio
de un ambiente tenso. En su
FJ l.", dice la sentencia que el caso
planteado en esta
ocasión al TC es un «caso límite en el ámbito
del Derecho» por dos razones:
( 1) El recurso se dirigía contra la redacción aprobada por el Senado en
su sesión plenaria de 30 de noviembre ·de' 1983, que era la que sigue (véase
STC 53/85, de 11 de abril, FJ 2.º):
~.t
ícolo único. El art. 417 bis del Código Penal queda redactado de
la siguiente manera:
El aborto no será punible si se practica por un médico, con el cansen·
timiento de la mujer, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la
salud de la embarazada.
2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
delito de violación del t¡ttt, 429, siempre que el aborto se practique dentro
de las 12 ptimetas semanas de gestaci6n y que el mencionado hecho hubiere
sido
denunciado. ·
3. Que sea probable que et feto habrá de nacer con graves taras físi­
cas o psíquicas, siempre que
el aborto se practique dentro de las veintidós
primeras semanas
de ·gestación y que el pronóstico desfavorable conste en
un dictamen emitido por dos médicos .especialistas distintos del. que inter­
venga a la embarazada».
(2) El artículo 15 CE reza: «TODOS tienen derecho a la vida y a la
integridad· física y moral... · ,
Para un análisis de los antecedentes o «supuestos previos» de la sen­
tencia; véase FERNÁNDEZ SEGADO, «El ·derecho a la vida en la jq.risprudencia
constitucional», Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, afio 1986,
núm. 6, págs. 801-851; en concreto, 822-828. Psra el análisis de los moti­
vos de inconstitucionalidad en que se 1:,asaba el recurso, véase B. BLANCO
RODRÍGUEZ, «La ley del aborto: significado.· y lrofltrol de .su aplicaci6n»,
Grupo de Estudios de actualidad, núm. 5, 1988, págs. 30-39.
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'fÓAQUIN BRAGE CAMAZÁ·NO
a) En primer lugat, porque·entre eJ·.nasciturus y la madre (3)
existe un vínculo rtatural que da
lugar a «uná relación de especial
naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comporta­
miento social».
b) Porque se trata de un tema en el que juegan un papel
decisivo «ideas, creencias y convicciones morales, culturales y so­
ciales»·.
Después de dicho lo anterior, el Tribunal proclama que, si
bien no puede prescindir, «como una de las ideas subyacentes a
su razonamiento», de
la especial relación madre-nasciturus, sí va
a prescindir de «criterios y pautas, incluidas las propias conviccio­
nes, ajenos a los del análisis
.jurídico».
1.1. Protección constitucional del nasciturus.
De los tres primeros fundamentos sólo el tercero tiene para
nosotros un auténtico interés
.. La primera afirmación que contiene
es de suma importancia: «El problema nuclear en torno al cual
giran
las cues.tiones planteadas en el presente recurso es el alcance
de la
protección constitucional del nasciturus». Pronto volveremos
sobre ella. Además, también se habla de
la trascendencia del re­
conocimiento constitucional en :el artículo 15 CE del derecho a
la vida, derecho que tiene una «doble· significación, física y mo­
ral», que
«es la proyección de un v~or ;uperior ( 4) del Ordenamiento JurídiCO­
constitucional -la vida humana-y constituye el derecho fundamental
esencial
y troncal c:n cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con
el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico
fundamental de la · dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10 como
germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes. La relevancia y
(3) Habla, efectivamente, de nasciturus y madre, de lo cual hay que
deducir que el TC reconoce que el nasciturus es hijo, en el FJ 3.º
{ 4) La afirmacl6n de que la vida es un «'valor superior del ordena­
miento
jurídico»-carece de todo fundarilento -constitucional, como muy bien
sefíaló el magistrado
Sr. Tomás y Valiente en ·su· voto Particular, pues va­
lores superiores son sólo los alli reconocidos expresis- verbis et nominatim:
la libertad, la justicia, .la igualdad y el pluralismo polltico. Más tarde vol­veremos sobre el tema.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ABORTO
la s.ignificaci6n superior de uno y otro vajor · y de los .derechos que .los en­
carnan se manifiesta en su col~ción misma en el texto. constituciónal, ya
que
el artículo 10 es situado a· la cabeza del título-· de~tinadO a tÍ-át~ de
los derechos y deberes fundamentales, y el articulo 15 a la cabeza del· éá­
pítulo -donde se concretan estos derechos, lo que muestra que dentro : del
sistema constitucional son
considerados como el ~~ _ de arranque, como
el príus lógico y ontológico para
la existencia y especificación de los demás
derechos» (5).
A tontinuación el TC, en el FJ 4.º, pasa a arializar «el ámbi­
to, aplicación y función de los derechos fundamentales en el cons­
titucionalismo de nuestro tiempo».
Se trata de derechos que tienen
una doble
vertiente: a) por una parte, son derechos subjetivos
frente al Estado, garantías institucionales
y deberes por parte del
Estado ( 6) ;
b) por la otra, son «los componentes. estructurales bá­
sicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada .
una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión
jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constitu­
yente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica
y
política: son, en fin, como dice el artículo 10 CE, "el fundamento
del orden
jurídico y la paz social"» (7). ·
«Por consiguiente, de la obligación de sometimiento de todos los Po­
deres a la Constitución no s6lo se d,educe la obligación negativa del ~tado
de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos
fundamentales, sino también
la obligación positiva de contribuir a Ia efec~
tivida,d de tales derechos,. y de los val9res que representan, aun cuando
no exista una pretensi6n
subjetiva por · parte del ciudadano. Ello obliga
especialmente al legislador, quien
recibe de los derechos fundamentales «los
impulsos y líneas directivas», obligaci6n que ·adquiere· especial relevancia
allí donde un derecho o valor fundamental quedaría· vacío de no estable­
cerse los supuestos para su defensa».
(5) _H~os optad~ ~r reproducir literalmente -la sentencia en sus
puntos más importantes, en vez de hacer una transcripción más o menos
literal, pues en este
ultimo caso se corre el riesgo de tergiversar -e-intencio--
nadamente o no--su contenido. ,
( 6) Sobre los conceptos de derecho fundamental y garantía instltucro'
nal, puede verse el análisis crítico, de enorme interés, de J. M.ª BAÑO
LEóN, «Derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución es­
pañola», R.evista Española de Derecho Constitucional? año 8, núm. 24, sep­
tiembre de 1988.
(7)
Se trata, sin duda, de una errata, pues él art. 10 CE habla de fun~
namiento ;urídico lo son los del art. 10.1 CE. No obstante, véase, al res7 pecto, TORRES DEL MoRAL, Principios de Derecho Constitucional, Edicio­
nes A tomo, Madrid, 1988, págs. 46-47.
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JOAQÚIN BRAGE CAMA.ZANO
En el fundamento jurídiro 5.º, el TC aborda una cuestión de
enorme transcendencia, a la que ya nos hemos referido: estable­
cer «una noción de vida que sirva de base para determinar el al­
cance del mencionado precepto», lo cual no es tarea fácil porque
«la vida
es un concepto indeterminado sobre el que se han dado
respuestas plurívocas no
sólo en raz6n de las distintas perspecti­
vas (genética, teológica, médica, ética, etc.), sino también en vir­
tud de los diversos criterios mantenidos por los especialistas den­
tro de cada uno de. los puntos de vista considerados, y en cuya
evaluación y discusión no podemos ni tenemos que entrar aquí».
A~ pasa el TC a establecer tres consideraciones sobre lo que debe
entenderse por vida humana:
-En primer lugar, la vida es un devenir, un proceso que
comienza con la
gestación, «en el curso de la cual una realidad
biológica va tomando corpórea y sensitívamente configuración
humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido
por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somá­
tica y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público
y privado del sujeto vital».
-En segundo lugar, señala el TC que la gestación ha dado
lugar a un
«tertium existencialmente distinto de la madre», aun
a pesar de que esté alojado en su seno.
-Finalmente, «partiendo del supuesto de que la vida es una
realidad desde el inicio de la
gestación», señala que dentro del
preceso vital tiene particular relevancia
el nacimiento, puesto que
supone
el paso «de la vida albergada en el seno materno a la
vida albergada en la sociedad». Además, también
se dice que,
antes del nacimiento, tiene especial_ importancia «el momento a
partit del cual el nasciturus es ya susceptible de vida indepen­
diente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad hu­
mana».
De lo anterior,. el Alto Tribunal. deduce que si la Constitu­
ción protege la vida al máximo nivel, no puede dejar de hacerlo
en aquella «etapa de su proceso que no sólo
es condición para
la vida independiente del claustro materno, sino que es también
un momento del desarrollo de la vida
mism~ ; por lo que ha de
concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encama un
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN M.'.!tTERIA" DE A·BORTO
valor fundamental -la vida humana-, garantizado en el artícu­
lo 15, constituye un bien jurídico cuya
protección encuentra en
dicho precepto fundamento constitucional».
He aquí una de las más relevantes afirmaciones de la sen­
tencia: no se protege la vida del nasciturus en cuanto que es ti­
tular del derecho a
la vida, sino en cuanto mero bien jurídico­
constitucional. Dice Meilán Gil que tal consideración del TC «cons­
tituye la gran
coartada de la sentencia» (

8
). Por nuestra parte,
no podemos menos que mostrar
con Fernández Segado nuestra
perplejidad (9). Pensamos que tal argumentación del Tribunal
Constitucional carece de toda base lógico-jurídica
y, desde luego,
constitucional. Es más, pensamos que
el Tribunal Constitucional
ha vulnerado la propia Constitución, erigiéndose así material­
mente en legislador constituyente, sin que haya modo de repa­
rar este mal, pues, como dijo un conocido .. juez ainericano, Pre~
sidente del Tribunal Supremo durante muchos años, el Juez
Marshall, «el Tribunal Supremo [léase,
el TCJ no tiene la última
palabra por ser infalible sino que
es infalible por tener la última
palabra». Pero veamos por qué considero que
el TC se ha excedido de
sus funciones, reformando materialmente la lex legum. Recapitu­
lemos. El TC afirma que la vida
es un proceso que se inicia con
la gestación (FJ
5.0 a.), que genera un tertium existencialmente
distinto de
la madre (FJ 5." b.) y que el nacimiento simplemente
supone el paso de
la vida albergada en el seno materno a la vida
albergada en la sociedad (FJ 5." c.); además, también declara el
Alto Tribunal que la constitución no puede desproteger la vida
antes del nacimiento. Hasta aquí todas
las consideraciones del TC
sdn más o menos coherentes y tienen una· consistente estructura
lógica que compartimos, pero el Tribunal prescinde de toda lógica
cuando, a renglón seguido, sostiene que el
nasciturus, a pesar de
tratarse de un ser humano dotado de vida, no
es titular del de­
recho a la vida que el propio Tribunal le ha reconocido que tiene
y, si su vida merece protección no es por otra razón que por la
de que se trata de un bien constitucionalmente protegido, califi-
(8) ME.1LÁN G1L, «El aborto: tema crucial»-, Cuadernos de Bioética,
núm. 2, Santiago de Compostela, 1990, pág: 35.
(9) FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho a la vida ... », op. cit., pág. 842
y 843.
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IOAQUl'N BRA,GE-CAMAZANO
cación jurídica .que es técnicamente impresentable, pues la vida,
como
ha puesto de relieve Femández Sega.do ( 8), «es IJilUcho Dilás
que un valor con transcendencia ·jurídica ; es .el derecho funda­
mental esencial
y troncal, como el. propio Tribunal, en otro mo­
mento, admite».
Nos parece inadmisible que acuda el Tribunal a la llamada
jurisprudencia de los valores
para otorgar protección a la vida del
nasclturus (
«la vida -del nasciturus, en cuanto éste encarna un va­
lor fundamental ~la vida humana-garantizado en el articulo 15
de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección
encuentra en dicho precepto fundamento constitucional»).
Es indudable que la proclamación o reconocimiento de una
tabla
de derechos supone necesariamente la existencia de unos
valores a
los que se da un:¡ mayor o menor importancia. Dice el
TC que, en el caso de nuestra Constitución, uno de .esos valores es
la vida humana, lo cual, en principio, es perfectamente aceptable.
Pero lo que no puede
hacer el TC es decir que la vida del
nasciturus constituye un bien jurídico que se protege en cuanto
que aquélla
encama un valor fundamental garantizado en el ar­
ticulo 15. El artículo 15, en rigor y en puridad jurídica, no garan-.
tiza el valor vida sino algo más importante: el derecho a la vida,
que el propio
TC. ha calificado de «derecho fundamental esen.cial
y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los res­
tantes derechos no tendrían existencia posible». Lo que no parece
admisible
es qm; el TC no reconozca al concebido no nacido la
titularidad de tal derecho, considerando que no puede incluirse
dentro del sujeto
«todos,. del artículo 15 de la Constitución,
consideración para cuya defensa el TC tendrá que prescindir de
toda coherencia lógica con sus afirmaciones anteriores: no
akanzo
a comprender cómo puede reconocerse que existe vida desde el
momento de la gestación, que existe desde ese momento un «ter­
tium existencialmente distinto de la madre» sin, inmediatamente
a
cOntinuación, reconocer a ese tertium la titularidad del derecho
a esa vida que
le ha reconocido que tiene. Lamentablemente, la
única explicación plausible que encuentro
es que el Tribunal con­
sidere que hay seres humanos, dotados de vida, que no tienen
derecho a vivir su propia vida.
No cabe

hacer otra interpretación,
por duro que ello
séa.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MA:TERI~ DE ABO,R.TO
Como señala Fernández Segado, «reducir la vida a la categoría
de mero bien jurídico es rebajarla
y aun degradarla, y no nos vale
el
·argumento de que tal reducción opera tan sólo respecto del
nasciturus, porCJ.ue si se admíte, como creo ha quedado. demos­
trado que ha hecho el Tribunal, que existe una vida existencial.
mente diferente a la. de la
madre desde el mismo momento de la
gestación,
no pueden establecerse distingos entre el nacido y el
no nacido, por lo menos en lo que a la titularidad del derecho a
la vida se refiere» ( 10).
Carece
de solidez el argumento aducido por el Abogado· del
Estado
de que «sólo podrán incluirse en el término [ "todos" del
art. 15 CE] aquellos a quienes el Derecho reconoce como sujetos
aptos para ostentar titularidades jurídicas» (Antecedentes
3, A.);
remitiéndose para ello al Código civil por ser el que precisa «quié·
nes pueden ser titulares de derechos» ( 11 ). Dos objeciones pensa­
mds que se pueden hacer a tal argumento:
a) En primer lugar, .debe señalarse que el Código civil, al
igual que toda la legislación, debe
inte'1'Tetarse de conformidad
con la Constitución
y noa la inversa. Pensamos que existe -y debe
existir-un concepto constitucional de pérsona ya que, de lo con­
trario, si mañana el Código -civil dijese, por ejemplo, que los judíos
nd son personas, podría llegarse a la errónea conclusión de que los
judíos
no tienen derechos constitucionales. Con este ejemplo extre­
mo quiero· poner de relieve que, si no existiese un concepto consti­
tucional de persona, resultaría. que el Código civil puede reformar
la Constitución materialmente hasta dejarla reducida a mero papel
mojado;
pero es que, además, sin acudir a ejemplos especulativos,
y ateniéndonos a la interpretación
que pretendía hacerse del tér­
mino persona conforme al Código civil, resultaría que no habría
a estos efectos diferencia alguna
entre el feto y el recién nacido,
pues de acuerdo con aquel código, sólo
se es persona 24 horas
después del nacimiento.
