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Número 383-384

Serie XXXIX

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Aspectos de la desintegración de la familia en la legislación civil chilena

ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA
EN LA LEGISLACIÓN CIVIL CHILENA
POR
JOSÉ MIGUEL LECAROS
1. Introducción
Desde su promulgación a mediados del siglo pasado, el Có­
digo Civil chileno, obra genial
de don Andrés Bello, ha sido
durante décadas modelo
en parte importante de Hispanoamérica.
Su notable coherencia y perfecta sistematización ha disuadido
muchos intentos de reforma que
de tiempo en tiempo han surgi­
do. Sin embargo,
no ha estado exento de modificaciones, princi­
palmente
en el derecho de familia. Y ello se explica fácilmente si
se tiene en cuenta que es tal vez el ámbito del derecho civil más
sensible a los cambios que
ha experimentado a lo largo de su his­
toria reciente la estructura
de la sociedad chilena.
En general las reformas
han resultado justificadas y el tiempo
les
ha dado la razón. Así por ejemplo, el régimen de sociedad
conyugal, que fue concebido como
un régimen patrimonial del
matrimonio, legal, único y
no modificable, ha experimentado
diversas modificaciones que han recogido ciertas transformacio­
nes en los roles del marido y de la mujer al interior de la familia
y
en el campo laboral. Entre ellas, cabe destacar la creación del
patrimonio reservado para la mujer casada que le permite admi­
nistrar libremente los bienes adquiridos con el producto
de su
trabajo (Decreto Ley
n.º 328 y Ley n.º 5.521); la facultad de los
esposos
de pactar separación total de bienes mediante capitula­
ciones matrimoniales (Decreto
Ley n.º 328), y de pactar dicha
separación
en el acto mismo del matrimonio (Ley 10.271) o
Verbo, núm. 383-384 (2000), 291-311. 291
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incluso durante la vigencia del matrimonio como una sustitución
de régimen (Ley n.º 7.612); diversas restricciones para la admis­
tradón que el marido -administrador ordinario de la sociedad
conyugal-haga de los bienes sociales (Ley n.º 10.271); y, en fin,
el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, con el consiguiente término
de la
potestad marital y
de la representación legal de la mujer por su
marido (Ley n.º 18.802).
En el ámbito
de la filiación, merece destacarse también
aquella reforma
que allá por el año 1935 suprimiera la catego­
ria de hijos de dañado ayuntamiento y abriera las puertas a la
investigación
de la paternidad para efectos de demandar ali­
mentos; y como otro paso más en el mismo sentido, la ley
10.271 que amplió las formas de investigación de la paternidad
para los hijos fuera de matrimonio (hijos naturales), recono­
ciéndole
de paso importantes derechos sucesorios -si bien
menores que a los hijos de matrimonio (legítimos)-y mejo­
rando los alimentos a
que tienen derecho -de simplemente
necesarios a congruos-.
Sin embargo, durante los dos últimos gobiernos, una avalan­
cha legislativa ha cambiado sustancialmente el derecho de fa­
milia chileno
en lo que son ya no meras adecuaciones a los
cambios sociales, sino transformaciones sustanciales de las insti­
tuciones motivadas por nuevas concepciones acerca de la familia
y de los roles de marido y mujer, de padre y de madre.
Cómo ha llegado a ocurrir eso, es materia que sociólogos,
politólogos o historiadores deberán abordar en el futuro. Pero es
fácil observar
que tales modificaciones se han producido junto a
políticas oficiales
en educación pública y salud inspiradas en
enfoques liberales, individualistas cuando no francamente hedo­
nistas y
de aceptación -ya no de simple tolerancia-de la
homosexualidad, la pornografía y la promiscuidad.
El ideal de la
familia formada
por un padre y una madre y en matrimonio se
encuentra debilitada
-si bien más en la mentalidad de ciertas eli­
tes intelectuales
que en la realidad-en la sociedad chilena. Es
cierto
que tiende a extenderse una visión hedonista e individua­
lista
de la vida que privilegia el status económico y el pasarlo
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
bien por sobre la responsabilidad y el crecimiento personal; la
sexualidad al margen
de cualquier clase de normas, la conviven­
cia
en lugar del matrimonio y la anticoncepción en sus diversas
manifestaciones
en franco desprestigio de la función procreado­
ra
de la sexualidad. Y en ese contexto, la autoridad pública, en
lugar de promover políticas destinadas a contrarrestar esas ten­
dencias, aparece implementando políticas y normativas que pro­
ducen el efecto de consolidarlas y cohonestadas; todo ello bajo
pretexto de estar tan sólo enfrentando con "realismo" una inevi­
table crisis de valores y de la familia tradicional.
En lo que concierne a la legislación civil, la necesidad
-real
o supuesta-de adecuar la legislación interna a la Constitución
Política
y a los convenios internacionales ratificados en Chile ha
aparecido como el gran chivo expiatorio. Respecto a lo primero1
se ha generalizado la idea que la protección que la Constitución
Política garantiza a la familia (1),
se refiere tanto a la familia basa­
da
en matrimonio como a cualquiera otra (2). Se ha agregado que
la existencia de diferencias entre los hijos de matrimonio y los
hijos nacidos fuera de matrimonio;
y para algunos incluso las
diferencias entre
el marido y la mujer; serian todas normas y
reglas inconstitucionales
toda vez que implicarian formas de
diferenciación arbitraria (3).
