Romanticismo y derecho

ROMANTICISMO Y DERECHO
POR
CONSUELO MARTÍNEZ..SICLUNA y SBi>úLVEDA
El romanticismo como amplio movimiento literario, filosófico
y político, hunde sus raíces también en el Derecho. El ro;;,anti­
cismo
jurídico tesulta ser tan contradictorio en sus causas y en
sus fines como
el movimiento . de carácter más general al que
pertenece (l). Si el romanticismo representa un cambio, mncho
más lo es en el ámbito jurídico: es la negación de todo lo anterior,
es. la ruptura, pero una ruptura que 'llevada al ámbito jurídico
producirá unas consecuencias
ciertárnente imprevisibles para los
autores que sé vinculan al «irracionalismo romántico»1 consecuen­
cias que todavía hoy padecemos y que no son mas que la pervi­
vencia actual del positivismo formalista y con ello también de
( 1) En este sentido, Eugenio Vegas La tapié puso de relieve las apaten­
temente diversas interpretaciones que podían hacerse sobre el romanticis'mo:
«A primera viSta no hay concepto más· difícil de· precis~ que. el de roman­
ticismo, por atribuirle los autores las acepciones más distintas Y contrarias,
y así, por ejemplo, la moderna escuela contrarrevolucionaria, abomina de
todo lo que se refiere al romanticismo,. al que .. hace-sin.ónimo de revolución,
insurrección, desorden, barbarie y caos, en tanto que par~ otros_ autores el
romanticismo es sin.Qnimo de espiritu~lism~ y cristianismo.· P~ducto de
tan
opuesto modo de· considerar el romanticismo es el apa~te e insoluble
conflicto planteado entre quienes, como
Donoso Cortés, afirman que el
prototipo del rom$ticls1;I10 es Dante, y los que, comd, Mauttas, ,Laserre,
Seilliet'e
y otros, ven los orígenes del :i;omanticismo ei;t. Lutero y el protes­
tantismo, y co~sideran a ROU.sseau como a su gran pontífice». En su obra,
Romanticismo y. democracia, trabajo premiado en -un concurso por. la Aca­
demia Nacional de Jurisprudencia en octubre de 1935, .imprimido por vez
primera en A.cción Bspañolp, marzo-abri]_-mayp-1936. _NQestra cita se refiere
a la
edición d'.e Cultura Española, Santander, ,_1938, p~s .. ,9-10.
Verbo, núm. 329-330 (1994), 1059-1091 1059
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CONSUELO MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA
una determinada manera de entender las relaciones entre Derecho
y Estado.
El romanticismo jurídico contiene en sí una negación, al igual
que el romanticismo filosófico o el literario,
y como todas las
negaciones intrínsecamente revolucionaria, pero, en este caso, la
«revolución» del romanticismo jurídico adquiere un significado
específico. Por un lado, tal
y como señala Car! Schmitt (2), es
Rousseau quien
conúenza la lucha contra el clasicismo de los si­
glos xvII y XVIII, y de quien nace tanto el romanticismo como el
resurgir del individualismo, pero, por otro lado,
el romanticismo
jurídico necesariamente venía a negar
la Revolución -la Fran­
cesa-y el Iluminismo del cual tomaba el origen. Así, pues, pa­
rece que nos encontramos aquí con la primera contradicción de
fondo: un movinúento que recogiese la nefasta herencia rousseau­
niana estaba viciado como oposición a la Revolución Francesa.
Sin embargo, el testimonio
. del filósofo ginebrino quedará refle­
jado en el halo de
«irracionalismo» con que los juristas román­
ticos gustan de rodear sus escritos.
Lo que Seilliere denomina
«misticismo romántico» puede entenderse como un producto de
la influencia rousseauniana:
el nústicismo sería un individualismo
irracional
y excesivo, una voluntad de poder, un impulso a la ex­
pansión, un imperialismo de los individuos a través de los Esta­
dos, las razas, las sectas, u otros tipos de comunidad
.. Romanticis­
mo es entonces sinónimo de misticismo, pero de un misticismo
que --después del siglo XVIII y de Rousseau-se ha zafado del
vínculo con
la Iglesia cristiana. El nústicismo y entonces también
el romanticismo aparece
conio un profundo impulso de la natu­
raleza humana,
un factor universal de las acciones de los hom­
bres, elemental como el instinto de conservación. Hasta aquí la
impronta irracionalista.
Peto
· el romanticismo jurídico no puede identificarse con
«irracionalismo», aunque éste sea uno de
sus elementos y el que
(2) CARL SCHMITT, RomantiCismo político, a cura di Carlo Galli, GiUÍ­
fre Editore, Milano, 1981, págs. 33 y 35. Se trata de la ttad. al italiano
de su obra, fundamental para el tema en cues~ón, Politische Romantik,
Duncker & Humbolt, Ber!Jn.
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más significativamente emerge · en la obra de los románticos euro­
peos, El «irracionalismo» por si solo no sería nada si no conflu­
yera con otras características.
Principáltnente,Jo que algún autQr,
como Bourges, ha denominado el. «desconocimiento» del Derecho
Natural, de un Derecho anterior y superior al Derecho positivo
y que
se impone a los legisladores con una fuerza irresistible.