(10) FERNÁNDEZ SEGADO,· «El derecho a la-vida ... »1 op. cit., pág. 843.
(11) Por lo demás, para un esrudio civil!stico del problema, puede
verse J. M. LETE DEL-Rio, Derecho de la persona, Tecnos, 1991, Madrid,
pág. 195; G. GARCÍA CANT-ERo, «El derecho a nacer (aspectos civilísticos
del aborto)»,
Revista General de Legislaci6n ·y Jurisprudencia, núm .. 250,
tomo LXXXII, enero-junio, 1981, págs. 597-604.
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IOAQUIN BRAGE CAMAZAND
b) A pesar de lo dicho, es cierto que para determinar quién
es persona a efectos constitucionales se puede tener presente la
regulaci6n del C6cligo civil sobre la persona, lo ,:ual no quiere
decir, insisto, que la persona a efectos constitucionales coincida
con
la persona a efectos civiles. Es cierto que los no nacidos no
tienen capacidad para detentar derechos fundamentales del mis­
mo modo
que. «dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso
vital», tiene «particular relevancia» jurídica ; pero ello no permite
afirmar que puesto que el
nasciturus no puede detentar otros de­
rechos fundamentales, tampoco puede hacer lo propio respecto
del derecho a la vida. Si se admitiese este argumento, no podría
haber inconv~ente para admitir este otro ; . puesto que el recién
nacido no tiene capacidad para detentar el derecho de asociaci6n
ni el de sindicaci6n, ni el derecho a la asistencia letrada, tampoco
puede tenerla para el derecho a
la vida. Sinceramente, después
de leída con asombro la sentencia del TC en cuesti6n, me da
mie­
do pensar que estoy dando ideas nada positivas para el futuro.
Aunque mucho me temo que
el siguiente paso que dé esta cul­
tura de la muerte no será contra los recién nacidos, sino contra
otros seres humanos más desvalidos si cabe (eutanasia).
Pero es que, aun en la hipótesis -rechazada, como sabemos,
por el TC ( 12}-de que para interpretar quiénes son «todos»
hubiese que remitirse
al concepto civil de persona, no podríamos
en puridad
afirmar que queda excluido el nasciturus de la titula­
ridad .del derecho en
.cuesti6n. Veamos por qué. El artículo 29
del. C6digo civil establece ( 13) que «el nacimiento determina la
personalidad» y el 30 dice que «para los efectos civiles, s6lo se
reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24
horas enteramente desprendido del seno materno».
En principio
(12) STC 53/85, de 11 de abril, FJ 5.º: «En el pleno del Congreso
fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría-que proponía utili­
zar el término «todos» en sustitución de la expresión «todas las perso­
nas» [ ... } con la finalidad de [ ... } evitar, por otra parte, que con la pa­
labra «persona» se entendiera incorporado el concepto de la misma, elaborado
en
otras disciplinas. jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de
de
otra forma, podría, entenderse asumido por la Constitución».
(13) Artículo 29 del Código civil: «El nacimiento determina la per­
sonalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
Je. sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el
artículo siguiente».
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE .ABORTO
habría que pensar que, desde esra perspectiva, el feto no es per­
sona. Pero, en realidad, no es así, puesto que el artículo 29 ya
mencionado dice, después de proclamar que «el nacimiento deter­
mina
la personalidad», que «el concebido se tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con
las condiciones que expresa el artículo 30».
Pues bien, si al con­
cebido
se le tiene por nacido -y el nacimiento determina la .p,::,­
sonalidad-para todos los efectos que le sean favorables, es
evidente que
se le debe tener por «titular del derecho a su pro­
pia vida, a una vida que en cuanto a ser humano que es, tiene
como propia y diferenciada de la de su madre. Como se ha puesto
de relieve,
¿ c6mo le va a tener o considerar la ley respecto al
favor más nuclear para él como es permitirle nacer?» (14). En
cualquier caso, para determinar .si el nasciturus está o no incluido
dentro
del ámbito subjetivo pasivo del articulo 15, carece de re­
levancia lo anteriOr, pues el concepto constitucional de perSona es
independiente y autónomo -no necesariamente diferente-de la
concepción que de ésta tengan otras disciplinas jurídicas o ramas
del ordenamiento (15).
El Derecho penal, desde tiempos inmemoriales, ha castigado
siempre con menor severidad
la muerte del concebido que la de
un hombre ya nacido, lo que no significa, como piensa Rodríguez
Mourullo (16), que se haya atribuido tradicionalmente en nuestro
Derecho penal «a la vida del
nasciturus un valor menor que a la
vida del hombre ya nacido». Utilizando la misma argumentación
se podría decir que, puesto que la muerte del Jefe del Estado es
penalizada mucho más severamente que la de otro ciudadano ( 17 ),
(14) F. FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho a la vida ... », op. cit., pág. 845.
Como defendió d diputado señor Fraga lribarne en la Comisión del Con­
greso durante los debates constituyentes, después de recordar el viejo prin­
cipio
romano y axioma jurídico nasciturus pro iam nato habetur; «Eviden­
temente,
no hay ningun efecto que le pueda ser más favorable que la vida
misma». ( 15) Supondría una
inadmisible claudicación constitucional frente a con­
cepciones iusprivatistas:
MAUNZ-DuR.IGHERZOG, Grundgesetz, pág. 88; cit. por
G: RODRÍGUEZ MOURULLO, «Derecho a la vida»,-en la obra colectiva Co­
mentarios a las leyes pollticas, EDERSA, Madrid, 1985, pág, 304.
(16) G. RODRÍGUEZ MOURULLO, «Derecho a la vida», op. cit., pág. 305.
(17) Artículo 407 del Código penal: «El que matare a otro sérá casti­
gado, como homicida, con· la pena. de reclusión menor». El 142 dice: «Al
que matare o! Jefe del Estado se le impodrán la pena de reclusión mayor
en su grado máximo». Si se mata a un ciudadano la .pena-puede ser sólo
de 12 años, mientras que si el muerto es el Jefe del. Estado, la pena puede
375
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
resulta que la .vida de un .ciudadano tiene un valor menor que la
del Rey de España, afirmación que, pensamos, es incorrecta.
Cuando
se niega al concebido la condición de persona consti­
tucional y
se habla de vida no personal,· como ha hecho el Tri­
bunal Supremo Americano en la sentencia Roe v. Wade (18), ten­
go que confesar
qu~ la única yalabra que se me ocurre para· cali­
ficar esa actitud es la misma que se me ocurriría pata denominar
al Tribunal Supremo Americano cuando, en 1857, en la decisión
Dred Scott~ consideró que el esclavo no era una persona ante la
ley. Nuestro TC no niega al feto la condición de persona-en
sentido constitucional, evidentemente---, pese a lo cual no le
re­
conoce el derecho a la vida. En nuestra opinión, para hacer esto
el TC ha tenido que prescindir de toda lógica jurídica y utilizar
una argumentación arbitraria que
muy bien podría haberle lleva­
do a justificar la prevalencia de la vida de un ciudadano negro
sobre la de un blanco o viceversa. Cuando se prescinde
de la ló­
gica, se puede justificar todo y nos parece claro que en esta oca­
sión el Alto Tribunal ba prescindido de ella, por muy consistente
que pueda parecer,
prima facie, la argumentación empleada en la
sentencia y tal interpretación la hizo, conviene subrayarlo, pese a
la voluntad mayoritaria del constituyente, y, al hacerlo, ha vul­
nerado la división de poderes, reformando la Constitución, con
la aquiescencia del Ejecutivo, apoyo que, por otra parte, era im­
presc:indible para que la decisión del TC tuviese efectividad prác­
tica·.
llegar hasta los .30 años. Si una mayor penalidad supusiese que se da un
mayor valor a la: vida protegida, cuanto mayor fuese aqu.élla, más valiosa
tendría que ser la vida: concretamente:, la. vida del Jefe del Estado tendría
un
valor tres veces superior al de la vida de otro ciudadano. Creo que tal
argumentación cae por su propio peso.
(18) Ver Richard STITH, «Nueva teoría constitucional y penal sobre el
aborto en el Derecho español», Revista de Derecho Público, págs. 345~393;
en concreto, 361. Véase, también, STANISLAW FRANKOWSKI, «United States
of America»,- en· la obra colectiva Abortion and protection of the human
fetus, Martinus Nijhoff publishers, Dordrecht, 1987, págs. 17-75. Asimismo
puede encontrarse un breve pero completo estudio sobre el aborto en Esta­
dos Unidos, en C. D. KELso and R.-RANDAL1. KBLSO, «United States», en
el
colectivo Abortion Law an Public Policy, Martinus Nijhoff Publíshers,
Dordrecht, 1984, págs. 61-82.
376
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA-DE ABORTO
l.2. Titularidad del derecho: "Todos ... ".
Como sabemos son varios los tipos de interpretación que pue­
den hacerse de una norma. Tradicionalmente, atendiendo a los
medios utilizados y siguiendo a Savigny,
se señalan cuatro moda­
lidades: la gramatical,
la lógico-sistemática, la teleológica y la his­
tórica (19). Lo que es claro, en nuestra opinión, es que ninguna
de estas interpretaciones es _autónoma sino que, por el contrario,
el intérprete debe tener presentes todas estas modalidades de
interpretación
-y otras que tal vez podrían añadírsele-- e inte­
grarlas en una visión globalizadora, resultando así la verdadera
-y única-interpretación constitucional. En el caso presente, la
interpretación del precepto
es básica en orden a determinar si el
nasciturus es incluible dentro del sujeto del artículo 15 CE ( «to­
dos
... »). No obstante, antes debemos aclarar que la interpretación
del texto constitucional presenta unas peculiaridades que
la dife­
rencian de la interpretación de cualquier otro texto legal. Hecha
esta aclaración, se entenderá el análisis hermenéutico que a con­
tinuación realizaremos sobre el artículo 15 CE.
A) Interpretaci6n gramatical.
Dice Serrano Alberca ( 20) que «la determinación del sentido
último de una disposición
no puede alcanzarse deteniéndose en
el plano gramatical». Esto
es cierto en el· sentido de que la inter­
pretación literal
nd puede ni debe ser la única que se tenga pre­
sente sino que caben otras, como ha quedado sobradamente
ex­
plicado; pero no cabe tampoco la menor duda de que la interpre­
tación literal supone
un límite a cualquier otra interpretación,
pues de no ser así, podría estar vulnerándose no
ya el espíritu,
sino
la letra misma del texto constitucional. Es posible cualquier
interpretación que no diga
algo nítidamente contrario a lo que la
letra legal --c-<:onstitucional en este caso--establece.
(19) Puede verse, al respecto, J. CAsTAN ToBEÑAS, Reus, S. A., Ma·
drid, 1988, págs. 544-562.
(20) J. M. SBRRANo ALBERCA, «Comentario al artículo 15», en la obra
colectiva Comentarios a la Colistituci6n española de 1978, dirigida por Ga­
rrido Falla, págs. 266-283; en concretó, 272.
377
Fundaci\363n Speiro

·10AQUIN BRAGE CAMAZANO
En relación con la interpretación que el citado autor hace del
términos todos nos gustaría hacer varias precisiones. En primer
lugar, frente a su afirmación de que «el término 'todos'
es un
adjetivo, que
como todo adjetivo complementa a un sustantivo»
que
no es otro que «perscmas», hay que señalar que «todos» en
el artículo 15 CE no es un adjetivo sin más, sino un adjetivo
sustantivado d, mejoi-aún, un nombre que no complementa nun­
ca a Otro nombre ni, menos todavía, ·a «personas». Lo cierto es
que el constituyente no empleó la expresión «todas las personas»,
sino precisamente esa otra que él quiere equiparar a la anterior:
«todos». No obstante, pienso que si se hubiese adoptado la ex­
presión «todas las personas», a no ser que constase lo contrario
en los debates constituyentes,· también podria perfectamente con­
siderarse sujeto del derecho al concebido. En cualquier caso, la
realidad
es que se empleó el término «todos» y éste, desde un
punto de vista gramatical; significa. conjunto de individuos sin
excluir
11Íl1.!!uno. Por ellQ;"pienso que, gramaticalmente liablando,
el sentido común, si no obliga, al menos sí permite incluir a los
nascituri dentro de ese ·«todos».
Así, pues, en nuestra opinión, desde una óptica hermenéutico­
gramatical, y haciendo absoluta abstracción (21) de otras consi­
deraciones, no queda de plano rechazada la posibilidad de excluir
al feto de la titularidad del
deteého. a la vida pero tampoco se
impone -más bien al contrario-tal interpretación. En este sen­
tido, podemos decir que, todo lo más, gramaticalmente hablando,
(21).-No quiero-dejaf:dé:'SUbrl!yár-esto: «haciendo ABSOLUTA abstracción
de·otras consideraciori.es» {no gramaticales). Es decir.--mi análisis se refieie
al . término «todos» en abstracto. porque si lo estudiamos dentro del artícu­
lo 15 _difícilmente puede explicarse que reconozca el derecho a. la. vida a
«tOdos» y ese «todos» no sea. todos los que viven, todos los -que tienen
vida. En· ~te sentido, pensamos que la interpretación literal en_ realidad -casi
obliga,_ a considerar incluido al feto dentro del sujeto. Y a. ello no obsta la
oonsidetaci6il de RonR.fGUEZ MoURULLO, quien afirma que, ya. desde un punto
de vista gramatical, _no puede aceptarse que _el término «todos» incluya al
feto puesto que «ese 'todos' aparece como eJ sujeto d~ las garantía_s en tal
artículo consa.gl"adas, entre las ljue se cuentan zas de nó poder ser sometidos
a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes, con lo que se da a
entender que 'todos' se refiere a. personas ya nacidas». Pues bien, esta argu­
mentaci6n, no es válida: pensamos que, si existiese la posibilidad de someter
al feto, a torturas, tal coriduCta -sería, prescindiendo de otras calificaciones~
inconstitucional. Ver_ RODRÍGUEZ MoURULLO, «D.etecho ·a la vida», op. cit.,
pág. 303. ];>uecle verse,· asimismo~ Andrés_ FERRAND"O LóPEZ, «El derecho a
la vida eri -la C'.onstituci6n española de 1978», Revista· General de Derecho.,
p,lgs. 2.749-2.777; en concreto, 2.760-2.761.
378
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTJTUCIONA-L EN-MATERIA DE .ABORTO
el término «todos» es ·neutral y tanto podría considerarse inclui­
do al feto dentro del sujeto· como no, aun cuando lo primero sería
más coherente. Por tanto, Ia interpretación gramatical no sirve
para determinar el alcance del término
. «todos» y deberán ser
otras modalidades interpretativas las que
nos ayuden a determi­
narlo con exactitud.
B) Interpretación histórica.