Se ha invocado también con cierta ambiguedad la exigencia
de ajustar nuestra legislación a pactos
y declaraciones interna­
cionales ratificadas
por Chile. Se invocan el Pacto Internacional
de Derechos Civiles
y Políticos (Naciones Unidas, 1966), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
(1969), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos
("Pacto de Costa Rica", 1969), la Convención sobre eliminación
(1) El articulo 1.º inc. 2.0 de la Carta Fundamental dispone que "la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad" y el inciso 5.º del mismo articulo agrega
como deber del Estado "dar protección a la población y a la familia y propen­
der al fortalecimiento
de ésta"
(2) Cfr. FIGUEROA YMrnz, Gonzalo, Persona, parflja y familia, Editorial Jurí­
dica de Chile, 1995, págs. 70 y sigs.
(3)
El art 19 n." 2 inciso 2.0 de la Carta Fundamental garantiza que "ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias".
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de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), la
Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,
1989). Con esa explicación, muchos elementos ajenos al derecho
de familia tradicional se
han incorporado prácticamente sin opo­
sición. Pues con honrosas excepciones, los parlamentarios no
han podido resistirse a la acusación de estar entorpeciendo al
Estado chileno el cumplimiento de sus compromisos interna­
cionales.
2. El primer paso: la ley 19.335
El 23 de septiembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial
la ley 19.335 cuyos objetivos generales eran perfeccionar el régi­
men de sociedad conyugal añadiendo una mayor injerencia de la
mujer y mayores restricciones a la administración del marido;
agregar
un régimen patrimonial alternativo, de 11participación en
los gananciales"; proteger el sustento económico básico de la
familia mediante la institución
de "bienes familiares" sujetos a un
estatuto especial de enajenación y gravamen; y finalmente elimi­
nar o modificar ciertos preceptos que se estimaban discrimina­
torios contra la mujer, odiosos e incoherentes
con la igualdad de
dignidad y derechos entre el hombre y la mujer. A continuación
me referiré a algunos aspectos de la ley que estimo más delica­
dos y con
un impacto valórico negativo. Sin duda que la ley tuvo
aspectos positivos, pero más que el análisis de la ley en general
estimo importante destacar aquellas materias que merecen espe­
cial reparo desde el
punto de vista de la estabilidad de la institu­
ción familiar basada
en matrimonio y en los roles de padre,
madre, marido y mujer.
2.1. En este orden de ideas, tal vez lo que primero salta a
la vista es la despenalización del adulterio. La ley 19.335 derogó
los articulas 375 a
381 del Código Penal que contemplaban el
delito de adulterio
(por la mujer) y de amancebamiento (por el
marido) Esta desincriminación se justificó desde
un comienzo
argumentándose que estas figuras implicaban
una intromisión
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
indebida del derecho penal en la intimidad de las personas y en
un ámbito que no generaba ningún daño social. Además se adujo
que
la despenalización iría acompañada de una pretendida inten­
sificación de la reprobación civil a
la infidelidad conyugal. Sin
embargo, la verdad es que la sanción
jurídica a la infidelidad con­
yugal quedó gravemente disminuida y restringida.
En efecto, la ley 19.335 incorporó
una "definición" de adul­
terio
en el articulo 132 del Código Civil: "El adulterio constituye
una grave infracción al deber de fidelidad ... ". " ... Cometen adulte­
rio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y
el varón que yace con mujer que no sea su cónyuge".
Se ha sostenido con razón que con esta definición "se limita
el concepto
civil de adulterio al canonizarse la terminología penal
en el Código Civil, sin considerar que civilmente el adulterio
podía ser concebido
en términos más flexibles. Con esta reforma
no habrá posibilidad de calificar como adulterio un hecho si no
se está en presencia de relaciones heterosexuales consumadas: se
precisa "yacer" el marido o la mujer con un tercero (a) para con­
figurar la infracción
civil" (4).
Además, la restricción a la sanción jurídica es manifiesta si se
considera:
a) Que en el adulterio penal, cometía delito el tercero -hom­
bre o mujer-que yacían con persona casada sabiendo que
lo era. En la nueva norma el terceró queda impune.
b)
Que si se declara la nulidad del vínculo conyugal al cual uno
de los presuntos cónyuges no ha sido fiel, no podrá consi­
derarse subsistente la calificación de adulterio, toda vez
que
la nueva norma omite la frase " ... aunque después se declare
nulo el matrimonio", con
que concluia la definición de adul­
terio del ahora derogado artículo 375 del Código Penal.
( 4) CORRAL TALCIANI, Hernán, Bienes familiares y partlcipadón en los ganan­
dales.
La reforma de la ley n. 0 19.35 de 1994 a las reladones personales y al
régimen económico del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996,
pág. 20.
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JOSÉ MIGUEL LEGAROS
e) Que el artículo 7.º de la ley de matrimonio civil establecia un
impedimento dirimente indefinido para la mujer adúltera, de
contraer rilatrimonio con quien hubiese sido sometido a pro­
ceso penal en forma conjunta con ella; norma que se aligera
con la siguiente nueva redacción:
"No podrá contraer matri­
monio el
qué haya cometido adulterio con su participe en esa
infracción, durante el plazo de cinco años contados desde
la
sentencia que Jo establezca.". Es laudable que se haya equi­
parado la
situación del hombre con la de la mujer pues tanto
se debe a
la fidelidad el marido como la mujer. Pero restrin­
ge el impedimento a cinco años. Y asi, si bien es cierto mien­
tras siga vigente el matrimonio, el adúltero o adúltera no
podría casarse porque le afectarla el impedimento de víncu­
lo matrimonial
no disuelto, una vez disuelto el matrimonio,
podña casarse con tal que ya hubieran pasado cinco años
desde la sentencia.
Es ial la ligereza con que sé legisló en ésta como en oíras
·materias de
la ley 19.335, que no se reparó que al decir que
comete adulterio el varón que yace con mujer que no sea su cón­
yuge, se estaba literalmente calificado de adúltero a un hombre
soltero que tuviera relaciones sexuales eón una inujer soltera. Lo
que naturalmente nunca estuvo en el propósito de ningún legis­
lador.