Aunque habremos de volver sobre
el problema del Derecho Na­
tural, sobre todo a la luz del «rechazo» que la Escuela Histórica
hace de
.él, un rechazo que es. necesario matizar, no queremos dejar
de lado la primera cuestión y
es que .el romanticismo jurídico
más que desconocer la existencia del Derecho Natural, lo que
muestra
es una total incapacidad para reconocer al verdadero De­
recho Natural. Las construcciones dd iusnaturalismo europeo de
los siglos XVII y XVIII, con su contractualismo ahlstórico, con su
método dogmático, y con una construcción alejada de la realidad,
a diferencia
de lo que fue el núcleo esencial de la Escolástica Es­
pañola, no hicieron sino favorecer la
. ignorancia acerca del Dere­
cho
Natural, no podían más que dar lugar a la crisis de ese De­
recho al que se. supone trataban de hacer permanente y su paula­
tina sustitución en las Universidades Europeas por un nuevo
estudio que recibma la denominación de
«Filosofía del Derecho»,
una denominación que
encontramos por vez primera justamente
en uno
.de los historicistas, en .Gustav Hugo, cuando habla de
una «filosofía
del derecho posiJivo», con la que se pretende aunar
el estudio filosófico sobre el Derecho con el dato histórico. En
cualquier caso, el. romanticismo jurídico y la Escuela Histórica
que se enlaza con aquél, mantendrán una oposición
al Derecho Na­
tural de la Ilustración. Sus críticas se dirigen contra aquel modo de
hacer «iusnatµralismo» y de entender la relación entre el Derecho
Natural y
el Derecho Positivo, sin que de estas críticas podamos
deducir que
el. romanticismo jurídico consiga socavar los cimien­
tos
del. Derecho Natural, sino tan sólo derribar un edificio arti­
ficial en cuya base se encuentra la «falacia naturalista», la idea
de un hombre que, sometido a
sus instintos, no logra ver en el
otro
más que un pdigro, un riesgo para la propia supervivencia
y, al mismo tiempo, una amenaza para la consagración de ciertos
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,derechos cuya salvaguardia, egoístamente considerada,, conllevará
la ficción de
un contrato con el que supuestamente parece resol­
verse el enfrentamiento, de, maneta que, 'el .. fundamento de la
asociación
-distinta radicalmente de la sociabilidad .natural del
orden de
la Creación-' es el miedo, el afán de 'poder, la incesan­
te lucha por ser en .medio, de una extrema soledad. El romanti­
cismo jurídico
se, encontró con esta suerte de iusnaturalismo y
no pudo sino oponerse al mismo. El egoísmo inhumano que en­
carnaba la Ilustración francesa contó con el enfrentamiento del
romanticismo jurídico, como habían de chocar necesariamente
dos concepciones del mundo divetgentes,, nacidas ambas de un
tronco común, el
de :la crisis de una cierta ·forma de entender el
Derreho Natural: de la construcción. artificiosa· en que se había
convettido,
por obra' de · la Escuela. Moderna del. Derecho Natu­
ral, derivó la critica romántica a ese «Derecho Natural». Frente
.a un Estado surgido de la falacia naturalista, de 'Un contrato sim­
bólico, los tomántícos, Müller, Jx,r ejemplo, explicaban el Estado
como una
sucesión de géneraciones , a través del modelo familiar.
El complejo estatal
nacería de la alianza entre familias que están
,destinadas
a compartir el mismo ·espacid. Se trata, indudablemen­
te, de una más de las expresiones que, con un cierto tono senti­
mental, nos
muestra:.el organicismo romántico.
El romanticismo jurídico, pór efectd de la crítica al Derecho
Natural, concluye por ser
la · expresión· de un subjetivismo que
permite a cada jurista
elaborat, un sistema de Derecho según sus
personales aspiraciones. El subjetivismo, como · acabarnos de· ver
siquiera esquemátícamente, se encuentra
en la propli raíz de lo
que el romanticismo vino a,combatir. Sin embárgo,,rechazada la
idea de un Derecho Natural válido para siempre y en todo lugar,
un Derecho Natural como
el que·proponía el racionalismo ilüstra­
do, una razón que crea
valores objetivamente válidos, pero cuya
absrraccióri produce la
reacción.~omántica, la consecuencia inelu'
&ble habría
de ser el subjetivismd. El problema no estriba en
mantener un
subjetivismo,, sino llegar por este camine> a un rela­
tivismo, que ha sido
el mal endértlico del que todavía está aque­
jado el pensamiento jurídico contemporáneo. El subjetivismo ro-
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mántico, el individualismo a ultranza, termina desembocando en
un relativismo tanto más aterrador proque frente a la subjetiva·
ción sólo queda en pie la
poderosa maquinaria estatal.
El nacimiento del Estado contemporáneo
se vincula · tanto a
la Modernidad como al Romanticismo o si se quiere al brusco
contraste entre ambos.
