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1973

Revolución, Conservadurismo y tradición

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1973
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Revolución, historicismo y tradición en el hallazgo, conservación y progreso del Derecho

REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADIClON EN EiL
HALLAZGO, CONSIERVACION Y PROGRESO DEL
DERECHO
POR
JUAN VALLET DE GoYTISOLO.
I
l. El mito de Icaro puede servirnos para iluminar el drama
del hombre de
hoy, en su intento de alcanzar el conocimiento total
universal y singular, pleno y absoluto
de lo justo.
¿Cómo
llegar a-él, en nuestra finitud temporal, en este mundo?
¿Remontándonos con nuestra razón hacia las alturas que nos per­
mitan ver con ojos de águila todo el panorama sin perder· ninguno
de sus detalles? O bien, ¿estamos encerrados en un proceso, en el
cual
la humanidad, swnergida en el inmenso río de la historia, va
siguiendo penosamente su corriente, superando remansos y zonas
pantanosas y esquivando escollos y remolinos, en el trayecto hacia
la justicia absoluta, a cuyo curso
se afirma que nuestra razón hu­
mana está sujeta, encadenada a las circunstancias históricas de cada
época sin poderlas sobrepasar,
y sin que sus juicios jamás puedan
trascenderlas?
Dédalo conocía los límitfi,,de su hijo !caro y le aconsejó que
siguiera
la vía del medio: "Si rozas las olas del mar, ellas te impe~
dirán el vuelo; si te remont_as hacia el cielo azul, el fuego quemará
tus alas". Pero Icaro, impetuoso, remonta
el vuelo y el sol derrite sus
alas de cera. Cae y muere.
La vía del medio nos la ha señalado y nos la sigue señalando la
filosofía del sentido común.
El vuelo vertical de Icaro, con sus frágiles alas de cera, nos re­
presenta el intento de nuestra mente de despegarse de la naturaleza
y de la historia.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
Sus alas se derritieron al contacto directo con los rayos del sol,
que
no podían resistir. Y así fracasa nuestra mente cuando al des­
perdiciar
el jugo nutricio de la tierra, recibido por la experiencia
vivida y por la experiencia transmitida (histórica), agota sus reser­
-vas
reales. Entonces, inevitablemente, o fabrica caldo de cabeza con
los axiomas
por ella aceptados, o bien sueña arrastrada por su ima­
ginación (1).
2. El inicio de esa escisión coincidió con el escepticismo, a que
el nominalismo había conducido,
acerca de la posibilidad de que el
hombre alcanzase
--,-siquiera fuese parcialmente, pero de modo su­
ficiente, como había creído Santo Tomás de Aquino-a -develar
el orden de la naturaleza, con sus · cualidades y sus causas formales
y finales (2).
Notemos que ese escepticismo, acrecentado por el caós
y los
fracasos a que luego condujeron los idealismos de la
res cogitans
liberada de la naturaleza, facilitó el paso al empirismo. Como ex­
plica Leo Straus (3), Hobbes. enseñó algo paradójico: que
la razón
es impotente y omnipotente, es decir, que es omnipotente porque es
impotente, La razón es -impotente porque, para ella "el universo es
ininteligible y la naturaleza está disocú,da del hombre. Pero, ese
mismo hecho de que el
universo sea ininteligible, permite a la ra­
zón satisfacerse efectuando libremente sus
·construcciones y esta­
blecer, como Arquímedes, una base de operaciones desde la rual
preparar esos caminos del progreso ilimirado en la conquisra de la
naturaleza".
Así, en esa perspectiva (4), aparece
un orden civil, estatuído por
{1) Marcel de Corte, Te/Je e.rt Ja loi, en ITINERAIRES 127, noviem­
bre 1%8, págs. 297 y sigs., y L'inte!/igence en peril de mort, París, C. C. F.
1969, págs. 30 y
sigs.
( 2) Cfr Etienne GHson, La filosofía en la Edad Media, cap. IX, III,
2.!!-~d. en castellano, Ed. Gredas, Madrid, 1965, págs. 606 y sigs.
(3) Leü Straus, Droit Naturel et Histofre, cap. V, a; cfr. ed. en francés,
París, Pion. 1954, págs.
2·15 y sigs.
(4) Cfr. nuestro_ estudio, La nueva .. -.concepción de la vida soci~l de los
pactistas del siglo XVII: «Hobber y Locke», en VERBO 119-120, noviembre­
diciembre 1973, págs. 903 y sigs.
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REVOLUCION, HISTORJCISMO Y TRADICION
el hombre, en oposición al e.rtado natural o de desorden (Hob·
bes) (5), o debe ser instituido con
el fin de restaurar el estado
de naturaleza del hombre naturalmente bueno, cuya paz fue des·
truida, ¡oh paradoja!, por
sus pasiones y apetitos (Rousseau) (6).
Es un orden que Hobbes y Locke trataron de fabricar como el
quúnico hace sus aleaciones, aislando los elementos singulares: el
hombre individual, y de él su pasión más fuerte (7): el instinto de
conservación (Hobbes)
(8) o el innato deseo de bienestar (Locke) (9);
para, con ellos concertar un orden viable, que resultó absolutista con
Hobbes (10), y templadamente liberal y democrático con Locke (11).
Ahí llegamos a
las puertas de la revolución, que trata de fabri­
car un mundo segón los modelos concebidos por la mente de algunos
ideólogos, y para ello, con esa razón escindida del orden de la na­
turaleza intenta dominar la naturaleza material --en la que queda
incluído el hombre en cuanto es objeto de ordenación política­
empleando para lograrlo el conocimiento de sus leyes materiales
--que, en el hombre, vienen determinadas por el conocimiento de
sus pasiones y apetencias--y valiéndose de ellas.
De ese modo se contrapone, lo racional, producto de la razón
del hombre, así liberada de la naturaleza, a Jo natural que viene a
ser equivalente a lo espontáneo e irracional.
Y, por otra parte, el orden civil, producto d,e. la -convención, se
independiza de la historia -que es juzgada como un proceso de
(5) Thomas Hobbes, LeviaJhan1 cap. _XIII, dr. vers. en francés de Fran­
(;Ois Tricaud, París, Sirey, 1971, págs, 122 y sigs.
( 6) Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Lib. I, cap. IX, dr. ver•
sión· en castellano del Dtor. Doppelhein, Barcelona, Sopena, s. f., págs. 23 y
siguientes.
(7) Michel Villey, La formation de _la pense ¡uridique mode,ne, París,
Les
Cours de Droit, 1968, parte ·v, 11, Conclusión, págs. 704 y sigs.
(8) Hobbes, op. cit., cap. XN, págs. 123 y sigs. y cap. XVII, pági­
nas 173 y sigs.
(9) Jhon Locke, Dos tratados sobre el gobierno de los pueblos, Tra­
tado 11, Ensayo sobre el gobierno civil, cap. VIII,§ 95; dr .. ed. en castellano,
Madrid, Aguilar, 1969, pág. 73.
(10) Hobbes,
op. cit., cap. XVIII, págs. 179 y sigs.
(11)_ Locke, oh. y trat. cits., cap. IX, págs, 93 y sigs. y cap. XI, pá­
ginas 10
y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOY-'flSOLO
perversión creciente-; y es separada, a su· vez, de la natural,eza,
reducida a sC-1' un estado origina,rio, que estos autores no inducen
de la experiencia histórica, sino por el análisis psicológico del hom~
bre aislado y ahistórico (12).
Así nacieron, en la práctica, los intentos de construir la socie­
dad conforme modelos ideales,· prefabricados en los cerebros, aisla­
dos de toda comprensión del orden de las éosas, que son tratadas
cuantitativa y mecánicamente, como· ·materia moldeable. También
la humanidad es contemplada como nna suma de individuos aisla­
dos, desarraigados e iguales,
y se la pretende mauipular como ma­
teria coi:t la que construir una nueva sociedad y un hombre nue­
vo (13).
3. La revolución racionalista se caracteriza, pues:
- por
la ne¡jación de toda trascendencia, es decir, de todo or­
den dimanante de algo exterior o superior al hombre: de toda ley
divina o natural referente
al orden social;
-por la destrucci6n de cuanto es obra de la naturaleza y de
la historia, para poder edificar luego libremente, como sobre un
solar totalmente desarbolado y aplauado.
Así, la revolución es la nega~ión de la tradición, en cuanto re­
chaza todo lo que es producto de la historia.
La complejidad de la naturaleza, su espontaneidad biológica, es
incompatible con los esquemas puramente racionales, trazados sin
resistencia sobre el papel,
y con la consecuente ordenación meca­
nicista de la nueva sociedad que
la revolución ha tratado siempre
de construir en nombre de la libertad humaua.
Pero, paradójicamente, esa libertad sólo sirve a la revolución
para
destruir lo qúe ella pretende reemplazar. Luego necesita siem­
pre -diganlo los hechos, desde la revolución francesa a la cubana,
pasando
por la rusa y la china.._ de un régimen duro, dictatorial,
(12) Cfr. nuestro estudio, La nue11a concepción de la vida social de los
pactiitaI del Iiglo XVII ... , 6, en VERBO, cit., págs. 911 y sigs.
