Las transformaciones de la democracia constitucional

LAS TRANSFORMACIONES DE LA DEMOCRACIACONSTITUCIONAL
POR
JUANFERNANDOSEGOVIA
I.- Presentación
1. El título de la inter vención a mi cargo me impone la tar ea de vin-
cular el neoconstitucionalismo –este estadio hodierno del mo vimiento
constitucionalista– con los cambios recientes a nivel constitucional bajo el
impulso de la democracia. Asumo que estamos de acuerdo en que la ideo-
logía constitucionalista ha operado una mutación hacia formas pr esentes
en las que, pr eservado el corazón del constitucionalismo, se han modifica-
do sus formas. Este es un hecho perfectamente comprobable con la sola
consulta de los textos de las constituciones r eformadas o sancionadas luego
de la segunda mitad de la década de 1970; pero también con la lectura de
la doctrina de los autores y de la jurispr udencia, aún en aquellos países en
los que la letra constitucional casi no ha sufrido cambio. También asumo que esta nuev a etapa del constitucionalismo está
caracterizada por el imperialismo democrático, esto es, por el dominio
indisputado de las formas democráticas del régimen o del sistema político
e incluso de los valores o principios constitucionales. Y esto es igualmen-
te comprobable por el procedimiento antes apuntado .
Ahora bien, siendo sencilla la verificación de la transformación, lo que
me compete y trataré de explicar es la ideología subyacente a ella, la ideo-
logía democrática tal como se ha presentado en estos últimos treinta y cinco
años y de qué modo impregna la lectura del constitucionalismo actual.
2.- U na precisión más antes de entrar en materia. Democracia consti -
tucional no es lo mismo que democracia en la constitución. La democra-
Verbo, núm. 463-464 (2008), 255-290. 255
Fundaci\363n Speiro

cia estuvo siempre ligada estrechamente al constitucionalismo, sea como
forma de gobierno que se aspiraba a instaurar (pr oyecto o programa), sea
como fuente originaria de la constitución misma (criterio de legitim\
idad),
sea como uno de los v alores que componían el complejo de virtudes cívi-
cas que alentaban la vida constitucional. Pondré un ejemplo basado en la constitución argentina de
1853/1860. La democracia no es mencionada ni una sola v ez en el texto,
sin embargo los intérpr etes han dado por sentado que estaba implícita en
sus enunciados:
a) cuando el preámbulo hace mención a “los r epresentantes del pue-
blo de la N ación Argentina, reunidos en congreso general constituy ente”,
se presume el origen democrático de la constitución, pues el poder cons -
tituy ente está en el pueblo y de él deriva la norma supr ema;
b) cuando el ar tículo 1º enuncia que se adopta como forma de gobier -
no “la r epresentativa, r epublicana y federal”, se entiende que se refiere a la
r epública democrática de la que hablara M ontesquieu o, más simplemen-
te, a la democracia bajo su modalidad representativa;
c) y cuando refiriéndose a los derechos no enumerados los remonta a
los que nacen “ del principio de la soberanía del pueblo y de la forma r epu-
blicana de gobierno ” (artículo 33), se interpr eta también que hay una r efe-
r encia obvia a la democracia, ya como principio de legitimidad del Estado\
,
ya como modalidad de organización de los poderes estatales, ya como jus-
tificación de los der echos del hombre.
3. M e parece evidente que, en este sentido, el constitucionalismo
–aún en su comienzo liberal o en su deriva jacobina– incorpora la demo -
cracia, la tiene en cuenta, se inspira en ella aunque no se la nombre como
tal. En cambio, hablar de democracia constitucional impor ta hacerlo acer-
ca de una constitución que es plenamente democrática más allá de toda
inteligencia o interpr etación. La democracia ya no es una parte de la cons -
titución o un momento de ella, sino que ella toda es democrática, por que
penetra en sus disposiciones, impr egna cada uno de sus artículos, volvién-
dose inseparable del texto, tanto en sus pr ocedimientos como en su con-
tenido, desde su origen hasta su aplicación. Si el neoconstitucionalismo es
el nombr e de la ideología de los actuales Estados democráticos constitu -
cionales en los que se acentúa la defensa de los der echos fundamentales, la
limitación del poder no sería ya un fin en sí, pues el poder , al ser demo-
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
256
Fundaci\363n Speiro

crático, no es ya motivo de desconfianza (1). Democracia y derechos
humanos se vuelven indisociables en el neoconstitucionalismo .
II.- Democracia constitucional (I): U na aproximación conceptual
4. «D emocracia constitucional» indica tanto un contenido como una
pauta, la única o principal pauta, de interpr etación constitucional, un dis-
parador de sentido de las cláusulas constitucionales. En el neoconstitucio-
nalismo es inescindible de la democracia como institución política\
y como
valor del ordenamiento constitucional. Es como si se dijera que no puede
haber constitución en sentido propio si no es democrática. Y tambi\
én que
la democracia aspira a salir –¡ya salió!– de su confín meramente guberna-
mental u orgánico para conver tirse en el espíritu de la constitución, su
fundamento (2). Tanto si se concibe la constitución como el r esultado de
un proceso democrático de establecimiento, cuanto si se la entiende
democrática por su contenido de der echos y libertades; en uno y otro caso
se puede hablar de democracia constitucional (3). El neoconstitucionalismo afirma que se puede ir más allá de la cons-
titucionalización de los procedimientos democráticos, más allá de la
democracia meramente política, de la democracia como gobierno del
Estado, haciendo de ella una institución jurídica y constitucional\
. P ara ello
es suficiente apropiarse del principio de acción electiva o de la r eflexividad
del yo y de la sociedad –del que ya hablaré– y convertirlo en l\
a espina dor -
sal de la ideología del humanismo o del personalismo democrático, \
dotán -
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
257
____________
(1) Paolo Comanducci, “F ormas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateó-
rico ”, Isonomía, México, N.º 16 (abril 2002), págs. 89-112; también en Miguel
Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Tr otta, Madrid, 2003, págs. 75-98.
(2) Miguel Ayuso, “Las aporías de la democracia como forma de Estado ”, en
Miguel Ayuso Torres (ed.), De la geometría legal-estatal al r edescubrimiento del derecho y
la política. Estudios en honor a F rancesco G entile, Fundación F rancisco Elías de Tejada-
Marcial Pons, Madrid-B arcelona, 2006, pág. 133.
(3) Richard B ellamy y Dario Castiglione, “Constitutionalism and Democracy -
P olitical Theory and the American Constitution ”, British J ournal of P olitical Science,
V ol. 27, N.º 4, (October 1997), págs. 595-618. El ar tículo pasa revista a la vasta lite-
ratura sobre democracia constitucional, especialmente en idioma inglés, fundada en la
interpretación de la constitución de los Estados U nidos de Norteamérica; en especial
P olitical liber alismde John Rawls, y We the P eople, de B ruce A ckerman. Cf. también
R oberto Gargar ella, “El constitucionalismo según Rawls ”, en Claudio Amor (comp.),
R awls post Rawls, U niversidad Nacional de Quilmes/P rometeo, Buenos Air es, 2006,
págs. 11-27.
Fundaci\363n Speiro

dole de un valor supremo, que traspasa todo la organización político-cons -
titucional, sirviendo de criterio de inteligencia del or denamiento norma-
tivo superior y, por derivación, del inferior, tanto del constitucional como
del infraconstitucional, incluso del supraconstitucional (4). E n un sentido
amplio, se puede decir que la acción electiva está en la base de todo or den
constitucional en la medida que procede de una decisión colectiva (5); en
un sentido estricto, la acción electiv a da forma a la constitución al dotar a
las personas de libertades y derechos de autodeterminación (6). Dicho de otro modo, la distancia que media entre los orígenes libera-
les del constitucionalismo (de la democracia en la constitución), a nuestr o s
tiempos de una democracia constitucional, es la del paso de la democracia
como contenido parcial de la constitución a la democracia como espíritu
constitucional y principio hegemónico de fundamentación e interpr e t a-
ción. Hay que insistir en este aspecto: el concepto de democracia constitu-
cional significa la evolución de la democracia como sistema político (más o
menos reconocido según cada caso) a la democracia como instrumento de
transformación de toda la sociedad. La democracia constitucional realiza las
ideas modernas de autogobierno y derechos personales, de autonomía
c o l e c t i v a e individual, que ya no resultan contradictorias sino entr e l a z a d a s ,
como Habermas no se cansa de repetir (7). El derecho establecido de mane-
ra positiva –es decir, sin fundamento extraño a la voluntad de los ciudada-
nos–, que es garante de la libertad y puede imponerse coactivamente, exige
una legitimación que no puede ser otra que el reconocimiento de igual
autonomía a todas las personas jurídicas, enlazando así autolegislación
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
258
____________
(4) Esto supone, como expongo más adelante, un concepto de constitución que
anteponga los principios a las normas, la ponderación a la subsunción, los jueces al
legislador y , finalmente, la constitución misma al legislador . Cf. Susana P ozzolo,
“N eoconstitucionalismo y especificidad de la interpr etación constitucional”, Doxa,
México, N.º 21-II (1998), págs. 339-353.
(5) Lo que supone revisar el concepto de poder constituy ente y entenderlo como
acto y pr oceso de autolegislación del pueblo, de acuerdo a Habermas. Cf . Jürgen
H abermas, “La soberanía popular como procedimiento . Un concepto normativo de lo
público ”, en M aría Herrera Lima (coor d.), Jürgen Haber mas: moralidad, ética y política,
Alianza, México 1993, págs. 27-58; y Andr eas Kalyvas, “Soberanía popular , democra-
cia y poder constituyente ”, Política y G obierno, México, V ol. XII, N.º 1 (1er . semestre
2005), págs. 91-124.
(6) Es decir , libertades negativ as. Cf. Danilo Castellano, Racionalismo y derechos
humanos, M arcial Pons, Madrid, 2004, cap. I.
(7) Por caso, en “ Tres modelos normativos de democracia ”, en Jürgen Habermas,
La inclusión del otr o, Paidós, B arcelona, 1999, págs. 231-246; del mismo, Facticidad y
validez, Tr otta, Madrid, 2005, cap . III, págs. 147 y sigs.
Fundaci\363n Speiro

moral colectiva y autoconstitución ética subjetiva; por eso existe “no sólo
una conexión histórica-contingente entre la teoría del der echo y la teoría
de la democracia, sino también una conexión interna o conceptual” (8). Esta interpenetración (el derecho y los derechos que sólo se r ealizan
en la democracia), mar ca el paso de la democracia en la constitución a la
democracia constitucional: el derecho y la constitución están penetrados
por la democracia, se entienden desde la democracia, a partir de la demo-
cracia y para la democracia. La democracia deja de ser un elemento más
para conv ertirse en el principio de inteligencia constitucional en sus
dimensiones públicas y priv adas.
5. La democracia constitucional cumple la tarea de una teoría que r e i n-
t e r p r eta el sentido y el alcance de las instituciones del Estado constitucio-
nal de derecho y las lanza hacia una significación nueva “por la vía de una
r e c o n s t rucción de intuiciones probadas, esto es, de intuiciones que se
encuentran en las prácticas y tradiciones de una sociedad democrática ” ,
según las palabras de Habermas (9). Esto es: nuestras sociedades contarían
con disposiciones sociales e instituciones políticas que no necesitan ser
cambiadas o sustituidas sino entendidas de un modo nuevo, que está ya,
hasta cierto punto, latente en la misma cultura y en su encuadramiento
n o r m a t i v o. No se trata de tirar por la borda el constitucionalismo sino de
darle un nuevo vigor, volviendo sobre sus fundamentos y re i n t e r p re t á n d o-
los democráticamente, para descubrir que la democracia actualizada puede
también actualizar los viejos esquemas y las viejas formas del constituciona-
lismo liberal. Esto quiere decir, sin embargo, que debemos ser selectivos a
la hora de indagar las raíces ideológico-constitucionales, que están no tanto
en Locke, Montesquieu o Sieyès, sino en Kant, Rousseau, Jefferson y P a i n e .
Ha de aceptarse, se dice, que nuestra actual condición política no es
cerrada ni está concluida, sino que se trata de un “ p roceso abierto e
i n c o n c l u s o ”, que sólo neces ita vo l ver a encender el “núcleo radical demo-
c r á t i c o ” de nuestras sociedades (10). De acuerdo a Habermas y Rawls,
por ejemplo, el constitucionalismo democrático opera sustituyendo una
i n t e r p r etación exc l u yente de los derechos y de las normas jurídicas por
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
259
____________
(8) Jürgen H abermas, “El vínculo interno entr e Estado de derecho y democracia ”,
en Habermas, La inclusión del otr o, cit., pág. 248.
(9) Jürgen H abermas, “Reconciliación mediante el uso público de la razón ”, en
Jürgen H abermas/J ohn Rawls, Debate sobre el liberalismo político , Paidós, B arcelona,
1998, pág. 55. (10) Habermas, “Reconciliación mediante el uso público de la razón”, cit., pág. 67.
Fundaci\363n Speiro