Se dieron toda suerté de arguinerifaciones para fundar sóli­
damente un rechazo a esta interpretá.ción tjtie, aunque absurda,
era _la única posible dádo él tenor de la norma (5). Finalmente se
optó
por reconocer el error y se enmendó la disposición median­
te .la ley 19.422 de 13-Xl-95, agregando en la d~finición el. cali­
ficativo
dé casado al varón al que se le imputaba adulterio.
2.2. Un segundo aspecto de la reforma de la ley
19.335 que
merece ul1a reflexióÓ. crítica es el relativo a ia inStitución de los
bienes familiares. Como una pretendida medida de protección
del patrimonio familiar se idea esta institución que básicamente
(5) Discurso dé 'ta M_¡'ñ.isira de Jllsiicia aiité el Sen:ido, SésiÓn 15.'" de 2Í de
julio de 1994.
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consiste en la necesidad de contar cbn el consentimiento de
ambos cónyuges
para enajenar derechos que cualquiera de ellos
posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobi­
liario
que le sirve de ajuar (6).
La institución es bien intencionada: se plantea como una pro­
tección
en particular a la ínujer y a los intereses de los hijos en
un matrimonio casado bajo un régimen de separación de bienes
o de participación en los gananciales, en el cual el marido puede
facilmente enajenar o gravar irresponsablemente el inmueble
familiar destrozando el sustento básico de la vida familiar. De
todas formas cabe recordar que alrededor del
900/o de los matri­
monios
en Chile optan por el régimen de sociedad conyugal y en
casi todos ellos el inmueble familiar es "social" por haber sido
adquirido a título oneroso
por alguno de los cónyuges o ambos
durante la sociedad conyugal. En esas
circunsiancias, que scin las
que atañen a la casi totalidad de los matrimonios en Chile, la ins­
titución de los bienes familiares carece de toda relevancia. Dicho
de otro modo, la
institución de los "bienes familiares" ha tenido
cierta repercusión
en las clases altas y medias pero poca rele­
vancia en los seetó'tés populares.
Es dudosa la constitucionalidad de esiá ncirínativá. La afecta­
ción de un bien como familia!, afécta la garantíá constitucional
del derecho de propiedad toda vez que implica una privación sin
indemnización de facultades o atributos esenciales del dominio
como es enajé"iiát, gfavai, o coristifuit dérechos perSori~leS dé uso
o goce sobre el bien del cual sé es duefió. Ha habido quienes
han
estimado que sería consütudonal toda vez que la normativa
hay nizarla con la garantía constitucional que ordena
protégér a la familia (art. l.º ya citádo de la Carta Fundamental)
(6) Esta irl.Stiiucióll se eñcuelltrá p'teséfit~ con diversas cifr'a~ter~tiéas en
otras legjslaciones. En Franda, cori la le"-y n.º 65-570, de 13~VII-65; en Aleinánía
en el artículo 1365 y el articulo 1369 del BGB reformado el año 1957; en Portugal,
el artículo 1682-A de su Código Civil; en Suiza, el artículo 169 de su Código Civil;
en Holanda el artículo 88 del B.W., su Código Civil; eh Espafia, la l¿y de réforma
n.º 11, de 13-V-81, que insertó al Código CiVil el artículo 1320. Cfr. también atis.
j23 a 746 Códigb Civil dé México, arts 30 a 40 del Código Civil boliviano, art. 1277°
del Código Civil argentino tras .Ja r~fOrma de la ley n.º 17.711, de julio de 1968.
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y quienes auda.i~ehté hári agregadÜ que no sería ihcOOStitucio­
nal gracias a la exigencia de la intervención judicial en la afecta­
cióil de un bien como familiar. Fuera de que esa inteivencióÓ
sólo se exige respecto .de ciertos bienes pero no de otros, no
parece que la intervención judicial pudiera purgar la inconstitu­
cionalidad de dicha vulneración
al derecho de propiedad (7).
Pensamos que la amplitud de las
normas y la ausencia de
trabas eficaces contra el mal
uso de estas disposiciones han ·gene­
rado y seguirán generando entorpecimientos de importancia en
el tráfico jurídico y un elemento de divisionismo al interior de los
1natrin1onios. _ .
En efecto, pueden ser declarados "bienes familiares" "el
inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos
que sirva de residencia principal de la familia y los muebles
que
lo guarnecen" (art 141 del Código Civil). Dado que los juicios de
bienes familiares tieilen lugar ilbrmalmerite eri el seno de matri.­
monios cuya familia se ha disgregado, resultá increíble que el
legislador no haya sido más preciso
al definir el concepto de
familia.
Si el marido vive con dos hijos y la mujer con otros dos.
¿Cuál de las dos casas es la residencia principal de la familia? ¿O
más bien se estará frente a dciS fa~li~s, que no faltarán quiehe~
pretendan entenderlo así? Y si cada uno de los cónyuges ha for­
mado su propia "familia" al margen del matrimonio, asentada en
un inmueble diferente, ¿cómo aplicar la norma? Cada uno de los
inmuebles es
la residencia principal de la respectiva "familia ... ".
Parece obvio que la institución de los bienes familiares tiene
como objetivo asegurar un
sustrato patrimonial para el desarrollo
de la familia entendida como grupo generado alrededor de un
matrimonio. Si no, carecería se sentido que la horma hubiese alu­
dido a cónyuges. Sin embargo, no todos lo entienden así. Se ha
sostenido
en Chile que "la referencia que hace nuestra Consti­
tución a "la familia" y la protección que luego le otorga, debe
entenderse hecha tanto a
la familia legítima como a la familia ile-
(7) Cfr. CoURT MuRASSo, Eduardo, Los bienes fámiliares en el Cddigo civil,
Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, n.º 2, s/f, pág. 6:
"la constitucionalidad de la institución no puede quedar supeditada a quien efec­
túe
la declaración".