(13) Cfr. Marcel de Corte, De la jfllti&e, en lTINERAIRES 170, fe­
btero 1973, págs. 73 y sigs., y ed. separada, París, Dominique Martin Morin,
Editeurs, 1973, págs.
24 y sigs.
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RBVOLUCION, HISTORJCISMO Y TRADICION
totalitario, que impone un derecho. nuevo, imperativo, coercitivo,
implacable. Ahoga costumbres, auronomlas
y liberrades, y exige a
los jueces que lo apliquen rígidamente,
sin. salirse del texto literal
de las leyes nuevas: "el juez
es el siervo de la ley", afirmó Dan ron.
La ley es la "voluntad del pueblo", "del proletariado", dicen quie­
nes
en su nombre las fabrican, imponen o cambian para lograr los
fines pretendidos
por la revolución triunfante.
4. Observemos la repercusión jurídica, teórica y práctica del
cambio operado.
Las fuentes del derecho, tanto en el derecho romano clásico como
en el derecho común, con el que sintoniza la exposición de Santo
Tomás de Aquino (14), mantenían
un ponderado equilibrio: leyes,
costumbres
y opiniones de los juristas eran confrontadas ante el
hecho real concreto sometido a juicio de
la razón (15). La supre­
macía
la daba la mejor racionalidad~ en su adecuación al caso cori­
creto, para lo cual se atendía muy especialmente a la convicción
vivida (16).
En cambio, tanto en el idealismo cartesiano, hecho racionalismo
jurídico en Grocio (17), como
en el empixismo, hecho voluntad en
el contrato social, la ley
es llamada a ocupar el lugar preeminente,
sin que las otras fuentes le
pu~n hacer la menor sombra, sino tan
sólo de coro armónico y repetitivo (18).
En el racionalismo, constituido por la escuela moderna del derecho
(14) Santo Tomás de Aquino, Summa Theologica, I:!!:-II.ª Quae.rt ·97,
art. 3, ro/u. 2 y 3; cfr. ed. B. A. C., vol. VI, Madrid, 19,56, págs. 98 in
fine y siguientes.
(15) Cfr. Paul Koschaker, Europa y el Derecho romano, cap. VIII;
cfr. ed. en castellano, Madrid, Ed. Rev. de Derecho Privado, 1965, pági­
nas 150 y sigs.
( 16) Cfr. nuestro estudio
Él DerechO Romano como derecho común de
la Cristiandad, en VERBO, págs. 111-112, enero-febrero 1973, páginas ·124
y siguientes.
(17) Cfr Michel Villey, op, cit., parte V-I, cap. II, págs. 6l5 y sigs.
(18) Cfr. Luis··Recaséns Siches, Nueva Filo.ro/la de la interpretación
del derecho, México, Fondo de Cultura Econ6rríico, 1965, cap. III, 4, · pá­
ginas
146 y sigs. y·cap. IV, 2, págs. ·184 y sigs.
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JÚAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
natural (que nunca debemos confundir con la clásica), los juristas
tratan de redactar unos Códigos perfectos aplicables en todo tiem­
po
y lugar (19).
El empirismo, que construyó un imaginario contrato social
ba­
sado en la concorde voluntad de todos y cada uno de los individuos,
o por lo menos de
la mayoría en la que consideró encarnada la ra­
zón
(20), también por su propia lógica no podría concluir sino por
estimar que la norma jurídica suprema
es la ley, bien emane directa~
mente de la propia mayoría o bien de quien o quienes la represen­
ten (21).
La costumbre se hallaba subordinada a ella, la opinión de los
autores carecía de fuerza jurídica y los jueces debían simplemente
aplicar de modo silogístico la ley tomándola como premisa mayor
de todo razonamiento jurídico (22).
Contraponiendo estas concepciones jurídicas revolucionarias a
la
tradicional, ésta era juzgada irracional, excesivamente compleja y
anticuada, sus diversidades territoriales y locales injustificadas por
ser opuestas al principio de
la generalidad de la ley, y eran estima­
das injustas las libertades concretas que amparaba, por conrratias a la
libertad abstraeta y
a la soñada igualdad de todos los individuos, con­
sideradas como dogmas indiscutibles
(2 3).
(19) Cfr. Michel Villey, Les Fondateur.r de l'école du Droit naturel
moderne1 en An. Ph. Dr. V, París, Sirey, 1961, pág. 73. ,en Christian Wolff
CUiminó esta pretensión de aplicar el método matemático como «methodus
uníversalis inveniendí veritatem», en sus obras: «Ius naturae methodo scientifica
perpectratum» (1740-1,748) y «Ius gentium methodo
scientifica perpectratum»
(1749), en las cuales «nexo lógico continuo» deduce de la misma naturaleza
del hombre todas sus obligaciones
y derechos (dr. Marcelino Rodríguez Mo­
linero,
Derecho Natural_. e Historia e'n el penJa,niento europeo contempo­
rán-eo, :Madrid, Ed. Rev; Derecho ·Privado, 1973~ cap. I, III, 3, págs. 64 y
siguientes).
(2_0-) Cfr.-Rafael -Gambra. Estudio preliminar de La· polémica Filmer­
Loffke~ robre la obediencia politica, Madrid, I. E. P., 1966, pág. XXXN.
(21) Cfr. Míchel Villey, Une définition d11 Droit, en Ar. Ph. Dt., IV,
1959, págs. 47 y sigs.
(22} Li;µd/ L'tf,;l'lsefgne_~e.nt 1up_erieur· en France de 1789 a 1893, 11,
1894, pág. 397 (citado por Recaséns Siches).
(23) Cfr. Francisco Elías de-~ej~-da, L;bertad (!b1tracta y libertades con-
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
Esta nueva manera de pensar, difundida por doquier en la vieja
Europa, chocaba de tal modo con el orden jurídico del antiguo
ré­
gimen, que esa revolución propugnada en el mundo jurídico en­
grosó el bagaje de las reivindicaciones que la revolución política
pretendía
y con ella explotó violentamente, en una ola de irracio­
nalismo originadora de
un mar de sangre, en la Gran revolución o
la Revolución, por antonomasia, la Revolución francesa.
II
5. Frente a los intentos revolucionarios, la escuela histórica
alemana nació como
un antídoto radical contra el racionalismo (24)
y se situó como "firme muralla defensiva frente a la invasión de las
ideas revolucionarias francesas, como vacuna contra el infeccioso
peligro de la volonté générale que se había mostrado instrumento
fecundo de subversión"
(25 ). Pero, a pesar de ese significado con­
trarrevolucionario y conservador, tomó una singladura distinta de
la que había sido la tradicional
en el derecho común.
Con ella !caro intentó
un vuelo demasiado bajo y mojó sus alas
en el río de la historia, del que ya no pudo remontarse. Así, a veces,
pretende conservarse
en un plácido remanso, o, en otras, se desliza
o
es arrastrado aguas abajo, ya mansa o ya torrencialmente.
Para la escuela
lustórica el derecho no fue una lectura del orden
natural, un legere, transcendente de lo fáctico, del usus con su con­
sensus, ya que con lo vivido, con su-agere --que estimó fundamen­
tal-, no consideró preciso expresar sino tan sólo el espfritu del
propio pueblo (26). De ese modo esta escuela llevó desde el prin­
cipio el historicismo en sus entrañas.
cretas, en VERBO 63, págs. 1.49 y sigs. o en Contribución al estUdio de· los
Pnerpos intermedios, Madrid, Speiro, 1968, págs, 115 y sigs.
(24) Cfr. Enrique Pla y Deniel, Crítica de la Escuela histórica, en Rev.
Jur.
de Cataluña, VI, 1900, pág. 230.
(25) Federico de Castro y Bravo, Derecho civil de España, Parte general,
tomo!; 3.• ed., Madrid, 1955, Parte III, cap. !, 2, pág. 365.
(26) ar., en VERBO 115-116, nuestro estudio Del legislar como «legere»
al legislar como < 1037
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
Para éste1 todo el pensamiento humano es histórico, pues estima
al hombre incapaz de captar lo que trasciende a su momento cul­
tural: "mientras para los antiguos -observa Leo Straus (27)-fi­
losofar significaba salit de la caverna", para el historicismo "toda
actividad filosófica corresponde principalmente a un
mundo histó­
rico, a una cultura, a una civilización", "en suma, a lo que Platón
llamaba la caverna".
Es posible, como afirma el mismo autor, que los fundadores de
la escuela histórica pensaran que de admitit
un principio universal
o abstracto, éste conduciría inevitablemente a la revolución, a la
confusión o al caos. Pero así confundieron la elevación hasta un prin­
cipio obtenido sin perder
de vista la i-ealidad concreta, con el contra­
puesto intento idealista caracterizado por la plena abstracción del
principio ideado con total olvido de la realidad
viva. (28). En esa
confusión radica el error básico del historicismo.