Al respecto, sólo aludieron a ella los recurrentes, afirmando
que «la tradición legislativa española, con la única excepción de
la
Ley Catalana de Aborto en la Segunda República, ha estimado
que todos tienen derecho a la vida desde
el momento de la con­
cepción, penalizándose el aborto en todos los Códigos penales»,
debiendo tenerse presente, asimismo,
que «en el campo del Dere­
cho civil [
... ] la tradición jurídica ha articulado un sistema de
protección al nasciturus».
Coincido plenamente con los recurrentes en que los antece­
dentes históricos eran un elemento
interpretativo favorable a con­
siderar incluido al feto dentro deltérmíno «todos», pero también
hay que tener presente que aquéllossólo tienen un
valor relativo
cuando
se trata de innovar. En realidad, pienso que lo decisi\'o
a la hora de detetminar si dentro del· sµjeto ~el artículo 15 CE
debe o no incluirse
al nasciturus es el análisis de los debates par­
lamentarios constituyentes, pues de
ell~ -y sólo de ellos--de­
duciremos :cuál era la· auténtica
ol.untad CO:iistituyente, · que, comO
sabemos, no puede ser vulnerada por· ningún poder constituido.
C) Debates ( parlamentarios) constituyentes.
Veamos, en primer lugar, cuál ese! pronunciamíento del TC.en
este punto puesto que, como ha quedado. dicli_o, ·es.· crucial a la
hora de determinar
si el· feto pµede .considerarse o no incluido
dentro del un tanto ambiguo término «todos»
(FJ 5.º):
«En el pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada
por mayoría- que 'proponía utilizar el término "todos" en suStitúci6n de
la expresión "todas las personas" -introducida en el seno de la Comisión
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
para modificar la primitiva redacción del precepto en el Anteproyecto por
estimar que era "técnicamente más correcta"-con la finalidad de incluir
al
nasCiturus [ ... ]. La ambigüedad del término "tndos" en la expresión
"todos
tienen derecho a la vida., no fue despejada, sin embargo, durante
los debates, por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho,
pero. en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía
una fórmula abierta
que se estimaba suficiente para basar en ella_ la defensa
del
nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por
162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva,
el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus
está protegido por el articulo 15 de la Constitución, aun cuando no permite
afirmar que sea titular del derecho fundamental».
Frente a la opinión sostenida por el TC, y coincidiendo con
la sostenida por
los recurrentes, pensamos que es claro que la
voluntad constituyente fue la de considerar
al feto como titular
del derecho a la vida
garantizado por el artículo 15 CE. Veamos
brevemente el iter del artículo en cuestión en el proceso constitu­
yente:
a) El artículo 15 del Anteproyecto de Constitución constaba
de
dos puntos, prescribiendo el primero de ellos: «Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física», fórmula idéntica a
la
plasmada ya en el borrador, si bien correspondiendo al artícu­
lo 20.1.
b) La ponencia, atendiendo parcialmente a una de las seis en­
miendas presentadas a este artículo, iba a refundir los dos pun­
tos del artículo
15 del Anteproyecto --ahora, en el Informe de
la Ponencia, el 14--, resultando un precepto del siguiente tenor:
«La persona tiene derecho a la vida y a
la integridad física, sin
que, en ningún caso, pueda ser sometida a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degrandantes».
e) En la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades
Públicas, el diputado señor Fraga iba a presentar una enmienda
in voce en la que, entre otros cambios, se proponía una vuelta a
la redacción del Anteproyecto;· sustituyéndose así
la expresión «la
persona»
por el término «todos», a fin de evitar que se entendiese
el concepto de persona de acuerdo con el Código civil. Tal
en­
mienda iba a ser rechazada en la correspondiente votación, apro­
bándose a continuación el texto de la Ponencia por unanimidad.
380
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA. DE ABORTO
d) En el Pleno del Congreso de los Diputados (22), el clipu·
tado señor Mendizábal iba a defender en nombre del grupo alian­
cista una enmienda en la que se proponía una vuelta a
la redac­
ci6n del Anteproyecto, siendo muy importantes una serie de
de­
claraciones que entonces haría en defensa de la enmienda, puesto
que ésta iba finalmente a ser aprobada. En primer lugar, iba a
declatar que «puestos a defender esenciales derechos del hombre,
hemos de comenzat proclamando
. que el primero, indiscutible e
irreversible,
es el derecho a nacer» que, en su opinión, no que­
daba plena y nítidamente gatantizado con tal redacci6n del artícu­
lo: «lo que
se asoma tras este artículo 14 del proyecto constitu­
cional,
comd posibilidad más pr6xima -inmediata me atrevo a
decir-, como una nube catgada de turbios presagios es la som­
bra del aborto, su legalizaci6n o despenalización [ ... J el concepto
'aborto' no figura expresamente en el attículo .constitucional que
cdmentamos. Pero lo que venimos
a decir es que si lo aprobamos
como
se nos propone, lo ten.,mos ya implícitamente reconocido,
pues queda abierto el gran
port6n pata su implantación entre
nosotros».
Iba a señalat el citado diputado que su grupo presen­
taba esa enmienda con las pertinentes aclaraciones «para que en
lo sucesivo pueda servir esta explicación de guía en la hermenéu­
tica, en
la interpretación auténtica del concepto», intefl>retación
que -era la siguiente: «Nada es más evidente que al decir 'todos'
estamos aludiendo a una universalidad y que hemos prescindido de
las exclusiones .
. . La Constitución tiene un claro destino y es re­
gir la vida de los españoles racionales. Nuestra vida humana es,
precisamente,
la destinataria, la que ha de regirse por .esa norma
superior. Y así, al aludir a la totalidad de vida española en ese
'todos', forzosamente han de comprenderse los
nacicjos y los nasci­
turus (sic)».
En nombre del Grupo Parlamentario de UCD iba a intervenir
el diputado señor
Mdlán Gil, siendo sus declaraciones, junto con
(22) Muy bueno es el .sentido a este respecto de F. FERNÁNDEZ SEGADO,
«¿Es inconstitucional la despenalizaci6n del aborto?», en el colectivo El
aborto a examen, Editorial Razón y Fe, Madrid, 1983, págs, 197-217 que
seguimos.
También debe vetse el acertado estódio del profesor Lois Estévez:
J: Lo,s EsTÉVEZ, «Inincautabilidad politica del derecho a la vida: el art. 15
CE,
¿una trampa !6giéa?», Verbo, núm. 229-230, Serie XXIII, octubre-no­
viembre de 1984, págs. 1:169-1.184. Asimismo, F. Dmz·MoRENO, «El aborto
en el proceso de elaboraci6n de la Constituci6n Española», Ya, 9 de marzo
de 19~3.
381
Fundaci\363n Speiro

IOAQUJN ]JRAGE CAM:4.ZANO ,·
las ya citadas del Grupo Parlamentario de AP, de enorme im­
portancia, pues la enmienda de AP iba a lograr ser aprobada fi.
nalmente gracias, precisamente, a los votos de estos dos grupos.
Pues bien, el señor
Meilán Gil, en nombre de su grupo, y en
relación al artículo 14 del Proyecto, iba a manifestar que
«aquí
nos encontramos, por tanto, con uno de esos. puntos en los que no
caben los equívocos, en -los que no debe haber oscuridades ni
ambigüedades. Y en este sentido quiero decir, en nombre del Gru­
po que represento·, que nosotros no somos abortistas». Más ade­
lante iba a decir que «no queremos que el legislador ordinario
pueda, con una regulación determinada, negar la categoría jurídica
de persona o una realidad que
ya existe ; no queremos que el De­
recho sirva para privar o para impedir la existencia de quien ya
es». Finalmente iba a concluir dicendo: «En definitiva, lo que
quiero decir
es que si la Constitución ha apostado por la vida,
nosotros apostamos también, de una manera clara, sin equívocos,
por la vida, para concluir que ninguna de las dos fórmulas que
aquí-están en cuestión es una fórmula abortista, y que para evitar
dudas y para generar tranquilidades. aceptaremos la redacción del
texto del
5 de enero» (la expresión «todos», «aun con toda su
tosquedad, aun con toda su indeterminación»).
Como señala
con atino Fernández Segado, en el seno del Con­
greso «quedó nítidamente puesto de relieve que la voluntad del
poder constituyente no era otra que la de un rechazo sin paliativo
alguno a toda fórmula contra el derecho a
la vida y, por ende,
a toda fórmula abortista. Esa fue
la voluntad del poder consti­
tuyente que, como resulta obvio, no debe ser vulnerada por el
poder
constituido, salvo que, claro. es, se tenga del Derecho la
idea .explicitada por el diputado señor Peces-Barba, en una de
las últimas intervenciones que la cuestión objeto de análisis iba
a· propiciar: "Desengáñense Sus Señorías, todos saben que el pro­
blema del Derecho es · el problema de la fuerza que está detrás
del poder político
y de la interpretación"» (23). Inmediatamente
a continuación,
el citado diputado iba a añadir unas palabras que
expresan aún mejor esa deleznable concepción del Derecho
y de
la Constitución: «.si hay nn Tribunal Constitucional y una mayoría
proabortista, "todos" permite una ley del aborto; y
si hay un
Tribunal Constitucional
y una mayoría antiabortista, la "persona"
(23) F. FERNÁNDEZ SEGADO, «¿Es inconstitucional. .. », op. cit., pág. 114.
382
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN M,A··TERIA DE ABORTO
impide la ley del aborto». Más .. graves todavía nos parecen ·unas
palabras del mismo diputado, bien que ya no en calidad de dipu­
to o ex-diputado sirio como jurista, ·en las .que se. viene a afirmar
respecto de la posibilidad de que el re reconozca como constitu­
cional
el sistema de plazos que «no es un problema de argumen­
tación sino de voluntad, aunque ciertamente la voluntad
se forma
a partir de
razcmamientos para ji.istificarla». Tal concepción de la
Constitución hace depender la vida de. los nascituri de la mayo­
ría existente en un determinado_ momento, cuando la carta magna
debe ser precisamente garante de las minorías y viene a relativizar
todos los mandatos constitucionales -o un enorme número de
ellos-, pues el TC podrá declararlos conformes a la Constitución,
si esa es su voluntad, no siendo problema la argumentación. Cier­
tamente, no cabe concepción más contraria a la genuina idea de
Constitución.
Lo cierto es que, por lamentable que. sea, la realidad de los
hechos vino a dar la razón al diputado señor Peces-Barba en este
punto, pero ello Íio quie:re decir q1lc sea acertada_ su concepción
del Derecho; en nuestra opinión, resulta inaceptable, pues supo­
ne dar al poder ejecutivo un. poder prácticamente absoluto e ilimi­
tado y
el1o conduciría a la vulneración de los derechos de las
minorías y de los más débiles, lo cual nos parece entra en con­
tradicción con la idea de Constitución y de democracia misma.
e) La redacción del Pleno del Congreso -en lo que a noso­
tros nos interesa ; inciso inicial del artículo-iba finalmente a
ser constitucionalizada, puesto que ni en
la Comisión de constitu­
ción
ni en el Pleno del Senado .se iba a introducir modificaciones.
Así, pues, tal
y como se deduce de los debates parlamentarios,
al introducirse. e! -término «todos» lo que se pretendía era que
no cupiese ninguna duda de que el nasciturus quedaba protegido
por
el derecho fundamental a la vida que reconoce el artículd
15 CE (24). Esa voluntad era
la del grupo enmendante (AP),
compartida posteriormente por
e.1 partido mayoritario (UCD), lo
(24) Como puso de relieve Del Estal en su momento, si quería dejarse
diáfanamente
claro que el nasciturus era sujeto del derecho a la vida garan~
rizado en el art. 15 CE, no debi6 utilizarse el término «persona» rii el vocablo
«todos», sino la expresión «ser humano». Ver Gabriel DEL EsTAL, Derecho
d la v.ida e institución familiar. Aportación critica al desarrollo de la nueva
Constitución Española, EAPSA, Madrid, 1979, pág. 63. En el mismo sentido,
FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho a la vida ... », op. cit., pág. 848, núm. 81.
383
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
que permitió que finalmente se aprobase la nueva redacción. Esta
es la
mens legislatoris y no otra. Precisamente por ello, la nega­
ción del TC respecto de la titularidad por el feto del derecho a
la vida reconocido en el artículo 15 CE supone una vulneración
del espíritu y de la letra misma de la Constitución, prescindiendo
ya de la escasa calidad técnica de su argumentación y de los sal­
tos ilógicos que da, como hemos comentado con anterioridad.
El TC,
al negar al nasciturus tal titularidad, además de violar la
Constitución, ha tratado en
la práctica de llevar a efecto la triste
y lamentable
afirmación que por aquellos

días hizo el vicepresi­
dente del gobierno: «Montesquieu ha muerto». Eso, sin duda,
es lo que quisieran algunos, pero el día que muera, y con él la
separación de poderes, habrá muerto la democracia. No, Montes­
quieu afortunadamente no ha muerto aunque políticamente
sí lo
hayan hecho quienes un día intentaron asesinarlo desde.
el poder
y aunque el re, en esta sentencia, parezca asimismo haberlo in­
tentado. No obstante, en nuestra opinión, esta sentencia asesta
al principio de división de poderes el más duro golpe que segu­
ramente ha sufrido en nuestra corta experiencia democrática en
el marco de la Constitución de 1978.
D) Interpretación conforme d la realidad social.
En otro orden de consideraciones, tenemos que manifestar que
lo que no
nos parece admisible es pretender, como hicieron los
recurrentes, que el feto
es titular del derecho a la vida reconocido
en el artículo 15 CE atendiendo a
la realidad social del momento
de presentarse el recurso. Pensamos que
la realidad social en nin­
gún caso puede admitirse como pauta hermenéutica de
la volun­
tad constituyente, pues ello podría relativizar completamente
los
mandatos constitucionales.
E) Interpretación conforme a los instrumentos. antropodikeos .
. En el fundamento jurídico 6."., procede el re a analizar si los
documentos internacionales ratificados por España obligan a
con-
384
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.EN MATERIA .DE ABORTO
siderar al feto incluido dentro del sujeto «todos» del artículo 15
CE (25). Dice el TC al respecto lo que sigue:
«En cuanto a la interpretación del artículo 15 de conformidad con la
DUDH y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España,.
lo cierto es -que la versión auténtica francesa utilizaba expresamente el
término "persona" en el artículo 6.0 del Pacto Internacional de Derecho&
Civiles y Políticos -al igual que lo hace la versión auténtica española--:
y en el artículo 2." del Convenio Enropeo para la Protección de los Dere­
chos Humanos y Libertades Fundamentales. Y si bien el Tribunal de Dere­
chos Humanos no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este extremo,
la Comisión Europea de Derechos Humanos, en su función relativa a la.
admisión de demandas, sí lo ha hecho en relación con el artículo 2.º del
Convenio
en el Asunto 8.416/1979, en su decisión de 13 de mayo de 1980,
poniendO de manifiesto por lo que se refiere a la expresión everyone o toute'
personne de los textos auténticos que, aun cuando no aparece definida en
el ·convenio, la
utilizaci6n que· de dicha expresión se hace en el mismo y
el contexto dentro del :cual .se emplea en el mencionado artículo 2.0 lleva
a sostener que
se ~~iere a las personas ya nacidas y no es aplicable al nas­
citurus (Ftos. jcos. 9 y 17); asimismo, al examinar cl término "vida", la
Comisión se plariteó en qué sentido puede interpÍ'etarSe el artículo 2.0 en
cuestión en relación con el feto, aunque no llegó a pronunciarse en térmi­
nos precisos
sobre tal extremo por estimar· ,que no era necesario para decidir
sobre el supuesto planteado (indicaci6n médica -para proteger la vida ·Y la
salud de
la madte), limitándose a excluir,. de las posibles interpretaciones~
la de que el feto pudiera tener un "derecho a la Vida" de carácter absolutó·»
(FFJJ-17 a 23).