Los románticos descubren la naturalidad
del Estado
y el organicismo social, y su descubrimiento supone
una conmoción en el momento que les toca vivir. El predominio
del iusnaturalismo de raíz protestante .había
hecho perder de vista
la concepción escolástica sobre la comunidad política. Un_ iusna·
turalismo como el moderno, en el fondo profundamente insoli·
darlo, no podía concebir al individuo formando parte de un ente
asociativo superior a
él, porque su hipótesis contractual no pasa
de ser
la ficción en la que consiste. En este sentido, .el romauti·
cismo rompe con esa .concepción. Por vez primera, con la exce¡,­
ción del pensamiento español continuador .de. la Escolástica, se
hacen en Europa afirmaciones que. tienden a afirmar la sociabili­
dad natural del individuo.
y su inserción, necesaria dada esa na·
turalidad, en el Estado. Comienza con ello, como irel!Ilos anali­
zando; porque se trata, de uno de los sellos indelebles del r<;>ffian·
ticismo, el organicismo, que originariamente no hubieta tenido
por qué resultar negativo para la caracterización del Estado. El
problema,
sin embargo, se halla en el fondo del planteamiento y
nos conduce, una vez más, a la ignorancia en· torno al Derecho
Natural. _ La afirmación de la llamada «naturalidad» del Estado
no consigue
ir. más allá de una absolutización, precedente dél
positivismo .formalista;
Al igual que el positivismo, el romanticis'
mo no advierte los peligros que se, derivan de sosteoer una
preeminencia
de la comunidad. Así, por ejemplo, uno de los ro·
mánticos más. representativos, Jakob Fries, sitúa a la comunidad
por encima del individuo: la comunidad no se entiende en fun­
ción de los sujetos, sino que éstos serán
analizados e interpreta·
dos en atención al organismo social y a una-misión totalizadora
como
la que dicho organismo asume. Surge, además, la obliga­
ción de formar parte del Estado y a él incumbe también el fin
de -determinar lo que es justo o injusto. Si a· unas asevera,ciories
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como las manifestadas por Fries se les une un peregrino anti-ius­
naturalismo, hay que
comprender que ello no podía llevar más
que a un
fortalecimiento de la maquinaria estatal con perjuicio
del hombre, reducido
ya s6lo a esa función realizada en el seno
del organismo superiot a
éL Hay que destacar que la nueva orien­
tación del pensamiento jurídico contenía unas indudables razones
políticas, tanto
más si consideramos el momento histórico en que
nace el romanticismo, un momento en el que
la Francia de la
Revolución ha sido
ya vencida, y el cambio político subsiguiente
influirá en la configuraci6n de un nuevo modelo de Estado. Los
románticos, muy a su pesar, no consiguen derrumbar totalmente
las barreras impuestas por
la ideología del revolucionarismo fran­
cés: su Estadd, impuesto sobre la negación del Derecho Natural,
pero también con el sentimentalismo rousseauniano, tiende a
con­
vertirse en la voz de la justicia. La identificación entre el Dere­
cho y el Estado, que, en principio hubiera podido parecer extraña
al romanticismo
-y en particular, al historicismo, dada la crítica
a
la ley-, se transfotma en el m<1lde sobre el que plasmar la
nueva realidad
social. El Derecho será también una realidad an­
teriot a los individuos, anterior en el sentido de que se halla pot
encima de cualquier individuo aislado. Queriendo evitar el des­
propósito del «estado de naturaleza» iluminista, donde el indi­
viduo
se encuentra abandonado a sí mismo, a sus solas fuerzas en
lucha con la propia naturaleza y con los
· demás .sujetos, se cae en
el otro extremo, en una suerte de anonadamiento del ser indivi­
dual.
El romanticismo no toma conciencia del sentido pleno de
la persona humana, quizá porque su mismo otganicismo social
carece de la significación que hubiera podido otorgarle su
· inclu­
sión dentro del orden de la Creación.
No deben confundirnos sus
sentimentales ataques a la Ilustración por su falta de espíritu
cristiano, su búsqueda
de una convivencia más humana y solida­
ria, con una auténtica
comprensión de la misión que al hombre
le incumbre en él plan establecido por Dios. Su revolución es, en
efecto, la «revuelta de la conciencia contra la razón», y hay en
este cambio que rompe · con lo anterior razones éticas, motivos
éticos, que, sin embargo, no traspasan el muro infranqueable que
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ofrece el Iluminismo; no van más allá del Derecho Natural ilu­
minista, y su solidaridad universal se diseña sobre los
cauces que
marcan
la decadencia y la crisis del iusnaturalismo moderno
europeo.
Pero además, en el propio seno del romanticismo, en su or­
ganicismo social se encuentran los dos caminos por los que dis­
currirán las contiendas que asolarán Europa un siglo después: su
organicismo servirá
de vía tanto para los nacionalismos -no hay
que descuidar que el mismo Fichte que proclama sus
«Discursos
a la Nación alemana» representa la primera quiebra con el pen­
samiento que entonces era tradicional y que el « Volkgeist» del
historicismo es una manifestación de las diferencias nacionales
entre los
pueblos-como para el internacionalismo . marxista, en
el que influyen no sólo la visión hegeliana, sino también el
ro­
manticismo político-jurídico, para el cual la realidad se concibe
a la manera
de un organismo unitario, universal, compuesto de
diversos organismos, y regido por una ley inmutable que ya no
será
la de la Razón.
El peso · del romanticismo determina, sin duda, el camino por
el que
discurrirá la historia europea, sin que hallamos podido
librarnos enteramente de sus consecuencias. El romanticismo es­
conde también un vacío bajo la repetición constante de unas fór­
mulas
establecidas, pero se trata del mismo vacío que aletea en
el
horizonte de un pensamiento que ha perdido el rumbo y la
guía, una vez que ha perdido el rastro de Dios. Hay tres fases
desencadenantes del final sin gloria en que
se diluye el pensa­
miento del último siglo y medio: la quiebra de la unidad religiosa
en Europa, la consiguiente separación de los conceptos de Dere­
cho y
Moral por obra del protestantismo y la absolutización del
Derecho positivo por obra, paradójica, del historicismo, porque
el Derecho positivo que se absolutfaa lleva el signo del legalismo.
