El matrimonio, núcleo del derecho de familia. Las peculiaridades de éste

EL MATRIMONIO, NÚCLEO DEL DERECHO
DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE ÉSTE
POR
JUAN BMS. VALLET DE GoYTISOLO
Antes de comenzar esta redacción he relefdo lo que expuse
a este respecto hace treinta y seis años y mantuve diez después
en la segunda edición del mismo libro (1). Después de re-leer­
lo debo reconocer
que el panorama del derecho positivo de
entonces acerca de la familia es completamente diferente del
actual casi
por doquier. Sin embargo, sigo pensando lo mismo
que entonces escribi. Tanto es así que aquí lo utilizaré como
pauta.
Había observado RADBRUCH (2) que la relación básica y fun­
damental de la familia, es decir el matrimonio, muestra, con
mayor claridad que en parte alguna del derecho, lo que denomi­
na
la determinadón material de la idea -tomando la expresión
de
EuGEN HUBER (Über die Realien der Gesetzgebung, "Sobre los
datos reales del derecho", Zeistcht f.r.Ph.
1, 1914, pág. 39}-, es
decir muestran la dependencia
en que están las ideas jurídicas de
los datos reales. El derecho contempla una situación de hecho,
natural y social, que
es incapaz de formular de modo absoluto,
antes bien,
en cierto sentido ha de acomodarse a ella.
Especialmente
en la familia, el derecho viene dado por cir­
cunstancias reales y
por datos metajurídicos, que imperan en el
(1) Panorama del derecho civil, Madrid, Bosch, Casa Ed., l."' ed. 1963 y
2.ª ed. 1973, tema 10.º, I, págs. 241-250.
(2) GUSTAV RADBRUCH, Filosofía del derecho, S 20, Madrid, R.D.P., 1952, págs.
195 y sigs.
Verbo, núm. 393-394 (2001), 311-327. 311
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
derecho matrimonial y en la relación paterno-filial más que en
ninguna otra parte del derecho.
No es extraño,
por lo tanto, que al examen del jurista el dere­
cho de familia ofrezca características diferentes de las demás
ramas del derecho privado. Bien sea:
l.º Por su mayor fundamento en la naturaleza y necesidades
de la vida.
2.º Por el carácter religioso y ético de la mayoría de los pre­
ceptos, algunos sin posibilidad de sanción o, de tenerla,
con
una sanción imperfecta, porque en la mayoría de los
casos, resulta mucho
peor para la familia la intromisión
en la misma de un tercero, aunque éste sea un juez, que
la inhibición de los órganos jurisdiccionales ante los
daños que dentro de ella
se producen. (fa! vez hoy no
sea as! por el desencadenamiento de la violencia domés­
tica).
3.º Por el carácter imperativo de muchos de sus preceptos,
que limitan el juego de
la autonomfa de la voluntad y dan
lugar al predominio de los deberes sobre los derechos,
de las cargas sobre las facultades.
4.0 Y, finalmente, por ser una disciplina de estados persona­
les, de los que, como inseparables consecuencias, deri­
van relaciones patrimoniales. Es decir, todas las relacio­
nes patrimoniales características del derecho
de familia
derivan de una relación personal básica,
son una de sus
múltiples secuencias que
no pueden independizarse de
ella. De ahí, normalmente, su intransmisibilidad, muchas
veces su irrenunciabilidad
y, por lo que se refiere a las
potestades personales, normalmente la total imposibili­
dad de delegación.
a) El centro de todo estudio del derecho de familia se halla
en la consideración de su realidad biológica, moral y sociológica.
En efecto, las relaciones familiares presentan dos aspectos:
uno
biológico, de relaciones de sexo y de descendencia, y otro socio-
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE ESTE
lógico de ordenación y forma de esas relaciones, en defensa del
bien común social. Ambas
deben tener una consideración moral
que atienda a su fin primordial, y únicamente la fe religiosa
puede elevarlo trascendentemente, dotando a sus miembros de
suave energía para la realización
de su más alto fin.
A esto responde la definición de acto fundacional de la fami­
lia
que expuso MooESTINO (3) "Nuptiae sunt coniuctio marts et
feminae, consortium omnis vitae,
divini et humani iuris comuni­
catid'.
Según predomine en la consideración de la familia el aspec­
to biológico, el sociológico o
el juicio de moral social, vemos, a
lo largo de la historia,
que el concubinato y la filiación natural se
hallan más o menos próximos o más o menos alejados del matri­
monio.
Es interesante, respecto de las hoy denominadas uniones de
hecho, el estudio
de RENÉ RoDIÉRE ( 4), expuesto en la conferen­
cia
que pronunció en la Academia Matritense del Notariado el
año
1957, titulada "Le ménage de fait devant Je droir. En ella des­
tacó que esa lucha, entre ambos aspectos biológico y sociológi­
co o de defensa social, se observan claramente
al examinar las
relaciones de hecho
· caracterlsticas del ménage de falt, y al com­
pararlas
.con las que acompañan a los verdaderos matrimonios.