Lo cierto es que así "los eminentes conservadores que fundaron
la
escuela histórica aportaron el agua al molino de sus adversarios",
pues el esfuerzo de los revolucionarios "se dirigía contra todo más
allá y contra toda trascendencia" (29); es decir, a lo contrario de
lo que había creído la filosofía política
clásica que había indagado
en
el orden natural para hallar el mejor régimen político.
Al recusar las normas universales "la escuela histórica destruía
las únicas bases sólidas
de todo esfuerzo serio para trascender la
actualidad. Puede, pues, presentarse al historicismo como una forma
más lanzada de la filosofía de aquí abajo que el radicalismo fran­
cés del siglo XVIII. Todo se planteó como si su objetivo fuera
ante todo, instalar al hombre en su casa, en este mundo". Los prin­
cipios universales debían dejarse de lado
y atender sólo a los prin­
cipios históricos.
Se creía que comprendiendo su pasado, su heren­
cia, su
siruación histórica, los hombres eran capaces de alcanzar prin­
cipios tan objetivos como habían sido estitnados los de la filosofía
{27) Leo Straus, op, cit;1 cap. I, pág. 26.
{28) Cfr. Marce! de Corte, L'intelligence en peri/ de mort, dt., cap, J,
págs. 30 y sigs.
(29) Leo Straus, cap. últ. cit., págs. 28 y sigs.
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
política clásica; pero no abstractos o universales, sino "concretos o
particulares, relativos, adaptados a una época y a una nación de­
terminada".
6. El historicismo alcanzó su edad adulta, presentándose "como
una forma particular del ·positivismo,
es decir, de la filosofía según
la cual teología y metafísica han sido suplantadas para siempre por
la ciencia ·positiva, y que asimila el conocimiento auténtico de la
realidad al conocimiento _ proporcionado por las ciencias empíricas",
coruiderando la historia como "la única fuente de conocimiento
empírico y, por consiguiente, sustancial de lo que es verdaderamente
humano de la
grandeza y miseria del hombre". Así la historia, "puri­
ficada de toda sospecha metafísica", reinó como soberana (30).
Esa orientación, sin embargo, fue incapaz de cumplir las pro­
mesas de sus promotores. Un historiador libre de prejuicios debía
confesar su incapacidad para deducir normas tan sólo de los resultados
fácticos de la historia: La escuela histórica había disimulado -ad­
vierte el mismo Leo Straus (31)-que "los principios particulares o
históricos no pueden adquirir autoridad moral sino sobre la base
de
un principio universal que obligue al individuo a inclinarse, a
admitir
ya sea los criterios inspirados por la tradición o_ bien los
impuestos por
la situació_n constituída. Ningún principio universal
puede ser justificado solamente por la aceptación de cualquier cri­
terio histórico de una causa triunfante,
cualquiera que sea".
7. Las consecuencias jurídicas de los historicismos resultan fun­
damentalmente de las siguientes contraposiciones:
- Frente al
racionalismo, que "se considera a sí mismo como
la única fuente de todo conocimiento,
y en todas sus creaciones ape­
la a la propia razón como juez supremo
y única autoridad", opuso
"el esfuerzo conjunto de los siglos", "lo dado" estimando que se
trata "de comprenderlo"
y no de sustituirlo por las "fantasías de
grandes mentalidades'" (32).
(30) Leo Straus, cap_ últ. cit., págs. 30 y sigs.
(31) Ibid, págs. 32 y sigs.
(32) Johan Jakob Bachofen, El derecho natural y el derecho histórico,
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
-A la voluntad de la mayoría, representada en el parlamento
por quienes ella
ha elegido, opuso el espíritu del pueblo manifes­
tado espontáneamente en
sus usos y costumbres (33).
De ello naturalmente, dimanó que las costumbres fueran consi­
deradas como la fuente básica del derecho, que deben constituir la
savia vital, inspiradora de la ley, o derogatoria de la misma en cuan­
to no concuerde con
ellas. Así la ley sólo vale en cuanto trasunto
de una costumbre, es decir, -en tanto recoja una norma vivida como
costumbre por los súbditos (34).
En esto la concepción jurídica de la escuela histórica alemana
resulta el polo opuesto de la francesa de
la exégesis, así como en
lo filosófico-jurídico
se contrapone a la escuela moderna del derecho
natural, idealista, que partiendo de aquella cua!lidad que consideraba
como la esencial en la naturaleza del hombre, trataba de deducir
unas normas universales e inmutables váiidas para cualquier lugar
y tiempo.
Pero también se aparta de la concepción clásica en cuanto ésta
apela a
la racionalidad apreciada en ·concreto como criterio, para
determiuar no sólo la prioridad entre la ley y la costumbre sino
incluso la misma
validez de las leyes y de las costumbres (35). En
cambio, la escuela histórica rechazó este juicio. En un principio, por
reducirlo al ámbito moral sin trascendencia jurídica (36) y, en
su fase radical, por negar, según hemos visto, la posibilidad de todo
juicio de
razqn que sobrepase de lo jurídicamente vivido como tal
en el momento histórico dado.
8. Pero, el camino del -historicismo, al llegar a su fase radical
vino a volverse de espaldas a
la historia. Dejó de ser historicismo
vers. eri castellano de Felipe Gon~lez Vicen, Madrid, Institut. de Estudios
Jurídicos,
19'55, págs .. 37 y sigs.
(33) De Castro, loe. y págs. cit., supra.
(34) Federico de Castro, ob., vol., párr. y cap. cits., 3, b, págs. 380 y
siguientes.
(35) Cfr. Santo Tomás. de Aquino, _Summa ... , II.ª-IIae, q11ae.rt, 57, ar­
tículo 2,-resp.,· cfr. ed. BAC, vol. III, Madrid, 1956, págs, 234 y sigs.
(36) Play Daniel, loe, cit., págs. 232 y sigs.
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
para quedar en sociologismo. Se quedó sólo con lo dado actualmente,
con lo existencial.mente vivo;
con. lo vigente. La vigencM viene,
así, a
set considerada como la caractetística principal de derecho:
lo que se vive, lo que se aplica, lo que los jueces y tribunales de­
ciden. Conocer todo esto viene a ser el único objetivo de la ciencia·
del detecbo. Desaparecen toda teleología,
toda axiologla, toda cri­
teriología como tales. Ni siquiera valen las del momento histórico,
que
sólo sirven como un hecho más para conocer lo vivido y pre­
venir los nuevos hechos posibles.
Pára el jurista, sólo se trata de
preconstruir aquello
que el juez decidirá, conociendo lo que es vi­
vido
y los cambios que se van produciendo. Para lograr ese cono­
cimiento, primero se impone el método de encuestas;
y para llegar
a predecir los fallos judiciales
es conveniente seleccionar los ante­
riormente emitidos, ordenarlos,
_observar sus variantes, sus tenden­
cias, en forma tal que las computadoras podrán resultar el mejor
elemento de orientación dentro de
la ince.rtidumbre de toda decisión
subjetiva del juzgador.
Como observa el profesor Michel
Villey (37), el sociologismo
jutídico ha dado
un paso más en el camino del historicismo. Se con­
sagra al "examen de los
hechos sociales contemporáneos y pretende
inducir de ellos el
derecho"". La historia ha quedado -atrás: "todo el
pasado está concluido, desprovisto de interés práctico:
es historia".
Bajo el modelo de la física "se circunscribe a la facticidad de los
hechos
y, por razón de principio, hace abstracción de los valores que
existen en las
cosas para hacer una -ciencia indiferente al bien y al
mal, axiológicamente neutra".
La jurisprudencia
es erigida en el puesto más eminente para de­
terminar lo que es derecho, por la doctrina del derecho libre y demás
escuelas sociológicas, para las cuales
la materia de estudio lo consti­
tuyen los "hechos sociales" (38) y la solución judicial debe
set más
intuitiva· que lógica y natutalmente ambiéntada
por la mentalidad
(37) Michel Villey, Le d1'0it natural et t'histoire, en Seize esais dt
Philosophie du Droit ... , París; 1969, págs. 82 y sigs.
(38) Michel Villey, lac, últ. cit.
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JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
predominante (39), ·que viene a constituir como la atmósfera que el
juzgador respira y de cuya influencia estiman que no
le es posible
sustraerse.
ill
9. Este ha sido el final del itinerario del historicismo que po­
dríamos llamar
puro por su genuina pretensión de extraerlo todo de
la historia, sin elevarse por encima de ella.
Pero, al lado de los historicismos puros fueron apareciendo unas
formas impuras o revolucionarias que han tratado, alternativa y a
veces acumulativamente:
- de
alimentar el curso de la historia con idealismos raciona­
listas;
-de orientarlo artificialmente} no ya sólo teóricamente, por el
método
de descomponer idealmente la realidad anterior para recom­
poner de igual modo un mundo nuevo a partir de los mismos ele.,
mentas singulares descompuestos, sino también fácticamente en una
praxis actuante desde la superestructura polirica sobre la infraestruc­
tura económica
y social, desde la cua.'l a su vez rebotarán en aquélla
los impactos producidos en ésta.
