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Pluralidad, pluralismo y derecho

PLURALIDAD, PLURALISMO Y DERECHO
POR
JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
l. Pluralidad, pluralismo y derecho es el t!tulo de la confe­
rencia que me
ha sido encomendada a fin de que, dentro del
tema general
El pluralismo, la desarrolle en esta XXXV Reunión
de amigos de la Ciudad Católica. En los títulos de las conferen­
cias
que ya hemos escuchado aparecen contrapuestos unidad y
pluralidad, orden natural y pluralismo. También
han sido expues­
tos, entre otros, sendos temas
que tratan de La verdad y El bien
común. Esto me muestra que, en la perspectiva de quienes han
concebido esta Reunión, debo tener ambos como pauta orienta­
dora, e interrelacionarlos con el general de esta reunión.
Pero, vayamos por partes. Precisamente, en el mes de julio
de este año,
en Toro, en un Curso de Verano organizado, para
universitarios,
por la Comisión de Pastoral Universitaria del
Arzobispado de Valencia, tuve
que exponer el tema Derecho y
verdad. Al hacerlo, traje a colación que los juristas romanos
-como recordó Vico-algunas veces empleaban vernm est por
aequm est, que SANTo ToMÁS DE AQUINO indicó que a veces a la
justicia se le llama verdad, y que el gerundense ToMÁS MIERES
escribió que ,iustitlam Jacít quando sequitur verttatem, quta non
est iustitla ubi non est verltas-.
La realización del derecho requiere la verdad, pero al hom­
bre falleciente
no le es fácil alcanzarla. Pero hay que buscarla.
¿Cómo?
ARISTÓTELES dijo que, por la complejidad de las cosas y rela­
ciones sociales, las leyes sólo
pueden establecerse atendiendo a
lo que generalmente sucede;
por lo cual, fallan en los casos que
se. hallan fuera de esa generalidad, y entonces los jueces deben
Verbo, núm. 357-358 (1997), 741-757 741
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recurrir a la equidad. Viceversa, para hacer justicia en concreto
-como él mismo advirtió, y explicó SANro ToMAs DE AQUINO-es
difícil hallar el gran número de sabios que serían necesarios para
establecer lo
que es justo en cada caso -que a veces debe resol­
verse de súbito y
en un clima pasional de intereses-, y es más
fácil
que un pequeño número de sabios y prudentes lo determi­
nen de modo general y para hechos futuros, con suficiente refle­
xión y sin la presión de los intereses presentes. Es decir, de una
parte, hacen falta leyes para guiar a los jueces, y es preciso, de
otra parte,
que éstos acudan a la equidad cuando las leyes no se
ajusten a los hechos.
Creo que esto constituye
una primera aproximación a nues­
tro tema;
pues indica que la justicia responde a la verdad; pero,
también, que ésta
debe ser objeto de búsqueda por sabios y pru­
dentes,
que solo en términos generales pueden determinarla. Por
lo cual,
en la pluralidad infinita de casos, en los que no se ajus­
ten a esa generalidad, para adecuar la norma general de la ley a
esa plural complejidad de los hechos, los jueces deben recu­
rrir a la
equidad.
Esta perspectiva parte, por lo tanto, de que existe una verdad
que responde a un orden establecido por Dios en su misma obra
creadora e insito en ella. Pero nos advierte, también, de que ese
orden es plural y es dinámico, pues abarca lo general y lo par­
ticular,
que es específicamente contingente según las circunstan­
cias
de lugar y tiempo que concurren. Es difícil, pero es necesa­
rio, aproximarse a esas circunstancias y atenderlas para realizar,
en cada caso, aquella justicia que sea factible en este mundo
terrenal.
Asi, pudo escribir BALDO DEGLI UBALDIS, ex facto ius
orltur.
2. Este orden resultaria contingente si dependiese de una
potestas absoluta mudable de Dios y no de su razón eterna. En el
primer caso, aunque el Legislador
sea eterno, no habria ley eter­
na. Pero ni siquiera seria contingente, de no existir este orden,
por no haber en la naturaleza sino seres y cosas singulares. En
esa perspectiva, los llamados universales rio se consideran sino
como meros
nombres, que conceptualizamos o en los que mera-
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mente convenimos para entendemos. De ser asi, el derecho no
puede tener fundamento racional en las cosas; y sólo cabe que
dimane de una voluntad. Según ÜCKHAM esta voluntad es la de
Dios,
y, en cuanto ésta no sea expresada, hay que recurrir a la de
los hombres con
poder para imponerla (principe, asamblea o
pueblo). De ahí, de
una parte, dimana el teologismo, que pre­
tende derivar todo el derecho de la Revelación, erigiéndose los
teólogos
en sacerdotes de la justicia para hacer decir a los textos
sagrados más de lo
que dicen, y, de otra parte, el positivismo
legalista acude
al poder político.