Las uniones de hecho son muy distintas de los denominados
clásicamente, entre nosotros, matrimonios
a Juras, que a todos
los efectos eran verdaderos matrimonios.
El matrimonio católico
-el matrimonio canónico, sacramento a la vez que contrato-­
antes de Trento, era simplemente el matrimonio natural celebra­
do entre cristianos (5). No requería formalidad sustancial alguna,
pero sí precisaba
un animus matrimonial, que se presumía entre
todos los que mantenían externamente
una relación matrimonial.
Esto
no suponía la elevación a matrimonio propiamente dicho de
toda relación permanente sexual con comunidad de vida,
porque
(3) MODFSI1NO, Dig. 23, 2, l.
(4) RENÉ Ron1ERB,-EJ hogar de hecho ante la ley, A.A.M.N. XII¡ págs. 141-172.
(5)
Cfr. RAFAEL NAVARRO VAU.S, Estudios de derecho matrimonial, Formajurf-
dJca del matrimonio candnico, IV, 1, Madrid, Montecorvo, 1977, págs. 28-38.
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el verdadero matrimonio -que comprendía el matrimonio a
juras-requería aquél animus, por lo cual con él coexistía la
barragania --secuencia del concubinato romano--que era una
unión permanente, pero en la cual no habla la intención de
perpetuidad ni de unicidad, características del matrimonio. Esto
diferenciaba plenamente la barragania
de los matrimonios a
juras.
De tal modo el ménage de !al~ la unión de hecho de hoy,
corresponde más a la barraganfa o concubinato (6)
que a esos
matrimonios contraídos por mero consentimiento recíproco pero
admitidos antes del Concilio de Trento.
Hizo notar
RoDiilRE que alguno de los requisitos de las unio­
nes de hecho, resultan paradójicamente, más severos
que los fác­
ticos de verdaderos matrimonios.
La unión de hecho requiere, en primer lugar, relaciones
sexuales,
que puede faltar en matrimonios blancos, y en matri­
monios ratos pero
no consumados que no dejan de ser matrimo­
nios
mientras no sean resueltos. En cambio, en las uniones de
hecho,
en todo ménage de fait, por lo menos en sus primeros
años, es inconcebible la ausencia de estas relaciones que, en
ellos, sólo se comprende que cesen sin extinguirse la unión de
hecho cuando la
edad ha alejado la pasión y continúa la relación
de
hecho con un hábito o un rescoldo de cariño, de reconoci­
miento o
por una necesidad de ayuda mutua.
En segundo lugar, existe matrimonio desde el mismo momen­
to
en que se contrae: tan casado está uno en el momento de con­
traer matrimonio como al celebrar sus bodas
de plata, de oro o
de platino.
En cambio, el matrimonio de hecho, requiere cierta
permanencia, una duración, que muestre no se trata simplemen­
te de una mera aventura.
(6) Es interesante a este respecto el fragmento del DIGESTO 50, 16, 144, en el
cual narra PAULO: "Escribe MARsumo en el libro de los Menoriales que por los anti­
guos era considerada "pelliceni" ['manceba']
la que no siendo mujer casada, viVia
no obstante con alguno, a la cual se le llama ahora con el nombre de amiga y
algo más honestamente concubina. GRANIO FLACO, en el libro sobre el derecho
Papirano, escribe que hoy es llamada vulgarmente manceba la que junta su cuer­
po con uno que tiene mujer, y que algunos, a la que sin haber-nupcias está en la
casa en lugar de mujer -uxoris Joco sine nupUae in domo ait-, a la que
11atJ..at}v ['concubina'] llaman".
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EL MATRIMONIO NOCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE EsTE
Y, finalmente, la unión de hecho requiere vida en común,
vivir juntos; lo cual,
si bien es una obligación en el verdadero
matrimonio
-como sea que tal obligación a veces se incumple­
sin embargo por ese hecho de no cumplirse no deja de existir
matrimonio. Contrariamente,
el ménage de fait concluye en cuan­
to cesa la vida
en común, del mismo modo que la posesión desa­
parece cuando se abandona
la cosa poseída o si ésta se pierde
por cualquier causa.
El derecho positivo ha adoptado posturas diferentes ante
estas uniones de hecho.
Una consiste
en regularlas jurldicamente con· determinados
efectos.
Así en Roma se reguló el concubinato y sólo fueron con­
siderados hijos naturales los hijos nacidos del concubinato
-con
menos amplitud que, años atrás, cuando se consideran naturales
a todos los hijos de padres
que en el momento de la concepción
hubieran podido contraer
matrimonio-. En la Edad Media,
muchos fueros regularon la barraganía.
Pero, a primeros del siglo
XIX, el Código de Napoleón, adop­
. tó la postura de ignorar estas

uniones,
que dejaron de existir para
el derecho.
RornÉRE (J) explica que hacia 1957, fecha de su conferencia,
había autores franceses partidarios, más o menos decididos, de
dar efectos atenuados
al matrimonio de hecho, aparte de los que,
estimando
no deberla haber matrimonio sino sólo uniones de
hecho, propugnaban la unión libre.