-
o/y de impulsarlo con las perspectivas de un mito puesto en
el devenir, hacia el cual
se asegura que inexorablemente avanza el
curso de la historia;
por lo cual nada es peor que quedarse atrás, ni
nada mejor que anticiparse en dicha dirección.
Esto, sin duda, no deja
de sorprender si comprobamos que a la
vez:
a) Se eStima que el curso de la historia es inexorable.
b) Y que los hombres y, alegando actuar en nombre de ellos,
quienes llevan las riendas
de los Estado• y de-la acción internacional,
planean, dirigen
y realizan el desarrollo y el progreso que --- ran-conducirá a un futuro áureo.
(39) Federico de Castro (op, dt.1 1-HI, cap. I, I, 2, pág. 365) nos ex­
plica que para Isay el juez. viene a ser el representante del pueblo en la ex­
presión del «sentimiento jurídico de la masa».
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REVOLUCION, HISTORJCISMO Y TRADICION
La soldadura de ambas proposiciones se efectúa estimando, con
evidente petición de principio, que el hombre
que realiza el preten­
dido desarrollo sigue el curso de la historia, es decir, que es bueno
navegar a favor de la a>rriente -¿de cu_ál?, ¿por dónde?, ¿a dónde?­
y que así navega quien actúa en la dirección propugnada como pro­
gresiva.
10. Fue Hegel el iniciador de ese tipo de historicismo. Volvien­
do a tomar la escisión cartesiana de la res cogitans y la res extensa
y articulándolas en una visión dinámica y dialéctica, hizo reaparecer
la naturaleza para considerarla como un momento dialéctico del pro­
ceso de la Idea, que implica un /acere de ésta en la historia para de­
terminar lo real que en cada momento necesariamente se identifica
con fo racional ( 40).
Pero, ¿somos todos y cada uno de nosotros los nuevos Prometeos?
Parece que eso no es posible. A juicio de Hegel ( 41) la actualización
progresiva de la Idea constructora del mundo implica
la sumisión del
individuo a
la unidad del Estado: "el Estado es la realidad efectiva
de la idea ética" y su misión "es realizar la Id~ en la historia uni­
versal".
La concepción hegeliana parte de varias presuposiciones, ligadas
entre sí, que no es posible demostrar:
a) El Estado es la realidad efectiva de la Idea moral objetiva
(§ 257).
b) El Estado realiza la Idea en la historia universal (§ 254).
e) La raz6n rige el mundo y la historia se desarrolla racional­
mente(§§ 341 y 342).
¿Cómo es posible mantener estas presuposiciones si la norma para
valorar la idea ética y la racionalidad de la historia, es su imposición
por el Estado, y si su misma vigencia es histórica?
Lo efectivo es que con la concepción hegeliana, como ha destacado
(40) Cfr la irónica crítica de Ihering, En el cielo de los conceptos, en
Jurisprudencia en broma y en serio, vers. ··espafiola; Madrid, 1933, páginas
310 y sigs.
(41) Hegel, Philosophie du Droil, §§ 257, 258, 259 y 341 y sigs. cfr.
ed. en francés, París, 1949, págs. 190, 191, 194 y sigs., 256 y sig.
io4,
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fUAN VALLET DE GOYTISOLO
Bodenheimer (42), "el derecho se evapora en una moral totalitaria.
El derecho
pierde su precisión, su racionalidad, su estabilidad, es
decir, sus caracteres más esenciales. No cumple ya la finalidad de
definir y aclarar los derechos, poderes
y obligaciones del individuo.
So capa de realizar una idea moral, se somete y da paso al ejercicio
arbitrario de
un poder aútocrático por parte de los gobernantes de
la sociedad totalitaria".
Se abre así un período que se caracteriza, fundamentalmente, por:
-la prosecución de una macro ¡usticia de líneas generales, con
menosprecio de la justicia concreta en las relaciones individuales
-el totalitarismo estatal que tiende a penetrar en todas las re­
laciones sociales, que irá produciendo una creciente inflación legis­
lativa; en una especie de panjuridismo normativo, y no sólo mediante
leyes sino también por decretos, órdenes, circulares, instrucciones.
-y, como consecuencia, llegamos al· monopolio estatal del de­
recho.
11. Si es ineluctable qué la racionalidad es impuesta por un de­
venir histórico fatal e irremediable, no podemos torcerlo, ni debere­
mos intentarlo, pues lo que triunfará será lo racional, lo ético, lo
moral, lo justo.
Por consiguiente, de ser así, podría ser suprimido el trámite de
hablar de Jo racional, de lo ético, de lo moral y de Jo justo en la rea­
lización de
la historia. Bastaría hablar de lo acorde y Jo discorde con
el sentido de la historia.
Esta fue la postura que con
toda crudeza Marx y Engels expre­
saron en
"Di Deutche Jdeologie": "El comunismo no es para nos­
otros una ·situación que debe se:r instaurada, no es un ideal con el que
debe conformarse la realidad. Llamamos comunismo al movimiento
1'ea/, que aniquila 1a-situación actual. Las condiciones de este movi­
miento son engendradas por las premisas. pre~entes en la actuali­
dad" (43).
(42) Edgar Bodenheiner, Teoria del Derecho, dr. 3.ª ed. en Castellano,
México, Fondo-de Cultura Económica, 1964, V, 16, págs. 101 y sigs.
(43) Cfr. este párrafo con la fina crítica-que le hace Vladimiro Lams-
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
Mas si lo acorde con el senrido de la historia es lo que triunfa,
¿por qué han
de poner sus actores todo el empeño en lograrlo? ¿Es
el sentido de la historia lo que determina el triunfo, o bien es el
triunfo lo que impone el sentido de la historia? Parece, pues, que si
ciertamente
por ese camino hemos perdido la noción de lo razonable,
de lo moral y de lo justo, tampoco hemos logrado hallar el hilo del
sentido
de la historia.
Lo cierto es que con este pseudohistoricismo revolucionario se
autojustifican todas
las utopías propugnadas en nombre del sentido
de la historia,
y cualquier revolución que pretenda realizarlas. Sus
derrotas tampoco presupondrán su falsedad, mientras su futuro triun­
fo se siga anunciando como ineluctable.
Sin embargo, pese a lo utópico
de la meta soñada que le ofrece
al proletariado, el marxismo realiza científicamente una praxis dia­
Iécrica para destruir cuanto considera contrario al
modelo preestable­
cido, a fin de construirlo luego imperativamente usando como materia
una sociedad ya masificada.
El legislar, que para la concepción clásica consistía en un legere
del orden natural y que con el nominalismo pasó a ser un ve/le de
quien tiene el gobierno de la comunidad, con el marxismo se con­
creta en
un facereJ convirtiéndose la ley en un medio para construir
la futura nueva sociedad
y, de inmediato, para destruir el orden pre­
existente.
El ideal de la justicia queda relegado al logro del "orden
nuevo", y se procura que a
la ley le convenga el atributo de "eficaz",
que
más fácilmente lo consigue en la destrucción del orden existente,
que en el intento de lograr
un orden utópico.
12. Pero, a la vez, con el mito del progreso de la historia, se ha
llegado a crear una mística pseudo-religiosa y pseudo-científica, de la
que Teilhard de Chardin ha sido su más poético sostenedor y expo­
sitor (44).
dorf-Galagane, en El concepto de juiticia en el marxhmo soviéiico actual, ca­
pítulo II, b, Santiago de Compostela, 1969, págs. 56 y sígs.
( 44)
CTr. nuestro estudio De la virtud de la iusticia a lo iusto jurídico,
núm. 5, en Rev. Der. Esp. y An., II época, n. X, págs. 48 y sigs. o en En
torno al Derecho Natural, Mladrid, Org. Sala Ed. 1973, págs. 96 y si_gs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
Para Teilhard (45) el universo no es un orden sino un proceso:
el cosmos se ha mudado en cosmogénesis. La naturaleza humana y
todo el orden natural quedan disueltos en la evolución. El sentido
moral se identifica con el sentido cósmico: no hay ley moral aparte
de
las leyes física.r, sino una ley del progreso inseparablemente física
y moral (46);
es bueno lo que "produce fuerza ascensional de con­
ciencia"" (47).
Con ello, como ha comentado André Vincent ( 48), existe "una
incompatibilidad fundamental entre el pensamiento cosmogénico y
el derecho": "La noción de lo justo es reemplazada por el sentido de
la Evolución.
La relación jurídica ya no tiene objeto estable; los de­
rechos se transforman
en fluidos: el orden se disuelve, tanto en direc­
ción horizontal, identificado a
la Evolución, como en su dirección
vertical absorbido
por Ella" ... "La visión cosmogénica no reintegra
el derecho en el
O,smos: Jo enguye'".