otra incluyente o inclusiva; reemplazando una concepción de la justicia
que no legitimaba las diferencias por otra que se afirma en el re c o n o c i-
miento de todas las diferencias, una justicia modular, como le llama
Rawls (11), capaz de acomodar en su interior todas las concepciones de
vida manteniéndose neutral (12). Aún más: si democracia es autogobier-
no, democracia constitucional es también autolegislación, de donde la
soberanía del pueblo no se afirma sólo como poder constituyente sino,
además, como poder constituido operante y actuante, aunque informal o
espontáneo (13). En otros términos: la democracia constitucional afirma
el carácter originalmente democrático del Estado constitucional y su
actuación o desarrollo igualmente democrático en el diario devenir (14).
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
260
____________
(11) J ohn Rawls, Liberalismo político, FCE/UNAM, México, 1995, pág. 37, teo -
riza una justicia como módulo que “encaja en varias doctrinas comprensivas razonables
y que puede ser sostenida por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que regula ”.
(12) Jürgen Habermas, “La lucha por el reconocimiento en el Esta\
do de derecho ”,
en La inclusión del otr o, cit., págs. 216-217; Rawls, Liberalismo político , cit., conferen-
cia 4 sobr e el consenso entrecruzado o traslapado, págs. 137 y sigs.
(13) Escribe Habermas: “El concepto jurídico de autolegislación debe adquirir
una dimensión política hasta transformarse en el c oncepto de una sociedad democrá-
tica que actúa por sí misma. Sólo entonces se podrá lograr, a partir de las actuales
constituciones, el proyecto reformista de realización de una sociedad «justa» o «bien
o rde nada»”. Jürgen Habermas, “La constelación posnacional y el futuro de la demo-
c r a c i a ”, en La constelación posnacional, Paidós, Ba rcelona, 2000, pág. 83.
(14) Lo que r eabre el viejo debate si la constitución en su rigidez ha de r egir para
generaciones v enideras o si cada generación tiene el derecho de establecer su pr opia
constitución, pues no puede estar sometida al pasado, a la tradició\
n o a las normas esta -
blecidas por generaciones muertas. Los muertos no tienen derechos sobre los viv os,
decían R ousseau, P aine y Jefferson; lo mismo dicen hoy los teóricos de la democracia
constitucional. La idea de una constitución justa, dice Rawls, “es siempr e algo que hay
que elaborar progr esivamente”, de donde resulta que cada generación puede elegir su
pr opia constitución –como lo sostenía J efferson– “y que las generaciones pasadas no
tuvieran ningún der echo a este respecto” (John Rawls, “Réplica a Habermas ”, en Jürgen
Habermas/J ohn Rawls, Debate sobre el liber alismo político, cit., págs. 107 y 114). Ha-
bermas, por su parte, pr efiere basarse en Rousseau reinterpretado desde Kant, para sos-
tener el der echo de autodeterminación de cada generación: todo consenso de fondo
anterior “ resulta ser pr ovisional y, como presupuesto de la existencia de la democracia,
innecesario, escribe en “La constelación posnacional y el futur o de la democracia”, cit.,
pág. 99. En este sentido su posición es más radical que la de Rawls, quien par eciera
inclinarse por una constitución abierta según el pr oceso de interpretación-actualiza-
ción, que no r epite el acto constituyente. Es extraño que ni el uno ni el otro r emitan a
la teoría de la autodeterminación de Paine: “Cada época y cada generación son y deben
ser (en cuanto a derecho se refiere) tan libres para actuar por sí mismas en todas las cir-
cunstancias como la época y la generación que le pr ecedieron.” Thomas Paine,
“Diser tación sobr e los primeros principios del gobierno ”, 1795, en El sentido común y
otr os escritos , Tecnos, M adrid, 1990, pág. 78.
Fundaci\363n Speiro

6. Me detengo un instante en Habermas porque su teoría parece estar
inspirando la práctica de los Estados nacionales y de la incipiente comu-
nidad internacional. P ara el filósofo germano no hace falta r eformar las
constituciones para volv erlas democráticas; hay, más bien, que obrar de un
modo más modesto y práctico, apr ovechando la democracia ya existente
en el entramado normativo, esto es, continuar “ el proceso de una realiza-
ción no controvertida de principios constitucionales universalistas en actos
sencillos de legislación ”. Y esto se consigue cuando la sociedad que delibe-
ra (el espacio público comunicativo) influy e sobre la burocracia ejecutiv a
estatal: “De esta manera, la constitución ha per dido su carácter estático;
aun cuando el tenor de las normas sigue siendo el mismo, sus interpreta -
ciones están en constante transformación ”. No hay que r eformar la cons-
titución, hay que presionar sobre los órganos de decisión para que estos se
vuelvan permeables al cambiante sentir democrático social, al espí\
ritu y los
valor es democráticos que espontáneamente genera la praxis pública co\
mu -
nicativ a. Esto es lo que denomina “ comprensión culturalista de la dinámi -
ca constitucional” (15). Podría decirse que se trata de una hermenéutica transformadora
entendida como continuidad de la simiente democrática ya presente en el
Estado constitucional democrático, que subvierte las interpretaciones\
dog -
máticas, estáticas, incluso las de corte historicista, tomando como eje la
praxis deliberativa social (de suy o democrática) en torno a la cual se dina -
miza la realización de las normas constitucionales. La constitución demo-
crática no puede ser cerrada, no puede quedar anclada al pasado: es una
constitución abierta al proceso de democratización, r etroalimentada por la
misma cultura política democrática. Es una norma para el futuro, que no
puede quedar cristalizada en el pasado constituyente ni ser solamente fu\
n-
cional a un pr esente por muy pr ovechoso que parezca.
Ahondando en esta idea, la democracia constitucional no es sólo el
principio de legitimidad del sistema político-constitucional sino también el
de legitimación de los procesos de creación de reglas y acuerdos bajo el
a m p a r o de la constitución. Mientras que en el primer constitucionalismo la
democracia podía operar –bajo el concepto de poder constituyente– como
c l a v e de legitimidad del orden constitucional establecido y no necesariamen-
te de los procedimientos políticos y de los derechos de los ciudadanos, que
podían admitir otros criterios de legitimación; en las democracias constitu-
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
261
____________
(15) H abermas, “La soberanía popular como procedimiento. U n concepto nor-
mativo de lo público ”, cit., págs. 56 y 57; Facticidad y validez , cit., págs. 465-466.
Fundaci\363n Speiro

cionales, todo lo que se instituye, se opera o produce en el Estado constitu-
cional es sostenido por el principio democrático de legitimación (16): la
democracia es “el supuesto inicial del sistema de premisas que configuran el
p ropio argumento constitucional”, porque se apoya en el consenso de v a l o-
res socialmente aceptados (17). Según lo explica un profesor mexicano, la democracia constitucional
i m p o r ta tres exigencias: primero, que la constitución “ p rovenga de un cons-
t i t u y ente democrático y legítimo”, es decir, el poder constituyente popular;
segundo, que la constitución formal “contenga los principios y va l o res de
la Constitución material”, es decir, la autorr e f e rencia constitucional en el
sentido de que la norma contiene los va l o res democráticos originarios; y
t e r c e r o, que la constitución “incluya las instituciones y dinámicas necesa-
rias para salv a g u a rdar tanto la intención constituyente como la autorr e f e-
rencia ya positivizada”, que equivale a la compenetración de democracia,
constitución y Estado como protección de la naturaleza democrática del
Estado constitucional, es decir, la constitución normativa de la democracia
(18). Em p e r o, faltaría una cuarta exigencia: la interpretación constitucio-
nal, siendo dinámica, no puede anclar el sentido de la norma suprema a un
momento histórico dado sino avanzar el proceso de democratización que la
p r opia constitución denota como promesa futura.
Lo dicho se comprenderá mejor si vemos br otar el concepto de demo-
cracia constitucional en el cuadr o de cambios y desafíos del siglo XX.
III.- D emocracia constitucional (II): Los desafios de nuestra época
7. Quisiera dar cuenta de algunos cambios de nuestro tiempo que han
pesado en la elaboración del neoconstitucionalismo y la democracia cons -
titucional. Específicamente trataré de cuatr o. El primero de ellos es un
fenómeno estrictamente político: la generalización de las formas políticas
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
262
____________
(16) Se ha dicho, en consecuencia de lo anterior , que la regla de reconocimiento
democrática (H art) puede estar o no escrita en el texto constitucional, pero ella define
una modalidad específica de orientación de la vida comunitaria, gu\
iándola por los prin -
cipios de mayoría, no tiranía, deliberación, elecciones y r espeto de los derechos funda-
mentales. Raúl G ustavo Ferreyra, “P oder, democracia y configuración constitucional”,
C uestiones Constitucionales , México, N.º 11 (Julio-Diciembre 2004), pág. 99.
(17) F erreyra, “P oder, democracia y configuración constitucional”, cit., pág. 100.
(18) Salvador O. N ava Gomar, “El Estado constitucional: sinonimia positivizada
entr e Constitución y democracia (triple relación)”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano , 2003, pág. 16.
Fundaci\363n Speiro

democráticas tras las mudanzas en la década del 80 del siglo XX. \
El segun-
do que me inter esa es un fenómeno de naturale za jurídico-política y se
vincula a modificaciones en el concepto y la función de la constituci\
ón. E l
tercero es económico y del mundo de las comunicaciones, la globalizac\
ión,
pero de indiscutibles consecuencias políticas y jurídicas. El cuarto, final-
mente, opera en el campo de la filosofía y la sociología y , a mi juicio, es el
de mayor interés, pues trata del concepto de r eflexividad como construc-
ción/apr endizaje en las sociedades pluralistas complejas.
8. Comenzaré por la universalización de la democr acia. En el prólogo
a un libro raramente recordado, Sheldon Wolin señalaba que si la filosofía
clásica había nacido de un ataque a la democracia, la filosofía moderna se
iniciaba de un modo completamente contrario: la defensa de la democra-
cia contra el elitismo (19). La sugerencia del pr ofesor norteamericano se
dirigía también a trazar el camino de la democracia futura: la abo\
lición no
sólo ya de los privilegios hereditarios sino de toda forma r estrictiva de la
democracia que proscribiera al pueblo de la política. E l siglo XX podría ser
leído, entonces, como un esfuer zo –no siempre exitoso– por entronizar la
democracia de masas mediante la difusión de los valor es democráticos,
especialmente una cultura ciudadana públicamente deliberativ a (20).
El cambiante mapa de la democracia describe este azar oso andar:
luego de la IIª G uerra Mundial y con cierto retr oceso en los años setenta,
desde fines del pasado siglo hay un evidente proceso de democratización
de los Estados, al menos nominal o formalmente. U na tercera ola –afirmó
H untington– de democracia ha llegado: este es un hecho irr efutable –casi
irreversible– aunque se dispute, académicamente, sobre qué quiere decir
democracia y cuáles son las condiciones o precondiciones de su adquisi-
ción (21). E l optimismo resiste toda prueba. H acia 1969 Robert Dahl
anotaba que había 31 países que gozaban de democracia plena y otros 35
que se le apr oximaban (22). P romediando la década de 1980, el mismo
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
263
____________
(19) S heldon Wolin, “P alabras preliminares ”, en Peter Bachrach, Crítica de la teo -
ría elitista de la democr acia, Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pág. 12.
(20) Sheldon Wolin, The pr esence of the past, The John Hopkins U.P., Baltimore
and London, 1990, pág. 196. (21) S amuel H untington, La tercera ola. La democr atización a finales del siglo XX,
P aidós, Buenos Air es, 1994. Aunque sus conclusiones contrarían la tesis de Wolin y
Bachrach: sólo avanza la democracia cuando existen elites dispuestas a\
empujarla, cuan -
do hay liderazgo político. (22) Robert Dahl, Polyarchy. Participation a opposition , Yale U.P., New Haven and
London, 1971, págs. 246-249.
Fundaci\363n Speiro