También existía otra postura doctrinal que abogaba para
que
la unión de hecho fuese reconocida por el derecho, para que en
determinados casos no resultara más ventajosa que los matrimo­
nios verdaderos. Por eso,
RoD!ÉRE (8), reclamaba que el derecho
las tuviera
en cuenta, más que para concederles derechos, para
imponer cargas y obligaciones a quienes las mantuvieran, y para
que nunca pudiese resultar más favorable la situación de los con­
cubinas
que la de los cónyuges legítimos.
(J) R. RooIERE, op. y loe. cits., págs. 146 y sigs.
(8) [bid., págs. 171 y sigs.
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JUAN BMS. VAUET DE COYTISOLO
Subrayaba este autor la peligrosidad de esos matrimonios de
hecho, que consideraba peores social y sociológicamente que las
simples aventuras transitorias, precisamente por su parecido
con
el matrimonio. Pero, observaba que, no obstante, el divorcio es
el enemigo número
uno del matrimonio y de todo el orden social
basado
en éste.
La postura inversa a la que este ya fallecido profesor de dere­
cho comparado de la Universidad de París, es
la de otro gran
jurista
MANuEL DB J.A CÁMARA (9), quien entiende que "el divorcio
si se le regula debidamente no tiene porqué destruir la familia,
sino sólo regularizar la situación de un matrimonio precisamente
destruido",
y, en cambio, el concepto lato de la familia, que se
ha dado en el artículo 39, 1 de la Constitución española, en rela­
ción con el
39, 2, y con la Sentencia del Tribunal europeo de
derechos humanos de Estrasburgo de
13 de junio de 1979, gene­
ralizando
un obiter dicta del mismo, ha llevado a la Ley a 13 de
mayo de 1981, de refonna del Código civil, a "crear una verda­
dera familia paralela", conduciendo
de hecho plantear a la pre­
gunta:
"¿Para qué, pues, casarse?". Pregunta que se ha acentuado
después de la posterior legislación de algunas comunidades autó­
nomas
en materia de uniones estables de parejas de hecho, que
alcanza incluso a parejas homosexuales.
Sin embargo, en esta pregunta -que lúcidamente plantea
CÁMARA-se olvida que el divorcio constituye un paso decisivo
para transformar el matrimonio
en disoluble -y, en pasos suce­
sivos, cada vez más
fácilmente-en contra de su naturaleza esen­
cial, que conduce a frivolizar el acto de casarse tanto
en su con­
sideración humana (10) como
en la divina (11) y de la primera
(9) MANUEL DE u. CÁMARA ÁLVAREZ, Comentarios a los arls. 108 a 141 del
Cr1digo cJvil, cap. 1, III, C, vol. XIII-1.º de los "Comentarios al Código civil y com­
pilaciones forales", dirigidos por MANuEL AlBALADEJO, 2.ª ed., Madrid, EDERSA
2000, págs. 34-41.
(10) Cfr. mi comunicación, La indJSolubilldad del matrimonio según el dere­
cho natural, en "La familia. Sus problemas actuales", Actas de la XVI Reunión de
amigos de la Ciudad Católica, Madrid, Speiro 1980, págs. 39-69.
(11) Cfr. ALEJANDRO D1AZ MAcHO, El matrlmonio cristiano es indisoluble,
VERBO 151-152, 1977, págs. 64 y sigs., donde compara los textos de los
Evangellosde SAN MATEO, 19, 1-9, y SAN MARcos 10, 1-2, que, al recoger las pala-
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célula de la sociedad (12). CHESTERTON (13) reflexionaba que
quienes aseveran desear el divorcio, omiten decir si también
desean el matrimonio, sin embargo para divorciarse es requisito
previo haber contra
do matrimonio. "Prescindir de considerar la
naturaleza de este acto inicial,
equivaldría a discutir el mejor tipo
de gafas para ciegos o de

corte de pelo para.calvos". Esa omisión
es algo así como comenzar por lo que se tiene más a mano sin
considerarlo todo. "Equipara
el hombre al ratón, que mordisquea
lo
que tiene más al alcance de sus dientes. Hombres y ratones
socavan lo que
no pueden. comprender. El hecho de dar de bru­
ces contra el obstáculo les hace presumir
que lo primero que
deben hacer es derruir, aunque en realidad .sea un pilar que sobre
sus cabezas aguanta toda la estructura.
Se afanan, industriosos,
por derrocarlo, hasta que, a la postre, el obstáculo les derroca a
ellos, y
con ellos a cosas de mucha más monta".
En otro artículo posterior (14), retomando
ese razonamiento
comparativo y tras observar el carácter progresivo del proceso del
desarrollo divorcista
-hoy mucho mayor aún-, al que conside­
raba de efecto "cumulativo como
la bola de nieve y que, como
ésta, gira sobre sí mismo", comenta:
"La consecuencia obvia del
divorcio frívolo será
el matrimmúo frívolo. Las gentes al ver que
pueden separarse sin motivo ni razón, poco tardarán en pensar
que no precisan razón ni motivo para casarse".