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gítima, esto es, tanio la que procede del tfiatnmonio como a la
que procede de simple convivencia (8). Si dicho planteamiento
prosperara
en la jurisprudencia, la determinación concreta de
cuál
es el inmueble que sirve de residencia principal de la fami­
lia se transformará
en un asunto caótico1 toda vez que en cada
caso habrá
que definir por el juez cuál es la familia y qué es una
familia ... (9).
Y los muebles
que guarnecen el inmueble "fainiliar", ¿cuáles
son' ¿Deberán ser de alguno de los cónyuges o no importa quién
es el dueño? Y si la casa familiar está én un inmueble de vasta
exteiisión, digamos uh campo, por ejemplo, la afectación alcan­
zará a la totalidad o sólo a
la vivienda? De estimarse lo primero,
¿quiere decir
que el propietario requerirá la voluntad del cónyu­
ge
no propietario para dar en arrendamiento hasta unos cuantos
metros cuadrados de
un campo de ciéntos de hectáreas siendo
que ello en nada podría afectar el sustrato de a familia? De esti­
marse lo segundo, ¿cómo se podrá hacer la división? ¿Cómo ena­
jenar el campo si me es prohibido enajenar la vivienda
que se .
encuentra
en él?
En la práctica, la cantidad de preguntas qué gehera ésta ins­
tiiución se ha traduCido en juicios e,scandaloso~, en los qúe uila
(8) Cfr FIGUEROA Y!REZ, Gonzalo, op. dt., pág. 71.
(9) Una excelente réplica a la tesis desarrollada en e¡ libro ciiádo en la nota
precedente sé encuentra en el diario El Mercurio, 03-XI-95, p. A-12, donde el
jurista
Hémán Corral Talciani expresa: u ••• cuando la Constitución habla de fanÍilia
como base de la institucion~lidad, como elemento fundante y nuclear de la socie­
dad chilena, ¿lo habrá hecho queriéndose referir a cu3.1Quiera de esas innumera­
bles acepciones del vocablo, usadas generalmente en el tiempo en que se votó
el texto constitucional? Nos parece que la nég3.tíva a esta ptéguhta se imponé
desde el moi;qento en que tal intención se con~tjirí~ con la naturaleza normati­
va de la fórmula y con su Clara finalidad axiológica. Se está disp"oniendo sobré
una particular forma de familia: aquella que puede ser considerada el modelo
social
y jurídico, la familia prototípica, el arquétipo de familia. El ariálisis del con­
texto
de nuestro ordenamiénto juridico da cuenta de que ese modelo dé familia
que la ley propone (ho iínponé) es el de la f8inilia org'anizada a través del com­
promiso jurídico y
personal de los cónyuges que denominamos matrimonio".
Concluyé Corral: " ... así és cómo puede comprenderse lógicamente una norma
que, si menciona a la familia, lo hace como un valor a proteger y no como uha
descripción sociológica".
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mujer que no necesita para nada protección legal pide la decla­
ración de bien familiar para arruinar una operación comercial y
luego extorsionar en una negociación acerca de pensiones ali­
menticias o sobre la tuición de los hijos.
Todo ello se
ve facilitado además con la existencia de una
herramienta legal muy
ad-hoc para estos propósitos extorsivos.
Pues,
en efecto, fa sola presentación de la demanda al Tribunal
(nótese, la sóla presentación de la demanda, ni siquiera hace falta
esperar la providencia del Tribunal) transforma "provisoriamen­
te" al inmueble pretendidamente familiar en bien familiar (10).
Esto significa
que si el marido, sin sospechar siquiera del ingreso
de esa demanda de su mujer
al Juzgado -demanda posible­
mente sin fundamento
alguno-vende el "departamento de la
playa", tal compraventa adolece de nulidad por haber faltado el
consentimiento del cónyuge no propietario. Que semanas o
meses más tarde el Tribunal levante esa afectación y declare que
el departamento no era en absoluto familiar -no era "inmueble
que sirve de residencia principal de la familia"-, no hará desa­
parecer el vicio ni
por ende reparará el perjuicio del comprador
que verá deshecho su negocio con
una declaración de nulidad
llegando incluso a perder el precio pagado.
Es cierto que al proveer la demanda el Juez deberá ordenar
practicar la inscripción respectiva
en el Conservador de Bienes
(10) Art. 141. El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de
ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen
el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán, entonces, por las nor­
mas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio.
La antedicha declaración -será hecha por el juez en procedimiento breve y
sumario, con conocimiento de causa y citación del cónyuge.
Con todo, la sola presentación
de la demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que
se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El
Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de
oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos
en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio
de pobreza.
El cónyuge que híciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este
artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados.
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Raíces. Pero la norma es clara: la medida precautoria insólita­
mente opera
ipso iure por la sóla presentación de la demanda y
afectando
al vendedor y al comprador que no tenían cómo haber
sabido del vicio (11). Recordemos que mientras el
bien tenga la
calidad
de familiar y el juez competente no le alce ese estigma,
el cónyuge
dueño requerirá del consentimiento del otro para
enajenar, gravar y constituir derechos personales de
uso o goce
sobre el bien (12). De
haber estado ausente ese consentimiento,
el acto es nulo (13). Esto
se ha traducido en la práctica en que
para enajenar, gravar, o constituir cualquier derecho personal de
uso o goce sobre un imnueble, el cónyuge separado de bienes
debe hacer comparecer a su marido o mujer a efecto de que los
terceros que estén contratando
queden protegidos frente a la
eventualidad
que en esos dfas el cónyuge no propietario haya
presentado
una demanda de bien familiar. Matrimonios que pre­
cisamente se habían separado
de bienes y disuelto la sociedad
(11) "La ley incurre aquí, además, en una desatención completa de los inte­
reses
de los terceros e inclusa del cónyuge no propietario, puesto que el hecho
de presentar la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo
dueño de las cosas. Los bienes muebles que guarnecen e] hogar son privados
absolutamente
de cualquier medida de publicidad ... " ... "La ley debió disponer
expresamente medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y en rela­
ción
con los bienes raíces debió establ~er la inoponibilidad de la afectación de
bien familiar mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario" (CoRRAL
TALCIANI, Hernán, op. dt, pág. 59).