Veamos antes qué es lo que dicen exactamente las aludidos:
instrumentos antropodikeos de carácter interrtacional sobre el de-
recho a la vida: -
-Artículo 3 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (reso­
lución 217 A (III) de la Asamblea General de Naciones Unidas (NNUU),
de
10-XII~1948): «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a. la seguridad de su persona». ·
(25) No olvidemos que, de acuerdo con el art. 102 CE, en materia de·
derechos fundamentales y libertades públicas, los acuerdos internacionales
suscritos por España no pasarán simplemente . a integrarse en nuestro orde­
né.miento
interno como leyes orgánicas;· sino que se convertirán en una pauta
hermenéutica de.l
tal naturaleza qúe será la propia CE la que tendrá que_
interpretarse de conformidad,con tales. acuerdos. Dice concretamente el art.
10.2 CE: «Las nortnas relativas a los derechos fundamentales y a las libert,>­
des que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad . con la
Declaración Universal de
Derechos. Hunianos · (DUDH) y los tratados Y
acuerdos internacionales sobre la 'mismas materias ratificados por España».
385
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.!OAQUIN BRAGE CAMAZANO
-Artículo 6.º· .del. Pacto Internacional .de Derecho Civiles y Políticos
(PIDCP), aprobado por
resoluci6n 2.200 A de la.21." Asamblea General de
NNUU, el 16-Xll-1966, en su punto 1: «El derecho a la vida es inherente
a la persona_ humana. IJste, 4erecho_ estará protegido por la ley. Nadie podrá
S(!T privado de la_ vida arbitrariamente».
-
Artígilo 2.'; de la Qlny~ción. ~uropea para la salvaguardia de los
derechos del J,mnbre y las Iij,ertades fundamentales (CEDFLF), de 4-XI-
1950, punto
L": __ «Et tferecho de tocfr¡ persona a la vida está protegido por
la ley. La muer/e no pu_ede ser .infligida .intencionadamente a nadie, salvo
en e;ecución 4e _ una sentencia de pena capital_ pronuncipda por un tribunal
en
el. caso en que el delito esté .castigada con esta_ pena por la ley» (26).
La interpretación que el TC hace de estos documentos, a
nuestro modo
de_ ver, es· in-admisible, pues es claro que, a.·la luz· de
tales textos, la única interpretación correcta del artículo 15 CE
era aquella que éntendiese que
el feto es titular del derecho func
Tribunal Constitucional es muy distinta considerando que los
recurrentes no tienen «fundamento suficiente en
apoyo de su te­
sis», sin ent~ar en razo.tiamientqs al respecto. Una vez más discre­
pamos susta1;1cialmente d_e la sentencia en cuestión. Veamos por qué.
Cuando
la CE en su artículo 10, al señalar que las normas re­
lativas a los derechos fundamentales en ella reconocidos deberán
iriterpretarsé de conformidad con los tratados y acuerdos inter­
nacionales, cita expresamente
Ia Declaración Universal de Dere­
chos Humanos
(DlJDH), es evidente que está dando a este docu­
mento una cierta preponderancia sobre los
demás. Pues es claro
que ·si su artículo 3 dice que
todo individuo tiene derecho a la
vida, el feto gozará de tal protección como individuo que es de
la_ especie hijmana.
En cuanto' al PIDCP, es cierto que, como dice el TC, que la
versión auténtica dice «per'sona», lo cual carece de importancia·
porque
es evidente que el concepto de persona a nivel interna­
cional nd es el iusprivatista, con el que sí que podría, sin em-
(26) Ver Antonio--TRUYOL SERRA, Los Derechos Humanos, Tecnos,
1979, concretamente págs. 64-68 y 112. Vid., asimismo, F. PuY MUÑoz, De­
rechos Humanos, Imprenta Paredes, Santiago de -Compostela, 1983, vol. I,
págs. 13-18. El ilustre ·profesor compostelano· fundamenta iusfilosóficamente
el derecho a la vida, «locomotora que tira del resto del tren conceptual»
( de derechos humanos), en
el tríptico formado por la ley divina positiva, la
ley natural y la ley de lá. raz6n, práctica subjetiva o ley de la conciencia
individual (págs. 16-17). Véase,· ·asimismo, F. -·PtJy MUÑoz, «Fundamento
ético-jurídico del
derecho a la vida~, ·Persona y Derecho, volumen 11, 1975.
386
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL· EN MATERIA DE ABORTO
bargo, confundirse a nivel nacional, pero no, desde luego, cuando
se trata de un documento internacional. En cualquier caso, lo
cierto
es que la versi6n auténtica --como gusta llamat!a el TG-­
emplea no el término persona sino más exactamente -y esto
olvida decirlo el tribunal-la expresi6n persona ,hum .. na, con lo
cual queda resuelta cualquier posible duda sobre el alcance del
precepto. No cabe ningún género de dudas:
el feto es una «per­
sona humana»
y, como tal, goza de la protecci6n que a su vida
• le brinda el PIDCP en su artículo 6 .". El hecho de que el mismo
artículo, en su punto
5, establezca que «no se impondrá la pena
de muerte [ ... ] a las mujeres
en estado de gtavidez» nos parece
una confirmaci6n de lo dicho:
si existe esta interdicci6n de im­
poner la pena capital a las embarazadas es para evitar la condena a
muerte de un inocente (
el ser humano que vive en el seno de la
madre).
Más problemas puede presentar el determinar
si el feto es
titular del derecho a la vida de acuerdo con la Convenci6n Euro­
pea para la Salvaguardia de los Derechos Humanos
y las Liberta­
des Fundamentales ( CEDHLF). Pero incluso en este caso pensa­
mos que el TC carece de razones para considerar excluido al feto
de la titularidad del derecho. a la vida. El TC, sin pararse mucho
en este punto:, como hemos visto, afirma que: «aun cuando el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha tenido ocasi6n de
pronunciarse
al respecto, sí lo ha hecho la Comisi6n, en su fun­
ci6n relativa a la admisi6n de demandas» (27). Y ésta, respecto
de
la expresi6n «toda persona», dijo que no estaba definida en el
Convenio pero que, en casi todo los artículos donde
es utilizada,
se hace de tal modo que s6lo puede aplicarse a los ya nacidos.
Así, la Comisi6n concluirá que «por tanto, tanto
el uso general
del término "everyone" ('toute personne'), en la Convenci6n [ ... ]
como el contexto en el que es empleado en eJ. artículo 2 [ ... ]
tiende a apoyar
la opini6n de que no incluye al nasciturus» ( tra­
ducci6n propia) (28).
También va a tener ocasión de examinar la Comisión, en ese
mismo
astu1to, el término «vida», lo ·que le lleva a plantearse en
qué sentido debe interpretarse el artículo 2 en relaci6n con la vida
(27) Se refiere al asunto 8.416/1979, de 13 de mayo de 1980. {28) DINAH SHBLTON, «International Law on Protection of the Fetus»,
en el colectivo Abortion and protection· of the-human fet14s, ob cit., págs. l.:
16; en concreto 9.
387
Fundaci\363n Speiro

JOAQUJN BRAGE CAMAZA.NO
del feto. La Comisión estableció que podía, en princrpm, inter­
pretarse de tres modos:
a) no protegía al feto en absoluto; b) re­
conocía un derecho a la vida del feto, con limitaciones implícitas;
e) reconocía al feto un derecho a la vida de carácter absoluto.
Como apunta Shelton (29), de estas tres alternativas el Tribunal
fue
capaz de excluir la última. Y el Tribunal Constitucional, a
pesar de no tener ninguna base
lógico-jurídica para hacerlo, in­
terpreta la consideración de la Comisión de que el feto no tiene
un derecho de carácter absoluto como un elemento favorable a
la tesis de que no es titular del derecho a la vida garantizado en
el artículo 15 CE. Y esto no
es admisible de modo alguno por­
que,
como ha puesto de relieve Fernández Segado (30), la afirma­
ción de que el feto no tiene un derecho «de carácter absoluto»,
lejos de confirmar la (hipó)tesis del TC, la invalida: que el feto
nd tenga un derecho absoluto a la vida, no sólo no significa que
no pueda ser tirular de tal derecho, sino que precisamente
viene
a significar que ostenta la titularidad del tal derecho fundamen­
tal,
si bien es cierto que éste no tiene carácter absoluto. Es ob­
vio, como señala
el mismo autor, que ningún derecho es absoluto.
Ni tan siquiera lo
es el derecho a la vida ( 31); la propia Consti­
tución señala expresamente su límite, cual
es la pena de muerte
en
caso de que así lo establezcan las leyes penales militares para
tiempos de guerra y, además, existen implícitamente otros (así,
en caso de legftima defensa). Si el derecho a la vida en general,
a pesar de ser
el más fundámental de los .derechos, no es absoluto,
tampoco tiene por qué serlo
criando el titular es el feto (32). Así,
pues, negar, como hace la
Comisión, el carácter absoluto del de­
rechd a la vida del feto supone reconocerle la titularidad de tal
derecho,
si bien precisando que se trata de un derecho que no
tiene carácter absoluto,
lo cual lo equipara a cualquier otro dere-
(29) ÜINAH SHBLTON, .«Intemational Law ... », op. cit., pág. 9.
(30) F. FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho a la vida ... », op. cit., págs. 848-
849. (31) Ver
N. MARTÍNEZ MoRÁN, «El derecho a la vida en la Constitución
española de 1978 y en el Derecho comparado», Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, núm. 2, 1979, pág. 148.
(32) La Comisión dirá que el feto no puede tener un derecho a la
vida de carácter absoluto porque, de ser así, no se podrían admitir los abor­
tos realizados por correr peligro la vida de la madre y ello contrariaría el
objeto y la finalidad de la Convención, pues todoa los firmantes de la mis­
ma, con una posible excepción; en 1960, permitían el oborto cuando fuese
necesario
para salvar la vida de la madre.
388
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDE!V-CIA. CONSTITUCIONAL EN MATERIA. DE ABORTO
cho, puesto que ninguno goza de una naturaleza absoluta sino que
todos son limitados, están sujetos a ciertos límites. Determinar
cuáles son
esos límites puede plantear problemas pero lo que no
debe suscitar dudas
es la titularidad del derecho -no absoluto
sino
limitadd--a la vida por parte del feto.
Aunque, por razones obvias, no podemos detenernos
en el
análisis de la Declaraci6n Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, sí queremos señalar que
la Comisi6n interamericana de
Derechos Humanos interpret6 que tal declaraci6n y el derecho a
la vida en ella proclamada era compatible con
la «interrupci6n
voluntaria del embarazo». Aunque este documento no tiene
efec­
tos jurídicos prácticos en nuestro país, queremos manifestar nues­
tro desacuerdo con tal interpretaci6n y nuestra coincidencia con
la dissenting opinion del Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra,
esperando que, en esta ocasión, sean ciertas
las· palabras del más
ilustre practicante de la dissenting opinion en el Tribunal Supre­
mo USA (el juez Holmes), quien decía que los votos particulares
de
hoy son la jurisprudencia de mafiana. Reproduzco a continua­
ción un fragmento de esta
dissenting opinion utilizando, una vez
más, traducción propia (33 ):
«La interrupci6n ilícita· e intencional del proceso fisiol6gico del emba·
razo, dando lugar a la destrucción· del embrión o' a la muerte del feto, es
incuestionablemente una ofensa contra
la vida y, consecuentemente, una
violaci6n del artículo 1 de la Declaraci6n Americana de Derechos y Debe­
res del Hombre. La matriz de la madre en .la cual la llama de la vida está
encendida es sagrada y no puede ser-.profanada para destruir lo que Dios
ha creado a su imagen y semejanza. Se. ha dicho reiteradamente que, desde
un punto de vista biológico, la vida humana existe_ desde el momento en
que
el -óvulo es fecundado pot el esperma y más específicamente, desde
el momento en que el óvulo se desplaza hacia el útero».
Con posterioridad a la sentencia STC 53/1985, el 12 de abril
de 1989, sobre la base del informe del señor De Gucht, el Par­
lamenta Europeo aprobaba el texto de la nueva «Declaración de
los derechos y libertades fundamentales». En su preámbulo se
dice que
«es indispensable qué Europa reafirme la existencia de
una Comunidad de Derecho basada en el respeto a la
dignidad
humana
y a los derechos fundam,entales». Después 'de proclamar
(33) DINAH SHELTON~ «International ·Law on Protection of the fetus»,
op. cit., pág. 5.
389
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
en su artículo 1 que «la dignida tícuk, 2.•, párrafo primero, establece una fórmula idéntica a la
ya comentada de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
«Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la se­
guridad de su persona».
1.3. Constitucionalidad general del sistema de las indicaciones.
Como ya hemos visto en otro momento, el TC entendió que
el
nasciturus era merecedor de protección constitucional ex artícu­
lo 15, pero no en cuanto titular del derecho a la vida sino en cuan­
to mero bien jurídico. Como ya señalamos antes, para llegar a tal
conclusión
el TC tuvo que prescindir de toda lógica jurídica, lo
que le llevó a erigirse en auténtico
legislador constituyente en
sentido material { 34).
(34) Es claro que el TC contaba·con la «complicidad» del Gobierno,
que era favorable a tal solución jurispudencial. Así describe
STITH la situa­
ción: «Alfonso Guerra, vicepresidente
dd gobierhO, el 26 de mru:zo de
1985 (16 días antes de que el Tribunal anunciara su sentencia), declaró que
·SÍ su proyecto de ley fu.era decretado no válido, el Gobierno se vería forza­
do, a poner en marcha un «mecanismo para. indultos» para .aquellos _que
reali~ abortos. El Tribunal mismo, dijo, se encontraría ante una «situación
socialmente
difícil», y éxpres6 su pesar de que 12 personas no elegidas im­
pidieran el deseo de 3.50 elegidas. Contin_uó oponiéndose a la separación de
poderes, considerándolo como
una reliquia de la época de Montesquieu, y
prometió tefurmar las normas rector.is del _Tribunal, Estas declaraciones co­
locaron ·a los jueces bajo ·una «intolerable presión», según los partidos de-la
oposición».