Glosando la reflexión contenida
en el primer punto de los
artículos citados de
CHESTERTON -"si me dejase llevar por la par-
bras de Jesús, coinciden en decir "lo que Dios a unido no lo separe el hombre",
y "quienquiera que repudie a su mujer y casa con otra, comete adulterio respec­
to de ella", a·lo que añade SAN MARTEO, "si la que ha repudiado su marido, casa
con otro, ella comete adulterio"; difiriendo en la salvedad --que no está en el
texto de SAN MARcos, ni en el de SAN LucAS, 16, 18, ni en la epístola a los Corintios,
7, 10-11-que hace el primero, "mf! epi pornelii', expresión que suele traducirse
"si no es por fornicación", pero DfAZ MACHO entiende que filológicamente por­
neia significa matrimonio incestuoso.
(12) Cfr. ÁNGEL GoNZÁI.EZ ÁLvARRZ, La familia como reJula social, en "La fami­
lia, sus problemas actuales", cit., págs. 5-28.
(13) G. K. CHEs'rERTON, La supersUd6n del divordo, I; cfr. "Obras completas",
ed. en castellano, Barcelona, José Janés Ed., 1952, págs. 873 y sigs.
(14) !bid., Perspectiva del divorcia, pág. 930.
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cialidad de mi inclinación hacia un infinito número de ventanas,
acabarla por no haber paredes" e, igualmente, "por no haber ven­
tanas"-, ha comentado ÁLvARo DE SILVA (15), que si es bueno y
útil hacer agujeros
en las paredes, para abrir ventanas y puertas,
colgar cuadros, o
en una lata de conservas, para abrirla, en cam­
bio no lo es hacer un agujero en la quilla de un barco que nave­
ga
en alta mar, que acabará por hundirse. Así mismo, "el divor­
cio
no es un peque o agujero en una lata de conservas, sino un
agujero debajo la línea de flotación de un barco"; pues, "la misma
posibilidad
de divorciarse ayuda a que el matrimonio fracase". Y,
remedando la frase de CHESTERTON, dice: "la pared podrá acabar
teniendo tantas ventanas
que ya no quedar a pared ni entonces
ventanas".
Las uniones de hecho podrfan ocupar el lugar del
matrimonio y el
divorcio
sobraría.
En una comunicación efectuada en noviembre de 1994,
comenzó
FRANCISCO DE LUCAS (16) partiendo de que en los últimos
años,
pero sobre todo a partir de 1975, se habfan producido una
serie de modificaciones legales en la regulación del matrimonio
y la familia
de tal importancia que producfa "una verdadera revo­
lución normativa
aún no ultimada" -y en efecto ha continuado
y sigue
en continua progresión. En ella, DE LuCAS ve dos fases:
una primera de "laxitud y relajamiento de los vínculos que atan
a los cónyuges,
que debilita a la familia legítima por varios fren­
tes"; y una segunda fase, "actualmente en marcha", tendente "a la
equiparación, en cuanto a sus efectos, de la institución del matri­
monio y
de las uniones concubinarias y aun de las uniones
homosexuales.
Al desarrollo de ambos procesos dedica práctica­
mente toda su comunicación, destacando la gran diferencia
de
sentido de esa revolución de cuando se regulaba el concubinato
en Roma y la barraganía en el Medievo, pues hoy consiste en tra­
tar
de equiparar estas uniones con el matrimonio y tendiendo a
hacer lo mismo con las uniones
de homosexuales. Veinte años
(15) ÁLVARO DE SILVA, El divordo como agujero, Nuestro Tiempo, 274, abril
1977, págs. 37 y sigs.
(16) FRANCISCO DE LuCAS FERNÁNDEZ, Los cambios legislativos en materia de
familia (matrimonio ¿hora cero?}, VERBO, XXXIV, 1995, págs. 1027-1070.
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE ÉSTE
antes en Italia -recordó DE LucAS-el civilista 'fRABUCHI (17),
comentando
una decisión judicial que a ciertos efectos equipara­
ba a la concubina con la mujer casada, habfa escrito: "Si des­
truímos instituciones
como el matrimonio, aunque sea invocando
un genérico y de por si -si se entiende rectamente--- apreciable
criterio
de equidad y de igualdad ... se llegará al año cero". F. DE
LuCAS prefirió hablar de "hora cero", y preguntó: "¿Tendremos
que volver a explicar
el porqué de esta institución [,natural y pri­
maria, anterior a la misma sociedad y al Estado,, que es la fami­
lia] sacramental?".
Recientemente el
Consf!jo pontfflclo para la familia ha trata­
do de explicarlo (18).
