La codificación y el constitucionalismo entre la geometría legal y la naturaleza de las cosas

LA CODIFICACIÓN Y EL CONSTITUCIONALISMO
ENTRE LA GEOMETRÍA LEGAL Y LA NATURALEZA
DE LAS COSAS
POR
MIGUEL AYUSO
l. El profesor Danilo Castellano, director del seminario en
el que se desarrolló la ponencia de que traen causa estas páginas,
ha marcado con toda precisión el terreno en que deseaba labo­
rásemos los intervinientes. En tal sentido, su breve pero sustan­
ciosa presentación del seminario nos permite ahorrar muchas
páginas introductorias.
Las cinco cuestiones por él levantadas no
sólo brotan de un mismo planteamiento teorético sino que, de
algún modo, presentan también conexiones recíprocas múltiples.
Por lo mismo,
no he pretendido dar respuesta a todas de modo
separado, sino que me he contentado, más modestamente, con
sugerir algunas reflexiones
-<¡ue permitiñan además mayor
desarrollo,
aquí simplemente apuntado-que tocan el corazón
de las cuestiones planteadas y se refieren más especialmente a
algunas
de ellas.
2. En efecto, a partir de ciertos rastros presentes en los orde­
namientos jurídicos hodiernos, y
en puridad en los de todo tiem­
po, es posible concluir el fracaso de la que el profesor Francesco
Gentile desde hace años viene llamando la "geometría
legal" (1)
respecto de su pretensión de constituir sistemas "autoreferencia­
les", herméticamente cerrados al "derecho natural".
(1) Cfr. FRANcEsco GENTILE, Intelligenza politica e raglon di Stato, Milán,
1983.
Verbo, núm. 395-396 (2001), 523-532. 523
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En un reciente volumen, a propósito precisamente de situar
el ordenamiento juñdico entre la "virtualidad" y la "realidad", esto
es,
en el desarrollo temático de una cuestión central a los efectos
de este seminario, ha observado que "el ordenamiento juñdico,
construido
según los canones de la geometña legal como con­
junto
ordenado de normas, no es un sistema de Soll-normen, es
decir de leyes asumidas como expresión de una voluntad sobe­
rana, que por definición es gratuita, incondicionada y, por lo
tanto, extraña a cualquier idea de orden, sino más bien es un sis­
tema de Soll-satze, es decir de representaciones convencionales
de normas, elaboradas por la ciencia juñdica sobre la base .del
presupuesto de la norma fundamental. ¡Gracias a la Grundnorm!
Lo que significa que el ordenamiento juñdico no es real sino
puramente virtual. No corresponde a algo substancial, sino que
viene a ser más bien una construcción artificial" (2).
No
le pasa inadvertido a Gentile el reconocimiento de su
observación anterior por los propios cultores del geometrismo.
Así, por ejemplo, cita un párrafo bien significativo de Di Robilant:
"El hecho de que las teoñas del ordenamiento estén formuladas
con el lenguaje de la experiencia común ha inducido a sus auto­
res a creer
que han desarrollado un discurso descriptivo de la
realidad;
en otras palabras, que han indicado cómo son efectiva­
mente las cosas. En realidad, a la luz de una meta-ciencia, libe­
rada del obsequio a posiciones transmitidas
ya sólo por tradición,
la
teoña del ordenamiento constituye un intento de ordenar fenó­
menos de la realidad observados (podñamos decir con Popper)
con ojos impregnados de tebña: es decir un intento de ordenar
los fenómenos como si constituyeran un ordenamiento" (3). Lo
que lleva a Gentile a comentar así estas afirmaciones tan elo­
cuentes como comprometidas: "Si tratamos de averiguar el signi­
ficado propio de la expresión «111eta-ciencia•, que podña signifi­
car
una ciencia de las ciencias, que se coloca aún en el ambito
del
saber convencional y operativo de las geometñas, pero que
(2) lo., Ordinamento giuridico tra virtualltl:J. e realta, Padua, 2000, págs. 8-9,
(3) Cfr. ENRICO Dr RomLANT, "Intervento", en Atti del 1_0. Congresso ilazio­
nale della Societa Italiana di Filosofla giuridica e politi.ca, Milán, 1976, págs. 94-7.