La justicia clásica es sacrificada por una fe en el devenir, fe en la
evolución, hacia el Punto Omega que no es justificada ni por la
Revelación ni
por la Ciencia.
He ahí una presentación pseudo-científica de un mito acelerador
de todo cambio
y productor de un violento frenesí pata lograrlo en­
seguida y totalmente.
13. En el orden práctico ese falso historicismo en
el que con­
fluyen y del que
se alimentan todos los llamados progresismos polí­
ticos, económicos y sociales --comunismo, socialismo, tecnocracia­
se caracterizan porque en ellos:
-Las leyes no tratan ya de ser la síntesis de la experiencia ju­
rídica que sirva para hallar soluciones justas aplicables a las relacio-
(45) Pierre Teilhard de Chardin, L'avenir de Phomme, Le coeur du
probleme,
I, París, 1959, págs. 340 y sigs.
(46) Teilhard, BsquiJJe d'un Univers Personnel, en L'Bnergie humaine,
París, 1952, págs. 89' y sigs.
(47) Teilhard, Le phenomene spirítuel, III, en L'Bnergie Humaine, pá­
ginas 131 y sigs.
(48) André Vincent, O: P., La syntése cosmogénétique de Teilhard de
Chardin et le Droit, en Arch. de Ph. du Dr., X, 1965, págs. 53 y sigs.
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
nes concretas· de la vida, sino un medio para producir un resultado
social que conduzca a un mundo feliz, por medio del desarrollo y la
consecución de la plena igualdad jurídica, económica y cultural.
-Se alteran los conceptos de libertad -que de un señorío res­
ponsable pasa a ser la posibilidad
de disponer de más bienes mate­
ria/es, culturales y recreativos suministrados por el Estado-; y de
bien común, que deja de ser la armonía de los intereses particulares,
que permite su desarrollo armónico,
y tiende -a convertirse en un
interés colectivo, que es monopolizado por el Estado que se trans­
forma en dispensador de toda clase de bienes, que de hecho deten­
ran quienes tienen las riendas del poder político o los grupos
que'
ellos representan (49).
-El Estado deja de ser neutral en economía, una vez ha traza~
do sus planes, y frente todo orden social que él no asume. Así se
convierte
en totalitario, cualquiera que sea su sistema político. La
ley es un instrumento de sus planes, más que de la realización de lo
justo concreto que debe ser sacrificado en aras del hipotético progre­
so pretendido. Ello produce Jo que aquí llamamos inflación legisla­
tiva. Y en la U. R. S. S. -pese a la profecía marxista de la desapa­
rición del derecho
y el Estado-ha dado lugar al fenómeno -aludi­
do por Alexiew-del acrecentamiento del derecho, y conducido al
totalitarismo estaral
más absoluto (50).
-Las leyes dejan de ser juicios racionales adecuados para resolver
las situaciones concretas que se presentan dentro de su contexto, y se
convierten en instrumentos para el cambio social que se pretende. In­
cluso
se dictan leyes para ilusionar al pueblo, para movilizarlo en de­
terminada dirección pretendida.
Por consiguiente, también
el derecho --como la ciencia y la téc-
(49) Cfr. De Corte, La econoff!_Ía al revés, VERBO 91-92, págs. 128
y sigs.; y De la Justice, II, en ITINERAIRES, núm. 171, marzo 1973, pá­
ginas 138 y sigs. o en la edic. separada, cit., págs. 56 y sigs.
(50) Or. nuestro estudio El mito de la desaparici6n del Derecho, en
VERBO 77, págs. 579 y sigs., o en Los mitos actuales, Madrid, Speiro, 1969,
págs. 159 y sigs., o en Algo .robre temas de ho,y, págs. 145 y sigs., y en
Sociedad de masas y Derechó, Madrid, Tauros, Ed. 1968, núm. 67, páginas
277 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
nica-es despojado de su neuwalidad para determinar lo justo, y se
le convierte en. operacional,: causa eficiente de la obtención de los
resultados propuestos (51).
14.
Es sabido que las estructuras artificiales, forzadas, son difí­
ciles de mantener, provocan desequilibrios, muchas veces insospe­
chados, requieren nuevas medidas también artificiales, ya sea para
sostenerlas o bien para contrarrestar o
colmar los desequilibrios pro­
ducidos
en el contorno. No es posible detenerse. Un cambio fuerza
nuevos cambios. Quienes creen cabalgar en la máquina del cambio
no pueden detener su carrera, pues en ella realmente son arrastrados
hacia la única dirección en la cual aún pueden esquivar o diferir,
al menos, la caída catastrófica, pues el equilibrio es cada vez más
difícil, la velocidad del impulso es progresivamente creciente y las
consecuencias de las caídas amenazan con resultar cada vez más gra­
ves. De ahí esta necesidad creciente de cambio, para mantener el
equilibrio de una carrera inestable. A ella obedece el fenómeno de­
nominado la
aceleraci6n de la historia, del que Matee! de Corte (52)
nos
ha dado la clave.
Pero, de repente, los gritos
de alarma se hacen más angustiosos,
elevan su tono
y su frecuencia, se generaliz~, repetidos como por un
eco. Así ha ocurrido después del informe del Club Roma (53) y de
las declaraciones casi simultáneas de
Sicco Mansholt (54). Se dibujan
dos posiciones antitéticas ante
el desarrollo, pero las dos imperativas
y totalitarias:
-la de los palomas de la ecología, sustentadores de "que la
(51) Herbert Marcuse, L'homme unidimensionel, vers. en francés, París,
1968, cap, 6, págs. 171 y sigs.
(52) Marcel de Corte, L'homme contre lui méme, París, Nouvelles Edi­
tions Latines,
1962, cap. VII y CVIII, págs. 201 y sigs.
(53) Cfr. Club de Roma, Ha/te a la croicence, París, Fayard, 1972, y
Verso un equilibrio globale, estudio del System Dynamics Group M.a.Isachusettr
lnslitute of Te.nology (M. I. T.), cuidada por Dennis L. Meadwos, Verona,
Mandadori, 1973.
_ (54) CTr. Gerolano Fiore, Los «halcones» del desarrollo y las «palomas»
de la ecología, en MONDO ECONOMIC::O, abril 1972.
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
umca vía de salida, para los males presentes y futuros de la huma­
nidad,
es la que conduce a la detención del desarrollo ... ";
-y de la de los halcones del desarrollo, que insisten en conside­
rar que
la peor solución sería la de detenerlo.
Así, dos pequeños grupos de mentes tratan de imponer a todas
las demás su pretendida racionalidad de un modo absoluto y en
todo el orbe; pero, mientras unas tiran en una dirección, las otras
nos quieren arrastrar hacia la opuesta ...
15. Hemos anticipado antes que con Hegel se abrieron las com­
puertas a la macrojusticia, a la pam'eglarnentaci6n y al monopolio es­
teú«l del derecho.
La macrojusticia podenios denominarla así porque pretende ser
una justicia estructural. Desde los puestos del gobierno del Estado
se trata de imponer, a cualquier
preciO, unas nuevas estructuras pre­
tendidamente más justas, más racionales, más progresivas y más efi­
caces. Pero para su logro son sacrificados amplios sectores del país,
son perturbadas las relacion_es privadas, se provoca la desvalorización
de la palabra dada, se desalientan muchas iniciativas con trabas ad­
ministrativas, se mata la responsabilidad, se mecanizan las actividades
y, con medidas generales indiscriminadas y remedios arbitrarios, se
hiere el sentido de
lo justo, ruando no se lo destruye o corrompe.
Como ha subrayado Bertrand de Jouvenel (55), se produce una
mentalidad mezquina y perezosa, al representarse la justicia distribu­
tiva como la acción de
un supremo dispensador, y se entra en el ca­
mino de las locuras más peligrosas cuando se cree que la autoridad
justa es la que instaura un orden justo en todos los puntos: "la auto­
ridad
es justa cuando da ejemplo de justicia en todas sus actuaciones,
lo que
ya es bien difícil. Las ilusiones que se sustentan desembocan
lógicamen~e en el absurdo de una sociedad donde todo será justo sin
que nadie tenga que serlo".
La parreglamentadón significa la normación desde los órganos
centrales de todas las actividades de la vida hasta sus más mínimos
detalles: cómo los maestros deben enseñar, qué deben estudiar los
(55) Bertrand de Jouvenel, La .roberanía, Madrid, RialP, 19'57, II, par­
te, cap. IV, pág. 29'6.