La legalización de las uniones de hecho constituye el triunfo
de las apetencias individualistas y, paradógicamente, la desapari­
ción
de su carácter de hecho de esas uniones (19). Pero, además
acarrea consecuencias sociológicas, que hoy crecientemente
padecen las sociedades occidentales. El no percatarse de esto es
una
de las consecuencias sociales que muestran la actual pérdida
del sentido
de la causalidad (20). He razonado (21) que, en una
de sus muestras de escepticismo, DAVID HUME habfa llegado más
lejos que
FRANcrs BACON. Éste había calificado de "vírgenes estéri­
les" a las causas finales y formales; pero mantenía su creencia en
las causas eficientes. En cambio, HUME niega que éstas sean
demostrables, y considera que
el encadenamiento causa-efecto es
únicamente un efecto psicológico de la sucesión cronológica de
dos acontecimientos que suelen ocurrir uno después de otro.
Aunque
no creo que pudiera preveerlo HuME, lo cierto es que
en estos últimos años observamos varios hechos encadenados:
(17) TRAsucm, Riv. Dir. Civile, 1975, 11, págs. 488 y sigs. (cita de F. DE LuCAS).
(18) Consejo Pontificio para la familia, Famflla, matrimonio y "uniones de
hecho", 26 de julio de 2000, publicado en L'Osservatore Romano, 48, 1, de diciem­
bre
de 2000.
(19) Cfr. Dos reflexJ.ones en torno a los confines del derecho, I, VERBO 385-
386, 2000, págs. 367 y sigs.
(20) La. dencla del derecho a Jo largo de su historia, 86, pág. 508.
(21) En mi Contestaclón al citado discurso de ingreso de RAFAEL NAVARRO
VALLS, !Il, 1, págs. 143 y sigs.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
uno, la introducción del divorcio y la frivolización del matrimo­
nio; otro la actual crisis del matrimonio y de la familia
en su sen­
tido tradicional,
y, por último, la pérdida de la moral social, el
incremento de la violencia doméstica, del hedonismo,
con el con­
secuente aumento de la contracepción, el aborto, la explosión del
alcoholismo, la drogadicción, la delincuencia juvenil, y hasta
infantil, con sus secuelas psíquicas, ffsicas y patológicas, unidos
a
una alarmante reducción de la natalidad. Pero en esa concu­
rrencia fenomenológica
no se quiere ver que exista relación de
causalidad entre aquella política legislativa, la subsiguiente crisis
del matrimonio y esos hechos sociales.
Yo pienso que la hay,
como la hay
aún más claramente en algunos países sudamerica­
nos donde pandillas de niños
-hijos de un padre ocasional y de
una madre que, después de cuidarlos unos años, marchó con
otro
hombre-malviven vagando por las calles produciéndose
una trágica barbarización sin precedentes, a no ser que los tenga
en algunos suburbios de las macrópolis de la antigüedad.
También
en Estados Unidos se comienza a observar ese enca­
denamiento.
AMADEO DE FUENMAYOR (22) lo destaca y cita dos
muestras de ese inicio de toma
de conciencia. Una, la publica­
ción con éxito y gran aceptación
por las nuevas generaciones,
crecidas a
la sombra del "divorcio sin culpa", que "han sufrido en
su carne los efectos de la cultura de la familia"; y otra, la intro­
ducción del
"convenant marriage", para fortalecer la estabilidad
matrimonial y reforzar el sentido de
la responsabilidad, "para
detener la hemorragia de la familia americana" que "produce
chi­
cos destruidos y vidas rotas".
El libro referido es de BARBARA DAFoE WITEHEAD (23), que ana­
liza cómo de considerar
el divorcio un acontecimiento social y
familiar se ha pasado
en U.S.A. a encerrarlo en el "mundo inter­
no del yo", como una experiencia subjetiva, regido "por las nece-
(22) AMADEO DE FUENMAYOR, Revisar el divorcio. Tutela de la indl.solubtlidad
matrimonial en un Estado pluralista, Cuadernos del Instituto Martín de
Azpilcueta, Universidad de Navarra, Pamplona 2000, 11, 1 y 2, pigs. 31-42.
(23) B. DAFOE WHITEHEAD, The divorce culture, Nueva York, Alfred A. Knopf,
1997, cita de Fuenmayor.
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE EsTE
sidades, los deseos y los sentimientos del individuo", y, por tanto,
"no culpable".
As! la familia pasa "a ser el reino fertil de la explo­
ración de las potencialidades del yo, liberado de papeles y obli­
gaciones"; de modo tal que el divorcio ofrece "oportunidades
para construir
una identidad más fuerte y para ofrecer un senti­
do de
si mismo más coherente y plenamente realizado". Revo­
lución psicológica que ha conducido a lo que la autora deno­
mina
cultura del divordo, que ha transformado la concepción
misma
de "familia", en la que "el bien de los hijos está subordi­
nado al enriquecimiento personal de los adultos", generando
una
"nueva ética". De ello derivan las demás consecuencias sociales
a las que me he referido.