Estas tres fases --que algún autor tan poco iusnaturalista, si no
más bien hegeliano, como González Vicén ha destacado-, y en la
última de ellas se encuentra eJ vago irracionalismo romántico de
la Escuela .Histórica, influyen innegablemente no sólo sobre la
aparición del movimiento romántico, sino en el último legado de
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éste. El romanticismo fue un intento fallido cuyos efectos alean,
zan incluso al momento-·en que vivimos:
Para analizar estos efectos es preciso descubrir entonces en
qué consiste, si
es que lo hubo, el mal romántico en el ámbito
jurídico.
· El romanticismo en el .Derecho pasa necesariamente por la
aportación de la Escuela Histórica.
El histqricismo se enmarca,
como señala Guido Fasso.(3), dentro de ese movimiento cultural
más amplio que
es el romanticismo. Si bien no todos los juristas
románticos pertenecen a la Escuela Histórica del Derecho, sí todos
los historicistas presentan
las características más n(tidas del ro­
manticismo. El historicismo surge precisamente de una de las notas
más representativas del romanticismo: la oposición al iluminismo
y a la construcción abstracta del tíltimo íusnaturalismo; común
al romanticismo
sea o no historicista, alcanza su punto más álgido
en
el momento en el que 'conecta con un acendrado sentido de
la historia.
La críticit al iusnaturalistno europeo, centrada princi­
palmente en
el problema de la falacia naturalista, que había con­
ducido o bien a· una infravaloración del pasado l,4tórico en aras
de· una Razón .abstracta o, -fuclus_o, a un :«ahiStQrici~ll;lO» dogmá­
tico, será asumida como uno de, sus argumentos fun\lamentales
por la Escuela Histórica.
El romanticismo atribuye un valor a
todo lo que determina la
individualidad del sujeto, sus sentimien­
tos,-sus, pasiones, etc._,. más ~á de lo que es común, del elemento
racional, y lo; propio sucedetá con el historicismo., El historicis­
mo toma
como núcleo de· su reflexión lo que determina la «espe­
cialidad»
de los pueblos, lo que les hace tomar conciencia, si­
quiera sea acudiendo a factores «irracionales», el· lenguaje, la
religión, la poesía, las tradiciones, frente a aquellos
otros factores
semejantes en unos y en otros ,pueblos. La Escuela Histórica se
manifiesta, en este punto, esencialmente wmántica, en cuanto
(3) G. FAssi>, His(oria de la Filo¡9fla del Derecho, vo\. III: «Si­
glos XIX y _xx», ltad. de J05C; F. Lotea_ N!lv~ete, Eds. Pirámide, Madrid,
1978, pág. 43-44. Edición original en italiano,. Storia. de]/~ Filosofía de./
Diritto, vol. 111:' «Ottocento ·e· Novecento»-, Societa Editl:ice· -Il Mulirio,
Bologna, 1970.
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significa una reacción contra el racionalismo iluminista, pero tam­
bién contra la filosofía política que había sido característica ert
el período inmediatamente anterior. El historicismo es, por ello,
una rebelión profunda frente a los excesos de una construcción
y de una metodología abstractas y, al mismo tiempo, confusas, que
nada dicen sobre la realidad jurídica.
Hay que tener en cuenta pata
comprender
la intensidad de esta rebelión que las Universidades
europeas de los siglos
XVII y XVIII van a destacar por la compo­
sición de tratados en los que apenas hay una referencia
al Derecho
como un orden positivo, tratados que han perdido de vista la
cualidad del Derecho
como. regulador de la convivencia, y en los
que no es posible traspasat el límite impuesto por una ética
ra­
cionalista y no cristiana. Paradójicamente, es la Escolástica espa,
ñola la única corriente iusnaturalista que teoriza sobre el Derecho
positivo o ius civile con realidad, pero sus atgumentaciones nada
tienen que ver con las del iluminismo.
Es contra esta otra cons­
trucción contra la que se levanta el espíritu romántico de los
historicistas, contra
el· exceso de un racionalismo lógico, pero
sesgado, y completamente ajeno a las «necesidades» de los
pue­
blos y del hombre. Así, pues, no le faltan al historicismo román­
tico motivos por los que oponerse a la Ilustración, aunque las
consecuencias en el tiempo
serán las de la . creación de otra cons­
trucción tan dogmática como la que rechazan, sólo que en este
caso ampatada en el Derecho Positivo.
La doctrina de la Escuela Histórica. del Derecho es una «in•
terpretación romántica de la · realidad jurídica, reproducida me­
diante método crítico», según mantiene Solari, para quien la co­
nexión entre el romanticismo y· el historicismo' principalmente se
basa en dos elementos. El primero de ellos, está formado por la
crítica histórica y el segundo por el espíritu romántico.
Respecto de la crítica histórica, en el sentido que
ya hemos
analizado anteriormente, ésta tiene
por· finalidad poner de mani­
fiesto los errores en que iocide el iluminismo, pero,
al mismo
tiempo, da lugar a
la formación de un nuevo método de estudio.