En su teologismo, OcKHAM había llegado a pretender que si
Dios ordenase al hombre
que le odiara, ese odio a Dios seria
bueno. Esta conclusión horrorizó a uno de sus disc!pulos,
GRBGoruo DE RIM!NI -que seria superior de los agustinos-- quien,
sin salir del nominalismo antirrealista, buscó el reflejo de la ley
eterna,
de la que hablaba SAN AGUSTÍN, en la razón del hombre,
ínsita en él por Dios, pero ya independiente de que Él exista o
se
ocupe de las cosas humanas. De ahí salió una línea idealista y
racionalista del derecho,
que luego se diversificarla, según se
pusiera el acento en esa razón abstracta o en la voluntad gene­
ratriz de las leyes, divinas y humanas, o
según se mantuviera la
concepción
teísta del derecho o éste se laicizara.
Todo esto incidió plenamente
en el concepto nuclear del
derecho. Este de significar genuinamente
quod tustum est o la
ipsa res iusta -sin perjuicio de sus conceptos analogados--,
pasarla a centrarse en la ley -sea en la ley natural, para el dere­
cho natural, o
bien en la ley positiva, en el derecho humano. La
dupla ius-iustum fue sustituida por la dupla lex-ius. Los concep­
tos analogados ya
no derivarian ni dependerian de la primera
dupla sino
de la segunda, para quedar centrados en el contenido
volitivo de la ley, y
en el de los derechos subjetivos. Así, la ley
abarcaría todo
el derecho y seria su única verdadera fuente;
mientras las otras dependerian
de su reconocimiento por ella.
Laicizado
el derecho natural, acabaría con CHRISTIAN
TuoMASSrus reducido al orden moral, no coercible mientras el
derecho positivo
no lo asuma; y, con el relativismo kantiano,
quedó restringido al ámbito incoercible
de las conciencias, sien-
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do así que él caracterizaba el derecho por su coactividad y por
ser producto del arbitrio del Estado legislador.
Por otro camino, la Ilustración y
la Revolución estaban con­
vencidas de
que la razón raciocinante del hombre había hallado,
por fin, el derecho racional -contrapuesto al histórico traído por
la tradición-, y que ese derecho racional seña aplicable a todos
los hombres sin distinción
de lugar, tiempo y circunstancias. Por
esto, ese derecho perfecto debía ser recogido
en Códigos senci­
llos,
cuyas normas, en todo caso, constituiñan la premisa mayor
en la cual habña de subsumirse el hecho del caso, como premi­
sa menor, y del silogismo
dimanaña su conclusión mecánica­
mente.
3. Hoy continua esa contraposición que acabamos de ob­
servar entre la concepción realista clásica y la nominalista; y esta
segunda
-en la que se han basado la filosofia, la política y la
perspectiva juñdica de la
Modernidad--domina en el mundo
político.
Su triunfo, ha incidido notablemente en las visiones uni­
taristas y pluralistas del derecho, frente a la combinación de sus
naturales
unidad y pluralidad, que eran perfectamente compati­
bles
en la perspectiva aristotélico-tomista, inspirada en la realidad
antropológico-social, observada
con una gnoseologia también
realista.
Antropológicamente el hombre
es un animal racional y libre
-en el sentido de que puede guiarse por su razón-pero tam­
bién es social -en el sentido de que nace de un hombre y una
mujer, se desarrolla, educa y vive en sociedad-y no solo socia­
ble-como entendían los propugnadores del pacto, que partían
del desamparo o
inbectllttas del hombre antes del pacto social.
En realidad, el hombre opera comunitariamente
de modo natural
por medio de sus relaciones interpersonales, de las cuales resul­
ta la vida social, que
no solo le vale para atender a sus necesi­
dades biológicas, sino también
para poder llevar una vida digna
de su condición de ser humano,
no solo en lo material sino asi­
mismo
en lo espiritual.
Los hombres nos hallamos socialmente religados en un
mundo, que no hemos hecho, al cual en el suceder de las gene-
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raciones, tratamos de adecuar, en lo posible, nuestras necesida­
des.
Este mundo tiene un orden cósmico, que está por encima
del poder del hombre, pues es obra del Creador -como lo es la
propia naturaleza
humana-, y hemos de tratar de comprender­
lo. Con esa perspectiva, el derecho
no es sino el conjunto ade­
cuado de actos necesarios para esa convivencia. Esta, por no ser
solo material, requiere, asimismo, un orden ético
y moral, en
todo lo preciso para el bien común, que -como tal-también
es
bien de todos y de cada uno.