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alumnos; qué debe sembrar el labrador; qué, cuándo y cuánto han de
exportar los comerciantes, etc. Con ella
se mata toda espontaneidad
y toda autorregulación social, anquilosando los organismos naturales
y asociativos, llenándose la sociedad de aparatos ortopédicos, para
conseguir que funcione mecánicamente manejada por funcionarios
administrativos. Con
esos remedios, la sociedad va sufriendo una más
rápida aceleración
en la esclerosis progresiva a la que así se ve-con­
denada. El
monopolio estatal del derecho resulta indisolublemente ligado
a los dos anteriores
fenóme.á.os. El desarrollo de éllos necesariamente
precisa el de éste que, a su vez,
da lugar a la búsqueda insaciable hasta
la utopía de una justicia en abstracto, mientras es sacrificada la jus­
ticia concreta, para la consecución de un mayor bienestar. total con
un más pujante desarrollo económico. Un sentido cuantitativo de la
justicia ahoga la sensibilidad cualitativa que
es la base del sentimiento
cotidiano que alimenta la virtud
de la justicia.
Al propugnarse ese monopolio se olvida,
por otra parte, que,
como observó Ihering (56):
"No basta para que el detecho y la jus­
ticia florezcan en
un país que el juez esté siempre dispuesto a ceñir
la toga y que la política esté dispuesta a desplegar sus agentes; es
preciso, aún, que cada uno contribuya por su parte a esta gran obra,
porque todo hombre tiene el debet de pisotear, cuando llega
la ocasión,
la cabeza de esta víbora que se llama arbitrariedad" ... "Toda dispo­
sición arbitraria o injusta emanada del poder público,
es un atentado
contra el sentimiento legal de la nación, y
por consecuencia contra
su fuerza misma.
Es un pecado contra la idea del detecho que recae
sobre el Estado, el cual suele pagarlo con
exceso, con usura ... ".
IV
16. Digamos, pues, que el problema del hallazgo del derecho y
de la realización de la justicia no se reduce a unas líneas generales,
( 56) Rudolf von Ihering, La · lucha p_or el Derecho, vers .. castellana de
Adolfo Posada, Madrid, 1921,
cap. IV, pá~. 69 y sigs. y cap. V, págs. 97
y siguientes.
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
no se agota en hallar unas estructuras ideales, un Estado ideal o un
futuro feliz; ni resulta posible lograrlos de ese modo, manipulando la
sociedad
y a los hombres como objetos de estructuración, como ma­
teria manipulable.
Este problema
es mucho más complejo, su· planteamiento es cons­
tante, diversificado, casuístico, concreto, cotidiano.
Se trata de hallar
lo que es justo en cada una de nuestras relaciones; y, para ello, se
requiere mucho más que unas líneas generales o unas soluciones es­
tructurales del poder público, pues
precisa de una experiencia com­
pleja, diversificada
y constante, a la vez que un sentimiento y una
voluntad de justicia educados en la realidad concreta en todos y cada
uno de los ámbitos sociales.
El drama del hombre,
eti la insaciable sed-de justicia que senti­
mos, consiste en el hecho de no saber hallarla, de no ponernos de
acuerdo acerca de lo que es; y deriva precisamente de nuestra f.l.nitud,
de la incapacidad que tenemos de abarcarlo todo a la vez, en un solo
golpe de vista~ directa e inmediatamente.
Aristóteles (57) había observado que "toda ley es universal, y hay
cosas que no se pueden tratar rectamente de un modo universal" :
"cuando la
ley se expresa universalmente", algo "queda fuera de
la formulación universal".
Notemos que Aristóteles se refería a la recta formulación de una
ley concreta para
un espacio y tiempo determinados, pues el objeto
de su contemplación era el mundo griego de
su tiempo, con sus ciu­
dades de medida humanamente abarcable
M. Hoy la perspectiva es
tánto más difícil cuanto más extendida la hallamos en el espacio y en
el tiempo y
más complejas resultan las relaciones sociales. Ningún
hombre, ni equipo de hombres por bien dotado que esté, aun con el
auxilio de las computadoras mejor nutridas y ordenadas, puede abar­
car la totalidad
y todas sus partes y singularidades de una vez, ni si­
quiera en el transcurso de toda una vida.
De ahí el no lejano fracaso de la pretensión, que se creyó alcan­
zada, de identificar todo el derecho civil con el Código de Napoleón,
(57) Aristóteles, Etica a Nicomaco, V, 10; 1137 b; dr. ed., Madrid,
I. E. P., 1970, págs. 86 y sig.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
y reducir la función de juez a la de ser un "puro geómetra", que ha
sido desmentida por la rica
casuística y abundante jurisprudencia
francesa posterior (58).
También es una· muestra de lo que hemos observado la inaplica­
bilidad casi inmediata, los absurdos que litentlmente comportan y la
vejez galopante -fáciles de comprobar-de tantísimas leyes recien­
tes que han pretendido regular
ex novo determinadas cuestiones y
han fracasado estrepitosamente,
en efímero tiempo, a pesar de la
relativa concreción
de su materia.
17. El progreso, como ha escrito Collingwod (59), consiste pre­
cisamente en conservar las soluciones de las cuestiones resueltas por
las generaciones anteriores y dominar algunas de las que ellas no
pudieron resolver
Un primer requisito para que el progreso exista es, pues, que al
avanzar no perdamos algo importante de nuestro equipaje. He ahí
la necesidad de la conservación en el derecho.
La conservación se refiere, por consiguiente, a cuanto resulta vá­
lido y vig~nte del depósito heredado.
"Tan atrás como nos remontemos a través de los anales de la hu­
manidad --escribía Paul Bourget (60)-, nos encontraremos con que
su constante esfuerzo,
s~ lucha. por la existencia, ha dado lugar a la
constitución de órganos de duración, gracias a los cuales cada gene­
ración no supone
un eterno volver a empezar. El lenguaje, la escritu­
ra,
la imprenta, he ahí algunos de estos órganos de duración que
permiten conservar
y transmitir las adquisiciones de orden intelectual".
El esfuerzo del hombre para captar
el mundo que le rodea, y, por
ende, el orden
ínsito por Dios en su obra creadora, el orden de la
naturaleza en su pleno sentido (61), está limitado en el espacio y en
(58) Cfr. Recaséns Siches, op. dt., cap. IV, 2, págs. 189 y sigS. y cap. V, 4, págs. 212 y sigs.
('59) R. G. Collingwood, _«Idea de la Historia», Epilogómeno.r, 7, cfr.
vers. en caStellano, México, 1962, pág. 368.
(60) Paul Bourget, Reflexions sur /iheritage, en Ou service de l'ordre,
cap. X, París, 1929, págs. 173 y sigs.
( 61)
ar. lo que expusimos en El derecho natural como arte ;uridico, 3,
Discurso de clausura de las «Primeras Jornadas Hispánicas de Derecho natu-
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REVOLUCION, HISTORICISMO Y TRADICION
el tiempo. De ahí la necesidad de la información, de la comunicación
-y de la tradición de las experiencias realizadas y resultados obtenidos
anteriormente. Este depósito, en continuo acrecentamiento
y depu­
ración, nos puede llegar a través de la tradición oral, :pero también
por instrumentos adecuados: monumentos, lápidas, tablillas, papiros,
pergaminos, manuscritos,
impr~sos, discos, bandas sonoras, etc. Así,
jurídicamente, nos han sido transmitidas leyes, costumbres. compila­
das, dictámenes,
sencencias, controversias, conciliaciones de opiniones,
comentarios de jurisconsultos, extractos, compendios (62).
Estos testimonios de conocimientos jurídicos llegan unas veces
como simples elementos de información, muchas veces útiles para
futuros razonamientos jurídicos, mientras otras veces los
_recibimos
vivos, con vigencia positiva, ya sea directa e indirecta o bien mediata.
Cada generación recibe de las anteriores: costumbres vividas, escritas
o no; leyes vigentes, a veces compiladas o codificadas; colecciones de
sentencias que han sentado jurisprudencia, y dictámenes
y comenta­
rios de los juristas, que en la
práctica no solo sirven de orientación
para la aplicación del derecho sino que también son fuente
de fór­
mulas y soluciones concretas.
Cada pueblo, en cada momento, tiene una específica actitud ante
este depósiro que le ha sido transmitido:
- Puedé querer guardarlo, avaro de
él, con un conservatismo a
ultranza.
-,-Puede ser que sienta una fiebre renovadora, que pretenda po­
nerlo rápida y rotalmente al día, con más o menos precipitación o
acierto; o bien, una furia destructora; o incluso,
un desprecio tal que
lo vaya sumiendo
en el olvido.
-Pero cabe, también, que tenga un sen,tido saludablemente con­
servador, racional
y prudente, que huya de pruebas aventuradas y del
cambio
por el cambio, que sólo lo realice después de comprobada su
necesidad y lo adecuada y superior
que la nueva fórmula resulta, y
ral», Madrid, 10-15, septiembre 1972; cfr. en El Derecho natural hiJpánico,
Madrid, Escelicer, 1973, págs. 467 y sigs.
(62) Cfr. nuestro estudio La percepción sensorial y las fuentes del De­
recho en «Anales de la Real Academía de Jwisprudencia y Legislación», n. 1,
1973, págs. 62 y sig:s., o en En torno al Derecho Natural, págs. 182 y sigs.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
que, antes de destruir una institución, trate de corregirla, mejorarla,
dulcificarla o fortalecerla,. según proceda.