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también podría indicar una forma diferente del saber, no-hipote­
tico y substancial, relativo a
la estructura y a las funciones de la
misma geometña, poniendo así filosóficamente el problema de su
valoración
crítica, Pero limitémonos a comprobar que de esta
manera se evidencia nítidamente el carácter artificial y abstracto
de la geometña legal
y su producto, el ordenamiento jurídico
como sistema ordenado de normas, su falta de correspondencia
con
un orden real, su convencionalidad, siendo el resultado de
una sistematización puramente hipotético-deductiva. Como si
fuese
un orden ... " ( 4).
De donde todavía se desprende una importante cuestión res­
pecto de las relaciones entre
el ordenamiento jurídico virtual, crea­
do por el científico del derecho sobre la base de la norma fun­
damental, y lo
que Di Robilant llama "el conjunto de fenómenos
de la realidad•, con expresión ambigua y sin embargo signilicati­
va, pues
puede referirse bien el conjunto de los mandatos desor­
denados que proceden de la voluntad incondicionada del sobe­
rano, bien el conjunto
de los comportamientos personales que se
cruzan por entre la intrincada red de relaciones que existen entre
quienes conviven en una comunidad: "Ahora bien, hay que acla­
rar esta ambigüedad porque, con el carácter meramente operati­
vo de la relación entre el ordenamiento jurídico virtual y el •con­
junto de los fenómenos de la realidad·, una cosa
es sostener que
el ordenamiento virtual sea funcional al conjunto de los manda­
tos del soberano, considerados como
si constituyeran un conjun­
to ordenado,
y, por lo tanto, que éste sea instrumental al some­
timiento de los súbditos
al poder del soberano, y otra afirmar, en
cambio, que el ordenamiento jurídico virtual resulte funcional a
la organización de los comportamientos individuales
y, específi­
camente, a la superación de su tumultuoso enlace, siendo su fin
el de establecer
un orden justo entre los sujetos que conviven en
la comunidad política, un orden para ellos conveniente, un orden
adecuado a su naturaleza humana. Una cosa es,
en resumidas
cuentas, considerar el ordenamiento jurídico como instrumento
de
control social, y otra es considerarlo como modalidad de
( 4) F!w 525
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comunicación dvil. Esto no quiere decir que no se dé entre las
dos posibilidades conexión alguna, puesto
que la primera, la del
ordenamiento juñdico funcional
al poder del soberano, puede
considerarse, como lo ha sido por las geometñas legales, una
modalidad de ejecución de la segunda, la del ordenamiento juñ­
dico funcional a la institucionalización
de un orden justo entre los
que componen la comunidad
política. Aunque no se pueda decir
inmediatamente de tal relación, ni que la agote, ni
que sea cier­
ta, puesto
que no es posible sostener que el orden justo entre los
que componen la comunidad política se pueda perseguir exclu­
sivamente sin error alguno sólo mediante el ejercicio del
poder
por parte del más fuerte" (5).
3. Tanto en el ámbito del derecho público como del dere­
cho privado
podñan ponerse muchos ejemplos de cómo los
ordenamientos juñdicos
que hemos llamado "autofundados",
"autorreferenciales", en suma, "geométricos" o "virtuales", no
pueden en múltiples ocasiones prescindir de la ética o de la polí­
tica, renunciando a su pretendida "pureza", como también se ven
forzados a recurrir a categor[as que no han creado, poniendo en
entredicho por lo mismo su "clausura". Aquf, sin embargo, sim­
plemente voy a referirme, y bien brevemente, a dos fenómenos
que tienen una dimensión histórica conocida, pero que igual­
mente obedecen a una elección teorética,
en buena parte común,
tales como la codificación y el constitucionalismo (6).
4. Es sabido que la transición de la "compilación" a la "codi­
ficación",
en los albores del siglo XIX, trascendió lo puramente
técnico, para entrañar una
diferencia que podñamos denominar
"ideológica". En efecto, como es sabido, en el mundo prerrevo­
lucionario, la ley tema -de un lado-un puesto limitado, sin
que quisiese agotar todo
el derecho, por lo que -de otro-la
articulación de la pluralidad normativa no se planteaba en térmi-
C5) In., ibid., págs. 11-12.
(6) Cfr. BERNARDINO MoNTEJANO, Ideología, radonalismo y realidad, Buenos
Aires, 1981, págs. 151 y sigs.