autor indicaba la existencia de 51 naciones democráticas y 13 más con
algunas limitaciones (23). En 1999, en cambio, un reporte daba cuenta,
con alguna decepción, de que no existía ninguna ley univ ersal que rigiera
el cr ecimiento mundial de la democracia. Es que, sin contar los países asi\
á -
ticos, sólo 68 países gozaban de r egímenes con valores democráticos y 5 de
ellos eran ciertamente dudosos (24). La constatación empírica de índices de democratización universal pare-
ce no acompañar el entusiasmo de los ideólogos. Después de la caída del
m u r o de Berlín y del desbarranque de los países socialistas, la democracia
apenas si ha ganado nuevos adeptos: con cierta generosidad se puede hablar
de 66 países democráticos a fines de 1960; de 64 a mediados de 1980; y de
no más de 70 en el umbral del siglo actual. P e ro los guarismos no imp ort a n ;
lo cierto es que el mundo tiene hoy un color democrático: más allá del
pigmento de la piel y de las diversas lenguas, y más acá de tradiciones
ancestrales y de costumbres tribales o de comportamientos atávicos, la
democracia ha sido raptada de N o rteamérica y E u ropa e implantada en
Hispanoamérica, África y Asia. La democracia tiende a ser global por q u e
vivimos un momento democrático (25). Contamos hoy con diversos estu-
dios de ciencia política y jurídica que dan cuenta de la imp ort a c i ó n / e x p o r-
tación de instituciones democráticas yanquis o europeas a países que car e c e n
de su cultura moderna, como el Estado o la constitución formal. Esas insti-
tuciones injertadas se conciben como palancas de mutación socio-política,
de transformación de condiciones habituales rebeldes, cuyos resultados no
pueden del todo considerarse positivos (26).
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
264
____________
(23) R o b e rt Dahl, La democracia y sus críticos, Paidós, Buenos Aires, 1991, pág. 289.
(24) Cf. el estudio de geografía democrática realizado por J ohn O’Loughlin,
M ichael D. Ward, Cor ey L. Lofdahl, J ordin S. Cohen, D avid S. Brown, David Reilly,
Kristian S. Gleditsch, M ichael Shin, “The Diffusion of D emocracy, 1946-1994”,
A nnals of the Association of American G eographers, Vol. 88, N.º 4. (December 1998),
págs. 545-574.
(25) Ma rc F. Pl a t t n e r , “El momento democrático”, en Larry Diamond y Ma rc F.
Plattner (comp.), El resurgimiento de la democracia global, UNAM, México, 1996,
págs. 25-36.
(26) H e seguido con alguna atención el caso de los países africanos –no menos
interesante resulta ser el de los asiáticos–, en los que la democracia viene de la mano de
la inv ención del Estado y del constitucionalismo. Cf . Claude Ake, “Nuevas considera-
ciones sobre la democracia africana ”, en Diamond y Plattner ,El r esurgimiento de la
democr acia global, cit., págs. 66-78; J ames L. Gibson y Amanda Gouws, “El apo yo al
imperio de la ley en la jo ven democracia sudafricana ”, Revista I nternacional de Ciencias
Sociales , UNESCO, N.º 152 (1997); Sandra Liebenberg, “ Adjudicación de derechos
sociales en la constitución de transformación social de S udáfrica”, Anuario de Der echos
Fundaci\363n Speiro

Pero la democracia r enacida no quiere agotarse en un régimen de
gobierno o un esquema de poder . Ya he adver tido que, desde hace tiem-
po, la democracia más que forma de gobierno es un estilo de vida, como
re za el título de un libro de Carl F riedrich (27). Es decir, si la constitución
ahora debe entenderse como un sistema material de valores,“ un instru-
mento ético al ser vicio de los valores sustantivos ” (28), está indisoluble -
mente ligada a una democracia que ya no es tan sólo una forma política
sino, se ha dicho, una “ verdadera ética universal, que condiciona y pr oyec-
ta en la esfera internacional la r ealidad democrática de cada país ” (29).
Bien entendida, la idea contiene dos elementos de transformación de la
democracia: primero, como se dijo ya, al con ve rtírsela en una ética autóno-
ma, es principio de legitimidad único y absoluto de la sociedad toda, no
sólo de los órganos de poder estatales; segundo, la comunidad internacio-
nal se vuelve garante de las democracias nacionales, que se deberían r e f l e j a r
en cánones o patrones que el consenso universal explicita como democráti-
cos. El nuevo paradigma del pensamiento jurídico-político apoya el p ro g re-
so de una democracia formal a una democracia sustancial, como quiere
Ferrajoli (30), que pone límite al legislador ordinario o extraordinario y que
i n t r oduce sus va l o res como nuevo contenido de la constitución.
Sin embargo, y este es el punto, en la medida que los valores no están
dados, es decir , no son previos o anteriores al pueblo que se autogobierna
democráticamente, sino que son los v alores que ese pueblo adopta por
medio de la autolegislación en una sociedad pluralista, la democracia o
bien es vaciada de contenido (su dimensión ética sería puramente formal al
estilo de Kant) o bien se ve ella misma obligada a conv e rtirse en r e p o s i t o-
rio de todos los valores posibles que la sociedad pueda adoptar mediant e
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
265
____________
Humanos, 2006, págs. 53-72; y Mwayila Tshiyembe, “La science politique africaniste et
le statut théorique de I‘État africain: un bilan négatif ”, Politique Africaine , París, 1998,
págs. 109-132. (27) Carl J. F riedrich, La democr acia como forma política y como for ma de vida,
T ecnos, Madrid, 1961,
(28) Eduar do García de Enterría, La Constitución como nor ma y el Tribunal
Constitucional, Civitas, Madrid, 1982, pág. 47; del mismo, “P rincipio de legalidad,
Estado material de derecho y facultades interpr etativas y constrictiv as de la jurispruden -
cia en la Constitución ”, Revista Española de D erecho Constitucional, Madrid, Año 4, N.º
10 (enero-abril 1984), especialmente págs. 13-24. (29) Kamel Cazor Aliste, “Algunas reflexiones en torno al actual desarrollo demo-
crático de la sociedad chilena, a la luz de la articulación entre democracia constitucional
y democracia política”, Estudios Constitucionales, Talca, Año 1, N.º 1 (2003), pág. 25. (30) Luigi Ferrajoli, “Juspositivismo crítico y democracia constituciona l” ,
Isonomía , México, N.º 16 (abril 2002), págs. 7-20.
Fundaci\363n Speiro

el consenso democrático. En el primer caso, la democracia se vuelv e un
pr ocedimiento, un mecanismo socio-político de toma de decisiones; en el
segundo, se definiría como un pr oceso epistémico de intelección de valo-
r es compartidos, al mismo tiempo que dinámico, pues está abierto a la
permanente búsqueda de un punto de conv ergencia en las variaciones del
pluralismo de v alores sociales. En cierto modo, es la propuesta de
H abermas (31): el consenso, cualquiera sea éste, como proceso comuni\
ca -
tivo, en la medida que se alcanza por el uso de la razón pública en la esfe -
ra pública, debe siempr e mantener cierta coincidencia, una aproximación
básica –no necesariamente una identificación–, entr e la ética y la moral,
entr e los intereses de los individuos y los gr upos y los intereses del Estado
democrático, entre la autonomía privada y la autonomía colectiva. Luego,
esta democracia epistémica precede a la democracia procedimental: la \
esfe -
ra pública deliberativ a en la que se disciernen los valor es ha de poder ins-
pirar e influir sobre los aparatos y procesos estatales (32).
9. Pasemos al segundo fenómeno, el cambio producido en la com-
pr ensión de la naturaleza jurídico-política de la constitución misma . La
constitución como límite jurídico al poder arbitrario inaugura \
el constitu -
cionalismo en el siglo XVIII. E l concepto es conocido y no merece aquí
may or tratamiento. Lo que me interesa señalar es que la misma historia d\
el
constitucionalismo v arió la idea y el papel de la constitución. En efecto, a
medida que la arbitrariedad –lo no dominable racionalmente– no sólo no
se disolvía en la legalidad sino que avanzaba en diferentes dir ecciones y
ganaba en ámbitos y agentes, la constitución, como programación racio -
nal del Estado, evolucionó de un esquema político de contención del
poder a un molde jurídico en el que se v acía toda la legislación y actua-
ción estatales, pues ésta en su totalidad queda ahora compr endida en aqué-
lla. S i la constitución liberal era un documento político, la constitución
democrática es una norma jurídica (33). Esta última transform\
ación deno -
ta que la constitución ya no se puede entender únicamente como un cua -
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
266
____________
(31) H abermas, “R econciliación mediante el uso público de la razón ”, cit. Cf.
F rank I. Michelman, “M ust Constitutional Democracy B e ‘Responsive’?”, Ethics, Vol.
107, N.º 4. ( Jul. 1997), págs. 720-723. Es también la teoría espistémica de la demo-
cracia de David Estlund, según explica M ichelman (págs. 709-710): la democracia sería
el método adecuado para alcanzar u obtener “las pr eguntas correctas ante una incerti-
dumbre cognitiv a insoluble”.
(32) H abermas, Facticidad y validez, cit., págs. 218 y sigs.; 439 y sigs.
(33) Cecilia Mora-D onatto, El valor de la constitución normativa , UNAM,
México, 2002, págs. 16-17.
Fundaci\363n Speiro

dro general de los órganos del poder y de derechos de los ciudadanos, sino
que se pr oyecta como un modelo programado de vida colectiva, como un
or den normativo de la sociedad (34) que rige para el Estado, para los cu\
er -
pos intermedios y para el individuo. Sin embargo, la teoría de la constitución normativ a como respuesta al
renovado poder arbitrario es nada más que una parte de la r ealidad.
Por que el progreso del Estado –el avance de la estatalidad– v a erosionan-
do la distinción entre Estado y sociedad que sostiene al primer constitu -
cionalismo y con ello acelera el entendimiento de la constitución como
norma política y jurídica. La mutación en el concepto de constitución es
también la consecuencia del estatismo implícito en el constitucionalismo:
el incremento del poder favorece el desarrollo de la estatalidad y , con ésta,
los der echos humanos aumentan como categorías compensatorias (35); al
mismo tiempo, los valor es inscritos en el texto constitucional, que se resu -
men en la democracia, se convierten en categorías jurídicas pr escriptas a la
legislación par ticular, de modo que la constitución muta en un sistema
normativo en sí mismo y gana las formas de la legislación or dinaria y de
actuación administrativ a, social e individual. El principio de legalidad ori -
ginalmente diseñado para controlar al gobierno deviene en la norma
mediante la cual los Estados compelen a los sujetos particulares para que
se ajusten a los valor es constitucionales, evitando la discrecionalidad. La
constitución es, finalmente, una totalidad política y jurídica:\
es la materia,
la forma y la fuente de todo der echo; todo el sistema jurídico se halla cons -
titucionalizado y toda la sociedad está acabadamente comprendida en la
constitución. Si bien algún sector de la doctrina rechaza esta consecuencia como
una deformación de la constitución del constitucionalismo garantis\
ta libe -
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
267
____________
(34) Escribe Ignacio de Otto, Derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1995, pág.
47: “La Constitución es normativa en todos sus extr emos, todos sus preceptos son nor-
mas jurídicas (…) toma como punto de partida el principio democr\
ático como base del
or denamiento constitucional. Ese principio obliga a reducir al mínimo el contenido
vinculante de la Constitución en aquello que no sea necesario para el\
aseguramiento de
la democracia misma ”. Apud Nava Gomar , “El Estado constitucional…”, cit., pág. 15.
Éste agrega en pág. 24: “La única manera posible de garantizar el desdoblamiento legí-
timo de la norma hasta su concreción es actuando la Constitución –si es que esta
Constitución es democrática en su contenido–, lo que r equiere a su vez la constante
dinámica jurídica como producto de la actuación soberana. Por ello es que
Constitución es sinónimo de democracia o, si se quiere, positiviza\
ción de la soberanía ”.
(35) Es lo que intenté exponer en mi libro Derechos humanos y constitucionalismo,
Marcial P ons, Madrid, 2004.
Fundaci\363n Speiro