(12) Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad
de ambos
cónyuges.
Lo mismo regirá para la celebración de contratos que concedan dere­
chos personales
de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La voluntad del cónyuge no propietario que no intervenga directa y expresa­
mente en el acto, podrá hacerse constar por escrito, o por escritura pública si el
acto exigiere esta solemnidad. También podrá prestarse esa voluntad
por medio
de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el
caso.
(13) Art. 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expre­
sado
en conformidad con lo previsto en el articulo anterior, podrá pedir la resci­
sión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán
de mala fe a los efectos de las obligaciones. restitutorias que la declaración de
nulidad origine.
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conyugal precisamente para no tener que volver nunca a pedir la
firma
uno al otro, han debido entrar a negociar nuevamente la
firma. Y con los alimentos y la tuición de los hijos como armas
de
por medio.
Como efecto tal vez siquiera imaginado
por el legislador, en
la práctica se ha impuesto entonces una especie de cogestión: en
un matrimonio el tercero que contrate con cualquiera de ellos
exige la concurrencia del otro.
Es más, hasta la garantía hipote­
caria se ha visto afectada.
Si el inmueble dado en hipoteca es
declarado familiar, los cónyuges gozan de
un "beneficio de excu­
sión"
en virtud del cual pueden exigir al acreedor que antes de
subastar
el inmueble dado en garantía se agote la percusión
del crédito
en otros bienes el deudor. Aunque los comentaristas
han coincidido en que el carácter de bien familiar no puede
pasar a llevar a una garantía hipotecaria (14), la vaguedad de la
norma (15) permite perfectamente concluir
que frente a la decla­
ración de bien familiar el acreedor hipotecario habrá perdido su
garantía real.
La referencia de la norma que antes hemos citado a la posi­
bilidad de demandar indemnización de perjuicios frente a
la
demanda fraudulenta de bienes familiares es candorosa. Por un
lado, teóricamente innecesaria -se habría llegado a lo mismo
aplicando otras reglas generales del Código
Civil relativas a la res­
ponsabilidad
civil extracontractual en general-y por el otro en
la práctica totalmente ineficaz -por la dificultad práctica de acre­
ditar dolo
en la conducta del demandante-.
(14) COURT MURASSO, Eduardo, op. cit. en n. 7, pág. 39; y CORRAL TALCIANI,
Hernán, op. cit. en n. 4, págs. 82 y 83.
(15) Art. 148 del Código Civil: "Los cónyuges reconvenidos gozan del benefi­
cio
de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de pro­
ceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.
Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al
ejercido de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acree­
dor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge
deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento corres­
pondiente
al cónyuge no propietarío. Esta notificación no afectará los derechos y
acciones del
cónyuge no propietario sobre dichos bienes".
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
3. Un gran salto: la ley n. 0 19.585, de "filiación única"
Las estadísticas son concluyentes: mientras entre 1944 y 1964
la tasa de nacimientos fuera de matrimonio
en Chile giraba alre­
dedor del
20"/i,, sin ningún aumento e incluso con algunos retro­
cesos,
en 1982 había subido a un 29,9%, en 1992 a un 36,8% y
en 1996 a un 41,9% (16). Es decir, en un Chile con un nivel cul­
tural y de bienestar creciente y desde luego nunca antes visto
en
su historia, las tasas de ilegitimidad duplican las existentes hace
cincuenta años. Las causas de esta realidad son muy complejas
pero en parte se explican por la desvalorización creciente de la
institución matrimonial como modelo ideal para la formación de
la familia.
Como respuesta a esa realidad, como una manera de ajustar
nuestra legislación a los textos constitucionales y a los tratados
internacionales y como un
modo de terminar con lo que se seña­
laba como discriminaciones odiosas entre distintas clases de
hijos, tras
un largo debate legislativo, se dictó el 26 de octubre de
1998 la ley n.º 19.585 generalmente llamada "de filiación".
La
referida ley tuvo como objetivo fundamental fue poner fin a las
diferencias entre los hijos atendido su origen matrimonial o extra­
matrimonial.
Durante la tramitación del proyecto y una vez promulgado,
hubo una oposición contundente desde diferentes sectores de
opinión. Se estimó que la normativa seria un negativo mensaje a
la ciudadanía: en adelante traer hijos al mundo dentro o fuera de
matrimonio sería indiferente.
"Lo que dice el legislador a la socie­
dad
-argumentaba un conocido jurista-es que no es necesario
contraer matrimonio para formar
un familia" (17). Se auguraba
además que con una transformación de esa especie se intensifi-
(16) SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno, 2."'
edición,_ Bogotá, 1983 y datos citados por PE~AILILLO, Daniel, "Las categoría de
filiación y la investigación de la paternidad", en ModillcacJones al Código Civil en
materia de llliación y sucesión por causa de muerte, Universidad de Concepción,
1999, pág. 11.
(17) CORRAL TALCIANI, Hernán, El Mercurio, 7-Vl-98, pág. D-32.
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JOSÉ MIGUEL LEGAROS
catia aún más la tasa de ilegitimidad, es decir, de niños nacidos
sin el sustrato afectivo que importa el matrimonio de sus padres.