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nos de sistema. Mientras que el racionalismo de los codificadores
había de privilegiar tanto
la ley como fuente única del derecho,
cuanto la necesidad de que las distintas leyes formaran
un con~
junto férreamente ordenado, sin fisuras O). Otra cosa es que,
tanto
en Francia como en España, por ejemplo, la codificación fue
realizada
por juri.stas que conocían bien las tradiciones jurídicas
respectivas, al tiempo que las instituciones civiles, por su propia
naturaleza, brotan inmediatamente del medio social, a la sazón
todavía cristiano, paliándose así
en buena medida los efectos de
la ideología racionalista (8). Igualmente, sus efectos vinieron tam­
bién limitados
por las resistencias políticas y por la propia natu­
raleza de las cosas. Pero, veámoslo
un poco más detenidamente.
En efecto,
en primer lugar, jamás se ha cumplido el intento
de encerrar todo el derecho civil
en un código. Junto al "Código"
pronto aparecen las leyes especiales, llamadas así
por un criterio
simplemente topográfico,
esto es, las leyes que están fuera de
aquél. En algún sentido, y se
ha subrayado muchas veces, el pro­
ceso de codificación pronto se vio acompañado
por otro inverso
de descodificación, hasta el
punto de que, en nuestros días, se ha
podido observar el predominio del segundo proceso respecto del
primero (9).
En España, además, ya no es que la codificación no
fuera nunca "completa", pues desde el inicio el código declaró
algunas leyes anteriores a él subsistentes, sino
que el derecho
"común"
no logró siquiera eliminar el "derecho foral", que aun­
que denominado por sus enemigos como "especial", en realidad
es un derecho "propio" del territorio de que se trate, aunque el
derecho "común"
-en puridad el castellano-se convierta en
supletorio del mismo (10). Derechos forales de matriz consuetu-
(J) Cfr. MIGUEL AYuso, De la ley a la ley, Madrid, 2001; JUAN VALIZI' DE
GoYTISOLO, Metodología de las leyes, Madrid, 1991.
(8) Cfr. JUAN VALLET DE GoYnsoto, "Influjo de la Revolución sobre el derecho
civil. Su incidencia en la codificación española", Anuario de Derecho Civil
(Madrid), tomo XIJI, fascículo 11 (1989), págs. 261 y sigs.
(9) Cfr. NATAIJNO IRTI, L'eta della decodificazione, Milán, 1979.
(10) Cfr. JUAN ANrONIO SARDINA PÁRAMO, El concep(O'de fuero. Un análisis filo­
sdfico de la experiencl.ajurfdfcá, Santiago de Compostela, 1979. Puede verse un
panora_ina sobre el foralismo español más contemporáneo en un capítulo de mi
libro Las murallas de la ciudad, Buenos Aires, 2001.
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más que, a partir de la introducción en España de la dinastía de
Barbón
en los albores del siglo XVIII, fuera siendo progresiva­
mente
limitado en la Corona de Aragón, y a partir del resultado
de las guerras carlistas, ya en el siglo XIX, en Navarra y territorios
vascos-, pero que el Código civil de 1889 se vio obligado a res­
petar y que formalmente
no sólo han subsistido, sino que inclu­
so han conocido en los años más cercanos a nosotros una nota­
ble reviviscencia (11).
En segundo término, los ideólogos del racionalismo
no se
contentaron tan sólo con la elaboración de los códigos, sino
que
quisieron además su aplicación mecánica. De ahí la exclusión de
la interpretación, so pretexto de certeza, y reforzada por la pal­
maria desconfianza hacia los jueces del momento.
La Escuela de
la exégesis se instalará así
en el literalismo, que busca funda­
mento
en un peculiar entendimiento de las conocidas palabras de
Montesquieu:
"El juez es la boca que pronuncia las palabras de
la ley". O
en las inequívocas de Danton: "El juez es el siervo de
la ley". Los avatares de la ciencia jurídica muestran bien a las cla­
ras el fracaso de
tal literalismo y las transformaciones de la inter­
pretación de la Escuela
de la exégesis al conceptualismo, y de
éste a la jurisprudencia de intereses y a la
Wertung~urispmdenz.