Ver: Richard SnTH, «Nueva teoría constitucional y penal .. ;»,
op. cit., p,lg. 358, mlnl. 37. No le falta razón a PBREIRA MENAuT cuando, recordando a Montesquieu
y Hamilton, señala que
el Poder Judicial no es tal poder sino que nos en­
contramos ante un claro ejemplo de auctoritas. «Tan en así que si 'el ejecu­
tivo no le prestara_ su potestas para ejecutar las sentencias, quedarían éstas
reducidas a simples opiniones o dictámenes, aunque muy autorizados». A
continuaci6n, el mismo autor narra -una anécdota que a uno le recuerda un
poco la reacción de don AHonso Guerra, aunque en este último caso es
más preocupante dado el-carácter pUblico de tales declaraciones y una se­
guridad personal · de que el entonces vicepresidente del Gobierno habría
sido-muy
capaz de llevar a efecto lo_ dicho,_de modo -tal que, a su.pesar,
no habría logrado matar a Montesquieu pero sí le habría causado una
profunda herida.
La :anécdota es ésta: «Durante el largo0-períOdo en que
John · Marshall fue Presidente de·
la Corte Suprema -norteamericana ocuparon
el poder ejecutivo varios presidentes, entre ellos Jackson, hombre más bien
rudo.
Según se dice, en una oc_asi6n el Tribunal Supremo dict6 un fallo
contrario a los
.deseos del ejecutivo, a lo .cual Jackson reaccionó comen­
tando: "John Marshall ha dictado la sentencia, John Marshall la tendrá que
390
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.·E;N MATERIA DE ABORTO
Pero lo cierto es que, de aruetdo con la .doctrina del TC, el
feto es susceptible de protección en ruanto que «encarna un valor
fundamental
-la vida humana-garantizado en el artículo 15
de la Constitución» (FJ 5.'), lo que lo configura como «bien ju­
rídico constitucionalmente protegido» (FJ 7
.º), lo que «implica
para
el Estado con carácter general dos obligaciones»:
«La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural
de
_ gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida
que suponga una protección efectiva de· la misma y que, dado el carácter
fundamental
de la vida, incluya también, como última garantía, las normas
penales. Ello no significa que dicha-protección haya de revestir carácter
absoluto, pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos.
constitucionalmente reconocidos en determinados supuestos puede y aun
debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente» (FJ 7.º).
En. el FJ 9 .", pasa ya el TC a examinar el Proyecto de Ley
objeto del rerurso para enjuiciar la inconstitucionalidad aducida
por los tect1trentes de los supuestos despena!izadores. Como dice
el TC, «la ruestión que se suscita es, pues, la de examinar si el
legislador puede excluir en supuestos determinados la vida del
nasciturus de la protección perial» · de que venían gozando hasta
este momento. Dirá el TC,
que ·«la respuesta a ·esta Cúestión ha
de ser afirmativa». «Tal
es el casó -'--tliri>-de los supuestos en
los
ruales la vida del nasciturus [ ... ] entre en colisión con dere­
chos [ ... ] como la vida y la dignidad de la mujer».
Desde
luego, hemos de manifestar nuestra abierta discrepancia
de esta consideración del TC. Pensamos que si
acudimos a la téc­
nica del
«balanciug» o balanceamiento de derechos, .valores y bie­
nes en juego, no puede llegarse'. a la .conclusión a la que triste­
mente llega el Tribunal, puesto
que, a nuestro modo. de ver, la
vida de un ser humano debe siempte y
en· todo caso prevalecer
sobre cualesquiera otros derechos con
los que entre en conflicto,
salvo en el
caso de que se trate asimismo del derecho a la vida de
ejecutar"». Es muy posible que la intolerable presi6n del ejecutivo y la
práctica seguridad de_ que una sentencia defensora del derecho a Ia, _vida
que al feto le gar~tiza el art. 15 de nuestra Constitución no iba a ser­
ejecutada llevasen al TC a prescindir de toda lógica júrídica y buscar uná
fórmula de compromiso, lo cual, doooe un punto de vista jurídico -por
no entrar en consideraciones ética!j _o de. otro tipo-_ resultaría inadmisible.
Ver Antonio Carlos
Pmm1RA MENAUT, Lecciones de teorla constitucional,.
EDERSA, Madrid, 1987, pág. 242.
391
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JOAQUIN BRAGE CAMA.ZANO
otro ser humano. La afirmación del Te de que derechos de la
mujer distintos
dcl derecho a la vida pueden llegar a prevalecer
sobre el derecho a la vida de otro ser humano nos parece inadmi­
sible desde cualquier puntd de vista y, aunque seguramente en los
ya inexistentes países comunistas podría admitirse en base a la
peculiar ideología imperante, irrespetuosa con los
más esenciales
derechos del hombre, en
un Estado que se autoproclama social y
democrático de Derecho esta postura carece de todo fundamento.
Por ello, la afirmación del Te nos parece gravísima y lamentable,
por mucho que el re pretenda ocultar tales manifestaciones
acudiendo a frases
retóricas y

a grandes abstracciones, como decir
que la
primacía de los derechos de la mujer sobre la vida del
nasciturus
< sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor
central del ordenamiento constitucional». En realidad, tal preva­
lencia supone,
y digámoslo con todas las letras, la muerte de un
ser humano, cuya vida es sacrificada para que la embarazada pue­
sonalidad.
En el mismo FJ 9 .º dice el Alto Tribunal que el legislador ha
de tener siempre presente la razonable exigibili ta y, en caso de incumplimiento de la misma, la proporcionalidad
de la pena. A renglón seguido afirma que:
,Puede también [el legislador] renunciar a la sanaon penal de una
conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin
perjuicio de que, en su caso, siga _subsistiendo el deber de protección del
Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas con­
tienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos nor­
males i;:,ero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar
penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado:
el
legislador no puede emplear la máxima constricci6n -la sanci6n penal­
para imponer en estos ·casos la conducta que normalmente sería exigible
péro que no lo es en ciertos supuestos concretos».
En nuestra opinión, la doctrina de la no exigibilidad de otra
conducta como elemento negativo de la· culpabilidad debe desple­
gar su eficacia en el ámbito subjetivo,
es decir, respecto de per­
sQnas concretas en· situaciones conctetas, de forma que será la
casuística y no la ley lá que determine cuándo no es exigible una
determinada conducta.
No obstante, hemos de reconocer que no
J92
Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONS'ITIUCIONAL EN MATERIA DE ABORTO
hay vicio de inconstitucionalidad en las actuaciones del legislador
en las que
determine que una determinada conducta no es exigi­
ble penalmente,
lo que no obsta para que tales actuaciones sean
inconstitucionales
por otros motivos, de modo singular por un
incorrecto balanceamiento de los bienes o derechos
en juego.
En el fundamento jurídico 10.º, el TC desecha el argumento
de los
recurrentes de que la legislación despenalizadora vulnera
la seguridad jurídica debido a la imprecisión de algunos de
· sus
términos y ello
por entender que «son susceptibles de definicio­
nes acordes con el sentido idiomático general que eliminan el
temor de una absoluta indeterminación en cuanto a su inter­
pretación». A continuación, el TC hace, e impone como única
constitucional, una interpretación de varios términos de
los em­
pleados en el Proyecto de Ley impugnado: grave, salud, probable,
necesirio.
1.4. Análisis separado de las tres indicaciones.
En el FJ 11.', pasa el TC a analizar cada una de las indicacio­
nes en que
el Proyectó declara no puruóle las conductas aborti­
vas. Veamos, en primer lugar, qué dice el Proyecto sobre la indi­
cación terapéutica:
«a) El número 1 contiene eri realidad dos indicaciones qlle es nece­
sarié) distinguir: el grave peligro para la vida de la einbarazada y el grave
peligro
para su salud.
En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la
vida de la madre y
la protección de la vida del nasciturus. En este supuesto
es de obsetvat que si la vida del nasciturus se protegiera incondicional­
mente,
se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido
y
se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida; lo que descar­
tan también los recurrentes, aunque lo fundamenten de otra manera; por
consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre.
En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supesto de "grave peli~
gro" para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida
y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tam­
poco resulta inconstitucional, máxime .teniendo en cuenta que la exigencia
del sacrificio importante y duradero de su salud .bajo la
conminaci6n_ de
una sanción penal puede estimarse inadecuada, de acuerdo con las
conside­
raciones contenidas en el fundamento jurídico 9».
393
Fundaci\363n Speiro

IOAQUJN BRAGE CA.MAZANO
Son varias las consideraciones que se nos ocurren sobre este
punto (35). En primer lugar, queremos manifestar nuestro absoluto
acuerdo con
lo que dice el TC de que es perfectamente consti­
tucional
no penalizar el aborto realizado por la madre por estar
su propia vida
en grave peligro, ya que de lo contrario se estaría
protegiendo más la vida del nacido que
la del no nacido. No obs­
tante, hay que señalar que se trataría as! más en la teoría que en
la práctica, pues en tales supuestos serla aplicable la eximente
completa
de estado de necesidad. Por otra parte, hay que señalar
que los casos de conflicto de la vida de la madre con
la del nas­
citurus son rarísimos en la actualidad, debido a los avances médi­
cos. Casi
se plantean más estos supuestos en los abortos provo­
cados que en los embarazos ordinarios.
En segundo lugar, Y. respecto de aquellos supuestos de coli­
si6n entre la vida del nasciturus y la salud de la madre, hay que
señalar que no nos parece admisible, desde una perspectiva
es­
trictamente constitucional, que el derecho a la integridad física
de la madre prevalezca sobre la vida del nasciturus, especialmente
si tenemos presente que, a pesar de que el TC restrinja relativa­
mente el concepto de «salud», bajo esta indicaci6n
se pueden
entender comprendidos aquellos
casos en que la mujer embara­
zada sufra trastornos emocionales de mayor o menor intensidad
-¿qué mujer embaraza.da no los sufre?-«para que psic6logos
'complacientes' y convenientemente remunerados extiendan un cer­
tificado en que conste un grave peligro para la salud psíquica (36 ).
Nos encontramos ante lo qué -los alemanes llaman, en técnica pe­
nal, un tipo o término de· caucho porque su enorme elasticidad
permite cualquier distorsi6n. Lo cierto
es que, en la práctica, coino
ya previ6 Fernández Segado (37) en su momento, en España,
amparándose en esta indicaci6n,
se han realizado todo tipo de
abortos impunemente, pues no es infrecuente que algunos mé­
dicos, especialinente si están bien -pagados, consideren que todo
embarazo
no. deseado es un «grave riesgo» para la salud psíquica
(35) A .. GARCÍA PRIETO, «Aborto tmpéutico por causas psíquicas»
Cuadernos de !Jioética, n:fun. 5, 1991, págs. 23-24. '
( 36) .Carlos LAND~CHo, «El proyecto do loy sobre la dosporuilizaci6n
pardal del aborto», en la obra colectiva·_El aborto a examen, op. cii; pág. 122.
(37) FERNÁNDEZ SEGADO, ·«El derecho a la vida en ... », op. cit., págs. 856-857. ·
394
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE .ABORTO
de la madre: basta comprobar que la inmensa mayoría de los
abortos «legales» practicados
en España lo son por esta causa.
Pero es que, aun en el caso de ·que se tuviesen las. más fir~
mes garantías de que la salud de la madre -no su vida-se
ve seriamente am.enazada por el embarazo, no es permisible cons­
titucionalmente despenalizar conductas consistentes en poner fin
a una vida para evitar trastornos físicos
y/o psíquicos a la ma­
dre, por muy graves que éstos sean. El TC no la ha entendido
así, sino que, por
el contrario, y lamentablemente, ha entendido
que existen
otros intereses que pueden prevalecer sobre la propia
vida humana.
Es de reseñar que, como señala Vázquez Iruzubieta (38), aun­
que lo normal
es que el consentimiento expreso de la madre que
exige la ley para practicar
el aborto sea escrito, bastará con que
no sea tácito
ni presunto: podrá así consistir en un simple gesto
en respuesta
a. una pregunta concreta clara y directa.
Veam0s ahora
el juicio de constitucionalidad que .el Tribunal
hace de la indicación criminológica (39), a
la que él prefiere llamar,
un tanto eufetnísticamente, «ética» ( compensar una injusticia con
otra no es una conducta ética ; la ética nunca puede llevar a ma­
tar a un ser humano):
«b) En cuanto · a la indicación .prevista' en d núínero 2 -que d em­
bárim sea ciJnsecuencia de un delito di:( violación y siempre que el aborto
se practique
dentro de las -doce pr:imeraS .. semanas__..:. basta considerar que
la gestación ha .tenido su od~n en la comisión de un act~.no sólo contrario
a la voluntad de la mujer~ sino realizado venciendo _su resistencia por la
violencia, lesionan.do en grado máximo su dignidad personal y el libre
desarrollo
de sü per~nalidad, y vulnerando gravemente · el derecho de la
mujer a su integridad física y moral, al honor, a 1a propia· imagen y a la
intimidad personal. Obligarla a soportar las ·consecuencias de un acto de
tal naturaleza es manifiestamente inexigible;
la dignidad de la mujer -ex­
cluye qµe_ pueda considerársele como mero instrumento, y el _q>nsentimiento
necesario para asumir cualquier compromiso. u· obligación cobra. especial
~llevé eri-este caso ante un hecho --de tanta' trascendencia como el de dar
(38) Carlós VÁZQUEZ IRUZUBIE'I'A> Doctrina Y jUriiprúdencia del Códi­
go penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1988, págs. 2.125-
2.138; en concreto 2.130.
(39)
El Anteproyecto del Código Penal de 1992 introduce como única
novedad respecto de la despenalización operada por el actual 417 bis la
aplicaci6n de la indicación criminológica, pues se exige que el embarazo
sea consecuencia ya no; de una violación, sino más en -general, de cualquier
delito contra
la libertad sexual.
395
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGB CAMAZANO
vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos
los sentidos.
Por éllo, la mencionada indicación no puede eStimarse· contraría a la
Constitución».
Hay que empezar señalando que, efectivamente, en estos casos,
si
el niño llega a nacer, nacerá como un resultado de un acto no
sólo
no deseado por su madre sino además ~ y principalment~
de naturaleza criminal, que sólo puede realizarse venciendo la re­
sistencia física de la mujer y lesionando en grado máximo una
serie de derechos fundamentales de ésta ( dignidad personal, libre
desartollo de la personalidad, integridad física y moral, honor,
propia imagen, integtidad personal). Pero ello, a nuestro juicio,
no permite llegar a la errada conclusión a la que llega el
· Alto
Tribunal. Por el contrario, pensamos que la despenalización de
estos supuestos
atenta de modo flagrante contra la Constitución.
Si bien es cierto que los derechos de la madre son de especial
entidad, no lo es
· menos que tales derechos no pueden conside­
rarse constitucionalmente prevalentes sobre la vida humana
del
nasciturus. Lo que no puede hacerse es despenalizar con carácter
general todos los abortos que
se practiquen por ser resultado de
una violación.
La violación supone la vulneración de unos dere­
chos de la madre de enorme importancia pero no
es el nasciturus
el que los lesiona, sino que es plenamente inocente, por lo que,
al despenalizarse esta indicación, como señala V allet de Goytiso­
lo
( 40), la culpa del violador supone la pena de muerte del con­
cebido a causa de la violació!ll; el aborto no soluciona nada porque,
por practicarlo, no va a desaparecer la violación. Por otra parte,
lo cierto
es que el mejor remedio para la mujer no es añadir al
shock producido por la violación el de haber dado muerte a su
hijo (41).