La sistematización historicista· no podía consistir simplemente en
una mera recopilación
del material histórico, sioo en la búsqueda
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de una unidad esencialmente dinámica, a través de la cual se
llevaría a cabo una revitalización del pasado histórico con la pre­
tensión de hallar un horizonte común, forjado precisamente en
virtud de la sucesión de hechos precedentes. Esta orientación no
sólo no tenía que poseer un carácter negativo, sino, antes bien,
de ella hubiera podido deducirse el conocimiento necesario sobre
el que
es posible forjar un futuro histórico. Cada momento, cada
etapa,
es el resultado de Otros tantos momentos anteriores, en
los que hay factores «irracionales»
-usando la expresión román­
tica-que ayudan tanto como los puramente racionales en crear
lo que
somos, las peculiaridades propias de cada pueblo. Quizá
lo negativo estriba tanto
en el hecho de hacer hincapié en ese
pretendido carácter «irracional» como en el desconocimiento, más
bien en el rechazo, de los elementos que son comunes a los
dis­
tintos pueblos. Comunes no por set abstractos, sino porque parten
de
un fundamento . esencialmente integrador cual es la dignidad
de la
persona y su inserción en el orden de la Creación. Pero la
crítica historicista no supo
reconocer, por debajo de las diferen­
cias nacionales, el sustrato idéntico del ser humano, porque
se
trata, y es preciso señalarlo. constantemente, de una critica plas­
mada a partir de los presupuestos y de las argumentaciones ilumi­
nistas, una crítica que hubiera necesitado franquear
la barrera
insoslayable de
la Revolución Francesa. El romanticismo, a pesar
de todo,
se halla invalidado desde su propio origen, en la medida
en que acepta, como
si no hubiera otros, los cauces impuestos por
la Ilustración y por un Derecho Natural europeo que ha entra­
do
ya en crisis, mucho antes de que se produzca la crítica. En
este sentido, señala Andrés Ollero: «La tarea de Savigny va a
desarrollarse en
un momento histórico que asiste al encuentro de
una
triple influencia, dispar en procedencia e intención, peto con­
fluyente en su efecto: la quiebra del racionalismo. Kant, va a so­
meter a crítica las posibilidades metafísicas de la razón, privando
con ello de
fundamento al iusnaturalismo que monopolizaba la
reflexión jurídica; Montesquieu enlaza con el historicismo, que
se ofrece como alternativa , metodológica, y se convierte en pre­
cursor de los planteamientos "sociológicos" destinados a con ver-
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tirse en horizonte científico de la jurisprudencia de nuestros días ;
Rousseau', a su manera apasionada y anárquica, va a proponer
claramente la primada de la praxis sobre la reflexión, lo que a
la larga acabará influyendo en
un saber jurídico entendido "apli­
cativamente" por los que presentan a
la praxis siempre a la zaga
de la teoría. Esta triple influencia, por difusa e inmadura que se
halle en el ambiente, jugará decisivamente
en el autor que una
generación después va a proponerse, con apena_s veinte años, eri~
girse en reformador de la ciencia jurídica, en el Kant de la juris­
prudencia. El racionalismo jurídico que animaba al iusnaturalismo
liberal está aparentemente condenado a muerte» (

4
).
Efectivamente, estos tres factores son los que conducen a la
quiebra del racionalismo, pero también a la crisis de cierta clase
de iusnaturalismo vinculado con aquél. El historicismo, de esta
forma no pudo
hacer sino lo. que hizo, no podía sino manifestarse
en abierta oposición con un iusnaturalismo que había perdido
todo contacto
con la realidad jurídica, aunque en la preocupación
por descender
al nivel de lo real, de lo verificable, se descienda
a la
más pura y sentimental «irracionalidad», como la que anida
en algunos de
los valedores del historicismo más claramente ro­
mánticos, como Bachofen.
El segundo de los elementos, el espíritu romántico es la idea
de instaurar una objetividad que sustituya el subjetivismo racio­
nalista del pensamiento anterior. Sin embargo, la búsqueda de la
objetividad, paradójicamente, se
realizará a partir de lo especifi­
co, de lo que
es propio de un pueblo determinado, de lo que
separa y diferencia y no
de lo que une. Pero tampoco podia ser
de otra forma. El historicismo estaba
condenado a buscar la ob­
jetividad al margen de la razón por su entronque con el iluminis­
mo, y, por tanto, estaba condenado a rechazar cuanto pudiera
implicar un vínculo con la razón, obligado, en consecuencia, a
perseguir la objetividad en lo «irracional». Así, por ejempló,
(4) A. OLLERO, «Savigny: el legalismo aplazado», en Savigny y la
Ciencia del Derecho, vol. 11, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de
Ciencias Jurldicas, Valparaíso (O,ile), primer semestre, 1979, núm. 14.
págs. 543-586, págs. de la cita, 544-545.