En suma, la recuperación de la interpretación como descubri­
miento
de la finalidad de la ley y como mediación entre el hecho
y el derecho (12).
Finalmente,
en cuanto a las instituciones reguladas y las cate­
gorías utilizadas,
no hay duda de que los códigos incorporaron
(11) La mención de la supervivencia y aun reviviscencia "formal" de los
derechos forales tiene que ver con el forzoso decaimiento de los mismos, aun en
su aparente apogeo, cuando decae la concepción tradicional de la vida de que
dependían y cuando se extiende a los mismos -como viene ocurriendo desde la
Constitución española de 1978-las propias categorías del derecho legislado de
naturaleza racional que, de algún modo, venían a ser su contrafigura. Cfr. JUAN
VALLET DE Govnso10, Estudios sobre fuentes del derecho y método Jurfdico, Madrid,
1982, págs. 556-557; MIGUEL AYuso, ¿Desp!mS del Leviathan? Sobre el Estado y su
signa, Madrid, 1996, págs. 174 y sigs.
(12) Cfr. JUAN VALLET DE GoYTISOto, Metodología de la determinaddn del
derecho, vol. II, Madrid, 1996, págs. 461 y sigs.
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-con más o menos defectos, y con también evidentes falla&-la
historicidad consustancial al derecho como concreción de la
naturaleza de las cosas (13),
de manera que la ideología raciona­
lista
no se sobrepuso hasta asfixiar la naturaleza. Baste como
ejemplo que la ley del matrimonio civil de 1870, previa al Código,
y expresiva de
uno de los momentos de mayor significado revo­
lucionario del siglo
xrx español, combatida duramente por el pue­
blo español, entonces católico,
no admitía el divorcio vincular,
sino
que partía de un matrimonio civil caracterizado, como el
canónico,
por las propiedades de unidad e indisolubilidad. Habrá
que llegar casi hasta nuestros días para asistir a una mucho más
intensa degradación de las instituciones y volatilización
de las
categorías ligadas a la naturaleza de las cosas.
5. El constitudonalismo:1 en principio, aun compartiendo
con la codificación el sustrato teorético, al contraerse inicialmen­
te
al ámbito del derecho público, por fuerza debía resultar exas­
peradamente ideologizado y postizo. Ciertamente, ambos proce­
den de una triple motivación, a saber, la político-institucional,
con la afirmación de la soberanía de la voluntad general, la
téc­
nica, a través de la unificación del esquema de fuentes del dere­
cho, y
-finalmente--la ideológica, por medio de la construc­
ción de
un orden nuevo (14). Tal como la segunda unifica ambos
fenómenos, la primera y la tercera los diferencian no en lo que
toca a su común operatividad, pero si respecto de la intensidad
de su presencia. Pues a finales del siglo
XVIII la ideologización
racionalista de la voluntad general había de actuar más libre
por
entre los poderes llamados a partir de entonces públicos, que en
medio de las relaciones sociales que pasan a ser privadas.
El profesor Garáa Pelayo ha explicado cómo la constitución
que llama racional-normativa, opuesta a la histórico-tradicional,
resulta
de la aplicación al campo jurídico-político de las formas
intelectuales de la Ilustración.
Así, la idea ilustrada de razón, apli-
(13) Cfr. JosÉ PEDRO GALv.!o DE SoUSA, A historlddade do direito e a elabo­
rac:áo legislativa, San Pablo, 1970.
(14) Cfr. ENRIQUE ZULETA, Razón poUtica y tradicJón, Madrid, 1982.
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cada al campo político, disuelve los poderes e instituciones tra­
dicionales
en un simple complejo de normas, y representa una
especial concepción sobre la organización política marcada por
la "creencia de estructrurar toda la vida del Estado con arreglo
a unas normas predeterminadas
y predeterminadoras" (15). No se
trata, pues, de que la constitución sea expresión de un orden,
sino de que ella misma se pone como creadora de ese orden.