Por todo ello, pensamos que deberían establecerse unos
efi­
caces sistemas de adopción y acogida para el caso de que las ma­
dres, una vez nacido el niño, no deseasen vivit con él. No deja
de ser triste que, mientras padres tienen que esperar años para
lograr una adopción, miles de niños son matados en
el seno ma-
(40) Cit. por F. FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho a la vida ... », op. cit.,
pág .. 858.
(41) Carlos LANDECHO, «El proyecto de ley sobre la ... •, op. cit., pág.
125.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. EN MATERIA DE ABORTO
terno. Es preciso sefialar que, en la práctica, en España son muy
pocos los casos de aborto legal realizados al ampato de esta in­
dicación, pues al requerirse denuncia
previa del delito de viola­
ción y C\)nsecuen¡:e . investigación polici,if y juicio al presunto
autor del mismo, se tiende a acogerse en la indicación terapéutica,
dentro del tipo de caucho de
la «salud psíquica» donde muchos
médicos no tienen problema en encuadrar estas situaciones.
Ade­
más hay que tener presente que, de acuerdo con estudios empí­
ricos realizados en los campos de concentración nazis, el
emba­
razo como consecuencia de una violación es-unas diez veces menos
frecuente que el del coito tenido en circunstanci,is normales y,
según estudios más recientes, el porcentaje es todavía mucho
menor, casi inexistente, debido a
la tensión física y psicológica
de la mujer ( 42). Por otra
patte, hay que sefialar que si, después
de practicado el aborto, se demuestra que no hubo violación,
poco
se solucionará castigando a la madre, pues se habrá permitidd
la muerte del
nasciturus. Además, no nos parece admisible que
se requiera simplemente que el «mencionado hecho hubiese sidd
denunciado», pues, con tal redacción, se deja un plazo para denun­
ciarlo de tres meses, lo que nos parece excesivo.
En conclusión, no se puede admitir que la vida humana se
subordine al derecho al honor
de la madre, pues la vida es el más
importante de los derechos o, por utilizar la errada calificación
del TC, de los bienes jurídicos.
El respeto a la n01"ma n01"marum
impone la penalización de las conductas abortivas realizadas cuan­
do el embarazo sea resultado de una violación, sin perjuicio de
que, en casos determinados, sea aplicable judicialmente
la exi­
mente de estado de necesidad. El TC, al no entenderlo así, ha
lesionadd el más fundamental de los derechos humanos: el de­
recho a la vida de que es titular el nasciturus -por mucho que
el TC se obstine en negarle tal titularidad-.
Pasamos, finalmente, a tratar la última de las indicaciones:
la llamada eugenésica (43) o eugénica. Empezaremos también en
esta ocasión por leer lo que dice el TC
al respecto:
(42) Carlos LANDECHO, «El proyecto de ley sobre la ... », op. cit., pág:
124, núm. Z7. ( 43) El término eugenesia procede del griego y significa «buen origen»
(iao--¡svso:tl'll. La -eugenesia es una ciencia que estudia los medios para mejo­
rat los factores hereditarios de los animales, incluido el hombre. Tuvo una
buena acogida en el nazismo para lograr una depuraci6n de la raza aria,
397
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IOAQUIN BRAGE CAMAZANO
~ tiva
a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto.
El fundamento de este SUPU:,isto, (}ue . incluye verdaderos casos límite, sé
eiicuentra
en la consideración de qué el' tecti_rso · ti" la· sanción penal entrañarlá
la imposición de una conducta que excede de la -que normalmente es exigi­
ble a la madre y a la familia; La a~mación ani:erior tiene en cuenta la
situación excepcional -en que -se encuentr~ los padres, y especialmente la
madre, agravada en muchos ~os por la. insuficiencia de prestaciones esta­
tales
y sóciales CJ.ue eón tribuyan de -DlodO · significativo a paliar en el aspecto
asis.tendal
la situación, y a evitar la inseguridad que inevitablemente ha
de angustiar a los padres acerca de la-' ·suerte del afectado .por la grave
tara
en el caso _de que les sobreviva.
Sobre esta base
y las consideraciones que antes hemos efectuado en
relación a la_ exigíhilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no
es inconstitucional.
En relaci6n con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de po­
ner de manifiesto la conexión que. existe entre el desarrollo del artícu1o 49
de la Constitución -incluido en el capitulo HI, «De los principios rec­
tores, de la política social y. económica», del título 1, «De los derechos y
deberes_ fundameritales»-y la protección de la vida del nasciturus com~
ptepdida en el artículo 15 de la Constitución. En efecto, en la ·medida en
que se avance en la-ejecución-.de la política preventiva y en la generaliza­
ción e intensidad de las .prestaciones asistenciales que son inherentes al
Estado Social ( en la llneá iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982 re­
lativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y dis­
posiciones COmpletnentarias) se contribuirá de· modo decisivo a evitar la
si~.ación que está eri la base de la desperialización».
Si en los · otros dos supuestos despenalizadores mostrábamos
nuestro
rechazo a la declaración de constitucionalidad del TC,
en
éste hemos de . mostrar ese mismo rechazo elevado a la undé­
cima potencia . .Porque, prescindiendo de los conceptos abstractos
que emplea el Tribunal, debemos decir que lo que éste ha decla­
rado constitucionalmente legítimo
-otra cosa es que lo sea-,
es la muerte de un ser humano, Tu. supresión de una vida aten­
diendo a unas taras que sufre dicho individuo humano. Y no
nos
vale la afirmación de que el motivo real es evitar a los padres la
carga que puede suponerles tener un hijo así, porque lo cierto es
que este tipo de aborto se da cuando existe presunción de que el
feto va a nacer con graves taras físicas o psíquicas y sólo enton­
ces, Es indudable que un niño con taras físicas
o mentales causará
estirilizando a todo aquel-que tuviera .-o. se ·.pensaba que-tenía-taras
genéticas. Pero mediante este tipo. de aborto no se logra mejorar. los facto­
res hereditarios de la especie. hurhana, por lo que ·no procede hablar con
propiedad de indicación eugenésica.
398
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IURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA-L EN MATERIA DE ABORTO
múltiples disgustos y problemas en cualquier familia pero, por
muchos que éstos sean, no puede admitirse la muerte del feto.
Porque, de
lo contrario, me pregunto: ¿qué diferencia hay entre
este caso y
la muerte-infanticidio o parricidio--,... de un ser hu­
mano ya nacido con graves taras físicas o psíquicas, que supone
una importante carga para
sus padtes y familiares? Lo cierto es
que estos padres son merecedores de la admiriación, la solidari­
dad y
la colaboración sociales y, por ello mismo, la sociedad o,
en su caso, el Estado debe arbitrar mecauismos especiales de
efectiva y real protección
a estas familias, que hoy por hoy en
nuestro
país desde luego no existen,. por paradójico que ello sea
en un Estado que se autopraclama social. Pero el hecho de que
este nuevo hijo les suponga un terrible sacrificio, agravado
si cabe
por las deficientes
-por no decir, en algunos casos, inexisten­
tes-ayudas sociales y estatales, no justifica la despenalización
de aborto de
criaturas que se piensa nacerán con estas taras. Lo
contrario nos permitiría justificar sin muchas dificultades, tristes
-y con frecuencia olvidados-episodios ocurridos en este con­
rinente hace no más de 60 años, As!, pues, entendemos que tal
medida despenalizadora, aun considerando al feto un «bien jurí­
dico», carece de fundamento constitucional y constituye en todo
caso un
gravísimo atentado a los Derechos Humanos, en cuyo
respeto y defensa pensamos que debe fundamentarse todo tipo
de convivencia humana
y, desde luego, la democrática.
1.5. Motivos de inconstitucionalidad del proyecto según el
Tribunal Constitucional.
El Alto Tribunal va a declarar contrario a. la Constitución el
proyecto impugnado
no en raz6n de los supuestos en que se de­
clara no punible el aborto, pero si por incumplir en su regulaci6n
exigencias constitucionales derivadas del articulo 15 CE, que
re­
sulta de este modo vulnerado. Este pronunciamiento llevó al le­
gislador. a introducir modificaciones en el proyecto primigenio,
quedando redactado
com Efectivamente, respecto de
la. indicación criminológica, opina­
rá
el .Tribunal que «la comprobación iuáicitll del delito de viola­
ción con anterioridad a
la interrupción del. embaraz 399
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JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
ves dificultades .objetivas, pues dado el tiempo que pueden reque­
rir las actuaciones judiciales entraría en colisi6n con el plazo
máximo dentro del cual puede practicarse aquélla. Por ello, en·
tiende este Tribunal que la denuncia previa, requerida por el pro­
yecto en el mencionado supuesto,
es suficiente para dar por cum­
plida la exigencia constitucional respecto ~ la comprobaci6n del
supuesto de hecho».
Hemos de manifestar aquí nuestra discrepancia con el TC por
pensar que
es perfectamente factible la soluci6n propuesta en su
momento por Bueno
Arús ( 44 ): «un control adecuado podria ser
estableoer un breve procedimiento, en el que el Juez de
Instruc,
ci6n, previas las diligencias que estimara . pertinentes, considerase
probado el hecho de la violaci6n, proceso que (juntamente con
el oportuno recurso) no habría de exceder de 12 semanas, sin
perjuicio de que
la valoraci6n juridica del hecho, la estimación
de las circunstancias y la determinaci6n en su
caso de la pena a
imponer,
se desarrollaran posteriormente por los trámites del
procedimiento ordinario».
No queremos tampoco dejar de señalar una consideración
ú].
tima del TC: «Finalmente, como es obvio, el legislador puede
adoptar cualquier solución dentro del marco constitucional, pues
no
es misi6n de este Tribunal sustituir la acción del legislador,
pero
sí lo es, de acuerdo con el artículo 79 .4 b) de la LOTC, in­
dicar las modificaciones que a su juicio -y sin excluir otras po­
sibles--- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto
por d órgano competente».
Con esta última afirmaci6n el TC trata de justificar --aunque
no lo diga así-todas sus consideraciol\es precedentes. En .nuestra
opinión, no cabe la menor duda de que
el Tribunal, al señalar
al legislador unas modificaciones que deberla realizar para que
el proyecto impugnado fuese constitucional, ha invadido la esfera
que compete única y exclusivamente
al legislador y ha vulnerado
así la división
de poderes. Compartimos, en este punto, la disssen­
ting opinion o voto particular del Magistrado señor Tomás y Va­
liente, quien sostiene que lo que el TC ha hecho no es un juicio
de constitucicmalidad, sino realmente un juicio de calidad o
per­
fectibilidad. La jurisdicción constitucional es siempre negativa, de
(44) F. BUJSNo ARús, «Desarrollo legislativo de la despenalización del
aborto», en el El aborto a examen, Razón y Fe, Madrid, 1983, pág. 139.
400
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ABORTO
tal forma que puede vetar textos legales por considerar que no
cabe de ellos interpretación que los haga plenamente conformes
con la Norma normarum. Si el TC indica aL!egislador lo que debe
afiadir a las leyes
para que sean constitucionales, el TC, de hecho,
se habrá convertido en un legislador positivo. Y esto es lo que
ha hecho en esta ocasión nuestro Alto Tribunal, convirtiéndose
así en lo que muchas
veces se le ha instado a ser: una auténtica
«tercera Cámara».
Y no nos vale el intento del TC de apoyarse en una curiosa
interpretación del artículo
79 .4 b de su propia ley: la Ley Orgáni­
ca 2/79, del TC, de 2 de febrero (WTC). Dicho artículo, como
sabernos, constituía
el capítulo II del Título VI y regulaba el re­
curso previo de inconstitucionalidad y fue derogado en 1985. En
coalquier caso, aunque hoy
ya no vigente, no nos cabe la menor·
duda de que tal interpretación
es incorrecta. Este artículo decía,
en
Io que ahora nos interesa: «b) Si, por el contrario [el TC],
declara la inconstitucionalidad del texto impugnado, deberá con­
cretar ésta y
el precepto o preceptos constitucionales infringidos.
En est'e supuesto, la trami-taci6n no -podrá proseguir sin que
tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por el órga­
no competente».
Es claro, a la luz de· este precepto, que el deber que se im­
pone al TC
es el de concretar Ia inconstitucionalidad del precepto
o preceptos impugnados
y los artículos constitucionales que re­
sultan así vulnerados. Esta
es la misión que' competía al TC en
los recorsos previos .de inconstitucionalidad. Ir más allá supone
transgredir «los límites dé· sus .competen'cias» y rozar una «esfera
sumamente peligrosa: la del arbitrismo o decisionismo judicial»
(voto particular del Magistrado señor Tomás y Valiente). Es
cier­
to que el mismo artículo establece que «la tramitación no podrá
proseguir sin que tales preceptos hayan sidd suprimidos o
modifi­
cados
por el 6rgano competente» pero no lo es menos que, como
dice el propio precepto expresis verbis y acabamos de leer; tales
modificaciones deberán ser
realizadas siempre y en todo caso por
el órgano 'competente, que, en .este_ cásO, ~orno resulta obvio, es
el legislador. En ningún lugar del precepto puede encontrarse
base que autorice la tesis del ·Te y, en todo. caso, la interpretación
sistemática del precepto en éuesti6n viene a impedir tal interpre­
tación, porque
si el 'ÍC · pudiese indicar «las modificaciones que a
401
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IOAQUIN BRAGE -CAMAZA;NO
su juicio -y sin excluir otras posibles-permitieran la prosecu­
ción de la tramitación del Proyecto por
.el órgano competente»,
carecería de sentido· lo
. establecido en .el apartado 5 ." del mismo
artículo 79, que señala que «el pronunciamiento en el recurso
previo no prejuzga
la decisión del Tribunal en los .recursos que
pudieran
interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de Ley
del texto impugoado en la vía previa». Es evidente que si el pro­
nunciamiento habido en el recurso previo no prejuzga
los que pu­
dieran producirse contra la ley ya corregida o modificada es por­
que tales modificaciones no han sido .dictadas de modo vinculante
por
el TC.
En todo caso, la función que
el TC pretende asumir no sólo
no encuentra fuodamento en el artículo 79.4
b) de la LOTC, sino
que además, como señala en su voto particular el Magistrado
se­
ñor Arozamena Sierra, no «concuerda con los principios que rigen
la relación entre la jurisdicción constitucional y
la legislación».
Nuestro TC, de origen
y naturaleza indudablemente kelsenia­
nos ( 45), aunque no sin ciertas e importantes peculiaridades ( 46)
tiene un poder negativo respecto de
las leyes y nunca el poder
positivo de establecer modificaciones en los preceptos para que
éstos sean constitucionales. Las leyes las hace el legislador y
el
TC, si considera que atentan a la Constitución y sólo entonces,
las declara inconstitucionales, fundamentándolo debidamente pero
limitándose
a ello, a. declararlas inconstitucionales .. Es claro que,
al menos en esta ocasión, nuestro TC
no. lo ha hecho así, lo que
supone un muy lamentable error: uno
más -y no el más gra­
V<>-'--de los que se come.ten en esta sentencia ( 4 7).