18. Este último es el caso de la vieja Roma. La historia del
derecho nos la ofrece como ejemplo permanente.
El genial jurista alemán Rudolf von Ihering ( 63) observó la con­
traposición entre dos espírims conservadores:
-el de Oriente, que "no es más que el reverso de una cualidad
nega'tiva: la carencia de fuerza creadora";
- y el··romano, que "se funda sobre una fuerza activa", y lo
define como:
"la tenacidad con la cual un carácter firme persigue
los principios que se han trazado
y defiende lo que ha reconocido
como verdadero y justo".
Así los romanos supieron conciliar "las necesidades del presente
con las tradiciones del pasado, hacer justicia a las primeras sin rom­
per
en la forma ni en el fondo con los principios tradicionales".
Notemos que el derecho rOmano clásico tuvo que superar un
cúmulo de nuevas necesidades y circunstancias, y que lo logró sin
perder su permanente sentido
de lo justo.
La vicroria sobre
Cartago, la conquista de Macedonia, Grecia y
Oriente, produjo -como explica De Francisci (67)-una grave y
profunda crisis en el pueblo romano: "la primitiva comunidad de
agricultores
y soldados, organizada en la civitas patricio-plebeya, des­
pués de afirmar la supremacía
de Italia, se transformó, a ·consecuencia
de
las conquistas de ultramar, en un gran Estado imperial" dominador
del Mediterráneo, creador de una nueva civilización unitaria en la
que
se integraban también las fuerzas vivas del mundo griego y orien­
tal". Estas expansiones no podían dejar de producir transformaciones
económicas
y sociales; y con el contacto con otros pueblos y civili-
( 63) Rudolf von Ihering, El espJritu del derecho romano, Lib. I, tit. 11,
§ 2{; cfr. vers. en castellano, Madrid,-1912, vol. I, págs. 380 y sigs.
(64) Pietro de Francisci, Síntesis hiJtórica del Derecho romano, Pre­
misas,
,§ 20; dr. vers. en castellano, Madrid, 1954, Ed. Revista de Derecho
~rivado, pág. 12.
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zaciones, penetraban ideas y costumbres nuevas, planteando desarro­
llos
y cambios en las relaciones jurídicas (65).
Pese a tales cambios sociales, económicos
y culturales sufridos,
el pueblo de Roma no abdicó de su tradición jurídica,
ni de su puro
y hondo espíritu conservador, ni de su viejo ius CWile anquilosado;
sino que supo "vivificarlo sin modificarlo, darle flexibilidad sin des­
truir su solidez, adaptarlo sin realizar en él innovaciones, ampliarlo
sin introducir variaciones en
sus antiguos límiteS" (66).
Fritz Schulz (67), ha destacado
en qué medida la tudici6n fue
una gran powncia en
la vida romana; gravitas y comtantia eran las
virmdes cardinales de la nación para· los romanos. Así: "los romanos
nunca trataron de interrumpir con intervenciones radicales el curso
tranquilo de la evolución jurídica. La inquietud por experimentar, el
recomenzar desde el principio no iban ciertamente con su manera
de ser. Los inconvenientes del pasado llegaban en definitiva a ser
eliminados, pero lentamente
y con prudencia, porque los ro:'11-anos
difícilmente, y nunca por su gusto, abandonaban los ordenamientos
que,
por buenas o malas razones, habían llegado a constituir institu­
ciones jurídicas.
Las instituciones jurídicas extranjeras no les impre­
sionaban fácilmente.
El romano gustaba recorrer el mundo y discu­
rrir con quienquiera., pero
al regreso a su hogar era un romano y no
un globe trotter. La recepción del derecho extranjero se producía con
una gran parsimonia,
y no sin haber dado antes una impronta .ro­
mana, para siempre inconfundible, a tal aportación. Raramente era
abrogado el derecho vigente, más bien
se le dejaba caer en desuso con
su inaplicación. A tal fin se situaba una norma nueva para que se
pudiera optar entre ella
y la norma anticuada o agostada, facilitando
así el progresivo desuso del derecho
Viejo. Lentamente, por etapas,
en estrecha conexión con las instituciones vigentes, .era como volun­
tariamente
se desarrollaba el progreso jurídico".
"El fundamento de este conservatismo
-prosigue Schulz-se
(65) De Francisci, op, cit., II,. parte, cap. IV, § 1.2, pág. 273.
( 66) Urcisino
Alvarez Suárez, La jurisprudencia romana en la hora
presente,
Madrid, 1966, págs. 38 y sigs.
( 67) Fritz Schulz,
Principien des Rómanschen Rechts, cfr. su ver. italiana
Principii del Diritto Roman0~, }':irenze, 1946, Tradición, págs. 74 y sigs.
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hallaba en la profunda convicción de que no es posible adecuar el
derecho a su función sino cuando · representa la constante y perpetua
voluntad de hacer justicia, y de que ésta no surge en la mente de un
legislador i.Qspirado, sino que requiere la continua cooperación de la
comunidad ... ".
19. Cierto que al examinar el panorama que la historia nos
muestra,
al comparar el diverso sentido jurídico de los pueblos, no
falta junto a ese sano conservatis.nio, como el de los romanos, otro
conservatismo inmovilista, ciego a todo cambio de cirCUOstancias, in­
capaz de llenar las nuevas necesidades e impotente para hallar las
soluciones justas adecuadas a ellas.
Ese orro conservatism.o, peyorativamente considerado o co,nser­
vadurismo, puede dimanar:
a) De la carencia de fuerza creadora (atribuido a lhering, como
hemos visto,
al espíritu conservador del Oriente).
b) De la pereza en resolver los problemas jurídicos, prefiriendo
buscar una .soluci6n en los textos existente.r (del que se acusó en su
decadencia a la glosa, antes de ser superada por la escuela de los
comentaristas).
e) Del romántico amor al pasado, al que se quiere retener, in­
móvil, hierático, parando la historia, o
al que se pretenda regresar,
tratando de retroceder, hasta volver hacia atrás hasta el punto año­
rado, intentando que el tiempo discurra
al revés .. Algunas veces -in­
justamente-esta posición ha sido deno~inada tradicionalismo; pero
ciertamente
es su negación, puesto que la tradición consiste _en con­
servar
lo valioso del depósito constituido por las experiencias de
anteriotes
ge.á.eraciones, continuando su desenvolvimiento, depura­
ción
y acrecentamiento, para transmitirlo enriquecido a las sucesivas.
d) De un purismo de historiadores o de fi/6/ogos eruditos (68),
(68) Koschaker (Europa y el derecho romano, cap. IX; dr. ed. en cas­
tellano, Madrid, 19'.56, págs. 169 y sigs.), alude a este respecto al método
del
mos gallicus -dd . siglo XVI. Los autores de esta tendencia fueron depura­
dores del derecho romano, hicieron de él un derecho profesora!, estando
siempre a la
caza de interpolaciones, no tuvieron apenas influjo en fa prác­
tica del
derecho y crearon una tajante separación entre teoría y práctica. Mi-
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que conceden más importancia a las palabras de un clásico antiguo
que a cuanto la realidad actual requiere,
y que tienen por lo más
relevante el descubrimiento de
un nuevo fragmento antes descono­
cido o de una variante, o de una interpolación
en un texto, o, en
swna, de constataciones insignificantes
en el campo de la historia (69).
e) De un nOstálgico nacionalismo, que quiere regresar a sus
orígenes o a su época dorada.
Los romanistas (70) y los germanistas (71), en el siglo pasado
en Alemania, nos ofrecieron sendos ejemplos, respectivamente de
uno
y otro de estos dos últimos tipos de conservadurismo.
f) Del egoismo de conJervar una situación de privilegio, que
ya no está justificada por haber desaparecido los presupuestos que la
legitimaron, o, incluso, por ser
ya originariamente injusta.
Este egoismo conservador no sólo se produce
para mantener si~­
ciones correspondientes a un aspecto caducado de una tradición his­
tórica, de
la_ que debiera despegarse como de una hoja seca. Con más
fuerza aún, suele presentarse en situaciones recientemente creadas, con
che! Villey (La formation de la pensée juridique moderne, París, 1968, IV-II,
cap.
1, A, p. 512), añade que «con su culh.ira general hicieron retroceder la
ciencia al derecho -al no ser capaces de lograr, con la ayuda de la sola
razón, sino soluciones simplistas, o la perdieron por vías estériles, como las
de la gramática, la estilística, la
erudidQn histórica o la filosofía».
(
69) Johann Jakob Bachofen, El derecho naÍ~raJ y el derecho histórico,
ver. al castellano de Felipe González Vicén, Madrid. Jnstit. Est. Jur. 195',
págs. 61 y sigs.