En Argentina,
una reforma al régimen filiativo similar a la chilena
(ley 23.264, de 1985) fue considerada
en dicho país como uno de
los factores decisivos en el aumento de las tasas de nacimiento
extramatrimonial: del 36% en 1990 a 50% aproximadamente espe­
rado para 1998 (18).
Sin embargo, los promotores del proyecto insistían
en que el
laudable propósito de fomentar la institución matrimonial
no
podía hacerse "a costa" del sacrificio de hijos inocentes de su ori­
gen. Un argumento efectista que terminó por conquistar los votos
parlamentarios necesarios para la aprobación del texto legal (19);
pese a la clañsima posición de ciertos sectores de la jerarquía
eclesiástica (20).
(18) Cfr. el artículo "La mitad de los bebés nace de parejas sin papeles. Una
tendencia que crece en la Argentina desde hace diez años", en El Clarín, 27-VII-
98, págs. 32-33.
(19) Contra este argumento no faltaron voces que intentaron hacer presen­
te su debilidad: "Lo cierto es que €ada ve que el legislador intenta proteger y for­
talecer
una institución no tiene más remedio que establecer y regular diferencias
o distinciones entre quienes integran esa institución
y quienes no. Ello no impli­
ca
que se esté manipulando a las personas para alcanzar fines institucionales. Las
distinciones justas son necesarias para garantizar e1 funcionamiento de toda insti­
tución exigida
por el orden social; con ellas no se sacrifica a ciertos individuos en
provecho de otros; al contrario, se les sirve a todos, porque al final todos son
beneficiados por su saludable eficacia. Si se privilegia a ultranza el criterio de la
"no distinción" se termina inevitablemente por abolir la institución y por neutra­
lizar
su benéfica operatividad. En el fondo, la igualación absoluta de la situación
legal
de los hijos lo que busca, so pretexto de no manipular a las personas, es
desconocer en este aspecto la virtualidad jurídica de la institución matrimonial
para equipararla a la simple
unión de hecho, incluso esporádica u ocasional"
(CoRRAL T., Hernán, en diario La Segunda, 14-IV-97, pág. 11).
(20)
«Desde siempre la perpetuación de la especie humana se ha conside­
rado
que es una misión que corresponde efectuar al interior de la familia legal­
mente constituída y por ello el ordenamiento jurídico, que valora un tipo de fami­
lia fundado en el m:atrimonio y no en otra clase de uniones, vinculó a ese mode­
lo la filiación, regulando la misma de modo diverso según que una persona vinie­
ra a la vida dentro o fuera del matrimonio. En tal sentido, la distinción entre los
hijos viene exigida
por la misma existencia o no de un vínculo matrimonial entre
los padres y no resulta posible hacer desaparecer tal distinción por un simple arti­
ficio legal, sin fundamento
en la realidad de lo que las cosas son" (Monseñor
304
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Como veremos, a poco andar la llamada ley de filiación,
que generó tantas expectativas en el proceso de elaboración,
vino a mostrarse como
un espejismo. Desde luego, porque
como es obvio, el derecho fundamental de los hijos es el de
nacer y vivir
en un hogar con sus dos padres unidos. Pero más
allá de la igualación
en los nombres, ninguna ley puede, des­
graciadamente, darle
ese derecho a los hijos ilegitimos (21). Y
en segundo lugar, porque con la nueva normativa, los hijos de
filiación no matrimonial (antes naturales o ilegítimos), perdieron
varios derechos o prerrogativas
de protección que la ley con­
templaba.
En efecto, hasta
la ley 19.585, nuestra legislación distinguía,
por una parte, a los hijos legítimos o legitimados, esto es, los con­
cebidos o nacidos dentro del matrimonio de sus padres o que
habiendo nacido fuera de matrimonio tenían
la calidad de reco­
nocidos
por ambos padres a la fecha del posterior matrimonio de
sus progenitores. Por otra parte, los hijos naturales eran los que
sin ser legítimos ni legitimados habían sido reconocidos por su
padre o madre o se había establecido dicha paternidad o mater­
nidad
en un juicio.
Las diferencias entre unos y otros o eran sustanciales. ios ali­
mentos a que tenían derecho demandar de sus padres los hijos
legítimos y los hijos naturales eran idénticos: "alimentos cón­
gruos"; es decir, los necesarios para que el alimentario viviera
modestamente conforme a su posición social. En otro ámbito,
unos y otros eran "legitimarios", es decir, asignatarios forzosos en
caso de fallecimiento de los padres, de la mitad del acervo parti­
ble, distribuido según las reglas para
una sucesión intestada. Y
tanto unos como otros eran susceptibles de ser "mejorados"
en
su porción hereditaria, a plena libertad del testador, mediante la
disposición a favor de cualquiera de ellos de todo o parte de la
"marta de mejoras.
Orozímbo Fuenzalida, Obispo de San Bernardo, en Diario de Sesiones del Senado,
Legislatura 338 Ordinaria, Sesión 17, 04.08.98. En igual sentido, Carta de la
Conferencia Episcopal de 30.06.98, "La Iglesia Católica y la ley de Filiación".
(21)
UGARTE, Jose Joaquín, en diario El Mercurio, 07-VI-98, pág. D-31.