ral democrático (36), lo cierto es que la democracia constitucional re q u i e-
re de un concepto de constitución normativa, pues de lo contrario podrían
i n t r oducirse elementos no democráticos, ya en las grietas de una constitu-
ción no cabalmente democrática, ya a través de una legislación or d i n a r i a
que no tiene determinación constitucional, ya por la jurisprudencia de tri-
bunales o cortes apegados a criterios obsoletos. No se trata tan sólo de una
desconfianza en el legislador, al que se priva de la omnipotencia que el pri-
mer constitucionalismo pareció dotarle; es, además, una desconfianza para
con toda la sociedad, incluso para con los mismos poderes del Estado, por-
que pueden en algún momento volcarse a prácticas o soluciones no demo-
cráticas. La democracia constitucional, luego, necesita de una constitución
que sea derecho directamente aplicable y de intérpretes sumisos, de una
constitucionalización del derecho común (una legislación ordinaria vincu-
lada constitucionalmente) (37) y de una institucionalización del cambio
por mecanismos democráticos (38). Una de las alternativas es abrir paso a
un mayor y más vigilante control judicial de constitucionalidad, no tan sólo
en sentido r e s t r i c t i vo (impedir la violación de los derechos fundamentales,
“coto ve d a d o ” o la “esfera de lo indecidible” según Ferrajoli) (39) sino en
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
268
____________
(36) Alessandro P ace, “Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI”, Revista
de D erecho Constitucional E uropeo, Granada, N.º 2 (julio-diciembr e de 2004), págs.
161-179. (37) Louis J oseph Favoreu, “La constitucionalización del derecho ”, Revista de
Derecho , Valdivia, Vol. XII (Agosto 2001), págs. 31-43; y F ernando Santaolalla,
“Consideraciones sobr e la normatividad y superioridad de la constitución ”, Teoría y r ea -
lidad constitucional , Madrid, N.º 7 (1er . semestre 2001), págs. 187-216.
(38) Nav a Gomar, “El Estado constitucional…”, cit., pág. 14 dice: “La democra-
cia importa la constante posibilidad de modificar cualquier cosa, y esa opción se hace
jurídicamente viable en el texto constitucional. P or ello la Constitución debe ser demo-
crática, debe permitir y asegurar la democracia y , además, debe estar sujeta a designios
democráticos”. (39) Es esta una conclusión con amplio apo yo entre los constitucionalistas. Cf ., en
general, Antonio M anuel Peña Freire, “Constitucionalismo garantista y democracia ”,
R evista Crítica J urídica, México-B uenos Aires, N.º 22 ( Julio-Diciembre 2003), págs.
31-65. P ara el rol de los tribunales en la constitucionalización de la democracia, cf .
Richar d H. Pildes, “ The constitutionalization of democratic politics ”, Harvar d Law
Review, V ol. 118, N.º 1 (2004), págs. 1 y sigs. Sobr e la teoría del “coto vedado”,
R oberto Gargar ella, “Los jueces frente al «coto v edado»”; Juan Carlos Bayón, “D e-
r echos, democracia y constitución ”; y José Juan M oreso, “Sobre el alcance del pr ecom-
promiso ”, todos en Discusiones, México, vol. 1 (2000), págs. 53-64, 65-94 y 95-107.
S obre la “ esfera de lo indecidible ”, cf. las colaboraciones de Luigi F errajoli en Antonio
del Cabo y G erardo Pisar ello (ed.), Los fundamentos de los derechos fundamentales: L uigi
Ferrajoli , Trotta, Madrid, 2001, págs. 19-56, 139-195 y 287-381.
Fundaci\363n Speiro

un alcance activo y progresivo: actualizar constantemente el contenido
democrático de la constitución. Sería como aceptar la teoría de la jurisprudencia alternativ a en senti-
do democrático, del todo compatible con la idea de una constitución
abierta, es decir , de la constitución no tanto como un centr o que irradia
normas sino como centro sobr e el que convergen las acciones y las normas,
según la figura de Gustavo Zagr ebelsky; un centro abierto a las demandas
de una sociedad pluralista que genera o cobija un “ derecho dúctil ”, diría-
mos “ reflexivo ” (40), en el sentido que más adelante explicaré. La apar en-
te contradicción entr e el derecho reflexivo y la constitución normativa
queda zanjada cuando se advier te que la ductilidad del derecho no puede
nunca abandonar su origen y su contenido democrático, lo que precisa-
mente está av alado por una constitución de índole normativa. De donde
la rigide z de la constitución depende de la ductilidad de la democracia,
pues una y otra están sometidas al proceso de r eflexividad de la vida.
10. El ter cer punto que quiero considerar es la influencia de la globa-
lización en la mutación del constitucionalismo . Por supuesto que no me
detendré en todo lo que ella importa a las transformaciones en vista de la
unificación del mundo, porque lo que aquí interesa es el desafí\
o de la uni -
versalidad de un or den jurídico democrático, es decir , la apuesta por el
cosmopolitismo, por un derecho cosmopolita de carácter democrático .
La pr egunta es: ¿la globalización produce su propia r egulación jurídi-
ca?, o, por el contrario, ¿pueden los sistemas democrático-constit\
ucionales
r egular los efectos de la globalización? ¿Se puede garantizar un es\
tándar de
vida univ ersal e igual para todos los hombr es en todas las latitudes del pla-
neta? ¿P uede brindarse seguridad jurídica al Estado constitucional demo-
crático en todos lados, tantos en sus aspectos éticos como en sus elemen-
tos procedimentales? ¿Es posible un constitucionalismo global de la socie-
dad univ ersal? En otros términos, de la crisis del Estado y de la globaliza-
ción de las r elaciones humanas, ¿se sigue necesariamente la exigencia y la
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
269
____________
(40) Cf. J ose Joaquim Gomes Canotilho, “¿Revisar la/o romper con la constitu -
ción dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente r eflexivo”, Revista
Española de de Der echo Constitucional , Madrid, año 15, N.º 43 (Enero-Abril 1995),
págs. 9-23. El constitucionalista por tugués abona la tesis de Rawls de que la legitimi -
dad moral y material de la constitución está en el reconocimiento de derechos funda-
mentales y libertades básicas; e incorpora la idea de r eflexividad como eliminación del
der echo dirigente y totalizante (propio del constitucionalismo programático) por otro
cooperativo, diverso, tolerante, contractual y , por ello, según él, responsable.
Fundaci\363n Speiro

posibilidad de un sistema internacional tanto en lo normativo como en lo
político?Debo comenzar notando que, desde el punto de vista del derecho, la
globalización es, cuando menos, ambiv alente. En efecto, hay quienes juz-
gan las actuales condiciones como el r establecimiento de la voluntad de las
partes como derecho global (lex mer catoria), es decir, como globalización
del mercado (41); pero también están aquellos que apuntan a un derecho
inter estatal y supranacional que imaginan conforme los cánones del ilumi -
nismo jurídico (códigos, legisladores, tribunales), es decir , como ratifica-
ción global de la soberanía estatal (42). Por lo tanto, cualquier idea de un
or den jurídico y político global ha de lidiar con estos dos actores: mer ca-
do y Estado, en quienes par eciera está la decisión originaria. Entre estos
extr emos avanza la idea de una gobernanza democrática global o de un
gobierno global democrático que ha de parirse entr e los quejidos de los
Estados nacionales r esquebrajados y la petulancia de una economía global
que no soporta más reglas que las suyas. Si la cuestión se obser va estrictamente desde el ángulo jurídico esta -
tal, la globalización democrática supondría agr egar una nueva instancia a
la pirámide de K elsen, es decir, suplantar el fantástico legislador originario
a quien se debe el or den constitucional estatal por un acuer do entre los
Estados como acto fundante del der echo democrático global. Un recono-
cido especialista sostiene que el único modo de que las constitucione\
s esta -
tales no se conviertan en normas locales subordinadas (leyes r egionales no
soberanas) es coor dinar un derecho constitucional cosmopolita con el
der echo constitucional estatal según los principios democráticos, una\
suer -
te de constitucionalismo estatal-nacional democráticamente abier to. Se
trataría de un Estado constitucional “ cooperativo”, según Häberle, cuyos
principios y contenidos son reinterpretados a la luz de las normas interna -
cionales (43).
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
270
____________
(41) Luis María Bandieri, “Der echo global y nuevo medioevo jurídico”, en
Dikaion , Año 16, N.º 11, págs. 22-37. P ara el autor habríamos entrado en un momen -
to post positivista, per o no lo veo así. En la medida que es la voluntad el fundamento
del derecho, se sigue en el círculo vicioso del positivismo . En este caso, la lex mercato-
ria como v oluntad de las partes es positivista; no será de molde jacobino pero sí lo es
individualista lockeano .
(42) Lucio F ranzese, “L’età della globalizzazione o vvero dell’autonomia e della sus -
sidiarietà”, en Ayuso Torres (ed.), De la geometría legal-estatal al redescubrimiento del
der echo y la política. Estudios en honor a F rancesco G entile, cit., págs. 275-294.
(43) P eter Häberle, “Der echo constitucional europeo ”, en su libroNueve ensayos
constitucionales y una lección jubilar , Palestra/Asociación Peruana de Derecho Constitu-
Fundaci\363n Speiro

No muy lejana es la tesis de Habermas, aunque éste luce más cons -
ciente de las dificultades extra jurídicas del proyecto conforme a sus may o-
r es ambiciones. El filósofo germano en diversas ocasiones (44) apunt\
a a un
or den global jurídico político como única manera de asegurar la d\
emocra -
cia en un contexto amenazador por la agresividad del capitalismo global y
la debilidad de los Estados sociales; el problema, sin embargo, radica e\
n la
generación de la globalidad a partir de la estatalidad, por que la democra-
cia no es sólo un conjunto de instituciones que pudieran describirla sino
un procedimiento epistémico de deliberación colectiv a. Esto supondría un
grado o nivel de comunicación ciudadana que trascienda los Estados
nacionales y que pueda forjar una nueva solidaridad abstracta –surgida de
ese mismo contexto comunicativo– que r emate en su institucionalización.
Sin embargo, ello es particularmente difícil en las actuales circunstancias
pues esa conciencia u opinión pública global debería ser indepe\
ndiente de
sus raíces estatales o nacionales, lo mismo que de las élites dirigentes; y ,
hasta ahora, sólo se ha mostrado reactiva, sensible a las lesiones de\
los der e-
chos humanos, sin poder pasar a una instancia superior . La sociedad civil
cosmopolita de Habermas es una utopía. Tal vez por eso tiene mayor predicamento la tesis más modesta de
F errajoli (45). S i bien éste aspira a un derecho cosmopolita, por ahora
par ece conformarse con un estadio r estringido a la garantía y tutela de los
der echos fundamentales; y aún así, se requerirían de ciertas reformas que
permitieran el establecimiento de garantías judiciales a nivel intern\
acional,
la r elocalización o desplazamiento de las instancias protectoras de tales
der echos de los Estados nacionales a la comunidad internacional, y la
superación de la ciudadanía como concepto que permite gozar de los\
der e-
chos –que se plantea frente al pr oblema migratorio– avanzando a una des-
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
271
____________
cional, Lima, 2004, págs. 155-171. No muy lejos de esta tesis se encuentran quienes
apuestan a un orden conv encional internacional, apo yado en los Estados. Cf. Giuseppe
de Vergottini, “Garantía de la identidad de los or denamientos estatales y límites a la
globalización ”, Teoría y Realidad Constitucional , Madrid, Nº 18 (2006), págs. 131-145.
(44) Por ejemplo: Habermas, “La constelación posnacional y el futuro de la democ-
r a c i a ”, cit., págs. 81-146; “El Estado nacional e uro p e o. So b re el pasado y el futuro de la
soberanía y de la ciudadanía”, “¿Necesita E u ropa una constitución? Ob s e rvaciones a
Dieter G r i m m” y “La idea kantiana de paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200
a ñ o s ”, todos en La inclusión del otro, cit., págs. 81-105, 137-143 y 147-188.
(45) Luigi F errajoli, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constituciona-
lismo global ”, en Isonomía, México, N.º 9 (octubr e 1998), págs. 173-184. Cf. Mattias
K umm, “ Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as P rinciples
and the Constitutionalization of P rivate Law”, Ger man Law J ournal, Vol. 7, N.º 4
(2006), págs. 341-369.
Fundaci\363n Speiro

nacionalización de los derechos humanos. Mientras esto sucede, confía en
que “el nuevo paradigma de la garantía y supremacía de los derechos huma-
nos como condiciones para la paz mundial y la coexistencia refleja las cre-
cientes expectativas y el sentido común de los pueblos a medida que toman
conciencia gradual del incremento de la interdependencia global” (46).No obstante las vicisitudes del pr oyecto de un orden democrático glo -
bal, ha ganado terreno la conciencia jurídico-política de que en la globali-
zación de los der echos humanos está la instancia primaria de un or den
democrático global (47). La democracia se ha globalizado sólo en\
el aspec -
to de la autonomía priv ada, en la protección de las liber tades negativas,
quedando como deuda la globalización de todo lo demás que pueda con -
siderarse democrático (48). S egún como quiera entenderse este pr oceso,
puede ser suficiente y bueno, sólo incipiente y r udimentario, o conformis-
ta. Ahora bien, independientemente de que los der echos humanos no se
han garantizado univ ersalmente, subsiste un problema no menor , cual es
la reducción espacial de los pr oyectos globalizadores, prácticamente cir-
cunscritos a E uropa; lo que nos obliga a no confundir los sueños con las
r ealidades: la globalidad política y jurídica no sólo está r ezagada en rela -
ción a la económico-financiera, sino que está espacialmente r educida al
escenario eur opeo y aun aquí con más incertidumbr es que certezas.
D esde el horizonte de H ispanoamérica, el estar mirando el mundo
eur opeo no deja de ser también una peculiar traba, porque se le ha toma -
do como modelo de integración estatal en un or den democrático global
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
272
____________
(46) F errajoli, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo
global ”, cit., pág. 183.
(47) Cf. Gonzalo Aguilar Cavallo, “La internacionalización del derecho constitu -
cional ”, en Estudios Constitucionales, T alca, Año 5, N.º 1 (2007), págs. 223-281;
Germán J. B idart Campos, “J erarquía y prelación de normas en un sistema internacio-
nal de der echos humanos ”, en Corte Interamericana de D erechos Humanos, Liber
A micorum Héctor Fix-Zamudio , San J osé: P uerto Rico, 1998, págs. 447-479; Julio De
Z an, “Un Estado de der echo común en el mundo ”, Diálogo P olítico, Año XXI, N.º 3
(S eptiembre, 2004), págs. 29-60; etc. Incluso esta versión restringida tiene críticos que
pr etenden expurgar los der echos humanos de su contenido liberal favorable a la globa-
lización del capitalismo; cf . Josefa Dolor es Ruiz Resa, “Uso del discurso de los derechos
humanos en la fase de la globalización ”, Anales de la Cátedra F rancisco Suárez , N.º 35
(2001), págs. 99-127.
(48) Cf. D avid Held, La democr acia y el orden global. Del E stado moderno al gobier -
no cosmopolita, P aidós, Barcelona, 1997. E l teórico anglosajón coincide con el germano
H abermas –aunque el or den de prioridades no parece ser el mismo– en que la demo -
cracia cosmopolita r equiere de una estr uctura transnacional común, que garantice la
autonomía pública y priv ada, extendiéndose a un orden económico global contr olado
democráticamente. Todo esto está por hacerse.
Fundaci\363n Speiro