Aunque, sin duda,
podrían criticarse otros muchos aspectos de
este fuodamento jurídico, nosotros
nos vamos a limitar a hacer
dos últimos comentarios
crlticos. En primer lugar, no podemos
dejar de mostrar nuestro estupor ante el
hecho de que el TC afir­
me que no quedarían incumplidas las exigencias constitucionales
(45) Ver.J. PfREZ Ro~o, Tribunal Constitucional-y-divisi6n de poderes,
Tecnos, Madrid, 1988,. espedalmeiite págs. 21-22; E. GARCfA DE ENTERRÍA,
La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, Civitas,
Madtid, 1981, págs. 197 y sigs. ·
( 46) E. GARCÍA DB ENn:am,-«La Constitución como norma jurídica»,
Anuario de· Derecho Civil, _a'qril-septiembre, tomo XXXII, págs. 307-308.
(47) Véase la acertada critica de F. FERNÁNDEZ SEGADO, «El derecho
a
la vida ... », op. cit., págs. 865-866. ·
402
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN. MATERIA· DE ABORTO
«si el legislador decidiera excluir a la embarazada de entre los
sujetos peualmente responsables» en
caso de incumplinúeuto de
los requisitos médicos señalados por
el propio TC, puesto que
nadie le ha pedido un pronuncianúento
al respecto y viene así a
juzgar
la constitucionalidad de una hipotética norma despenaliza­
dora que nadie había propuesto. Pero norma
despenalliadora que
dejó
ipso facto de ser hipotética tras esta afirmación -a nuestro
modo de ver,
extemporánea-del TC, que en realidad venía a
ampliar el
ámbito despenalizador, pues, basándose en ella, se iba
a añadir un apartado
2!' al artículo 417 bis del siguiente tenor:
«2.
En los casos previstos en el número anteríor no será punible
la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto
no
se realice en un centro o establecimiento público· o privado acre­
ditado o no se hayan enútido los dictámenes médicos exigidos».
En segundo lugar, hemos de manifestar nuestro desacuerdo
parcial con
el TC en lo que manifiesta en el brevísimo fundamen­
to jurídico 11.º. En él, respecto de la posibilidad de inconstitu­
cionalidad
· del sistema de · ias indicaciones previsto en la ley por
quedar excluido
el padre de la decisión de abortar, manifiesta el
Alto Tribunal que «la solución del legislador es inconstitucional
dado que la
peculiar relación entre la embarazada y el nasciturus
hace que la decisión afecte primordialmente a aquélla». Estamos
conformes con que la decisión afecta
primordialmente a la emba­
razada pero ello
rio quiere decir que le afecte en exclusividad, como
en realidad viene a interpretar
el Tribunal. Desde luego, en nues­
tra opinión, es difícilmente
compatibilizable la exclusión del padre
de la decisión «abortiva» con los artículos 32 y 39.3, en el caso
del aborto «eugenésico» donde el padre debe tener una especie
de derecho de veto sobre
la decisión de la madre. El hecho de
que la ley despenalizaclora no
requiera el concurso del padre en
orden a dar la correspondiente autorización o desautorización
nos
parece un motivo claro más de inconstitucionalidad de tal indica­
ción. No así en
el caso de las otras dos indicaciones: en el de la
terapéutica porque
es claro que se toma tal decisión atendiendo a
razones que afectan de un modo casi exclusivo a la madre y aun­
que el padre puede tener alguna intervención
· pensamos que no
puede llegar hasta el extremo de tener un veto; y en el supuesto
del abortd criminológico o repudiado porque sería paradójico y
absolutamente inadmisible constitucionalmente reconocer algún
de-
403
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JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
recho al respecto a un .violador. Todo ello con independencia de
que consideremos
qu1> las tres indicaciones -induidas estas dos-­
también son totalmente contrarias a la Constitución pero por otros
motivos suficientemente explicitados.
2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
En primer lugar, cabe señalar que la' objeción de conciencia
a la participación en prácticas de aborto
- la llamaremos
«objeción al aborto»--consiste en la actitud de
aquel que
se niega a cumplir un deber jurídico que le obliga a par­
ticipar, directa o indirectamente, en la
realización de un aborto
por entender que va contra una norma moral, religiosa o deonto­
lógica de conciencia. Lo primero que debemos preguntarnos es si
tal actitud
goza en nuestro país de amparo y respaldo legal o
constitucional
y ello porque es claro, a pesar de algún intento por
parte de nuestro TC ( 48) de mantener lo contrario, que ningún
ordenamiento
jurídicd puede reconocerla, con carácter general, pues
ello supondría la negación del propio
Derecho y, consiguientemen­
te, del propio Estado, como el propio
TC en un momento poste­
rior
se verá obligadoa reconocer y rectificar (49). Pues bien, en
la sentencia STC 53/85,
de 11 de abril, que estamos comentando,
el TC se
va a manifestar nítidamente por la cobertura constitucio­
nal de que goza este tipo de objeción a la que califica claramente
de derecho. Veámoslo:
«pór lo que se refiere al derecho e. la. objeción de conciencia, que existe
y puede ser , ejercido con independencia· de que se haya dictado o no tal
regula.ci6n. La. objeción de conc~cia forma parte del contenido del dere­
cho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido .en el ar­
tículo 16.1 de la Constitución Y,. como ha indicado este Tribunal en diver­
sas ·ocasiones, la Constltuci6n es ·directamente ·aplicable, especialmente en
materia de derechos fundamentales».
Aunque este pronunciamiento puede parecer en principio diáfa­
namente claro, no deja de plantearnos importantes dudas
y ciertas
objeciones en las que no podemos extendernos (50).
(48) Ver STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 7.º
(49)
Véase la STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 3.º
(50) Es un tema que· nos interesa enormemente y sobre él tenemos
404
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ABORTO
En ese punto, coincidimos plenamente con el TC con que el
derecho a la objeción de conciencia al aborto es directamente
aplicable
y formalmente es un derecho fundamental.
Pero, ¿quién es -o puede ser-el sujeto de la objeción? Es
evidente que, de modo principal, lo
es el médico, singularmente
los especialistas· en Ginecología
y Obstetricia, viéndose afectados
médicos generalistas
y de otras especialidades sólo de modo pun­
tual. También
se ve afectado el personal paramédico (auxiliares
sanitarios). Aunque en España, sorprendentemente en
el ámbito
comparado, no existe una ley reguladora de esta objeción de
cdn­
ciencia, podemos remitirnos a los Códigos de ética y deontología
médica y deontológico de
la enfermería, respectivamente. El pri­
mero establece, en su artículo 27 que «es conforme a
la deontolo­
gía que el médico, por razón ·de sus convicciones éticas o científi­
cas, se abstenga de intervenir eo la práctica del aborto o en cues­
tiones de reproducción humana o de trasplante de órganos. Infor­
mará sin demora de las razones de su abstención ofreciendo en su
caso
el tratamiento oportuno al problema por el que se le ha
consultado.
2. El médico no debe estar condicionado por acciones
u omisiones ajenas a su propia libertad de declararse objetor de
conciencia.
Los Colegios de Médicos le prestarán, en todo caso, el
un trabajo en preparación. La bibliografía sobre la objeción de conciencia
a .la participación en prácticas abortivas es relativamente extensa, . aunque
no lo es si la comparamos con la que existe sobre objeción al servicio mi­
litar. A título indicativo podemos señalat: Dolores VoLTAS BARo, «Obje­
ci6n de conciencia», Cuadernos de Bt"oética,.núm.. 2, abril-junio 1990, Grupo
de Investigación de Bioética, 40-44; Ricardo de LORENZO, «La objeción de
conciencia y el aborto», ibídem, págs. 4547; . Antonio ARZA · ARTEAGA,
«Aspectos éticos de la sentencia del Tribunal Constitucional», en el colectivo
Ley del aborto. Un inform,e universitario, Universidad de Deusto, Bilbao,
1985, págs. 133-205; P. MARTINI «La obiezione di coscienza», en el colectivo
L'aborta aspetti médico-legilli della nuova disciplina, Milano, Giuffré Ed.,
1979, págs. 29-36; Luis MARTÍNEZ CALCERRADA, «El aborto, la objeción de
conciencia y los médicos»-, ABC 3 de febrero 1992; Rafael NAVARRO VALLS1
«Objeción de conciencia al aborto y a tratamientos médicos» en el colectivo
La ob;eción de conciencia en_ el Derecho"español e italiano, Jornadas celebrá­
das en Murcia en abril de 1989, Secretariado de Publicaciones de la Univer­
sídad de Murcia, 1990, págs. 55-76; en concreto 59-66; sobre concepto de
objeción y diferencias de ·otras figuras jurídicas, J. BRAGB CAMAZANO, «Ob­
jeción de conciencia: un -análisis ... », inédito pero de pr6xima publicación en
los Cuadernos de Estrategia del CESEDEN, cit., págs. 12-19; F. JAVIER
ELIZARI, «La objeción de conciencia ante el aborto», en la obra colectiva
El aborto a examen, ob cit., págs. 141-146 y bibliografía allí citada; CoBo
DEL RosAL et alii, Derecho· penal: parte· especial, Tirant lo blanc, Valencia,
1990, págs. 588-589.
405
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JOAQUJN BRAGE CAMAZA.NO
asesoramiento y la ayuda necesaria». En cuanto al Código deonto­
lógico de
la enfermería, preceptúa en su artículq 14 que «la enfer­
mera/ o tiene,
en el ejercicio de su profesión, el derecho a la ob­
jeción de conciencia, que deberá ser debidamente explicitado en
cada caso concreto. El Consejo General
y los colegios velarán para
que ninguna/ o enfermera/ o pueda sufrir discriminación o per­
juicio a causa del uso de
este derecho» (51).
Aunque no;es lo más usual, también pueden ejercer este dere­
cho los directores de hospital o los miembros de consejos de
ad­
ministración de centros hospitalarios acreditados y, en general,
todos aquellos (asistentes sociales, miembros de consultorios
fa­
miliares, profesores y alumnos de cursos de formación especializa­
da,
... ) que consideren que una determinada actividad suya le
supondría favorecer la comisión de un aborto y actuar así
en con­
tra de sus imperativos de conciencia, En este otro tipo de objecio­
nes,
es fácil y comprensible que haya personas que, partiendo de
una igual condena
al aborto, discrepen sobre si pueden o no en
conciencia actuar así, según· .consideren que es una clara ayuda a
la realización de un aborto o que se trata, por el contrario, de
una colaboración demasiado
indirecta.
En cuanto a si puede declararse objetor un centro sanitario
como
tal o no, lo cierto es que en el Derecho comparado no hay
ninguna ley que lo reconozca así expresamente, pero, en la práctica,
esto es materiahnente posible porque, prescindiendo ya de la na­
tural no injerencia estatal en los centros confesionales y privados,
y de otras medidas más o menos criticables,
se suele exigir para
(51) El Código de ética y deontología médica, presentado el 10 de
abril· de -1991, establece· además en su art. 25.1 que no es conforme con la
deontología médica «admitir la existencia de un período en que la vida
hu.maná·-carece de valor. En ·consecuencia, el médico está· obligado a res­
petarla desde su comienzo. No obstante, no se sancionará al médico que
dentro de la
1egalidad actúe de forma ·contraria a este· principio» y en el
252 preceptúa que «al ser hurµano embriofetal enfermo se le debe tratar
de ·acuerdo con las mismas directrices éticas, incluido el consentimiento in­
formado· de los progenitores, que inspiran el diagnóstico, la prevención,
la terapéutica y la investigación aplicadas a los· demás pacientes». En cuanto
al Código deontológíco de la enfermería, presentado en febrero de 1991,
cabe subrayar, entre otras, la siguiente consideración hecha en su prólogo:
«Se equivoca. quien piensa que la ciencia· .tio tiene nada que vet con los
valores [
... } Ante la complejidad de· los :problmnas··que se -presentan en
la actualidad a ·Jas en:fet.tneras/os debemos ser conscientes de que por mu­
chos códigos deontológicos · que .tengamos, el riesgo de conciencia aumenta
considerablemente». · ·
406
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JURISPRUDENCIA CONSTfl'UCIONAL. EN' MATERIA DE ABORTO
que un centro pueda practicar abortos despenalizados, una peti­
ción expresa de sus responsables, bastando
asf no pedir autoriza­
ción. No
es este el caso en España, pues los centros que cumplen
los requisitos legales --establecidos
en el art. l.º del Real Decre­
to 2.409/1986,
de21 de noviembre, sobre .centros sanitarios acre­
ditados
y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la in­
terrupción del embarazo-.:... quedan «acreditados automáticamente
para la práctica del aborto» (art. 2.1 del mismo Decreto); siempre
y cuando, obviamente, se trate de centros públicos, pues en el
caso de los privados lo deberán solicitar previamente (art.
2.2),
siendo la autorización competencia de la autoridad sanitaria res­
ponsable en cada Comunidad Autónoma.
Por lo que respecta a la Iglesia Católica, confesión a todas
luces mayoritaria en nuestro país, debe tenerse presente que,
al
margen de una reiterada doctrina que así lo confirma, el canon
1.3.98 del Código de Derecho Canónico establece que «quien pro­
cura.
un aborto, si éste se produce, incurre en excomunión latae
senfentiae» (52). El canon 1.041-4.º, por su parte, establece que
(52) Es de señalar, µo obstante, que;, de acuerdo con la equitas canonica
y
la tradicional flexibilidad que informa este peculiar ordenamiento jurí~
dico son muchas las circunstancias_ o casos en que fácticamente quedará
excluida esta pena:
asf, jamás se .impodrá-a quien ignore que tal conducta
está can6nicamen.te castigada con
la Q:.comunión; ni a los que p.o tengan
concienci_a de que es un pecado :mortal ili a los menores· de edad... ·
· Puede verse, al resJ.)ecto, A. ·AR.ZA ·ARTEAGA, «Aspectos éticos ... », dp. cit:,
págs 199-203 y 207-213; Comisión Episcqpal para la doctrina de la fe,
nota 4,. octubre 1974; _ Congregación para la doctrina de la fe: Dedaracipn
sobre
el aborto de 18-XI-74, ·y especialmente el documento preparado por
el
Comité Episcopal p;tta la Defensa de la Vida de la Conferencia Episcopal
Esp~ola (marzo 1991) titulado: El ab_orto: 100 cuestiones y. .respuestas sobre
la defensa de la vid(l humana y la actitud de los cat6licos, Ediciones Paulinas,
Madrid,
1991, especialmente págs. 68,,71 o cuestiones 79--89. En general, se
trata
de un documento completo en el que: al margen de otras consideracio­
nes que lo hacen interesante,
se refleja nítidamente_ y de un. modo senciUo
la doctrina de· la Iglesia Católica. No deja de ser significativa la situación
en
Irlanda, donde la negativa del Gobierno y de la "población a aceptar · el
aborto
parece-constituirse e;n un insalvable obstáculo para la plena integra­
ción europea,
al no estar dispues~o el pueblo, 0011 razón, a claudicar' en_ un
punto como es la defensa a ultranza de la vida y un no, claro y abierto, a
la cultura de la muerte'. . Hace bien poco . tiempo, la Conferencia Episcopal
Irlandesa
hacia circular 2.000.000 de, copias entre una población de poco
más de 3 millones, de un docun:iento en el que se recomendaba -un «no» en
un hipotético referéndum sobre el Tratado de Maastrich si ello suponía
·renunciar a la
defensa de la vida y, no hay· ningún género de duda de que
en ún pafs · abtumadoramente católico :como Irlanda} tal consejo tendría· muy
importantes repercusiones. (Ver La Vanguárdia, 15-VI·92, pág. 3). Es aleri-
407
Fundaci\363n Speiro

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO
quien haya «procurado el aborto habiéndose verificado éste, así
como todos aquellos que hubieran cooperado

positivamente»
in­
curren en irregularidad (pena canónica que consiste en el impedi­
mento perpetuo para recibir órdenes sagradas). Ello obliga a todos
los católicos en comunión con sn Iglesia a ejercitar su derecho a
la objeción de conciencia y, en todo caso, a no procurar un aborto
ni a cooperar positivamente en su realización.