El bien común, pauta de la vida social, excluye toda concep­
ción absolutamente
indivtdualtsta, de una parte, y, de otra, cual­
quier concepción
totalitaria, hipostática de la sociedad, es decir,
como si ésta fuera realmente
un ser personal que absorbiese o
limitara los singulares
que la integran. Es decir, el verdadero bien
común
no absorbe ni elimina el bien particular de cada uno de
sus miembros sino
que lo potencia. La ordenación de éstos a
aquél
-como dice SANTO ToMÁS DE AQUINO (S. Tb., 2.'-2.", 58, 9,
ad 2)-se efectúa ,no por comunicación genérica o especifica,
sino
por comunicación de finalidad, por lo cual el bien común es
también fin común•. Esta perspectiva •rechaza -como glosó el
padre
ToMÁS URDANOZ-la idea de que deba entenderse ese bien
común como un todo universal unívoco, a manera del género
respecto la especie o de la especie respecto de los individuos•;
pues mientras
,el todo universal univoco se comunica en igual­
dad univoca y absoluta a los individuos•, en cambio, •el bien
común que es de todos y cada uno de los particulares, no lo es
totalmente ni con absoluta igualdad•.
Por lo tanto, las partes
no deben subordinarse totalmente a la
comunidad, sino sólo
en lo referente al fin común, determinante
del
bien común. Como reafirmó el AQUINATENSE en 1.'-2.", 21, 4,
ad 3: •El hombre no se ordena a la comunidad politica según su
ser y todas las cosas que le pertenecen y, por eso, no es necesa­
rio que todos sus actos sean meritorios o no respecto a la socie­
dad•.
Asi -según el mismo Santo Tomás-unidad social y plura­
lidad humana se adecuan sin que aquélla absorba a ésta, ni en
ésta se disuelva aquélla (S. Tb., 1, 31, 1, ad2); y sin que se con-
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fundan bien propio y bien común. Por esa razón debe tratarse de
armonizar los bienes propios
de los componentes del grupo con
el bien común de éste (De regimine principum, 1, 1).
En esa perspectiva resulta claro que la sociedad humana
une
seres individuales sin unificarlos sino en cuanto sea su bien
común; pero tampoco se halla formada en un solo grado, por la
unión directa de todos los individuos en la comunidad pol!tica
soberana, sino que -como la misma realidad nos muestra-las
comunidades humanas
-según comenta SANTO TOMÁS a la
Política de ARISTÓTELES-,son de diferentes grados y órdenes•. El
Estado, pues, no es una sociedad de Individuos sino una socie­
dad de sociedades, inferiores a él y naturales -como las familias,
municipios, empresas, sindicatos, etc.-, a las cuales la sociedad
politica viene a completar sin absorberlas, como tampoco éstas
absorben a los individuos que las integran.
Asl la sociabilidad huma­
na se desarrolla escalonadamente
en comunidades y sociedades.
Hizo notar
ARISTÓTELES (Po/ftica, 2, 5, 1263 b) que la casa y la
ciudad deben ser unitarias en cierto sentido pero no en absolu­
to, como si la sinfonía se convirtiera homogómica o el ritmo en
un solo pie•. Comentándolo, explicó el AQUINATENSE que el hom­
bre
se integra en grados diversos de comunidades y de socieda­
des,
de las cuales la más elevada es la sociedad politica, supe­
restructurada sobre las inferiores, que viene a completar. Esto
conlleva su función supletoria y perfectiva, conforme al principio
de subsidiariedad.
Contrapuesta a esta concepción es la del nominalismo,
por
no creer que exista orden racional en las cosas singulares que se
disciernen
por el hombre. Asl, éste, incapaz de entender el
mundo,
debe buscar su orden ya sea en la voluntad de Dios,
expresada
en los textos sagrados, o bien suplirla con la suya.
Llegado el laicismo, sólo se tratará ya de construir
por el hombre
su regnum homtnís con su voluntad concertada en el contrato
social, generador del Estado y del derecho.
4. En el modo de conocer es evidente también
la contrapo­
sición entre el realismo metódico y el nominalismo racionalista o
constructivista.
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Comentando la Política de ArusTóTELEs, expone SANTO ToMÁS
DE AQUINO (Proemio, 1), que •el principio de todas las realizacio­
nes
humanas es la inteligencia y ésta deriva, con cierta similitud,
de la inteligencia divina
que es el principio de las cosas natura­
les.
De ahí resulta que los productos y operaciones de nuestras
técnicas
se inspiran en las operaciones de la naturaleza y que los
productos
de la técnica imitan la naturaleza•. Por eso, la inteli­
gencia
humana •debe, necesariamente, informarse para sus pro­
pias operaciones mediante la observación
de las cosas naturales
[para
operar semejantemente]•.