JUAN PABLO II, en su enciclica Solllcitudo rei socialis, ha habla­
do del orden de las cosas que vuelve a ser sentido, desde hace
unos años, al comprobarse los desórdenes ecológicos que
la
explotación desordenada de los recursos naturales por el hombre
está produciendo. Posteriormente
en la Centesimus annusadvier­
te que existe también una ecologfa humana, que es necesario sal­
vaguardar, siendo cada día más apremiante que tomemos con­
ciencia de esa necesidad. Pues bien, esa ecología humana
debe
comenzar por la primera célula social, es decir por la familia y el
matrimonio que es su base (24).
(24) Sin embargo, la restauración del matrimonio -pienso yo-no sólo ha
de ser sobre sus bases naturales sino también religiosas, sacramentales. Por eso,
a las expuestas causas del actual estado social de la crisis de la familia y del matri­
monio,
preceden otras causas remotas, que se relacionan con el olvido del orden
natural
de las cosas por el positivismo legalista y con la laicización del matrimo­
nio, que deja en un segundo plano el carácter trascendente del amor conyugal.
La libertad religiosa, mal entendida, sitúa al Estado por encima de toda fe religiosa
como árbitro entre todas las religiones, y, en lugar de entenderla como acepta­
ción del matrimonio que cada creyente quiera contraer conforme su propia reli­
gión -no sólo en la forma sino en su contenido-, impone a éste la regulación
del matrimonio civil, que é:l impone, con lo cual hace todo matrimonio civilmen­
te disoluble.
Cierto es que, en la situación-actual, es una muestra de reacción social el
antes aludido convenant marriage, del que dió noticia RAFAEL NAVARRO VALIS (El
matrimonio institucional en dos recientes leyes estadounidenses, RD.P. LXXXII
1998, págs. 768, y sigs., y El retomo del matrimonio, A.RA.]. y L., 29, 1999, págs.
162 y sigs.) y en el que se detiene Fuenmayor, en su recién citado libro 01, págs.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
b} Históricamente han existido y, como vemos, contem­
poráneamente coexisten, varias concepciones del matrimonio.
RADBRUCH (25) diferenciaba, y yo me permito glosarlas, las
siguientes:
l.º Una concepción supra individualista, que corresponde a
la doctrina católica del matrimonio. La simple lectura del viejo
canon
1013 nos la muestra, al distinguir los fines primarios y los
secundados del matrimonio y señalar: como flnes primados, la
procreación y la educación de la prole, y como fines secundarios,
el mutuo auxilio, la conservación del amor conyugal y el remedio
de la concupiscencia.
Es decir, que los fines transindividuales son
36-53), considerándolo como fruto de una "ley imperfecta" en el sentido de con­
tener "preceptos contrarios a la exigencia de la antropología humana y cristiana",
y que, aunque siga siendo sustancialmente injusta, constituye un progreso res­
pecto a la situación· precedente y, en cuanto tal, es lícito apoyar el cambio que
significa. Este convenant marriaga fue introducido en el Estado de Lousiana, por
Ley de 23 de junio de 1997 ---aprobada por 98 votos contra O, en la Cámara de
representantes, y por 37 contra 1, en el Congreso, y en el de Arizona por Ley de
21 de mayo de 1998, y que es estudiado, como proyecto de ley, en otros 21 Esta­
dos en U.S.A. Consiste en un matrimonio, por el cual puede optarse en lugar del
estándar o
común susceptible de divorcio, que, al contrario de éste, lo contraen
"un hombre y una mujer, que entienden y acuerdan que entre ellos el matrimo­
nio es una relación para toda la vida", contraído con pleno conocimiento de
aquello a lo que se comprometen (op. ult cJt., VI, págs. 54-73). Recuerda
FvENMAYOll que él había defendido, frente al divorcio, en El derecho a contraer
un matrimonio cJvilmente indisoluble, en sus "F.studios de derecho civil" 11
(Pamplona, EUNSA 1992, págs. 993 y sigs.), y, bastantes años antes, en Francia,
LE6N MAzEA.uo (Solution au problema du divorce, "Recueil Dalloz-Sirey, Chro­
nique, II
[19451 10 había defendido un matrimonio disoluble o indisoluble a elec­
ción
de los cónyuges, que su hermano HBNRI -profesor como él de la Facultad
de d~cho de la Universidad de París-defendió, sin éxito en la Comislon de
reforme del Code dvll Se trata -plantea FUENMAYOR (pág. 12}-del enfrenta­
miento
entre dos conceptos diferentes de libertad; los partidarios del divorcio lo
apoyan en la libertad argumentando el derecho de cada uno a la propia libertad,
ante el que debe ceder cualquier otro valor; los defensores de la indisolubilidad
afirman que la libertad no se traduce en arbitrio de cada individuo sino que -en
el caso del matrimonio-"debe vivirse como compromiso y como fidelidad". Es
una opción racional por aquello que se estima un bien, consistiendo en esto la
verdadera libertad.
(25) G. RADBRUCH, op. y§ cits., págs. 198-201.
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE 11STE
precisamente los considerados primarios del matrimonio. Esta
concepción ha sido desarrollada ampliamente en la endclica
Casti connubif.
Segón esa concepción católica del matrimonio, la familia den­
tro de su ámbito natural se halla fuera del
poder del Estado. Éste
no puede invadir el campo de la familia, ni alterar la configura­
ción
que religiosamente le corresponde.