{70) Koschaker, Op. cit., cap. XV, B, pág. 376, refiriéndose a la con­
cepción de Savigny, dice que «al pr~scindi.r del desarrollo del derecho roma­
no llevado a
cabo por los glosadores, especialmente en Alemania, le impedía
una elaboración orgánica del derecho alemán»; y que,
por otra parte, «los
fines científicos de la escuela histórica,
han sido aprovechados por la investi­
gación germánica alemana, y han servido, además, para preparar la lamentable
separación que hoy subsiste entre germanistas y romanistas que ya Savigny
vivió y deploró insistentemente».
(71) Bachofen,
op, cit., pág. 76, comentaba en 1841, con relación al mo­
vimiento germanista iniciado en su tiempo; «¡Cuántos no se enlutan por la
jurisprudencia germánica destruída antes que llegara a pleno desenvolvimiento
!
¡ Cuántos no culpan al derecho romano de ·haber asesinado al derecho nacio­
nal germánico!».
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la pretensión de que eran progresivas, pero que, más o menos rápi­
damente, han quedado fracasadas, sumidas en una inercia perturba­
dora o lanzadas
por una vía que se comprende equivocada. Resulta,
casi sin excepción, muy violento
el conservadurismo de las posiciones
conquistadas en una revolución, _ especialmente cuando -como ha
mostrado Marc Paillet (72)-el poder político implica el poder eco­
nómico, y la alternativa planteada a quienes tratan de mantenerlas
se halla entre
el cero y el infinito.
V
20. Hemos dicho antes que la visión jurídica completa debe
,apoyarse en el depósito de experiencias y soluciones jurídicas, que
nos ha sido transmitido
por las generaciones anteriores; pero, para
que. este depósito no
se anquilose, dicha visión ha de enfocar tam­
bién -todas las necesidades y circunstancias acruales, sin perder de
vista los principios universales como panorama donde
situarlas, y,
con esta pet:'spectiva, debe revisar aquel depósito, adecuándolo- a las
nuevas .circunstancias, mediante
la tarea artesana que imponen esas
nuevas realidades. En esto consiste el progreso.
Del
progreso jurídico realizado en la aplicación de las leyes y
costumbres viejas; también la historia nos presenta varios ejemplos
de los que escogemos algunos.
El primero, igualmente, es de la vieja Roma, y Jo hallamos en
la formación de su derecho clásico.
los elementos · progresivos, dentro de la tradición más rigurosa,
fueron la
interpretatio del pretor y de los juristas y las responsae de
éstos. Aquella
--0bserva lhering (73)-no era una simple explica­
ción de
la ley, sino la conciliación del derecho escrito con las exi­
gencias de la vida. Y los t"esponsae eran soluciones concretas a casos
concretos, dadas por los juristas, que iban siendo· objetivizadas en
(72) Marc Paillet, Marx contre Marx. La sociéJé technoburocratique,
París, 1971, Introducción, págs. 7 y· sigs. y caps. II, III y IV, págs. 53 y sigs.
(73) Ihering, op. últ. cit., lib. 11, Parte, !, tit. 11, cap. !, § XXXI 31;
cfr. ed. cit. vol. II, pág. 73.
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regulae, pero dando a éstas "un valor· relativo, condicionado siempre
a la fuerza insoslayable de la realidad viva en cada caso".
Se trataba de una inspiración, como en la obra del artista; pero
-<:orno observa Alvarez Suárez (74)-apoyada "en otros pilares
bien seguros: la fuerza de
la tradición, el valor de la experiencia y
una especial sensibilidad para percibir las exigencias inexcusables que
impone la realidad,
la espontánea y viva naturaleza de. las cosas". "Es
decir, una inspiración realista, entroncada en el terreno firme de la
tradición y confonada por la fuerza moral de su auctoritas, que
también iba Viniendo apoyada en la auctoritas de sus predecesores".
Para ello, el jurista romano, como el labrador, busca con
prudencia lo
que conviene
hacer de modo real y seguro, "en primer término, de
lo que ha visto hacer en oeasiones parecidas a sus antecesores; en
segundo término de su propia experiencia, y, por último, de su ín:­
tima y peculiar reacción ante la realidad en que se encuentra, es decir,
de su intuición".
21. Otro ejemplo nos lo ofrecen los comentaristas del siglo
xm,
superando la exagerada reverencia por el libro, es decir, por el Cor­
pus Iuris, que había sentido la glosa (75). Esta había pecado
de ol­
vido a la realidad viva
y de cierta pereza para resolver los problemas
jurídicos, prefiriendo buscar la solución en los textos.
En cambio,
los comentaristas, con Bartola a la cabeza, desarrollaron su tarea des­
pegándose
de la exégesis literal con un método -mos italicus-en
virtud del cual sus lecturas del derecho romano y demás derechos
escritos, las conjugaban con
la lectura directa de la realidad. Así, ante
las soluciones del derecho romano
-"la ,yegione", según Dante, que
era aplicable "non
ratione Imperii, sed imperü rationis" (76)-, pro­
cedieron a
· una nueva confrontación de opiniones, basándose en la
contemplación de
la realidad inmediata. Todas estas razones debía
ser objeto de estudio
y sometidas al argumentum veritatae, y la Rota
(74) Alvarez Suárez, op. cit., págs. 67 y sigs.
(75) Cfr. Alvarez Suárel, op. cit., págs. 160 y-sigs.
(76) dr. Francesco Calasso, Medievo del Dir-itto, Parte 11, cap. VIII;
3 ed., Milán, 1954, pág. 614.
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romana, así como los más· importantes tribunales exigieron que la in­
V(?Cada se hallase optima ratione munitae, lo que equivalía a autorizar
su examen a fondo. Con ello, volvió a surgir un derecho de juristas,
que cumplían
la misión de buscar en la realidad las soluciones jus­
tas, aunque contrastándolas con la experiencia atesorada 'en el Cor­
pus iuris, y en los comentarios precedentes (77).
(22) Un tercer ejemplo lo
hallatnos del proceso de redacción
del Fuero de
Vizcaya.
Es sabido que en la tierra llana de Vizcaya originariamente todo el
derech_o era consuetudinario, y que la causa determinante de la pro­
mulgación del Fuero de Vizcaya fue el sentimiento de los vizcaínos
de que, para clarificar los usos y costumbres que venían observando,
era necesario reunirlos en
un· cuerpo legal. Así lo manifestaron
en
la junta celebrada en Idoibalzaga en el año 1452. También sabe­
mos que la Junta general celebrada en Guernica, en 1526, estimó
preciso poner al día el Fuero, y que su propuesta dio lugar al Fuero
de 1527, redactado con
el fin de añadir y escribir en aquél "todo lo que
estaba. por escribir que P corrigiendo el texto del viejo Fuero, pues se habían escrito en él "mu­
chas cosas que en el presente no hay necesidad de ellas, y otras que de la
misma manera .regún et curso áet tiempo y experiencia están super­
fluas, y no se platican; y otras que al presente- nos son necesrxias, para
la paz y el sosiego de la tíer,a, e buena administración de la justicia,
se dexa,on de escribir en dicho Fuero, y se usa, e platica por uso e
costumbres".
23. Todos estos ejemplos son
otras tantas muestras ~e la nece­
sidad que existe,
para el buen funcionamiento del derecho, de que
la conservación y el progreso sean debidamente conjugados. En esto
precisamente consiste la
tradición.
La tradición no sólo implica conservación, sino que es insepara­
ble del progreso. Como han recordado F. Elías de Tejada, Rafael
(77) Cfr. Paul Koschaker, op, cit., cap. VIII, págs. 148 y sigs.
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Gambra y Francisco fuy (78): "no existe progresó sin tradición ni
hay tradición sin progreso. Progresar es -naturalmente----cambiar
algo;
Y. es .moralmente mejorar algo, .··Ese «algo» es el contenido .de
la tradición heredada. Faltando éste, que es la materia a reformar, el
progreso resultaría imposible, ya que· carecería de algo sobre lo cual
ejercer sus cambios y sus mejoras-. Igualmente una tradición inmu­
table sería una. cosa muerta, arqueológica, petrificada" ... "Si los
hombres no transmitieran la tradición recibida adosándole sus per­
sonales improntas, la tradición sería un cadáver ... ".
( 78) Centro de Estudios Históricos. y· Políticos «General Zumalacárre­
gui», ¿Qué es el Carlismo?, ed. cuidada por F. Elías de Tejada, Rafael Gam­
bra y F:tancisco Puy, cap. 5, núm. 7'5, págs. 98 y sigs. Cita esta obra unos
párrafos de Juan Vázquez de Mella (O. C. tot:Q.o XXVIII Barcelona,_ Ed. Su-_
birana, 1962, págs. 231-232), en el cual observa que: «El primer invento ha
sido
el primer progreso; y el primer progreso el transmitirse a los demás, ha
sido la primera tradición que empezaba. La tradición es el efecto del progreso;
pero como lo comunica, es decir, lo conserva y lo Propaga, ella misma es pro­
greso social. El progreso individual no llega a
ser social si la tradición no lo
recoge en sus brazos».
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