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JOSÉ MIGUEL LEGAROS
Habla naturalmente algunas diferencias; en la filiación legiti­
ma el hijo estaba sometido a
la patria potestad de sus padres
quienes eran
por ende sus representantes legales. El hijo natural
en cambio carecia de representante legal por lo que en caso de
ser menor de
edad dicha representación debla asumirla un tutor
o curador legalmente designado. En otro aspecto, toda vez que
la filiación natural era exclusivamente parental, es decir, el hijo
natural era pariente sólo respecto
de su padre y/o madre natural,
sin entrar a formar parte
de la familia del padre y/o madre, se
producía cierta indefensión alimenticia, pues mientras el hijo legí­
timo podía demandar alimentos de su abuelo,
en caso de insu­
ficiencia de su padre, el hijo natural carecía de esa posibilidad_
Como se solía decir, el hijo natural
no tiene abuelos. Pero la legis­
lación chilena,
en cambio, con un criterio de realismo y protec­
ción admirables, reconocía incluso el beneficio del derecho de
alimentos respecto de sus padres, para aquel
que habiendo naci­
do fuera de matrimonio y sin llegar a haber adquirido la calidad
de natural, existían ciertos antecedentes
que daban, si no certeza
de paternidad o maternidad, al menos
una filiación probable.
Eran los hijos "ilegítimos para el sólo efecto de alimentos".
La verdad es que más allá de los deseos del legislador de
poner término a las diferencias entre diferentes clases de hijos, la
verdad es que la ley 19.585
no sólo no ha acabado con las dis­
tinciones sino que las
ha hecho mayores y más complejas. Cabe
distinguir las siguientes:
1) Los "hijos de filiación matrimonial", que goza de una pre­
sunción de paternidad respecto el marido
de la madre cuando
nace dentro del matrimonio dentro de los 300 días siguientes a
su disolución.
2) Los "hijos de filiación no matrimonial", que no gozan de
ninguna presunción de paternidad y
por ende la filiación debe
derivar de reconocimiento del padre o madre o de sentencia en
juicio de investigación de la paternidad o maternidad. En el even­
to
de ejercerse una acción de reclamación de la filiación. Respec­
to a la acción de reclamación de la filiación, conforme al nuevo
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
artículo 203 del Código Civil, la paternidad o maternidad deter­
minada judicialmente contra oposición del padre o madre priva
a éste de la patria potestad y de todos los derechos
que la ley le
confiere respecto de la persona y bienes del hijo y de sus des­
cendientes.
(Ej, de asentir en el matrimonio del menor de edad
-art 109--; de la calidad de legitimario -1182-y de heredero
abintestato
-994-) (22). La sanción es muy drástica, sobre todo
la arbitrariedad de ciertas reglas procesales. Una de ellas, extre­
madamente peligrosa
en la práctica, es aquella en virtud de la
cual la negativa injustificada a someterse a pruebas periciales de
carácter biológico constituirá presunción grave
en contra del liti­
gante rebelde (23).
(22) Esta privación de derechos ha sido objeto de críticas sólidas de parte
de muchos estudiosos. En la actual realidad social es perfectamente normal
en_contrar procreación entre parejas ocasionales. En
una demanda de paternidad
en esas circunstancias debe estimarse razonable siquiera como legítima la duda
del demandado acerca de si es o no el progenitor. Al demandado no le quedan
más alternativas que allanarse a la demanda o contestarla oponiéndose. En el pri­
mer caso estaría asumiendo una actitud que posiblemente le implique asumir una
paternidad no real. En el segundo caso corre el riesgo de perder esos derechos
en caso que a demanda sea acogida, sin que probablemente haya estado en su
intención eludir sus responsabilidades
de paternidad si ella resulta acreditada.
(P~AILILLO, Daniel, op. cit. en n. 16, pág. 27.
(23) "Artículo 199.
Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán
por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por
el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biológico.
La negativa injustificada de una de las partes a someter­
se a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez
apreciará
en los términos del articulo 426 del Código de Procedimiento Civil".
Hay un endiosamiento frente a las pruebas periciales de carácter biológico,
que por lo demás siempre han sido empleadas. Sin embargo, existen contradic­
ciones evidentes derivadas
de la ausencia de una clara compatibilización entre el
principio del interés superior del niño y el principio de la realidad, que sugiere
ante
todo tener por padre o madre a quien verdaderamente lo es. El nuevo arti­
culo
201 dispone: "La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acre­
ditada,
preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que
haya contradicción entre una y otras, sin embargo, si hubiesen graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalece­
rán las pruebas
de carácter biológico". Con mucha razón un jurista ha dicho:"El
irrefutable
y omnipresente interés del hijo no puede avasallar a la verdad y al inte­
rés
de la comunidad en establecerla. No debe regirse en un factor para zigza-
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¡ost MIGUEL LEGAROS
Cabe agregar que antes de la reforma, para iniciar un juicio
e investigación de paternidad o maternidad debían acompañarse
a la demanda "instrumentos públicos o privados de los
que se
desprende una confesión manifiesta de paternidad o maternidad"
(antiguo art.
271). Con la reforma basta con agregar "antece­
dentes que hagan plausibles los hechos
en que se funda" (art.
196); lo cual por su vaguedad podría permitir demandas temera­
rias sin fundamento y con
una finalidad exclusivamente extorsi­
va, con grave daño a familias constituidas. En el debate legislati­
vo se propuso
que se exigiera un principio de prueba y Asi se
consideró
en uno de los proyectos; pero la proposición no pros­
peró. también se propuso imitar la regla del Código Francés de
exigir "presunciones o indicios graves".
3)
Los "hijos de filiación indeterminada", que no gozan de
ningún derecho; equivalen a los antes llamados "hijos ilegitimos
para el solo efecto de alimentos",
con el agravante que confor­
me a la nueva normativa carecen de alimentos, toda vez que
sólo se reconoce el derecho de alimentos respecto de un hijo
cuya paternidad o maternidad ha sido concluyentemente esta­
blecida
en juicio no a favor de un hijo cuya filiación es sólo
probable (24).
guear el resultado, Y advertimos que para determinar si alguien es o no padre de
otro, no debe tenerse en mente el prototipo del niño desamparado. Pronto será
adulto
y los estados de hijo y padre continuarán por toda la vida" (Pfill"ALILLO, op.
dt. n. 16, pág. 26).