A diferencia del derecho romano, el influjo del catolicismo
en
la legislación se ha caracterizado, por mejorar en ella en nivel de
la mujer. La familia romana fue una familia fundamentalmente
patriarcal, mientras que, sin dejar de serlo, la familia católica
eleva la condición de la mujer,
en el sentido expresado por la
Epístola de
SAN PABLO, al decir: "Te daré compañera, pero no sier­
va". Si bien no necesariamente elimina la jefatura del marido, s!
se entiende, como también advirtió SAN PABLO a la mujer, que
debe estar sujeta al marido como a Cristo su Iglesia.
2.º Una segunda concepción del matrimonio
es la indivi­
dualista, aferrada a la idea del contrato, en la que predomina
la visión del individuo,
es decir, el interés egoísta de cada uno
de los contrayentes, que hemos visto expuesta por B. DAFOE
WITEHEAD. La postura extrema de esta concepción es el amor
libre, a la cual, lógicamente,
se llega si no se considera el ma­
trimonio sino como la conjunción contractual de dos intereses
egoístas. Partiendo de esto, lo lógico
es no detenerse hasta su límite
extremo, hasta su última consecuencia.
RADBRUCH (26), razonan­
do, dice que, esas ideas, "están, sin embargo, en una contradic­
ción dificilmente superable. Lo erótico, el fenómeno más o
menos voluntario y lleno de capricho, y el derecho, la ordena­
ción más racional y consecuente de la vida humana en común,
dificilmente pueden tolerarse como forma y materia. Lo erótico
puede ser éxtasis o puro goce sin pasión, puede ser místico o
juego aéreo y sereno; sólo una cosa se resiste a ser
con toda su
esencia:
deber conyugal. Por eso parece que el matrimonio de
(26) ]bid., págs. 201-204.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
amor tiene que serlo sin trabas de derecho, nada de matrimonio
sobre el
que pesen compulsiones. Es antitético, por tanto, a una
verdadera ordenación jurídica".
Es decir, que si nos decidimos por una concepción indivi­
dualista del matrimonio, éste se escapa del derecho, huye
de toda
ordenación,
con todas las consecuencias sociales que de ello
puedan derivarse.
3.º
La tercera concepción del matrimonio es la poUtica esta­
tal.
RADBRUCH (27) da como ejemplo de ella la Constitución de
Weimar, con sus repetidas frases alusivas a la "conservación y
aumento de la nación", "educación social", "tutela
por la comu­
nidad
poUtica". Concepción basada en la fuerza de la nación,
en la expansiva presión de un pueblo hacia más allá de sus
fronteras.
Pero, en cambio, es curioso notar que, por una indudable
paradoja, esa concepción suele tender a destruir -igual que la
concepción individualistai aunque por razones contrarias-la
fuerza orgánica de la familia; y advierte que, para ello, va contra
la superioridad de rango del marido -- ción de
sexos-y suele aceptar la posibilidad del divorcio y de
la disolución de la familia. El Estado, en estos casos, frente a su
potencia absoluta y totalitaria, tiende a
no dejar sino solamente a
individuos y a destruir todo lo
que se le interpone, sean cuerpos
intermedios o células poUticas. Esto
no impide que el Estado, en
un momento determinado -por ejemplo cuando piensa en la
cantidad de soldados necesarios para la defensa
de la patria­
también la haya fomentado no por protección de la familia en sí,
sino para favorecer
la procreación en ella, a fin de, disponer de
más soldados.
e) El matrimonio y la familia no pueden ser totalmente
encuadrados en el derecho. HEI.MUT CoING (28) observa que "la
jurisprudencia de la Ilustración tuvo la pretensión de introducir el
(21) !bid., pág. 205.
(28)
H. CoING, Fundamentos de Dlosoffa del derecho, cap. IV, III, pág. 95.
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE ÉSTE
matrimonio en un esquema puramente juñdico. El resultado de
esto fue su considerción como
una relación contractual, en la
cual se desconoce totalmente la esencia del matrimonio como
comunidad que es.
La definición que KANT (29) nio
es -dice Come-"grotesco testimonio de ello".
Es así, no sólo porque juridicamente es, en si mismo, erróneo
construir todo el derecho sobre una egoista contraposición de
derechos subjetivos, sino además aqui por la especialísima natu­
raleza del llamado derecho de familia.
En la primera mitad del siglo
XIX FEDERICO CARLOS DE SAVIG­
NY (30) recordaba, que las relaciones constitutivas de la familia
-el matrimonio, el poder paterno, el parentesco-tienen como
materia
un lazo natural que, como tal, tiene un carácter de nece­
sidad, independiente del derecho positivo,
y, a la vez, constitu­
yen necesariamente para el hombre una relación moral. De modo
tal, cuando se lé une la forma jurídica, los elementos natural,
moral y jurídico, resultan inseparables. Por eso,
advertía que las
relaciones
de familia sólo en su menor parte pertenecen al dere­
cho positivo; pues, lo más importante de ellas se
halla en un
dominio muy distinto.