No obstante, en un primer momento} el constructivismo
queda acantonado en la organización del Estado. Es la constitu­
ción del Estado la transformada y transformadora, con
una ope­
ratividad además limitada fuertemente
por la resistencia de la
sociedad católica tradicional. En España, por seguir con el ejem­
plo, una
buena parte de las constituciones decimonónicas --em­
pezando por la Constitución de 1812, conocida como "de Cádiz"
y siguiendo
por las de 1845 y 1876----proclamaba la confesiona­
lidad católica del Estado, y
no como simple constatación "socio­
lógica"
---<¡ue preside en cambio otras como las de 1837 y "non
nata"
de 1856----, sino con signo en buena medida "teológico",
hasta el punto de mantener algunas
la "unidad católica" con res­
tricción de los otros cultos. Sólo la Constitución de 1869 reduce
la cuestión
al presupuesto de culto y clero.
Ya se mencionó antes también lo relativo a la indisolubilidad
del matrimonio
en la ley del matrimonio civil de 1870, ejemplo
al
que podria añadirse el estudio del derecho de propiedad, que
presenta el impacto burgués ciertamente, pero conserva sus per­
files tradicionales. Por lo tanto, el constitucionalismo durante
largo tiempo reorganizó simplemente
-en buena medida "desor­
ganizó" -los poderes del Estado, pero sin trasladar su
empeño
a la entraña de la sociedad. El tránsito de una Constitución sólo
del Estado a otra también de la sociedad habrá de reservarse al
siglo
xx, con el constitucionalismo denominado "racionalizado",
donde el impacto
de la ideología secularizadora se exacerbará,
y donde la explosión
de la religión civil de la modernidad
provocará la disolución
de la propia religión civil liberal-demo-
(15) MANuEL GARcfA PELA.YO, Derecho constitudonal comparado, Madrid,
1957, págs. 34 y sigs.
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crática, en una creciente afirmación de los simples apetitos indi­
viduales (16).
Con todo,
en las constituciones más recientes se sigue exhi­
biendo la tensión entre la juridicidad natural y la politologia, a
saber, entre las instituciones
que la experiencia juridica muestra
en su continuidad ligadas a la esencia de las cosas y el simple
ejercicio arbitrario del poder, bien como voluntad del soberano,
bien como simple reconocimiento de cualquier voluntad de los
ciudadanos. Por eso, los tribunales constitucionales se
ven obli­
gados a rizar el rizo del argumento
en las sentencias que han
confirmado la constitucionalidad de
la despenalización del abor­
to procurado
-piénsese en los casos alemán, italiano y espa­
ñol-, y los parlamentos sufren dificultades de diverso orden
para equiparar las llamadas uniones de hecho al matrimonio,
máxime cuando se trata de uniones homosexuales y se reclama
la adopción
por ellas. La lógica de las "objeciones de conciencia",
que no lo son "de la conciencia", en la explicación notablemen­
te precisa de Danilo Castellano, es igualmente una magnífica ilus­
tración concreta (17).
6. Heck distinguía entre
un sistema interno y otro externo
del derecho. Aquél
es el propiamente jurídico y constituye un
conjunto unitario, bien acotado, frente a las otras manifestaciones
de la vida social. Pero su "aislamiento"
-por utilizar un término
aplicado a la jurisprudencia romana
clásica-es siempre relativo,
precisamente a causa de
la existencia del sistema externo. La
esfera interna, vendña a ser, así, como una célula, dotada de una
membrana que, sin impermeabilizarla, la aisla en cambio del
medio que la circunda: a través
de ella, por ósmosis, se produce
un intercambio continuo, por medio del que capta los jugos
nutricios que son expresión
de la vida misma. La definición de
Ulpiano del saber jurídico se ajusta admirablemente a esta expli-
(16) Cfr. MIGUEL AYUSO, El ágora y la pirámide, Madrid, 2000, págs. 47 y sigs.
(17) ar. DANILO CA.sTELLANo, l,a. razionalit8. della polftlca, Nápoles, 1993,
cap. l.
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cación, pues -más allá de la traducción que se limita a yuxta­
poner sus términos--la divinarum atque humanarum rerum
notitiae se halla en el exterior de la célula y coristituye su siste­
ma externo,
que la membrana filtra y la célula capta, para que los
jurisconsultos
puedan elaborar en· el sistema interno esa noticia
por medio de la iusti atque Jniusti scientia (18).
(18) Cfr. JUAN VALLET DE GoY'IlSOLO, Metodología de la determinación del
derecho, vol. 1, Madrid, 1994, pág. 42, donde se refiere a un texto, a lo que sé
inédito, del romanista Juan Miguel.
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