3. ¿SON CONSTITUCIONALES LA INDICACIÓN SOCIAL Y EL SISTEMA
DE PLAZOS?
Como ya hemos manifestado y reiterado suficientemente, a
nuestro juicio la despenalización de
las prácticas abortivas cons­
tituye, sin atisbo de duda, un gravísimo atentado al espíritu y a
la letra misma del texto constitucional y, desde luego,
al pilar
más básico de
la convivencia humana, hecha una salvedad respec­
to a los supuestos de grave peligro para la vida de la madre,
aunque incluso en este último caso, si ya no desde una perspecti­
va constitucional,
sí al menos desde una óptica técnico-jurídica,
nos parece incorrecta tal medida porque jamás, en la larga expe­
riencia judicial española, se ha impuesto a la madre una pena en
tales
casos por lo que vendría a llenar un vacío que no existía en
la práctica. Naturalmente, desde este punto de vista de puridad
jurídico-constitucional, consideramos irremediablemente
inconsti­
tucional también tanto la indicación «social» como el sistema de
plazos puesto que se trata de dos supuestos más de despenalización.
Pero, aunque en un razonamiento puramente lógico-jurídico,
toda despenalización quedaría constitucionalmente ilegitimada,
lo
cierto es que el TC no lo ha entendido así, acudiendo para ello a
muy discutibles
-y ya criticados-- criterios y normas hermenéu­
ticas. Pues bien,
la pregunta que debemos formularnos no es tanto
si la indicación social y
el sistema de plazos son inconstitucionales,
cuanto
si lo son de acuerdo no sólo con la Constitución, sino tam­
bién
-he aqúÍ el matiz-con la jurisprudencia sentada por el TC.
Pues bien, pensamos que, incluso aceptando tal jurisprudencia,
son inconstitucionales. Veamos por qué.
tador _ver como en nuestra vieja Europa, aún, hay. pueblos enteros que no
están dispuestos a
-renunciar a sus más altos valores -los más altos valores humanos-por nada ni por nadie.
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Fundaci\363n Speiro

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN T!(IATE!UA: DE .ABORTO
A) Sistema de plazos (53 ).
En la STC 53/85, de 11 de abril, el Tribunal estableci6
( FJ
5 .•) que la vida es un devenir, que comienza con la gestación,
que ésta da lugat a un
tertium existencialmente distinto de la
madre, cuya vida no puede desproteger la Constiruci6n no s6lo
por ser condici6n para la vida independiente del claustro
máterno,
sino también un momento del desarrollo de la vida misma. Dice
asimismo el TC ( FJ 7
.º) que la protección a la vida del nasciturus
implica para el Estado dos obligaciones: abstenerse de obstaculi­
zar o impedir el proceso
natural de la gestación y atticulat un sis­
tema legal --<[Ue incluya normas penales,· dado el catácter funda­
mental de la
vida-de protección de la vida prenatal. «Ello no
significa que dicha protecd6n haya de revestir caracter absoluto,
pues, como sucede en relaci6n con
todos los bienes y derechos
constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos pue­
de y aun debe estar sujeta a limitaciones» (FJ 7 .•). Pero la afir­
maci6n
más releva¡ite a la hora de descartar la constitucionalidad
del sistema de plazos conforme a la doctrina del TC
es la conte­
nida en
el FJ 9.°, donde se afirma:
«Se.'ttata de graves conflictos de caracterlsticas singulares, que· no pue­
den cOntemplarSe sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o
desde la protección de la· vida del-.nasciturus. Ni ésta puede prevalecer
incondicionalmente frente a aquéllos, · .ni los derechos de la mu;er pueden
tener primacia absoluta sobre
la vida_ del nasciturus, dado que dicha pre-
(53) En el Anteproyecto del Código Penal de 1992 no se incluye la
indicación social finalmente, aunque .en los borradores parece set que sí se
introdujo si bien limitada
.a los tres primeros meses y bajo condición de
que un médico certifique que peligraba la salud física o méntal de la
madre. El Tribunal Supremo, por otra parte, ha llegado a apreciar en alguna
ocasión estado de necesidad en la erobarazada que aborta .por raz_ones socio­
económicas, lo cual parece favorecer a quienes defienden la introducción
de esta indicación que resulta, como luego veremos, absolutamente incons­
titucional. Respecto del Informe del Consejo General del Poder Judicial, hay que
señalar que el borrador, elaborado pór el vocal del Con;;ejo y Catedrático
de Derecho Penal, Vives Antón, propone ampliar la despenalización:
a) añadiendo la indicación socio-econóll)ica; b) e~tableciendo que la deci­
sión final de la mujer, previas consultas y ofertas de asistencia, no será
penalizable, y e) despenalizando el aborto en supuestos en que el embarazo
sea consecuencia de una inseminación artificial no consentida.
409
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IOAQUlN BRAGE CAMAZANO
valencia supone la desaparici6n, en todo caso, de un bien no sólo constt·
tucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento
constitucional». ·
Así, pues, conformé a esta jurisprudencia del TC, el legis­
lador podrá, en casos'' sumamente excepcionales, atendiendo a
las «ca'racterísticas singulares» que en ellos concurren, no prote­
ger penalmente la vida del nasciturus, pero no podrá sin más
abstenerse de
proteger' la vida del nasciturus durante un período
de tiempo determinado, pues ello supondría que
la vida del nas­
citurus dejaría de ser, bien es cierto que durante un determinado
spdtium o período de tiempo, un bien jurídico constitucionalmente
protegido, lo que
no tasa con las afirmaciones del TC de que la
vida
es un proceso vital que se inicia con la gestación en el que
surge un
tertium existencialmente distinto de la madre que encar­
na un· valor superior del ordenamiento ¡urídico que impide al Es­
tado inhibirse de la protección de esa vida. Y si el TC considera
legítimo
constitucionalmente el sistema de las indicaciones hoy
vigent.e es· en atención a las niuy peculiares y extremas situaciones
que en estos supuestos se dan. En el sistema de plazos no se
atiende a unas situaciones excepciop.ales, sino simplemente a que
se considera lícito destruir el feto durante un arbitrario período
de
tiempo por considerar que entonces el feto carece de valor
vital.
La doctrina jurisprudencia! del TC impide la aceptación del
sistema de plazos. Uno, sin embargo, después de ver cómo ha
visto
al TC prescindir de toda lógica jurídica para llegar a un fallo
difícilmente casable con
fos valores constitucionales, no puede
menos que expresar su temor
-su horror-ante la posibilidad
de que
el TC declare constitucional el sistema de plazos, pues para
hacerlo no sólo tendría, una vez más, que prescindir de toda cohe­
rencia con la Constitución y vulnerarla,
.sino que además, se vería
obligado a emplear unos razonamientos y una argumentación in­
compatible y contraria a la jurisprudencia sentada con anterioridad,
esto es, en el sabio lenguaje popular,
donde diie digo, digo Diego.
Pero, expresado este temor, desgraciadamente no del todo
insensuado, esperamos que no sea esto Id que ocurra y que, si el
TC tiene que llegar a pronunciarse al respecto, cumpla su función
con dignidad y
en· el más absoluto respecto a la Constitución y a
sus pronunciamientos anterio.res .. _Estamos seguros de que así será.
En caso contrario, sería de lamentar y mucho me temo que la
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA. DE ABORTO
just1oa constitucional en España entraría irremediablemente en
crisis, con
'todo lo que de negativo ello tiene. Y ello por la sen­
cilla razón de que tal fallo sólo podría ser resultado de una poli­
tizlitilm importante del TC. Pero; atendiendo al prestigio de que
goza la Alta Institución y a su rica y en general brillante expe­
riencia -con todos los fallos que se quieran-, no debe caber el
menor género de dudas de que no llegaremos a tal situación. Per­
mítaseme una ·pequeña especulación: el tiempo, estoy seguro, con­
firmará lo que acabo de decir.
B) Indicación social,
El artículo 1.1 de nuestra N arma normarum declara que «Es­
paña se constituye en
un Estado social y democrático de Derecho».
El concepto de «Estado social» -formulado por Heller en la
República de
Weimar-, propio, sin duda, del constitucionalismo
moderno, no
es fácil de definir y la doorina no es desde luego
unánime al respecto.
Lo que sí podemos decir es que el Estado
social que nace después de la
Primera, Guerra Mundial supone una
ruptura definitiva (54) con lo que podemos llamar
el Estado Li­
beral, caracterizado por una intervención mínima del Estado, por
el libre juego de relaciones individuales y, desde luego, con él.
Y también nos patece que no ofrece dudas el hecho de que el
Estado
social es aquel Estado que no se abstiene de intervenir
ante situaciones de absoluta carencia de medios sino que, por el
contrario, considera que nos ,encontramos no ante meros proble­
mas individuales, sino ante auténticos problemas pata el Estado
mismo, que debe ponerles fin, logrando así garantizar un mínimo
nivel de vida a sus ciudadanos, que variará con la época y el lu­
gar. Pues bien, pensamos que
un Estado social no puede admitir
como
no exigible una conducta abortiva por parte de la madre,
(54) Una ruptura _parcial se produjo ya con el «régimen administrativo
de servicio público», que condujo a una asunción por el Estado -o al
menos un control-de -una serie de servicios que se empiezan a considerar
pUblicos ( Correos, telégrafos, construcción de ferrocarril, gas, electricidad ... }.
Seguimos a-TORRES .DEL MoRAi, Principios de ... , oh. cit., _págs. 283-288;
en· concreto 284-285. Uná breve crítica al moderno ·(1945-... ) Estado «de
bienestar social» o «asistencial» o
«de la Daseinvorsoge» -término acuñado
por FoRSTHOFF-puede verse eti Antonio· C. PERRIRA MENAUT, Leccio-­
nes ... , oh. cit., págs. 96-99.
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IOAQUIN BRAGB CAMAZANO
fundada en razones como la ,del temor a no poder mantener eco­
nómicamente al nuevo hijo o hacerlo con enormes sacrificios ; o
la injusta presión social contra las madres solteras, etc. En un Es­
tado serial, deberán arbitrarse los mecanismos necesarios de soli­
daridad social para poner
fin a estas situaciones y a las dificulta­
des que están en la raíz del problema; como dice Benigno Blan­
co {55), «el aborto no es solución de ningún problema; ni elimina
las dificultades económicas, ni la insolidaridad social con los
mi­
nusválidos, ni la injusticia que cometen quienes rechazan a la
soltera embarazada, ni ninguno de los otros reales problemas que
pueden existir en el entorno de
la mujer que se plantea abortar».
Lo que es preciso -y exigible en un Estado social-son unas
medidas de política
social que permitan una subsistencia digna a
la madre y al hijo. En todo caso, no podrá ponerse fin al proble­
ma mediante la destrucci6n del feto. La madre, en último extre­
mo, podrá entregar al niño en adopción -hay miles de padres
esperando años y años para adoptar un
niñer--o a un centro de
acogida, pues, por muy duro que ello
sea, es de suponer que siem­
pre lo será menos que matarlo sin posibilidad alguna de defensa
en el vientre materno. Dice Laurenzo Copello
en su tesis docto­
ral
(56): «entregarlos a instituciones benéficas y de asistencia
pública, con las graves secuelas y traumas psíquicos y emociona­
les que ello comporta para
estos seres, de los cuales nadie duda
que
acabarán convirtiéndose mayoritariamente en delincuentes e
inadaptados,
gracias al cuestionable "calor" que ofrecen estos cen­
tros, por lo que opinamos con Grande, que recluirlos en letales
hospicios, llenos de normas y de caridad, de obligaciones y de
oraciones1 quizás no parezca una obra tan misericordiosa». Al prin­
cipio de este trabajo, decía que nosotros admitíamos partir de un
juicio previo, de un primer principio
-si se quiere, de un postu­
lado----: habíamos optado por la vida. Nos ratificamos en ello y
pensamos que no cabe
hablar, de auténtica democracia si no se
admite este prespuesto inicial. Pues bien, aclarado este punto,
debemos manifestar que carece de fundamento afirmar, como
se
hace con frecuencia, que los centros de acogida crean en «estos
(55) Benigno BLANCO Romúcu•z, «Una 6ptica progresista», El Pals,
26-7-91, donde el autor -abogado-trata precisamente de la indicaci6n
social de aborto.
(56) Patricia
LoUBBNZO COPELLO, El aborto no punible, Bosch, Barce­
lona-Málaga, 1990, págs. 337-345; en concreto, 343.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ABORTO
seres» «graves secuelas y traumas psíquicos y emocionales» con­
duciéndoles en la mayor ¡,arte de los: casos a convetirse «en delin­
cuentes e inadaptados», cuando no en cadáveres (
«letales hospi­
cios»).
La realidad es muy otra pero, en todo caso, aun admitiendo
estas demagógicas posturas (57), que
ya es mucho admitir, lo
cierto es que nos parecería siempre mejor que un niño viva en
esas condiciones -es decir, de la caridad, lleno de obligaciones y
de o~aciones y .abocado a la delincuencia y a la incomprensi6n e
inadaptación
social--, pues por lo menos se le habrá dejado vivir;
el aborto no
le permitiría haber nacido ; perm!tasele vivir y será
luego él, en
la práctica;, quien decida si su vida vale .o no. la pena.
Nadie en el mundo -ni aun su madre--está legitimado para
tomar por él esa decisión.
Así, pues,
~ nuestro _juicio, la indicación social no es consti­
rucionalmente admisible, entre otras razones, porque es incompa­
tible la despenalización de este supuesto con un auténtico Estado
social.
(57) Sin ánimo polémico, nos gustarí¡i subrayar -una afirmación que
hace la citada autora a renglón seguido de las anteriores -y siempre con
el más abosluto respeto y emp_leada a tirulo de muestra de una muy ex­
tendida opinión.:._; «sin cont-ár'. los no infrecuentes casos, como el recién
descubierto en Italia, en que unas .. monjas sádicas malttataban a los niños
confiados a su
custodia, tan cruel -y· dúrainente que 13 de ellos murieron
por su causa». Si
la citada autora piensa que la solución es el aborto, se­
guramente también pensará que -la·-·solución -para evitar los malos tratos,
las violaciones y los asesinatos que . Sf: produ,cen a diario en nuestras tercer­
mundistas cárceles -me refiero a las civiles, no a.si' en las militares, por
razones que no vienen
al caso--es la de matar a todos sus presos. Pensamos
que sobran comentarios. Vid. LAmmNZo CoPELLO~ El aborto no punible.,,
ob. cit., pág. 434.
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