COING (31) lo explica muy claramente. La familia, el matri­
monio constituyen una "comunidad"; y la moderna sociología no
puede menos de reconocer algo que el sentido común siempre
ha mostrado:
la comunidad descansa en una estrecha conviven­
cia personal. Y lo expresa
en estas palabras:
"El orden que se establece en esa convivenvia es un orden
personal, es un orden que nace del peso relativo de las diversas
personalidades que constituyen la comunidad;
no es un orden
fijo y determinado. El estado de ánimo dominante se compone
de respeto recíproco, inclinación y amor. Estos factores son, y
no
límites legales, los que protegen de los abusos, asi como, por otra
parte, hacen soportables las desigualdades y posposiciones, y
(29) l. KANT, Prindpios metaflsicos del derecho, S XXII-XVII; cfr. ed. en cas­
tellano, Madrid, Libr. Victoriano Suárez, 1873, págs. 111-118.
(30) F. C. SAVIGNY, Sistema, LIV, Madrid, Góngora, s.f., vol 1, págs. 265 y sigs.
(31) H. CoING, lo últ. cit., pág. 93.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYT!SOLO
hasta ni siquiera las dejan llegar a tomar conciencia. El derecho,
en cambio, es un orden sistemático, abstracto e impersonal, tra­
zado según conformaciones lípicas, y no según individualidades.
Su principio supremo es la fría virtud de justicia, rebasada en la
comunidad
por el calor del amor y de la simpatía; el interés capi­
tal del derecho es la seguridad, para la cual no hay lugar siquie­
ra
en la comunidad auténtica. Por último, el derecho coacciona,
y la comunidad es libre".
No podemos olvidar
-además--que son transindividuales
los fines primarios del matrimonio: la procreación y la educación
y elevación
de la prole. El buen nombre, el buen ejemplo, el
sacrificio
por este fin, son más importantes que el desarrollo de
la personalidad del padre y de la madre. Ahí está el verdadero
éxito o el verdadero fracaso de éstos. De
alú la grandeza de
muchísimas mujeres, de ayer y de hoy,
que otras -más moder­
nas-miran con lástima.
La historia es dinámica, incluso en la evolución de las ideas. No
se para donde nosotros queremos. ¡Cuidado cuando se tiene dema­
siada preocupación por los derechos
del marido o de la mujer! A la
larga, o a
la corta, esto repercutirá en contra de la fumilia, de los hijos
y siempre de la armonía entre los cónyuges.
En bien de aquéllos, la
preocupación de cada
uno de éstos ha de centrarse en sus propios
deberes y obligaciones, y el ideal es que estos deberes
no se miren
como una carga sino por
-impulso del amor-como un gozo ...
¡Ay, si la mayor preocupación de unos y otros llega a ser
---<:orno ya sucede en muchas uniones--para unos el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad de la mujer, para otros
el derecho del marido a la contribución económica de la mujer
al mantenimiento de la familia. Acabará
por proclamarse ---<:orno
ya se ha hecho-el derecho de los padres a que la sociedad les
eduque los hijos, y de las madres a que el Estado se los cuide y
se los guarde, mientras ellas desarrollan su personalidad y con­
tribuyen
al sostenimiento de las cargas económicas.
Volvamos a ceder la palabra a
HELMUT Corno (32): "No puede
existir verdadera comunidad cuando cada cual insiste en su dere-
(32) !bid., págs. 95-98.
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EL MATRIMONIO NÚCLEO DEL DERECHO DE FAMILIA. LAS PECULIARIDADES DE ÉSTE
cho y no tiene capacidad de entrega más allá de la obligación de
derecho. La mentalidad juñdica y la mentalidad comunitaria son
mentalidades diversas".
"Por
eso puede el derecho destruir la comunidad. Su pene­
tración es precisamente un sintoma de la decadencia de la comu­
nidad. Cuando el derecho
penetra en una comunidad, cuando
empieza a delimitar y fijar con precisión dentro de ella las pre­
rrogativas del individuo, la comunidad se convierte
en contrato o
en una relación de poder juñdicamente limitada (inauténtica): en
ambos casos queda desnaturalizada. Ejemplo claro de este pro­
ceso es el matrimonio moderno.
"Esto explica
que en el curso del tiempo el ámbito del dere­
cho vaya extendiéndose a medida que el individuo se hace cons­
ciente
de su peculiar situación y de sus especiales intereses en el
seno de la comunidad; cuanto menos se funda el individuo con
la comunidad, tanta más protección juñdica necesitará. El dere­
cho procede paso a paso en paralelismo con el progreso del indi­
vidualismo.
"Las comunidades juñdicamente reguladas no son ya auténti­
cas y plenas comunidades. Por
eso es típico que la intervención
jurídica se produzca precisamente
en el momento de la disolu­
ción
de la comunidad".
He alú el porqué de la violencia doméstica y de la necesidad
de que el poder público la reprima.
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