Y aclara
(tbid., 2) que, de por sí, •la naturaleza no emprende
ninguna de las realizaciones de la técnica; se contenta con expre­
sar ciertos principios, ofreciendo así a los hombres el modelo en
el cual, en cierto modo, deberán inspirarse en sus obras•. De eso
dimana que -el conocimiento de las cosas naturales [las de la
naturaleza fisical solamente
es teórico, mientras que el de las
cosas
humanas es, a la vez, teórico y operativo, de donde deriva
que las ciencias que tratan de las cosas de la naturaleza son espe­
culativas, y las que tienen por objeto realizaciones del hombre
son prácticas, es decir, operan inspirándose en la naturaleza•.
Para
aquilatar bien cual es el sentido de estos párrafos, debe­
mos retroceder hasta ARISTÓTELES (Etica, 6) y observar la distin­
ción
que expuso entre tbeorla, praxís y poiests con su teckné,
que, respectivamente, corresponden al legere de la naturaleza por
el hombre, al agerede la acción humana y alfacereo fabricación
de cosas por el hombre, y que, respectivamente, procuran cono­
cer la verdad, hacer el bien y producir cosas útiles o bellas. En la
praxis interviene la ética -lo cual la diferencia de la técnica­
como razón del bien en los actos humanos. Lo justo correspon­
de en derecho a lo que es el bien que el hombre debe procurar
en el ámbito jurídico.
El mismo EsrAGIRifA (Ibid., 6, 5) muestra la diferencia que
media entre el conocimiento de la tbeorla y el de la praxís.
Aquélla •juzga de lo universal y de lo que es necesariamente•, y
•va acompañada de la demostración• sobre lo verdadero; mien­
tras que,
en cambio, cuando se trata de lo bueno y de lo malo,
-se reflexiona sobre lo que puede ser ya sea de una manera o ya
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JUAN BMS. VAUET DE GOYTISOLO
de otra• y •acerca de lo que se debe hacer o no hacer,. en esos
casos.
La teckné también puede ser de una u otra manera; pero,
mientras la
praxis se guía por la prudencia respecto de lo moral­
mente
bueno o malo en las relaciones humanas, y corresponde
a
una virtud, la teckné se refiere a la producción de cosas bellas
o
útiles (Ibtd., 6, 6).
Esto nos muestra una diferencia substancial entre las leyes
que rigen la teoría y las que guían la praxis, donde no cabe la
deducción silogística ni aplicación mecánica,
que sí cabe en la
teckné.
Pero el nominalismo, al no creer que exista un orden en la
naturaleza, y
que de existir no sería asequible al conocimiento
humano, y
al serparar res cogltans -el mundo del conocimiento
humano, interior, intuitivo y
deductivo-y res extensa -el
mundo material de las cosas sometido a la ciencia y a la técni­
ca-, pierde la clara percepción de la praxis, como hacer huma­
no guiado por la pru¡iencia, que no es ciencia teórica ni es téc­
nica poiética. De ahí que, para la Modernidad, el derecho resulte
objeto ya sea de
una ciencia teórica idealista y racionalista (como
lo fue para la escuela del derecho natural y de gentes) o históri­
co-positiva (como para la escuela histórica), o
bien se le estima
como
una técnica aplicativa de las leyes positivas, ya se efectúe
esta aplicación directamente o bien mediatamente, después de
elaborarlas científicamente
en conceptos y sistemas, como hizo la
Pandectistica alemana con
su conceptualismo dogmático. Así,
siendo la ley positiva el concepto nuclear del derecho es también
su única fuente.
5. Hace casi diez años, en mi discurso de ingreso en la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas, contrapuse, como antí­
podas, las concepciones jurídicas de
HANs KELSEN -paradigma
del nominalismo voluntarista-y de JOAQUÍN CosTA -realista con­
forme la tradición foral
hispánica-; y formulé, entre otras, las
siguientes conclusiones que, creo, subsumen las demás:
a) CosTA halla el fundamento del derecho en Dios y estima
que,
-en perpetua revelación•, lo recibe el hombre en su razón,
captándolo de
consuno del espíritu y la naturaleza, mediante una
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PLURAUDAD, PLURALISMO Y DERECHO
doble operación con itinerario interior-exterior y exterior-interior,
con repetidas idas y vueltas, entre el pensamiento y la realidad
exterior.
En cambio, en el orden jurídico escalonado de la Teoría pura
del derecho, éste es confundido panteisticamente con el Estado,
que,
con su soberanía absoluta, lo segrega como parte de su ser.
Y no tiene más apoyo ni fundamento efectivo que la constitución
política
que el mismo Estado se haya dado .
. b) El mundo juñdico kelseniano es una pirámide normati­
va, que contituye un sistema de normas, emanadas del aparato
coactivo del Estado,
que no tiene más requisito sino el mera­
mente formal
de derivar del órgano legalmente competente
según ese orden juñdico escalonado dimanante de la constitu­
ción; y disponen la imposición coactiva de
una sanción a quien
no cumpla lo sancionado.