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Gustav Hugo, llevado por el «irracionalismo», considerará-la
esclavitud y la poligamia como formas jurídico-positivas y en
con­
secuencia, formas válidas. Si el Derecho es ya lo empíricamente
verificable, lo que cabe constatar a través de la esperiencia,
si
no hay una medida a la que contraponer la positivaci6n, nos en­
contraremos con la admisi6n de instituciones como las que ' ad­
mite Hugo, La irracionalidad se hallará en_ la propia naturaleza
del Derecho, porque esta irracionalidad_ es también fundamental­
mente hist6rica
y todo lo hist6rico resultará ser inevitablemente
válido por empírico, por su presencia en la esperiencia. Pense­
mos hasta qué punto no empieza en la «irracionalidad» romántica
del historicismo el positivismo, hasta qué punto las consecuencias
finales del positivismo, con una reducci6n
de los comportamien­
tos-sociales, de la esperiencia jurídica, la norma positiva, válida
por
el mero hecho de su configuraci6n formal, no se anuncian
de alguna manera en la metodología historicista.
El propio Sa­
vigny, cuando afirma que el Derecho, el lenguaje, la costumbre y
la
constitución política, son fen6menos que no poseen esistencia
consciente y voluntaria,
sino que se trata de formas necesarias
trasmitidas inconScientemente de generación en generación, ·está
inmerso en el submundo de la irracionalidad. «Formas necesarias»,
dice Savigny, pero
es que la «necesariedad» no nos eleva como
sujetos,
sino todo lo contrario, nos anega en una materialidad
que
nos coarta como personas, Llevada esta necesariedad al or­
ganismo social, al pueblo, nos encontramos con el riesgo, de un
determinismo hist6rico
al que-no es posible sustraerse. Puede
decirse, con Pérez Luño, que «la penetraci6n de las exigencias his­
t6ricas en el plano de la ontología jurídica se plasma con rasgos
definitivos en
el pensamiento de Savigny. Se ha puesto de relieve,
con raz6n, cómo mientras en Hugo la Historia se explica todavía
mediante principios
a priori racionales ; para Savigny el proceso
hist6rico posee en sí sus propias leyes que lo determinan y expli­
can. Para Hugo sigue siendo
el individuo el autor del Derecho;
para _Savigny éste será producto de la conciencia colectiva» (5).
(5) ANTONIO EN&IQUE PÉRBZ Ltma; «La Escuela Histórica y el Dere-
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El individuo no es ya el autor del Derecho, pero ,esto que podía
ser una frase hueca, desde el punto de vista
de· que todo Derecho
es imposición, encierra en sí una 'infravaloración del papel que
al hombre le
ha tocado representar en ,el curso de la .historia. El
hombre deja de ser el epicentro
de la historia para convertirse
en un elemento
más de la máquinaria, en un elemento que desem­
peña una función dentro del engranaje social y que sólo
es con­
templado en base· a su perfecta sincronía con los demás. El pue­
blo o ese vago organismo social
asume el papel primero y princi­
pal que antes había correspondido
al.sttjeto y por encima de.éste
a Dios, como Creador del Universo. Pero ahora el sujeto se in­
tegra en un organismo vivo,
en un ente superior a él, y del que
surgen tanto
el Derecho como el lenguaje, el arte, la religión, las
costumbres, etc., de manera que
la posible influencia del individuo
en la configuración de estos
fenómenos queda diluida ante el peso
de lo colectivo y de -· lo «irracional». El determinismo histórico
del que
no es posible escapar no só.lo nos impide asumir nuestro
propio destino, personalísimo y singular, dada la libertad que
Dios nos ha otorgado, sino que nos condiciona inconscientemen°
te, sin que
nuestrá .'Voluntad haya podido decidir plena y libre­
mente, a
trávés de nuestra inserción en una colectividad de la
que no podemos huir.
Sia bien e1 historicismo, a pesar de la irra­
cionalidad subyacente, interpreta ese organismo vivo como la
en­
carnación de un orden y no de un caos, ese orden no es el resul­
tado de
la labor divina, sino de todo ·aquello que nos carácteriza
como pueblo vaga y confusamente, con una necesariedad a· la que
no
se han sustraído las generaciones aoteriores y a la: que tam­
poco
podrán sustraerse las futuras. Nuestra elección personal,
fundada en la demanda· de Dios, queda, de
esta forma menosca­
bada frente a aquello 'que nos impone nuestra pertenencia a un
ser colectivo, incluso si este ser colectivo decide un día por ple­
biscito que Dios no ·existe.
El romanticismo jurídiéo por la
vía ciel irracionalismo termi-
cho Natural», en Verbo, .serie XIII, núm. 128-129, sept.-oct.-nov., 1974,
págs. 991-1.012, pág. de la cita, 998.
107l
Fundaci\363n Speiro

CONSUELO MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA
na confluyendo en un determinismo, porque «la negación de los
valores universales va unida a una concepción pesimista y deter­
minista
de la Historia, la cual no es ya, como lo fue para el
Iluminismo, el libre desenvolvimiento del espíritu humano en su
camino
de transformación del mundo hacia el progreso, sino que
aparece como un drama fatal determinado por fuerzas irraciona­
les superiores
a la voluntad humana» ( 6 ).
El organicismo social, la totalización y la asunción del ser in­
dividual en la colectividad, alcanza un significado especial cuando
la Escuela Histórica analiza las fuentes del Derecho y es aquí
donde
el problema de la opción personal que todo sujeto debe
hacer queda eliminado fácticamente.