como si no existiesen otras alternativas. En alguna medida, la esperanza de
r eplicar ese modelo –constantemente fr ustrado en estos suelos– cumple
una función de distracción, porque aleja la atención de los def\
ectos y taras
de nuestras democracias locales.
11. P asemos al último factor: el proceso de r eflexividad como construc -
ción/apr endizaje en las sociedades pluralistas complejas. El estadio actual
de la modernidad está expresado con el concepto sociológico –deliberada-
mente equív oco y ambiguo– de «r eflexividad» que, en alguno de sus usos,
continúa y redefine el de «individuación». En efecto, la reflexividad ocurre, en principio, en un contexto en el que
la agencia (el sujeto, individual o colectivo) se encuentra pro g re s i va m e n t e
liberada de las estructuras; es decir, la persona y los grupos ya no hallan en
el entramado institucional y/o en los va l o res sociales y pautas culturales
establecidas la firmeza y la fijeza que les permite actuar con razonable cer-
t eza . Las estructuras, liberando a los agentes, los fuerzan a ser libres: no tie-
nen reglas preestablecidas, ni recursos predeterminados; las personas deben
“ i n n o var crónicamente” (49), como dice Scott Lash. A nuestro pro p ó s i t o
no interesa tanto si la causa de la reflexividad está en la creciente fluidez de
las estructuras que generan la inseguridad en el agente (Bauman, Beck), o
en el surgimiento de nuevas estructuras de información y comunicación
(Lash, Virilo), o en la muerte del sujeto (Derrida, R o rty); tampoco intere-
sa si la reflexividad conlleva un mayor individualismo (expr e s i vo o estéti co)
o, por el contrario, mayor anomia y carencia de regulación. Sea que empie-
ce en el sujeto o en el objeto, sea que se relajen las normas y aumenten los
riesgos o se acentúe la individualidad y acrezca la fragilidad del yo, lo cier-
to es que la modernidad r e f l e x i va supone todo esto.
P o r que hay una conexión lógica y fáctica entre el agotamiento de las cer-
t i d u m b r es racionales y lo que Giddens llama «inseguridad ontológica» (50),
pues cuando ya nada parece r esponder a los criterios tradicionales o r uti-
narios a los que el hombr e estaba acostumbrado, sobreviene un nuev o tipo
de modernidad que no es racional sino contingente, que no está goberna-
da por la razón individual o del sistema sino por los accidentes (51\
). D icho
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
273
____________
(49) Scott Lash, “La r eflexividad y sus dobles: estructura, estética, comunidad”, en
Ülrich Beck, Anthony Giddens y Scott Lash, Modernización r eflexiva, Alianza, M adrid,
1997, págs. 148-49.
(50) Anthony Giddens, Consecuencias de la modernidad , Alianza, Madrid, 1994,
págs. 103-108. (51) Ülrich Beck, La invención de lo político, FCE, Buenos Aires, 1998, pág. 12.
Fundaci\363n Speiro

de otro modo: estructuras reflexivas (fluidas, inciertas) requier en de perso-
nas r eflexivas (inasibles, insustanciales); y viceversa. La modernidad r efle-
xiv a instala la accidentalidad donde antes se afirmaba un orden esencial e
inconmo vible, orden del ser en la filosofía y teología clásicas, u or den
racional en la filosofía moderna de la subjetividad. El síntoma primario de
la r eflexividad es una cr eciente contingencia, pues “la desaparición de las
ataduras que pro vienen de un mundo de la vida fuertemente integrado
deja al individuo ante la ambiv alente experiencia de un creciente ámbito
de opciones posibles.” (52) La reflexividad tiene el efecto –primario o secundario, según se vea–
de liberar a los individuos de los roles pr eestablecidos, de las estructuras
aprisionantes de la personalidad, al mismo tiempo que introduce la subje-
tividad, la cr eatividad, en las r uinas de las arcaicas estructuras; pero como
se trata de una subjetividad también liberada, el y o que inventa el mundo
a su modo es la persona que se modela a sí misma. N o es que el proceso
de individuación de la modernidad se haya detenido, sino que el indivi -
dualismo de nuestr os días (de la modernidad débil o de la posmodernidad)
gana una nueva dimensión. S egún dice Beck, la desaparición de las estr uc-
turas sociales produce mayor individualización, en un comienzo como
destrucción de las formas de vida existentes, per o también y posteriormen-
te, como invención de nuevas formas de vida “ en las que los individuos
deben producir , escenificar y remedar ellos mismos, sus propias biogra-
fías ”. Si lo traducimos a la sociología funcionalista de P arsons, diríamos
que ya no hay “ roles” predeterminados para el ocupante de un “ estatus”,
sino que todo individuo es “ actor, constructor , malabarista y dir ector de
escena de su biografía, su identidad, sus r edes sociales, sus ligazones y con-
vicciones ” (53).
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
274
____________
(52) Jürgen Habermas, “La constelación posnacional y el futuro de la democra-
cia ”, cit., pág. 111.
(53) B eck, La inv ención de lo político, cit., págs. 56 y 130-132. A difer encia del
pr oceso de individualización moderno descripto por Germani –y que trato a continua -
ción-, la individualización en la reflexividad posmoderna no se basa, según Beck, en la
libre elección de los sujetos; éstos están condenados a ella, es una compulsión paradó -
jica impuesta por las nuevas condiciones de vida. Íbidem, págs. 239-240 nota 9. Antes
eran las estr ucturas las que posibilitaban la individuación; ho y, al no existir canales pr e-
determinados (modelos, ejemplos, estilos) para expr esión de la acción electiva, está más
disponible, más libr e y menos sujeta que antes, por eso se vuelve una compulsión, una
enfermedad. En la modernidad r eflexiva la persona se encuentra sola con su libertad de
decisión; la persona se reduce a la capacidad de optar sin límites, por que todo ha sido
hecho tabla rasa; la persona se r econcentra en su voluntad de quer er. La reflexividad
impone, también, como correlato necesario, la desr egulación de la filosofía y del saber
Fundaci\363n Speiro

En efecto, la modernidad re f l e x i va puede ser explicada como un p ro c e-
so de desregulación generalizado: de los contextos de aprendizaje y pr o d u c-
ción de va l o res (cultura, tradición), de los sistemas económicos pr o d u c t i vo s
(capitalismo, mercado), de los aparatos e instituciones estatales (política,
comunidad, burocracia). Todo ello r e f l u ye en una desregulación del yo (suje-
to, agencia, persona), que se manifiesta en el pluralismo de concepciones de
la vida, la liberación de opciones múltiples de desarrollo individual y la cons-
t ruc ción de la propia identidad. Las nuevas preocupaciones y teorías de la
identidad, ya personal, ya colectiva, no ponen el acento en lo dado, en lo
que es, sino en lo elegido, en lo elaborado: la identidad es una const ru c c i ó n
de la persona, es lo que cada una elige ser, aunque se trate de un p ro c e s o
incompleto, inacabable, una promesa que nunca se realiza del todo (54),
p e r o que no puede frustrarse política o jurídicamente. “Cada uno –afirma
Habermas– se ve confrontado con una libertad que le permite establecerse
como individuo y, al mismo tiempo, que lo aísla de los demás al obligarle a
o b s e rva r sus propios intereses desde la perspectiva de un actor racional con
respecto a los fines” (55). ¿Y qué relación guarda la conversión de lo sólido en líquido, la eva-
poración de las estructuras y la disolución del yo, con la democracia
constitucional? El vínculo no pareciera evidente, sin embargo existe. En
princip io, porque no queda otra alternativa: en un mundo democrático,
en el que han desaparecido los socialismos de Estado, la un ive r s a l i z a c i ó n
de los derechos en los Estados democráti cos es la única perspectiva posi-
ble, es lo que nos ha quedado (56). Este es, sin embargo, un argumento
historicista, incluso pesimista, que no funda sino re l a t i vamente la cone-
xión entre las políticas de reconocimiento de la identidad elaborada
re f l e x i v amente y la democracia.
Afinando el fundamento, hay que notar que el proceso de democrati-
zación y el de reflexividad son coetáneos, casi como carriles simultáneos,
sobrepuestos o entrecruzados, de la misma finalidad: constr uir una socie-
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
275
____________
humano, que se señala como el fin de la metafísica o la evaporación, disolución, del
“ser”, de modo que no hay más esencias universales sino accidentes, contingencias.
Escribe Z ygmunt B auman, Moder nidad líquida, FCE, Buenos Aires, 2004, pág. 39: “la
individualización es un destino, no una elección ”.
(54) Como sugier e Zygmunt Bauman, Comunidad, Siglo Veintiuno Editores,
Buenos Aires, 2005, pág. 78. (55) Habermas, “La constelación posnacional y el futur o de la democracia”, cit.,
pág. 111. (56) Jürgen H abermas, “La lucha por el reconocimiento en el Estado de derecho ”,
cit., pág. 190.
Fundaci\363n Speiro

dad autónoma de individuos autónomos. De ahí la simbiosis entre dere-
chos humanos y democracia: la democracia es el único sistema político
que garantiza el der echo a tener derechos. La lógica democrática es la de
los der echos humanos, pues únicamente los sistemas democráticos tienen
la capacidad de ampliar su catálogo . Esta fórmula tiene la ventaja, se dice,
de evitar toda discusión en torno a la legitimidad de los der echos huma-
nos y , por ende, de la misma democracia. De esta manera, la universalidad
del principio democrático, el der echo a tener derechos, reduce el derecho
al examen del der echo (57). Más refinadamente, si se quiere, lo ha dicho
H abermas: sólo la democracia asegura simultáneamente la autonomí\
a pri -
v ada y la autonomía pública (58); es decir , el goce de la privacidad junto
a las v entajas de la ciudadanía, de modo que el individuo que escribe su
pr opia biografía para dotarse de identidad sólo puede hacerlo en una
sociedad que le reconozca también el derecho a ser su pr opio legislador.
La democraci a garantiz a los proyectos vitales de los individuos: el
único y postrer amparo de la persona es la democracia, que avala su iden-
tidad. En realidad, la reflexividad supone un proceso permanente de
autoconstitución del individuo y de la sociedad, pues no hay identida-
des predeterminadas, no hay un “ s e r” dado al individuo y tampoco a su
sociedad; luego, este contexto de identidades electivas re q u i e re de insti-
tuciones y dinámicas políticas que f avo rezcan la autoconstitución, la
fabricació n de la propia identidad (59). Y esto sólo la democracia puede
garantizar lo, pues ella supone un crisol plural y complejo de todas las
c o s m o visiones de vida, que no re s u e l ve los conflictos de modo autorita-
rio sino re f l e x i vo, deliberativo, mediante consenso y sin imposición (60).
Es como si se dijera, en términos de Habermas, que la democracia cons-
titucional es un proceso abierto al enriquecimiento que importa cada
n u e v o punto de vista y cada nuevo partici pante; ella es neutral y por lo
mismo inclusiva; en su igualdad abstracta tienen cobijo todas las dife re n-
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
276
____________
(57) Claude Lefort, “Los derechos del hombre y el Estado benefactor”, Vuelta
S udamericana, B uenos Aires, N.º 12 (julio 1987), págs. 34-42.
(58) Habermas, “La lucha por el reconocimiento en el Estado de der echo”, cit.
pág. 197. (59) Bauman, En busca de la política, FCE, Buenos Air es, 2001, págs. 146-147.
(60) Cf . Heather K. G erken, “Second order diversity”, Harvar d Law R eview, v.
118, N.º 4 (F ebruary 2005), págs. 1099-1195. El autor desarr olla una teoría de las
diversidades o diferencias a la luz de la democracia constitucional, con\
el objeto de pr o-
bar que ésta no sólo ampara o r efleja ciertas formas de div ersidad sino que, además, se
nutre o enriquece las div ersidades que no refleja directamente pero que existen en la
vida social.
Fundaci\363n Speiro