Por el contrario, según
CosrA la vida juñdica se concreta en
la actividad personal realizadora de hechos juñdicos que, para
merecer
tal calificación, debe consistir en una concreción de los
principios del derecho natural y
eterno a una realidad histórica
vivida
en cada caso concreto por el hombre. Tales hechos, ya
sean simples o normativos, han de dar forma racional a la vida
entera, ya
que ésta no puede subsumirse en orden normativo
alguno,
por complicado que éste sea, pues no pueden ponérse­
le
puertas a la vida, ya que de hacerlo se la mutilaría y dise­
caña.
e) Por todo ello, frente al orden cerrado y unitario de man­
datos imperativos y sancionadores del derecho, concebido
por
KEISEN, entiende COSTA que debe distinguirse: un derecho nece­
sario, imperativo,
en cuyo ámbito el derecho natural debe mol­
dear el derecho positivo, como requisito esencial para
su validez;
y
un derecho voluntario, en cuyo ámbito el individuo, la familia
y el municipio elaboran
su respectivo derecho en un régimen de
libertad civil. Esta formulación, en cada ámbito social, tiene como
principios rectores: el
standum est cbartae; y, en cuanto no sea
expresamente previsto por los interesados, el principio standum
est consuetudinl, para establecer lo que es derecho de modo
supletorio, con carácter prelativo, cuando
nada hayan previsto
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
los interesados, pues se presume que cada uno quiere regirse en
lo que no ha previsto por lo que habitualmente se vive y practi­
ca en su respectivo medio social.
6. Estas diferencias pueden ayudarnos a comprender la dis­
tinción expresada por las duplas unidad-pluralidad y unitarismo­
pluralismo referidas al mundo del derecho.
La concepción realista observa el orden de la naturaleza en
su unidad y su pluralidad; pues ella es una y varia, tanto óntica­
mente como
en sus causas segundas o fuentes formales del dere­
cho, y
en sus concreciones adecuadas a la multiplicidad de luga­
res, tiempos y circunstancias.
El derecho es siempre quod iustum
est, la tpsa res tusta, quod bonum et aequum semper est. Tanto es
as! que toda ley o norma juridica no es sino aliqualis ratio iuris,
•cierta razón de derecho,., como la regla de arte lo es de la obra
de arte (SANTO ToMÁS, S. Tb., 2.'-2.u, 57, 1 resp.), que, por eso, y
dada su generalidad, en cada caso en que haya de determinarse
el derecho,
ha de ser concretada a tenor de las circunstancias, ya
sea para configurar negocialmente una res iusta o bien para
determinar,
en caso de surgir conflicto, quod iustum esten el caso
controvertido.
El concepto nuclear del derecho responde, sin duda, a la
dupla ius-iustum. Esta exige la pluralidad del derecho en sus
determinaciones, debido a
la mutiplicidad de situaciones de
lugar,
que históricamente cambian al compás del devenir de los
tiempos, del estado y circunstancias de capacidad
en las perso­
nas y de todo tipo. Esto da lugar a que sus normas sean, y deban
ser, distintas según las peculiaridades de cada comunidad hu­
mana.
Es algo que muy lúcidamente observó MoNTESQUIEU, en De
/'Esprit des lois. El clima (cálido, frío o templado), la economia
(agraria, industrial, mercantil), la moralidad de los pueblos, sus
hábitos, los ejemplos de las cosas pasadas, la religión. las formas
de gobierno, la cultura de las gentes requerirán leyes distintas y
adecuadas a
esa diversidad. Y el espiritu del pueblo se expresa­
rá juridicamente de modo preferente sea por usos negociales y
por costumbres o bien por leyes, sin que la mayor generalidad
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PLURALIDAD, PLURALISMO Y DERECHO
de unas deban excluir la existencia de las otras, salvo en los casos
en que lo requiera el que JOAQUÍN CoSTA denominaba derecho
necesario, referente a lo
que es requerido por el ser esencial de
la persona humana.
De ahí dimana
no solo la conveniencia de la diversidad de
fuentes y de su contenido, sino también la inevitable variabilidad
de sus determinaciones concretas, la diversidad de tipos de nor­
mas, unas imperativas y otras declarativas
-o supletorias, como
las llamaban
DURAN y BAS y JOAQUÍN COSTA-, solo actuantes en
caso de que falte su determinación negocia! o consuetudinaria.