:Dada. la .irracionalidad in­
consciente con la que se forja el Derecho, al igual qn<: los otros
fenómenos de
la realidad del organismo-social, la fuente que po­
día expresar más clatamente .la singularidad, lo especifico de cada
pueblo, frente
al elemento común suministrado por la razón ilu­
minista, era lógicamente la costumbre, Como dice Juan Vallet,
«de ello naturalmente dimanó· que las
costumbres fueran conside­
radas
como la fuente básica del derecho, que .deben consti.tuir
la savia vital, inspiradora de la ley, o derogatoria de la misma
en cuanto no concuerde con ellas. Así la ley sólo vale en cuanto
trasunto de una costumbte,. es decir, en tanto recoja una norma
vivida como
costumbre por los súbditos» (7).
Se pretende invertir, nuevamente, el espíritu del racionalismo
ilustrado, para el cual la ley había sido la fuente primera y prin­
cipal, con una supeditación a ella por
parte de la costumbre, de­
bido precisamente. al componente irracional de ésta·, siendo pre­
dsamente este factor irracional el que motiva desde el punto de
vista del historicismo la areptación de la costumbre por encima
de la ley. No hay que olvidar que la oposición historicista a la
(6) AmoNio ENRIQUE PÉREZ LUÑo, op. cit., pág. 1.004.
(7) _ JUAN VALLET DE GqYTISOLO, «Revolución; historicismo -y tradición
en el hallazgo, conservacióñ y progreso del Derecho», en Savigny y la éien­
-eia del Derecho, vol. I, Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Ciencias
Jurídicas, Económicas y Sociales,-Valpataíso (Chile); primer semestre, -1979,
núm. 14, págs. 183-211, pág. de la cita; 191.
1072
Fundaci\363n Speiro

ROMANTICISMO Y DERECHO
modificación constituye una vez más la expresión de la antinomia
entre la
ley y la costumbre. La costumbre representará la concien­
cia colectiva del pueblo, teniendo en cuenta además que en ella
vive y en ella
se mantiene la raíz del pasado histórico. La costum·
bre, formada sobre las tradiciones sociales, no
es solamente la
fuente primera de la elaboración
jurídica, de la que nace el Dere­
cho, sino la voz que viene a expresar con mayor rotundidad que
cualquier otra fuente el
Volkgeist de los históricos. Desde este
punto
de vista cobran sentido las mismas palabras de Savigny:
«Si a continuación preguntamos por el sujeto en el que y para
el que el Derecho positivo tiene su existencia, lo encontramos
en el Pueblo. El Derecho positivo vive en la conciencia común
del Pueblo, y por ello habremos de llamarlo también Derecho del
Pueblo. Pero no debemos
itnaginarnos que los diferentes miem­
bros del Pueblo produjesen
el Derecho mediante su arbitrariedad,
puesto que tal arbitrariedad de los particulares pudiera tal
vez
escoger el mismo Derecho por casualidad, pero con más proba­
bilidad elegiría Derecho
muy diverso. Más bien se trata del es­
píritu del Pueblo que en todos los individuos juntos vive y actúa,
y que produce el Derecho positivo
... » (8). El Derecho del Pue­
blo se muestra con una mayor nitidez en la costumbre que en las
otras fuentes del Derecho.
La misma idea de una conjunción de
voluntades que es lo que da lugar
al Derecho del Pueblo tiene
sentido dentro de
la costumbre, como no· podría tenerlo si se
tratara de la ley, pues ¿qué es la costumbre más que ese hacer en
común, ese
ha'bito repetido a través del tiempo por los individuos
y al margen en principio de una autoridad que pueda reconocer
su juridicidad? Ese es el sentido que tiene la oostumbre para la
Escuela Histórica, pero la interpretación de ese hacer común, vi­
vido en unidad, en que consiste la costumbre nos lleva a otros
problemas, cual es el
de su claridad, el de la interpretación del
Derecho del Pueblo. Y
es aquí, precisamente, donde el historicis­
mo romántico marca el camino por el que habrá de discurrir el
(8) FRiIEDlUCH KARL V-ON SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual,
Llbro 1, cap. 2, parágrafo 7, Nacimiento del Derecho General.
1073
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CONSUELO MARTINEZ..SlCLUNA Y SEPUL VEDA
pensamiento jurídico postetiot, un camino. qne, contrariamente a
lo que se propugnaba, conduce al legalismo formalista. El
cono­
cimiento de lo que ha de ser el Derecho del Pueblo, la expresión
jurídica del genuino
V olkgeist lleva .a la consagración de un de­
recho de peritos o, si se quiere, de un detecho de juristas, de una
ciencia jurídica en la que se anticipa, de alguna manera, su
res­
ponsabilidad ante la instauración de un positivismo formalista.
Y a que
el pueblo no puede conocet lo que es propiamente jurí­
dico, dirá Savigny, setá preciso constituir «una clase especial de
lds peritos en Derecho, la cual, ella misma elemento del Pueblo,
representa a la comunidad en este campo del pensamiento. El
Derecho no
es la conciencia particular de esta clase sino. una con­
tinuación y desenvolvimiento particular del Derecho del Pueblo.
Esté lleva ahora. una vida

doble: con arregld a
sus rasgos funda­
mentales continúa viviendo en la conciencia común del Pueblo ;
peto su desarrollo
más · detallado y su aplicación a los diferentes
casos pertenecen a la profesión especial de los juristas» (9).