cias bajo un mismo estatuto de libertades y derechos fundamentales. De
donde el “re c o n o c i m i e n t o ” de los derechos es consecuencia de las instan-
cias deliberativas (61); la democracia acuerda “ vo z” y protección a todas
las minorías (62).
IV .- Democracia constitucional (III): individualismo, secular ización y
totalitarismo
12. Este desarrollo extremo de la democracia constitucional r efiere un
contexto histórico en el que se extreman, también, las pautas cult\
urales en
las que el mismo constitucionalismo ha sido incubado. E l concepto de
r eflexividad tiene su antecedente en el principio de individuación y de
acción electiva que los sociólogos descubr en como fundamento de los
cambios pr oducidos en la modernidad y que se vincula íntimamente al
desarr ollo de la democracia. U no de los últimos escritos de G ino Germani,
Democr acia y autoritarismo en la sociedad contemporánea, trata de explicar
las causas de la angustia de las sociedades de fin de siglo, en particular la
desazón ante la deriva de las democracias. La clave del escrito está en la contradicción sugerida por Germani
entre la exigencia de un núcleo mínimo de v alores, aceptados universal-
mente, que da estabilidad a toda sociedad democrática, y la lógica cultu-
ralmente desestabilizadora de la secularización; contradicción que\
auspicia
sistemas autoritarios modernos (totalitarios) de contr ol social para alcan-
zar cier to grado de estabilidad política. Y esta consecuencia colisiona con
el principio constitutiv o de las sociedades modernas: el individualismo y
la acción electiva (63). E fectivamente: la modernidad abrió un pr oceso
universal de cambio y progr eso en la cultura occidental que tiene como
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
277
____________
(61) Cf. Dominique Leydet et H e rvé Po u rtois, “Pluralisme et conflit dans les théo-
ries contemporaines de la démocratie ”, Archiv es de Philosophie du Dr oit, París, N.º 49
(2005), págs. 71-92. Una inteligente crítica basada en la historia del pensamiento polí-
tico sobre las posibilidades del reconocimiento de las diferencias en la\
democracia, es la
de Sheldon Wolin, “D emocracy , difference and r e-cognition”, Political Theory, V ol. 21,
N.º 3 (A ug. 1993), págs. 464-483.
(62) Cf . Juan Carlos V elasco Arroyo, “Derechos de las minorías y democracia libe -
ral: un debate abierto ”, Revista de E studios Políticos, Madrid, Nº 109 (julio-septiembr e
2000), págs. 201-221. (63) G ino Germani, “Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna ”, en
A utores Varios, Los límites de la democr acia, CLACSO, Buenos Aires, 1985, Vol. 1,
págs. 33-34.
Fundaci\363n Speiro

pivote la secularización. Según la entiende Germani, la secularización
supone tr es rasgos centrales: (a) la acción electiv a basada en la decisión
individual (64); (b) la institucionalización y legitimación de\
l cambio; y (c)
la especialización y difer enciación creciente dentr o de la sociedad.
La caracterización de Germani es fácilmente comprensible: el tercer
rasgo de las sociedades contemporáneas (la diferenciación) se traduce no
sólo en la mo vilidad social sino también en el pluralismo de formas de
vida; el segundo rasgo (institucionalización del cambio) está pr\
esente en el
mentado pluralismo, es decir , en la movilidad y la precaria estabilidad de
las creencias y de las instituciones que las r epresentan (el derecho, la reli-
gión, la filosofía, etc.). Estos dos rasgos se explican, finalmen\
te, por el pri -
mer o: la acción electiva, por la que cada persona decide reflexiv amente la
orientación de su vida, los fines, los derechos y los deberes que correspon-
den a su propia determinación. P ara Germani es la autodeterminación el
v alor máximo de la modernidad y supone otras dos categorías fundamen-
tales, el individualismo y la subjetividad. Nuestras sociedades han radicalizado la acción electiva y con ello des -
mor onado todos los límites al avance de la secularización. E n efecto, la
característica de las sociedades occidentales es la ausencia de límites: el
individualismo, el cambio institucionalizado y el pluralismo ya no se r es-
tringen a una élite, no respetan el pasado tradicional, ni se detienen fr en-
te a instituciones o cr eencias inmodificables. Todo está sujeto a cambio y
pr ogreso; incluso el marco normativo puede ser objeto de elección, puede
ser cambiado (65). Y aquí aparece el dilema de las sociedades democráti-
cas: éstas, como cualquiera otra, no pueden subsistir sin un mínimo de
acuer do en lo fundamental, sin un mínimo pr escriptivo, sin un mínimo
de adhesión a v alores que deben permanecer por que le dan fundamento.
Empero, la secularización se extiende por todos lados y en todos los niv e-
les, minando cualquier acuer do sobre lo fundamental, pr ecarizando todo
acuer do en valor es compartidos.
Y donde está el dilema, está también el peligro: “Es desde esta con-
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
278
____________
(64) Explica Germani: “La acción electiva sigue siendo una forma de conducta
socialmente regulada, pero se distingue de la acción pre s c r i p t i va en cuanto lo que las
normas indican son criterios de elección u opción y no modelos de conducta atribui-
dos de modo rígido a cada situación socialmente definida”. Germani, “Democracia y
autoritarismo en la sociedad moderna”, pág. 26. Es decir, la acción electiva es el com-
plemento teórico sociológico de las libertades negativas teorizadas por la política y el
d e r echo modernos.
(65) Germani, “Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna ”, págs. 25-
26 y 30.
Fundaci\363n Speiro

dición fundamental –escribe Germani– que surge un factor potencial (a
n i vel de generalidad máxima) para la aparición del autoritarismo en sen-
tido moderno. En efecto, la sociedad moderna está caracterizada por una
tensión intrínseca a su forma particular de integración. Esta tensión es la
consecuencia de la contradicción entre el carácter expansivo de la secula-
rización y la necesidad de mantener un control universalmente aceptado
sin el cual la sociedad cesaría de actuar como tal”. (66) Las democracias
no son ajenas a esta adve rtencia, porque el proceso de democratización
fundamental –como llama Germani a la extensión pro g re s i va de los dere-
chos civiles, sociales y políticos- no sólo enfrenta la igualdad con la liber-
tad sino que mina la posibilidad de una fraternidad razonable, de ese
a c u e r do en lo elemental, en razón de su mismo fundamento: “Un mundo
de personas altamente individualizadas e individualistas, fue rt e m e n t e
c o m p e t i t i vas e influidas por lo que es considerado por la ideología domi-
nante como plenamente legítimo –y aun sagrado–, el egoísmo e\
n sus inte-
r eses económicos, o por la necesidad de expresión plena e irrestricta de su
individualidad y su deseo de plena igualdad en todos los sentidos” (67). En realidad, el análisis de Germani marca la deriva totalitaria de la
democracia en el sentido de que la democracia, por la secularización
e x t rema, puede llegar a co nve rtirse en su opuesto (68). En su análisis,
resultaba cabalmente lógica la posibilidad de que en su de ve n i r, por mor
de la radicalización de sus fundamentos, la democracia misma se vo l v i e-
se totalitaria. No es una hipótesis descabellada, porque el autoritarismo
moderno –en términos del propio Ger mani– re q u i e re de la part i c i p a c i ó n
política y de ciudadanos activos, que sostenga sus propias convicciones;
no cons tru ye sociedades despolitizadas pero sí manipuladas (69). Lo que
se asemeja bastante a las democracias contemporáneas: hay en éstas un
c o n t rol difuso pero perceptible de las opiniones y las ideas con el p ro p ó-
sito de uniformarlas, que opera sensible y visiblemente mediante la pro-
paganda, la educación pública, la acción de los mass media, sin descart a r
mecanismos elocuentes de premios y castigos.
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
279
____________
(66) Germani, “Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna ”, pág. 31.
(67) Germani, “Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna ”, pág. 39. Es
lo que Castellano llama el principio de la guerra institucionalizado, cf. D anilo
Castellano, L’ o r dine politico-guiridico «modulare» del personalismo contempor a n e o,
E dizione Scientifiche Italiane, N apoli, 2007, págs. 10, 14-15, 17-18, 67-68, 73, 105-
106, 115-116.
(68) Germani, “D emocracia y autoritarismo en la sociedad moderna ”, págs. 34-
35, 36, 39, 52-53. (69) Germani, “Democracia y autoritarismo en la sociedad moderna”, págs. 36-37.
Fundaci\363n Speiro

En todo caso, el totalitarismo democrático viene de la misma nega -
ción de un criterio de legitimidad div erso del derecho como producto esta-
tal, aunque sea éste un der echo del pueblo o de sus representantes. S i no
hay más justicia que la de la ley humana y ésta es r egla autónoma del
Estado –soberano o abierto a la comunidad internacional–, el totalitaris -
mo brota del v oluntarismo político-jurídico, aún cuando esa v oluntad sea
cambiante y v ariable, movible y abierta (70). Si se quiere, el neoconstitu -
cionalismo y la democracia constitucional persisten en el cr edo positivis-
ta, pues el concepto normativo de constitución no supera la tesis de que
ella establece la legalidad formal y la legalidad sustancial del derecho, el
modo de pr oducción y el contenido del derecho (71).
13. De acuerdo a Germani la secularización es la causa de la inesta-
bilidad política al destruir la sociedad. ¿Lo entiende así la teoría de la
democracia constitucional? Me temo que no; antes bien, al contrario, la
secularización, se dice hoy, es la garantía de la no inte rf e rencia de argu-
mentos irracional es o fundamentalistas en el proceso de deliberación
democrática. Para Habermas, por caso, es la garantía de continuidad del
p roye cto racional de la modernidad, pues el carácter democrático del
Estado de derecho, en tanto nacido y mantenido por un proceso demo-
crático continuo –inclusivo, deliberativo–, genera el vínculo unificador
de la ciudadanía. Por eso, “la naturaleza secular del Estado democrático
no presenta, pues, ninguna debilidad interna, inmanente al proceso polí-
tico como tal, que en sentido cognitivo o en sentido motivacional pusie-
se en peligro su autoestabilización” (72). La democracia y el Estado cons-
titucional liberal resultan ser el régimen político perfecto en cuanto a su
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
280
____________
(70) Y el problema subsiste aunque se lo diga con un v ocabulario revuelto, propio
de un lenguaje positivista inex cusable: “La legalidad debe entenderse hoy en día como
el cumplimiento a nivel positivo de la legitimidad; esto es, el acatamiento de cada
norma con r especto a su superior conforme a lo estipulado por la Máxima Ley , que res-
ponde a la misma voluntad popular: actuar siempr e con arreglo al Derecho, al Derecho
que el pueblo cr eó a través del Poder Constituyente ”. Nava Gomar , “El Estado consti-
tucional…”, cit., pág. 30. (71) F errajoli, “J uspositivismo crítico y democracia constitucional ”, cit., págs. 7-
19. El jurista italiano insiste en este punto, que cr ee superación del positivismo mera-
mente formal: en la democracia constitucional el positivismo jurídico adquier e forma
constitucional, pues todo der echo, tanto en su ser (existencia) como en su deber ser
(significado, contenido), es artificial y positivizado a través de normas ora formales ora
sustanciales de der echo positivo.
(72) Jürgen Habermas, “Las bases morales prepolíticas del Estado liberal”,
Consonancias , Buenos Aires, Año 4, N.º 13, pág. 35.
Fundaci\363n Speiro