El derecho, entendidó como lo justo, requiere para todas sus
determinaciones:
en primer lugar, unos principios ético-juridicos
que
en cada pueblo, también se adecuan en principios tradicio­
nales;
en segundo lugar, unas normas de carácter general en cada
comunidad, fruto
de la experiencia y la prudencia. Y éstas, a su
vez, requieren determinaciones concretas para cada caso, que en
su repetición pueden originar normas negociales o jurispruden­
ciales,
que irán trazando, deslindando y afinando pautas norma­
tivas o
de valor para orientar las sucesivas determinaciones con­
cretas
que deban realizarse. Es preciso, finalmente, que el poder
político se ponga al servicio del derecho, para que sean cumpli­
das coactivarnente las sentencias firmes y los negocios juridicos
válidos
que determinen el derechó; y para que las infracciones
juridicas se sancionen civil o penalmente.
En
esa concepción, lo justo natural, o sea, lo justo según
la misma naturaleza de la cosa, y lo justo positivo, determina­
do por convención, costumbre o ley, no se contraponen sino
que se complementan. Las leyes son entendidas ya sea como
conclusiones del derecho natural o bien como determinacio­
nes
necesarias de aquello que, conforme lo justo natural, en
principio puede ser de una manera o bien de otra. En el pri­
mer caso, la norma debe ser interpretada de conformidad a la
naturaleza
de la cosa. En el segundo, debe ser aplicada tal
como es,
en cuanto no se salga de aquellos limites en los que,
indiferentemente, pudo ser tanto dé una manera como de otra;
v. gr., que el tráfico rodado circule por la derecha o por la
izquierda, o detenerse. o no ante un semáforo de tal o cual
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JUAN BMS, VALLET DE GOYTISOLO
color; determinar un plazo o tiempo dado para la mayoría de
edad, para las penas, para la prescripción, etc.
7. En cambio, todas las concepciones nominalistas del dere­
cho, con su necesario voluntarismo y en cualquiera de sus cons­
tructivismos, han llevado a un unitarismo jurídico, determinado
coactivamente
por el Estado,· y a un pluralismo ideológico en
constante disputa política por imponer un derecho distinto.
El racionalismo idealista -lo hemos recordado ya-tuvo el
sueño de elaborar un derecho perfecto aplicable a todos los
hombres sin distinción de lugar, tiempo y circunstancias,
que la
Revolución quiso encerrar
en Códigos que no hubiera necesidad
sino de aplicarlos mecánicamente, mediante
un simple silogismo.
KANT advirtió que por intuición eidética se alcanza nouméni­
camente
el imperativo de orden moral, pero que éste es perso­
nal, subjetivo e incoercible;
por lo cual, para establecer un arbi­
trio entre la libertad de cada
uno con la de los demás en un
régimen común de libertad, resulta preciso que el Estado pro­
mulgue imperativamente
un derecho objetivo, coactivamente exi­
gible.
Ahí tenemos un unitarismo juñdico absoluto y total, esta­
talmente determinado,
donde ni siquiera tiene cabida la equidad,
a la
que KANT calificó de •deidad muda•.
Por otra parte, si creemos que el Estado y el derecho son
construidos en virtud del contrato social, nos hallamos ante varias
versiones de aquél
que conllevarán regímenes políticos y siste­
mas de derecho distintos. En
sus concepciones HoBBES, LocKE y
RoussEAU llevan por caminos muy distintos a lugares dispares.
Pero todos los Estados originados
por esa idea son absolutos
dentro
de su orden constitucional, aunque se procuren más. o
menos garantfas para sus súbditos. En ese
orden se disputan las
palancas de mando diversas ideologías: conservadoras, liberales,
capitalistas, social-demócratas, socialistas-utópicas, socialistas­
marxistas o comunistas, fascistas, nacional-socialistas,
en fm de
todo tipo de
orientaciones. Cada
una lleva impllcito un derecho
distinto, contraponiéndose unos a otros en las cuestiones más
fundamentales, como las referentes a la familia, la propiedad, el
libre comercio o el control tecnocrático estatal, sea socialista o
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PLURALIDAD, PLURALISMO Y DERECHO
neocapitalista, y se oriente a la industrialización o a la ecología.
Es decir, en el seno del unitarismo jurídico estatal, subyace un
pluralismo dependiente de la fuerza dominante o del partido
político más votado,
con todo el poder que el Estado moderno
acumula.
HANs KELSEN ha representado el aspecto unitarista del dere­
cho, confundido
con el orden jurídico emanado del Estado,
expresándolo
con la imagen de la pirámide jurídica invertida apo­
yada
en la Constitución vigente, producto inmediato o mediato
de la última revolución violenta o de la transición pacífica
que
haya triunfado. En ese segundo caso, permitirá un pluralismo
jurídico, tanto mayor cuanto
más flexible sea y mayor la variedad
ideológica de las fuerzas
que formen el parlamento legislador.