(24) Lo anterior, en virtud de derogarse el artículo 280 y siguientes del
Código Civil. Una de las criticas más recurrentes que se ha hecho a la ley es que
elimina la posibilidad de obtener alimentos por el hijo cuya paternidad o mater­
nidad no es declarada judicialmente. Antes, el art. 280 permitía obtener alimentos
no obstante que no se declarara la filiación por no existir convicción en tal sen­
tido. Legislaciones que han establecido la igualdad de filiación han mantenido sin
embargo la posibilidad
de demandar alimentos a quien aparezca como probable
padre aun sin convicción como para declarar la paternidad (arts. 342 y sigs. del
Código Francés; arts. 415 y sigs. del Código Peruano). Cabe agregar que la ley no
otorga al menos expresamente competencia a los Juzgados de Menores para
conocer de estas materias, por lo que los juicios de reclamación o de impugna­
ción
van a ser juicios ordinarios de lato conocimiento ante un Juez Civil.
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ASPECTOS DE LA DESINTEGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
4) Los hijos concebidos mediante témicas de reproducción
asistida. Se considera, "sin que se admita prueba en contrario"
que el padre y/o madre "son el hombre y la mujer que se some­
tieron a ella (25).
5)
Los hijos adoptivos". El articulo 179 sólo estableció que la
adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación
que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva.
El 5 de agosto de 1999 ha aparecido en el Diario Oficial tras un
precipitado trámite de discusión y aprobación, la ley 19.620 sobre
adopción de menores. Hasta esta última ley, la adopción se regía
por la ley 7.613, que establecía un marco general y por la ley
18.703 que consagraba una forma de adopción simple y otra de
adopción plena. Esta última era la más controvertida puesto
que
implicaba un cambio en el estado civil del adoptado, quien pasa­
ba a ser considerado hijo legítimo del adoptante para todos los
efectos civiles; incorporándose a la familia del adoptante y cesan­
do todo vínculo del adoptado con su familia de origen, con la sal­
vedad de subsistir para efectos de la aplicación de los impedi­
mentos dirimentes de parentesco para contraer matrimonio.
La ley 19.620 ha pasado a derogar toda la normativa anterior y
unifica las diferentes formas de adopción
en una sola categoría que
da
al adoptado la calidad de hijo del adoptante. Las causales que
hacen procedente la declaración de que un menor es susceptible
de ser adoptado son imputaciones extremadamente vagas y se
prestan para toda clase
de pruebas fraudulentas y presiones sobre
los padres. Por ejemplo, que
no lo proporcionen (al hijo) atención
personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses ... ",
" ... si fuere menor de seis meses, de ruarenta y cinco días". Es
decir, basta acreditar un mes y medio de falta de afecto para que
irreversiblemente ese hijo le sea sustraído por decisión judicial a
sus padres e incorporado de por vida a otra familia ... (!).
(25) Esta regla genera un sinnúmero de interrogantes. Partiendo de la base
que la norma permite la aplicación de estas técnicas entre personas no casadas,
cabe preguntarse, sin embargo: ¿sólo en parejas?, ¿sólo en parejas estables?, ¿tal
vez en mujeres solas?, ¿qué es técnica de reproducción asistida?, ¿qué significa
someterse a
ella?, ¿sólo consentir con prescindencia del aporte?
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JOSÉ MIGUEL LEGAROS
Por otra parte, la ley, aunque privilegia la adopción por parte
de un matrimonio, permite -"en caso que no existan cónyuges
interesados en adoptar a un menor"-optar como adoptante á
una persona soltera o viuda; lo que deja abiertas las puertas a la
generación de adopciones
que no estarian respondiendo a un
concepto de familia. "Lo anterior tiene a desnaturalizar la adop­
ción plena, pues
no parece compatible con su justificación susti­
tuir
por completo la familia de origen por una ·familia« unipa­
rental. En efecto, la finalidad última de la adopción
es lograr que
el menor tenga una mejor situación, que sin duda se produce en
una familia biparental". Aún más. No excluyendo la ley que la
adopción
pueda hacerse por dos personas solteras o viudas está
tácitamente permitiendo la adopción por convivientes no casa­
dos; e incluso llegado el caso adoptantes solteros de
un mismo
sexo
... (26).
4. Conclusiones
Además de las reformas aludidas, hay otras innovaciones
legales
que tienden a la desintegración de la familia tradicional,
basada
en un matrimonio con un padre y una madre con roles
específicos
en relación a los hijos. La llamada ley de violencia
intrafamiliar,
por ejemplo (Ley n.º 19.325) ha abierto las puertas
a una agresiva intervención estatal Gueces, policías, sicoterapeu­
tas, asistentes sociales, ... ) que no siempre resuelven los proble­
mas y que muy
por el contrario en no pocos casos los profundi­
zan alejando cualquier posibilidad de avenimiento. Nos ha toca­
do presenciar cómo frente a conflictos conyugales que en ningún
caso podrian ser calificados de "violencia", uno de los cónyuges,
tentado
por la diversidad de herramientas legales y azuzado con
la intromisión de variados funcionarios que aplican un esquema
preconcebido sin atender para nada a la realidad concreta, se ve
envuelto
en un conflicto mayor. El remedio peor que la enfer-
(26) Cfr. El Mercurio, 7 de enero de 1999, pág. A-2.
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ASPECTOS DE LA DESIN1'EGRACIÓN DE LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
medad. La autonomía de la mujer, el "interés superior del niño",
suelen verse como principios o ideales incompatibles con la exis­
tencia o la supervivencia de la familia. Se ha hecho casi un
dogma el que no puede sacrificarse la felicidad de un niño o la
libertad de la mujer con la excusa de promover o salvaguardar la
institución familiar.
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