autonomía: contienen todo lo que se necesita para que la misma legali-
dad se vuelva legitimidad sin tener que recurrir a concepciones extrade-
mocráticas –filosóficas, éticas, religiosas– que le pro p o rcionen los va l o re s
institucionales y las motivaciones cívicas que le hacen re s p e t a d o.
En efecto, sólo se quiere tomar de las religiones lo que tienen de sec\
u -
lar y no condiciona o pone en riesgo la democracia; en consecuencia, las
r eligiones y las tradiciones r eligiosas son desmerecidas como tales, se las
r educe a una dimensión racional, cuando no meramente procedimental,
luego funcional al sistema democrático (73). La pr opuesta es consecuente
con la historia del constitucionalismo, pues éste –aunque en sus orígenes
pudiese tener una impronta religiosa de carácter pr otestante– tiende nece-
sariamente hacia la laicidad, entendida ya como neutralidad del Estado, \
ya
como desacralización de la esfera pública o como ambas resolucione\
s, pues
la segunda lleva a concluir en la primera. En este sentido, el constitucio -
nalismo es inseparable de la secularización y del r elativismo ético: cada
uno puede y debe abrazar sus pr opias creencias, mas todos deben sostener
las convicciones democráticas (74). Sin embargo, el problema tiene una doble cara, cuando menos: por
un lado, el proceso de secularización expulsa toda r e f e rencia a va l o re s
s u p e r i o r es, trascendentes, no sujetos a la transacción política o económi-
ca; por el otro, habilita al Estado, a la sociedad global o al mercado a
manipular va l o res, siquiera mediante el consenso, asignándoles un rango
s u p r emo, aunque temporalmente, es decir, hasta un nuevo consenso.
Habermas lo dijo en el pasaje antes citado, sin adve rtir los efectos de sus
dichos. Ya hace unos años Daniel Bell había adve rtido que, ante el agota-
miento de las ideologías decimonónicas, la esperanza parecía renacer para
las religiones, pero que ello no sucedería hasta que la política dejara de
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
281
____________
(73) Jürgen Habermas, “ Acerca de la legitimación basada en los derechos
humanos ”, en La constelación posnacional , cit., cap. 5.
(74) P edro Salazar U garte, “Laicidad y democracia constitucional”, Isonomía,
México, N.º 24 (abril 2006), págs. 38-49. Es el concepto de “ patriotismo constitucio-
nal ” desarrollado por Habermas, por ejemplo, en “La constelación posnacional y el
futuro de la democracia ”, cit., pág. 101; o en “Acerca de la legitimación basada en los
der echos humanos ”, cit., pág. 162. Cf . Margaret Canovas, “P atriotism is not enough ”,
B ritish J ournal of P olitical Science , Vol. 30, N o. 3. (Jul. 2000), págs. 413-432; J ohn Erik
F ossum, Constitutional patriotism: C anada and the European U nion, RECON O nline
W orking Paper 200 7/04, July 2007, www . re c o n p ro j e c t . e u / p ro j e c t we b / p o r t a l p ro-
j e c t / R E C O NW o rk i n g Papers.html; y Patchen Ma rkell, “Making Affect Safe for
D emocracy?: On « Constitutional Patriotism»”, Political Theory, V ol. 28, No. 1. (F eb.,
2000), pág. 38-63.
Fundaci\363n Speiro

m ovilizar la energía emocional de los hombres, volcándola al esfuerzo por
transformar el mundo. Pues en la medida que el Estado absorbe los va l o-
res de cambio, conversión y transformación, modelándolos desde una
p e r s p e c t i v a terrenal, secular, las religiones (las sectas y las iglesias) no pue-
den dejar de ser un partido (75), es decir, un competidor más en el siste-
ma pluralista de va l o res re l a t i v os que el Estado o el mercado je rarq u i z a n
o deprimen. Ésta pareciera ser una buena explicación sociológica del
ocaso de las formas religiosas trascendentes de lo mundano, pero también
del monopolio de los va l o res por el Estado, tantas veces denunciado
como la contracara de la secularización (76).
14. P e ro vo l vamos al análisis de Germani. Según su proposición, lo
que vuelve díscolo un sistema que pareciera racionalmente equilibrado es
el individualismo, la búsqueda de satisfacciones individuales a toda costa
y sin límite, porque el principio de la acción electiva es el que acaba des-
a r r ollándose y extendiéndose más que cualquiera otro, al menos de un
modo tan dilatado como el poder del Estado. Ciertos estudiosos coinci-
den con Germani. Así, Daniel Bell entiende que el fracaso de las inter-
p retacio nes holistas (como la de Talcott Parsons) hay que atribuirlo a que
el sistema social no es unitario, no está unificado, sino que está par t i d o ,
f r a g m e n t a d o . Por lo tanto es irrealizable una teoría general de la sociedad
moderna como abstracción analítica, como una unidad r e t ro a l i m e n t a d a
y acabada, sin considerar las sociedades concretas. En contraste, pro p o n e
Bell estudiar la sociedad moderna como si fuera una “difícil amalgama”
de tres ámbitos distintos: la estructura social (economía, tecnología, tra-
bajo) que persigue la riqueza y se rige por el principio de la eficiencia eco-
nómica; el orden político (estructuras de poder, judicatura) que tiene
como principio axial la igualdad y se manifiesta en demandas de par t i c i-
pación; y la estructura de la cultura, el mundo de los va l o res y los simbo-
lismos significativ os, regida por el principio axial de la autorrealización o
el hedonismo, y que tiende necesariamente al reforzamiento del sujeto, de
la persona (77).
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
282
____________
(75) D aniel Bell, El fin de las ideologías, T ecnos, Madrid, 1964, pág. 545.
(76) P or caso, Dalmacio N egro Pavón, La tradición liber al y el Estado, Real
A cademia de Ciencias Morales y P olíticas, Madrid, 1995, págs. 229 y sigs.; del mismo,
Lo que E uropa debe al cristianismo , Unión E ditorial, Madrid, 2006, págs. 151 y sigs.
(77) Daniel Bell, El advenimiento de la sociedad post-industrial , Alianza, Madrid,
1986, págs. 24 y sigs.; del mismo, Las contradicciones culturales del capitalismo , Alianza,
M adrid, 1987, págs. 11-12, 23-28, 234-235, etc.
Fundaci\363n Speiro

En c u e n t ro en el análisis de Bell la virtud de explicar las va r i a d a s
manifestaciones de los conflictos sociales de nuestros días (78): el indivi-
dualismo difícilmente cuaja con la eficiencia económica o la par t i c i p a-
ción política; el rendimiento económico se da de narices con la igualdad
o con el hedonismo; y la democracia no puede sostenerse con sujetos con-
centrados en sus intereses privados o una economía que no atiende crite-
rios de justicia. P e ro el optimismo secular impide renunciar a encontrar
la solución, aunque ésta sea la quinta pata del gato. “La tarea del primer
mundo –escribía en 1995 Ralf Da h re n d o rf– en la década próxima radica
en dar con la cuadratura del círculo entre la generación de riqueza, la
cohesión social y la libertad política” (79). Pa rece que estamos cada vez más lejos de nuestro tema, pero no es
así. P o rque el milagro de «la cuadratura del círculo» lo produce de la
democracia constitucional tomada como principio unitivo inmanente a
una sociedad axiológicamente fragmentada; esto es, la democracia es la
única capaz de componer, hacer conve r g e r, la autonomía o independen-
cia de cualquier valor o persona que pretenda coexistir con otros va l o re s
o personas igualmente autónomos. Habermas y sus seguidores creen posi-
ble conciliar el pluralismo de cosmovisiones y la fragmentación de la
razón mediante el uso de la razón pública deliberativa, corazón y motor
de la democracia constitucional. En su peculiar lenguaje, afirma
Habermas que la “autolegislación de la comunidad moral” en las socieda-
des pluralistas supone la subordinación de las cosmovisiones diferentes al
fundamento moral del Estado constitucional democrático que, siendo
neutral, es una suerte de “ a u t o c o m p rensión ética de la especie” r e s u l t a n-
te de las diferentes tradiciones y formas de vida que, en lo que tienen de
general o común, se reflejan o comprenden en ella. De este modo, la
moralidad de la democracia asegura a cada individuo y a cada grupo o
sector la autonomía o libertad para desarrollar su propio proyecto ético
vital, sin que se quiebre la autonomía c o l e c t i va. “En las normas general-
mente válidas tiene que expresarse una comunidad no asimiladora, que sea
i n t e r s u b j e t i v a sin coacciones, que atienda la fundamentada diversidad de
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
283
____________
(78) E l carácter policéntrico de las sociedades hodiernas ha sido ratificado en
diversos estudios recientes, como el Z ygmunt Bauman, En busca de la política , cit.
2001, págs. 141 y sigs. S in embargo, Bauman, a diferencia de Bell, tiene la intención
de rescatar el ideal de la autonomía política a partir de la radicalización del principio
antr oponómico moderno.
(79) Ralf Dahrendorf, La cuadratura del círculo , FCE, México, 1996, pág. 20.
Fundaci\363n Speiro

i n t e reses y perspectivas interpr e t a t i vas en toda su amplitud, es decir, que no
n i v ele ni reprima ni margine ni excluya las voces de los demás (los extran-
j e ros, los disidentes, los débiles)” (80).
V .- Democracia constitucional (IV ): Una mirada crítica
15. Difícilmente podemos dejarnos encantar por el canto de s ire n a
de una teoría ideal, como la democracia constitucional, cuando es con-
trastada con las realidades concretas de la vida democráti ca. Hace ya
varios años Bobbio, un paladín de la democracia, provocó inquietos
comentarios cuando pasó revista a sus promesas incumplidas (81). Su
método, el contraste de los ideales democrátic os con la cruda realidad, le
llevó a conclusiones que aún conservan actualidad: la homogeneidad
contrastada con el pluralismo, el interés común quebrado por los intere-
ses sectoriales, la re p resentación política que no ha podido aniquilar las
o l i g a r quías, el sueño de la democratizació n plena constreñido a espacios
p a r ciales, la persistencia del poder invisible contra la aspiración a una
plena publicidad, el ideal de una cultura cívica amplia replicada por la
apatía y la anomia de los ciudadanos, la igualdad política frustrada por
el gobierno de los técnicos, la difusión del poder democrático f re n a d a
por el aumento del aparato burocrático , y la eficacia del sistema poster-
gada por la creciente ingobernabilidad democrática. Es cierto que
Bobbio no se rendía y mantenía su fe en la democraci a, pero sus re c e t a s
para realizar las promesas de la modernidad no son políticas sino cultu-
rales: la tolerancia, la no violencia, la fraternidad y la libre circulación de
las ideas. Este último argumento resulta clave, porque será retomado por
los adalides de la democraci a deliberativa, que hoy informa el modelo
ideal de la democraci a constitucional: “La r e n ovación gradual de la
sociedad mediante el libre debate de las ideas y el cambio de mentalidad
y la manera de vivir” (82). Mi pregunta, aquí y ahora, es la siguiente: ¿es así?, ¿libera el libre debate
y las operaciones deliberativas de esos resabios antidemocráticos de las socie-
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
284
____________
(80) Jürgen Habermas, El futuro de la naturaleza humana, Paidós, Buenos Air es,
2004, págs. 59 y 79.
(81) Me refiero a la confer encia de 1983 en el Palacio de las Cortes en Madrid,
“E l futuro de la democracia ”, en Norberto Bobbio, El futuro de la democr acia, FCE,
México, 1986, págs. 13-31.
(82) Bobbio, El futuro de la democracia , cit., pág. 31.
Fundaci\363n Speiro

dades hodiernas? En otras palabras, fuera de toda demanda ideal, ¿es posible
el consenso amplio, incluso, deliberativo en las democracias actuales?16. El pr oceso deliberativo democrático busca un punto de integra-
ción en una sociedad pluralista; esto es, tiende a establecer un consenso
que haga posible la vida en común, pero la realidad es que ese consen\
so no
se limita a los valores o principios políticos del sistema. Debido a la com-
plejidad de la vida moderna, el consenso fundamental es también un r ecla-
mo de coincidencias en la generación y asignación de bienes y recursos
económicos, culturales, sociales en general; en el establecimiento de las
metas, de los objetivos y de los medios para conseguirlos, etcétera. N o se
trata sólo del inconveniente obser vado por Offe de que en las sociedades
democráticas contemporáneas existen conflictos políticos institucionaliza -
dos y manifiestos, junto a otros conflictos políticos entr e factores manifies-
tos y factores latentes (83); tampoco se r esume en que la política cultural
de la diferencia (el pluralismo y el multiculturalismo) se ha de vincu\
lar con
la política social de la igualdad, para que la justicia incluya el reconoci-
miento (las políticas de identidad de los diferentes) junto a la r edistribu-
ción (las políticas de justicia social) (84). El pr oblema parece más grave
aún por la incompatibilidad entre cier tas demandas y los criterios de deci-
sión política. En otros términos: la exigencia misma de consenso se ha
vuelto conflictiv a, porque el aumento de la participación –todos estamos
invitados a la deliberación pública racional democrática– tr\
ae consigo una
paradoja que B ell formula en los siguientes términos: “ Cuanto mayor es el
número de grupos, de los que cada uno intenta conseguir fines distint\
os o
en competencia, hay más probabilidades de que esos grupos v eten los inte-
r eses de los otros, con el sentimiento consecuente de frustración e impo -
tencia que pr oducen tales paralizaciones ” (85).
U n modo de evitar este atoramiento ha sido señalado agudamente por
Ülrich Beck, le llama «el ester eotipo del enemigo», la invención, fronteras
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
285
____________
(83) Claus Offe, Partidos políticos y nuev os movimientos sociales, S istema, Madrid,
1988, pág. 119.
(84) Es la discusión entre Fraser y Honneth. Cf. Nancy F raser,Social justice in the
age of identity politics: redistribution, r ecognition and participation,The Tanner Lectur es
on H uman Values, S tanford U niversity, 1996; y Axel H onneth, “Recognition or redis-
tribution? Changing perspectives in the moral order of societies ”, Theory , Culture &
Society, London, Thousand Oaks and New Delhi, Vol. 18, N.º 2–3 (2001), págs.
43–55. También, Ley det et Pourtois, “P luralisme et conflit dans les théories contempo -
raines de la démocratie ”, cit., págs. 71-92.
(85) Bell, El advenimiento de la sociedad post-industrial , cit., pág. 191.
Fundaci\363n Speiro