Como
en un artículo póstumo, publicado en un reciente número
de
Verbo, dice nuestro inolvidable amigo Jos~ PEDRO GALVÁO DE
SouSA, el Estado contemporáneo combina la razón abstracta, en
la construcción, con la empiricidad del ius positiVUm, y en su
aplicación técnica. Según ese modelo, que quiso explicar cientí­
ficamente
KELSEN con su teoría del derecho puro, el derecho
queda encerrado en esa pirámide sin fisuras, calificada por
ANDRÉ-VINCENr de tumba de la ciencia del derecho.
8. Sin embargo, desde finales del siglo pasado, se vienen
levantando voces discrepantes
en el campo jurídico contra el
positivismo·legalista, como son, de una parte, el movimiento del
derecho hbre y todas las tendencias judicialistas, el uso alternati­
vo del derecho traído
por el marxismo gramcista, el anarquismo,
el existencialismo radical, la objeción de conciencia;
y, de otra
parte, surgen continuamente conatos del eterno retomo del dere­
cho natural; aparecen la fenomenología,
el neohegelianismo, el
existencialismo moderado, la jurisprudencia valorativa. Finalmen­
te,
por doquier, oíamos una constante apelación a los derechos
humanos, a los cuales
deben acomodarse todas las leyes y con­
formarse las sentencias.
Pero los derechos humanos son invocados por todos, por los
unos contra los otros. Quien quiere reivindicar algo invoca su
derecho humano: las mujeres
que quieren abortar contra el fruto
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JUAN BMS. VAI.LET DE GOITISOLO
de sus entrañas, y los defensores de los malhechores y terroristas
a favor de éstos. Todo el
mundo objeta basándose en algún dere­
cho humano. Y
asi no se reduce el pluralismo, sino que se acre­
cienta.
Incluso cuando se acude a los principios morales, a los valo­
res, si
unos y otros son eidéticos falta una pauta común que sirva
de contraste. Por
eso se ha hablado del piélago axiológico.
Es cierto que las discrepancias y discusiones entre los hom­
bres
han existido, existen y existirán siempre. Pero, no es lo
mismo
que se tenga o no una base sólida donde contrastarlas. El
ideismo no tiene límites, y asl las ideologias y utopias tienen en
él plena franquicia. En cambio, el realismo, basado en el orden
de las cosas,
en la naturaleza de las cosas y en la de cada cosa,
tiene
en ellas una pauta real con claras exigencias. La adverten­
cia evangélica,
•las piedras gritarán•, como nos mostró brillante­
mente nuestro inolvidable
JEAN OussET, es muy expresiva de esto.
Las instituciones chirrían, las cosas tiemblan y se tambalean cuan­
do las leyes no responden a ellas y la justicia del Estado no se les
adecúa. Nos indican
asl que se debe cambiar de rumbo. Por eso,
MoNTESQUIEU advirtió que las leyes deben corresponder a la natu­
raleza
de las cosas y no al capricho o a la fantasia del legislador,
ya
que de lo contrario no perduran y cambian continuamente sin
alcanzar estabilidad. Hoy tenenmos numerosos ejemplos de esto
y, también, de leyes que no se aplican y quedan en el papel para
escarnio del legislador.
Por eso,
en la concepción realista las leyes que son conclu­
siones de la naturaleza de las cosas (derecho natural realista
según los cánones aristotélico-tomistas) deben intetpretarse con­
forme la naturaleza
de la cosa de la cual se entienden que son
expresión; ya que -como dijo el AQUINATENSE (S. 1b., z.•-z.u, 60,
5, resp. y ad. 1)-no pueden inmutar a la naturaleza.
9. Los cristianos tenemos también el subsidio de la
Revelación. Esta nos muestra
que el hombre es un ser hecho a
imagen y semejanza de Dios,
de quien todos somos hijos y que,
por lo tanto, en esa paternidad común todos somos hermanos. El
gran jurista francés del siglo XVII, JEAN DoMAT, resaltó que, sin este
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PLURALIDAD, PLURALISMO Y DERECHO
subsidio, el derecho de los romanos, a pesar de la perfección téc­
nica,
no había alcanzado el fundamental respeto de la persona
humana. Además, a los católicos, nos brinda su guia el magisterio pon­
tificio
que -como dijo Pio XII-recibe su doctrina de modo
confluyente de la Revelación y del derecho natural. Precisamente,
en el número 341-342 de Verbo, el P. VICTORINO RODRÍGUEZ ha
comentado el discurso de JUAN PABW II, del 5 de octubre de 1995,
con ocasión del quincuagésimo aniversario de la fundación de la
ONU, en el que destacó la unidad y la pluralidad del género
humano,
que no está constituido por una masa de individuos ais­
lados sino por ,una familia de naciones-. Expresión de esa plu­
ralidad que permite ,diversas formas de agregación
juñdica-,
según las ,circunstancias históricas•, -en un clima de verdadera
libertad,,
con ,derecho a la propia lengua y cultura• y •a modelar
su vida
según las propias tradiciones, excluyendo, naturalmente,
toda violación de los derechos humanos fundamentales y,
en par­
ticular, la opresión de las minoñas•. Pero
ese ,derecho•: •tiene que
compaginarse con el derecho de las demás naciones y de la
comunidad internacional•,
en una tensión entre lo particular y lo
universal,
que -dice-,se puede considerar inmanente al ser
humano. La naturaleza común mueve a los hombres a sentirse,
tal como son, núembros de una única gran fanúlia. Pero por la
concreta historicidad de
esa misma naturaleza están necesaria­
mente ligados
de un modo más intenso a unos grupos concretos;
ante todo la familia, después los otros grupos de pertenencia
hasta el conjunto del respectivo grupo étnico cultural, que,
no
por casualidad, indicado con el término nact6n, evoca el nacer,
núentras que indicado por el término patria ("fatberiand'), evoca
la realidad
de la núsma familia. La condición humana se sitúa así
entre estos dos polos -la universalidad y la particularidad-en
tensión vital entre ellos: tensión inevitable, pero especialmente
fecunda
si se vive con sereno equilibrio•.
En el equilibrio de esa tensión se halla ,la divergencia esen­
cial entre
una forma peligrosa de nacionalismo, que predica el
desprecio por otras naciones o culturas, y el patriotismo, que es,
en cambio, el justo amor por el propio país de origen•.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
A esa tensión entre la unidad y la pluralidad de la gran fami­
lia humana: Estados, naciones, regiones, comarcas, municipios,
barrios, parroquias, sindicatos, colegios profesionales, empresas,
universidades, corresponde y debe corresponder, en el derecho,
de
una parte, una unidad de lo que por el bien común es reque­
rido
que sea igual para todas y cada una de las personas y comu­
nidades; y de otra parte,
una pluralidad de aquello correspon­
diente a lo que es peculiar a cada comunidad, grande o pequeña.
Unidad
en lo que es esencial a la naturaleza humana, y plurali­
dad en cuanto sea peculiar a cada comunidad. Una y otra, en
cuanto a las fuentes tanto como en los principios, las costumbres,
las leyes, los usos negociales, según antes he tratado de exponer.
En
todo es precisa una equilibrada interrelación entre poder poli­
tico, en lo que sea de derecho necesario, y libertad de cada
grupo y
de cada persona, en lo que CosrA denominaba derecho
voluntario, situado
en el marco de la libertad civil, principio bási­
co particularmente destacado
en todos los derechos especiales y
forales hispánicos, y
que antaño fue pa,¡.¡ta de la unidad de las
Españas
en su diversidad solidaria.
10.
En el mismo número 341-342 de Verbo, que contiene el
comentario del
P. VICTORINO RODRÍGUEZ al discurso pontificio al
que acabamos de referirnos, siguen a continuación unas refle­
xiones del gran romanista
ALVARO o'ORS, que comienza en su
apartado
8, con estos párrafos que no me resisto a transcribir para
terminar esta comunicación.
•Una mejor solución jurídica universal es la que resulta de la
convergencia de la doctrina
de la subsidiariedad, del magisterio
pontificio, y de la experiencia foral de "las Españas".
•La foralidad es la solución del tradicionalismo hispánico, cla­
ramente pre-estatal,
pero que tiene una nueva actualidad en el
actual momento histórico
de agotamiento de la idea moderna del
uEstado".
•La foralidad parte de un pluralismo [yo diría qe pluralidad],
arraigado
en los principios universales del derecho natural a la
vez
que en una concreta realidad histórica particular. Al revés de
derivar lo privado de lo público, como hace
el estatismo, para el
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PLURALIDAD, PLURALISMO Y DERECHO
que todo el derecho se reduce a la potestad de la legislación esta­
tal, el foralismo parte de la autoridad del derecho privado de las
personas
y los grupos humanos, para sobre él construir un orden
público.
La libertad civil es entonces la de la autononúa privada,
y de ella deriva la libertad estructural de cada comunidad, y de
la comunidad de comunidades a nivel universal.
•Aunque ese
orden foral puede ser espontáneo, es, por lo
mismo que es natural, profundamente racional, pues
en él se van
estratificando las instancias de decisión conforme a la naturaleza
de ellas, dejando para los grupos inferiores las decisiones comu­
nitarias para las que aquellos grupos resultan
de suficiente ido­
neidad.
•La racionalidad a la que la foralidad renuncia es la del mero
perfeccionismo tecnocrático que exige inevitablemente la con­
centración del poder,
con detrimento de la libertad civil personal
y colectiva•.
A ella se contrapone la divisa de los infanzones
de Obanos
•Pro ltbertate Patria, gens libera etate-. Para mantener una patria
libre
ha de conservarse racionalmente libre la comunidad de sus
gentes.
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