adentro, de un enemigo de la democracia, recurso generalizado que posi-
bilita “independizarse delconsenso conconsenso ”; de este modo, “la
democratización interna de una sociedad puede ser mantenida en suspen -
so, sin tener que r enunciar al consenso ”. El resultado es una democracia
incompleta, de par ticipación limitada y deliberación manipulada; o, como
dice Beck, “la r emoción de la democracia con la bendición de la democra -
cia ” (86).
Pe ro hay más: como el consenso no acaba con el pluralismo, pues lo
deja subsistente, no puede ser sino siempre consenso precario, consenso
inestable que no decide nada sino que genera nuevas instancias de con-
senso no decisorio. La política de consenso democrático debería ser un
p roceso de suma cero, aunque en concreto el resultado sea positivo para
algunos intereses: el de los homosexuales frente a la familia natural, el de
las mujeres que enarbolan el derecho al propio cuerpo frente a la vida del
ser por nacer, por no referirme a las grandes empresas en detrimento de
las pequeñas o de los intereses económicos supranacionales en perjuicio
de los nacionales, el de la corporación de los políticos contra los ciuda-
danos, etc. Por otro lado, es así porque la democracia supone fluidez y
variación, es el régimen que permite y legitima todo cambio, de donde
resulta falaz un juego democrático de suma cero: siempre hay alguien
que gana y alguien que pierde en las sutiles telarañas del consenso demo-
c r á t i c o. No se trata, entonces, como se ha especulado, de un p ro c e s o
d e l i b e r a t i vo que genera consenso tras consenso, sino de decisiones con-
sensuadas que aparecen veladas como no-decisiones en nombre de la polí-
tica deliberativa. La deliberación no acaba con el pluralismo sino que,
como afirmase Castellano, institucionaliza el principio de la guerra (87). Conviene insistir en que la idea de una unidad política alcanzada por
la razón pública en una democracia deliberativ a, no se sostiene sino con
trampas. P ara volver a las escisiones señaladas por B ell, la aparente conci-
liación de democracia y mer cado se quiebra en las actuales economías diri -
gidas o intervenidas, por la intromisión de otros valor es (justicia social,
requerimientos fiscales, demandas globales, etc.). Lo mismo puede decirse
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
286
____________
(86) B eck, La inv ención de lo político , cit., pág. 115. Lo que dice Beck es práctica
corriente en la democracia argentina desde 1983: la invención de un enemigo de la
democracia como r ecurso para fortalecer la democracia. P ara un caso reciente, cf.
F ederico Orlando, “Las paradojas de la democracia: excluyendo voces del proceso deli-
berativo ”, Revista J urídica de la Universidad de P alermo, Buenos Aires, págs. 187-198.
(87) Danilo Castellano, La razionalità della politica , Edizioni Scientifiche I taliane,
N apoli, 2007, pág. 145.
Fundaci\363n Speiro

del equilibrio entre democracia y par ticipación política; el autogobierno es
un espejismo que nunca se alcanza con los aparatos de la política actual:
r epresentación teóricamente libre pero vinculada a los partidos, estr uctu-
ras clientelares partidistas, burocratización, centralización y unificación
del poder , transformación de la política en una virtualidad mediática, etc.
Y la garantía de la democracia a la autonomía privada, esto es, la compa-
tibilidad entre autonomía pública y derechos fundamentales, se pulveriza
porque éstos son concebidos en términos de libertades negativ as (88) –que
en esencia no es sino pr evia y condicional–, e incluso acaba negándolas a
las mismas personas que se les atribuyen (como en el aborto) (89). Más
difícil aún la situación, en este nivel de análisis, si la persona o grupo al
que se r econocen esos derechos y liber tades no es un sujeto en sentido
ontológico, sino un hacerse reflexivamente, un pr oceso que se constituye
en su misma narración y que anda en busca tanto de su ser como de su
reconocimiento.
17. S in embargo, las objeciones prácticas que podrían agregarse no
surtirían efecto alguno, por que la democracia constitucional antes que una
r ealidad es una teoría ideal. No tiene ninguna forma política pr ecisa, pues
convive con las democracias actuales en su gran variedad institucional:
presidencialistas o parlamentarias, centralistas o federales, individual\
istas o
sociales, más o menos tolerantes y liberales, más o menos laicas, más o
menos r epresentativas, etc. En este sentido, se encuentra muy poca no ve-
dad institucional en la teoría de la democracia constitucional que fu\
nge de
representativ a; lo novedoso está en el modo de exponerla y en el ánimo
democrático radical que la impulsa. El espíritu que anima a los expositores de la democracia constitucio-
nal tiene algo de radical, esto es, algo intolerante para con la re s i s t e n t e
realidad; intolerancia que no se aplica a los vicios y defectos de las insti-
tuciones democráticas sino al espíritu que aletea tras ellos. En este senti-
do, los abogados de la democracia constitucional reaccionan contra las
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
287
____________
(88) Lo ha visto muy bien Danilo Castellano, Racionalismo y derechos humanos,
cit.; y más r ecientemente en L’ordine politico-giuridico «modular e» del personalismo con-
tempor aneo, cit., passim.
(89) U na argucia filosófica o una triquiñuela jurídica permiten negar estatus de
persona al ser por nacer . Por caso, H abermas, El futuro de la natur aleza humana, cit.,
págs. 49-56, distingue entre la dignidad de la vida humana como valor y la dignidad
humana como objeto de protección jurídica, para concluir que no es lo mismo violar
der echos fundamentales que quebrantar representaciones de valor . El embrión sólo
r epresenta un v alor; desmerecerlo nunca puede equipararse al homicidio .
Fundaci\363n Speiro

i n t e r p retaciones puramente institucionales o merame nte pro c e d i m e n t a l e s
de la democracia (como la definición mínima de Bobbio o las que re d u-
cen la democracia a un proceso de toma de decisiones), porque las insti-
tuciones y los procedimientos tienen que disolverse y re i n t e r p retarse a la
luz de algún criterio que las transforme, llenándoles de una modalidad
n u e va d e entenderlas, de un discurso moral como el de la participación o
el de la esfera pública deliberativa, incluso el de la reflexividad de la vida,
etc. La crítica política de la democracia establecida se realiza en términos
de una crítica moral, pero una censura moral escrita en el lenguaje de la
secularización: “el agnosticismo p ú b l i c oy la confesión p r i va t i z a d a ”, como
expone Habermas (90). Y esto, como ya he dicho, tampoco es nuevo: está en los orígenes mis-
mos del constitucionalismo, en la construcción racional de un modelo polí-
tico «neutral». Lo que sí es novedoso es cómo se lo expone. Es cierto que el
dilema expuesto por Germani hace dos décadas no ha sido resuelto; al con-
trario, la práctica política democrática comprueba el carácter cismático e
inarmónico de una democracia que agita el individualismo y azuza la secu-
larización. P e ro ahora estas consecuencias son queridas; ya no son un ries-
go, no r e p resenta n un peligro; son los eslabones que c onstru yen las cadenas
de la sociedad democrática hodierna; son los ideales transformadores que
orientan la formación de conciencia colectiva democrática nacional y cos-
mopolita, y que permiten encontrar los caminos para superar las trabas de
la organización democrática tal como hoy la conocemos. Incluso podría afirmarse sin temor a error que la democracia consti-
tucional es la teoría democrática que se acomoda mejor a un clima social
estragado por las modalidades re f l e x i vas de la individuación, por la ince-
sante desregulación socio-política, por un pluralismo de cosmo v i s i o n e s
que expresa la heterogénea secularidad que está a la base de nuestras
democracias, que se regodea en la incer t i d u m b re, que transforma las
identidades fabricand o nuevas en el yunque de la autonomía, y que apun-
ta al consenso permanente reelaborado como garantía de los pr e c a r i o s
a c u e r do de los múltiples espacios públicos (91).
J UA N F E R NA N DO SE G O V I A
288
____________
(90) Jürgen Habermas, “«Razonable» versus «verdadero», o la moral de las concep -
ciones del mundo”, en Jürgen Habermas/J ohn Rawls, Debate sobre el liberalismo políti -
co, cit., pág. 159. (91) Mark E. Warren, “ What Should We Expect fr om More Democracy?:
Radically Democratic R esponses to Politics”, Political Theory, V ol. 24, No. 2. (May ,
1996), págs. 241-270.
Fundaci\363n Speiro

18. Sin embargo, a pesar del aire original que le rodea, con la demo-
cracia constitucional no hemos salido aún de la idea madre del constitu -
cionalismo como una forma de ingeniería constitucional desapegada de \
las
r ealidades. La novedad del neconstitucionalismo acaece dentro del consti -
tucionalismo, al que no supera. Lo dicho viene abonado por una doble
vía: para comenzar , el iusnaturalismo racionalista que amamantó al cons -
titucionalismo se forjó a citación de la concepción de las ley es científicas
p r oveniente de la física de Newton (92); de modo que, luego, el constitu-
cionalismo en sí mismo no es independiente de un modo de entender el
mundo del obrar humano a semejanza de la mecánica de la naturaleza (93).
En todo caso, se trata de la razón autónoma que fija un curso a la vo l u n-
tad. La democracia constitucional continúa rindiendo tributo al mecanicis-
mo racionalista; en efecto, en palabras de Habermas y Rawls, “lo que nos
queda a nosotros mortales es un acto de fe en la razón: el acto de «una cr e e n -
cia razonable en la posibilidad real de un régimen constitucional»” (94). En
buen romance, se quiere decir que la ingeniería racional (técnica o delibe-
rativa, poco importa) no se r esigna a ser descartada por los manes de la
postmodernidad. Y ahora que las ciencias de la naturaleza han descubierto que su
obje to ya no obedece a las viejas leyes físicas, lo mismo deberá suceder
con el derecho constitucional que le imita. Si la naturaleza ya no tiene
l e y es estables y rígidas, la constitución y el derecho positivo subalterno
tendrán que perder esas características. Ab i e rto, dúctil, fluido, así se
define el derecho hodierno. Y la democracia también asume esa forma
inasible, de régimen inacabado. La teoría constitucional debe adecuar-
se a la democracia constitucional de estos tiempos y evaluarse a la luz
del humanismo o personalismo (95). Y si eso se pide a la teoría, ¡cómo
no exigirlo a las normas constitucionales! La teoría democrática, tal
como se la piensa en estos días, modifica la teoría constitucional y no
L A S T R A N S F O R M A C IO N E S D E L A D E M O C RA CI A C O N S T I T U C I O N A L
289
____________
(92) F rancis Oakley , “Christian theology and N ewtonian science: the right of the
concept of the laws of natur e”, Church Histor y, Vol. 30, N.º 4, (December 1961), págs.
433-457.
(93) J ames A. Robinson, “N ewtonianism and the Constitution ”, Midwest J ournal
of P olitical Scienc e, Vol. 1, N.º 3/4. (November 1957), págs. 252-266.
(94) Habermas, “Reconciliación mediante el uso público de la razón ”, cit., pág.
63, que cita una frase de Rawls, tomada de su artículo de 1987 “La idea de un consen -
so traslapado ” (o entrecruzado), en su Liberalismo político , cit., pág. 170.
(95) J osé Luis Cea E gaña, “Aproximación a la teoría constitucional contemporá-
nea ”, en Estudios Constitucionales, T alca, Año 1, N.º 1, 2003, págs. 36-37.
Fundaci\363n Speiro

demanda constituciones fuertes sino débiles, en constante re d e f i n i c i ó n
en torno a la unidad de sentido de la constitución en su conjunto (96).
Por ello la democracia constitucional, antes que un diseño institucional,
es un aguijón cultural que re c rea permanentemente la interpretación de
las sociedades, la autocomprensión de los ciudadanos en términos de
una autonomía que carece de moldes porque es un fin en sí misma.
J U A N F E R NA N DO SE G O V I A
290
____________
(96) Es la concepción que se sigue del derecho dúctil de Zagrebelsky; cf . Gonzalo
Maestr o Buelga, “Globalización y constitución débil ”, Teoría y r ealidad constitucional,
M adrid, N.º 7 (1er . semestre 2001), págs. 137-172.
Fundaci\363n Speiro