Hay en
este derecho de juristas, en esta ciencia jurídica, una
suerte de
confianza en los propios logros, peto también una
soberbia que en
· este caso no es la del individuo que se sabe pro­
tagonista absoluto de la Histotia, sino
la de una clase, una casta
cabría decir, que
se sabe intérptete de la Historia e, incluso, in­
térprete de la conciencia del pueblo. En base a creencias comu­
nes y sémejantes, el jurista se cree depositario del sabet jurídico
y. máximo revelador de lo que inconscientemente vive en el seno
del pueblo. Cabría decir,
en consecuencia, que más que un cam­
bio en produce una sustitución. de aqnélla · por parte de la ciencia jurídi­
ca, petd con ello se inaugura una nueva orientación dél pensa­
miento_ jurídico. Poco a poco, nos encontraremos con un cieriti­
ficismo satisfecho de sí, convertido en la única voz a través de
la
cual se declara "lo· que· es Derecho, en una nueva medida, que
teemplaza al Derecho Natural, y con la que se deherií contrapo-
(9) .FRIEDRICH KAR.L-VON SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual,
Libro I, cap: 2, .parágrafo 14, ".D"echo éietitífico.
1074
Fundaci\363n Speiro

ROMANTICISMO Y DERECHO
ner la validez· del Derecho Positivo. Pero las pretensiones no
terminan ahí, sino que llegan hasta un juristá
que ha perdido de
vista su función principal, que una
vez rechazada la idea de un
Derecho Natural anterior
y superior al Derecho Positivo se trans­
forma en el árbitro de
cuyas decisiones, de cuya aclaración sobre
lo que
es el Derecho, depende también el entendimiento de lo
que
es la Justicia. El complejo de inferioridad de los juristas
frente al rigor y, en cierto sentido, la inevitabilidad dogmática
de las otras ciencias, de las ciencias de la naturaleza, característi­
co de los siglos
XVII y XVIII y de áhJ las natura/is scientia de los
ilustrados,
va a ser superado prontamente con un orgullo y una
ronfianza 'desmedida, con una estimación excesiva sobre los pro­
pios resultados. El derecho de los juristas da lugar a la construc­
ción,
·como veremos más adelante, de una metodología que se
despega de la realidad, que creyéndose la representación unilate­
ral de la conciencia colectiva, no consigue más que negar ·cual­
quier otra realidad que no sea la que ella ntisma tiende a expre­
sar. Hay no sólo soberbia, sino también la pretensión de unifor­
midad para la experiencia jurídica. Se trata, como . se ha venido
diciendo por distintos autores, de un «derecho de profesores»,
pero, no hay que olvidarlo,
de profesores para los que s6lo cabe
la existencia de un Derecho Positivo y no la del Derecho Natu­
ral. Un Derecho Positivo que no tiene
más límites que aquellos
que dichos juristas quieran darle, que no encuentra
más . confín
que
el que le marque el determinismo, la necesariedad histórica,
en función de la cual no podemos valorar
ni elegir, sind ·aceptar.
Este «derecho de juristas»
coruleva un desequilibrio entre lo
que
se vive por parte de la conciencia· comón colectiva y aquello
que, sin embargo,
es interpretado como Derecho por la ciencia.
Un desequilibrio entre teoría
y práctica,· pero también la expre­
sión de una
confianza ilimitada en los logros 'de una ciencia des­
cristianizada, de una ciencia que no tiene más : finalidad que• la
de
garantizar su fiabilidad a costa de negat le) qúe nos ·define
singularmente, de aquello que nos distingoe entre todos 10$ seres
·de la Creación, el conocer ·nuestra finalidad y nuestra participa­
ción en el propio orden establecido 'por Dios. Sin embargo, la
·1075
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CONSUELO MARTlNEZ-SlCLUN.A Y SEPULVEDA
ciencia jurídica diseñada por la &cuela Histórica y rodeada de
esa aureola romántica de ser la depositaria de la conciencia
ju­
rídica tenderá a convertirse, a la postre, en el más fiel aliado del
legalismo, cuando éste, llevado también por el
curso de la His­
toria, pero de una Historia con la que el historicismo no contaba,
se imponga por encima de las otras fuentes. Entonces el «derecho
de juristas» no será
ya el creador del Derecho, no será ya la
fuente a través de
la cual averiguar el sentido y el significado
de ese Derecho creado colectivamente, sino quien dé a conocer
la voluntad de
la ley. En ello incidirá, indudablemente, la natu­
ralidad con la que el romanticismo consideraba la realidad esta­
tal: el Estado como trasunto de una especie de organicismo que
existe en cualquier grado aso.dativo.
La voluntad de la ley será
la voluntad del Derecho y ésta, a su vez, la voluntad del Estado,
de manera que a
la ciencia . jurídica sólo le queda, en última ins­
tancia, para no perder el orgullo, la misión de estar al servicio
del legalismo, al servicio de
la autoridad estatal, fortaleciendo
los
· instrumentos por los que el cuerpo estatal consigue llegar a
forjar la conciencia colectiva. Con ello
se invierte el sentido pri­
mitivo de la ciencia jurídica, pero también el del espíritu del
pueblo, del cual surgía aquélla. La conciencia colectiva no
es la
que influye en la configuración de lo que es el Derecho, sino que,
muy al contrario, el ente superior en que
se ha transformado el
Estado¡ esa instancia resultado de una sucesión de generaciones,
termina por ser quien moldea hábilmente
los sentimientos, las
pasiones, los usos, el lenguaje, la religión, y
el Derecho del pue­
blo. Y en esa labor callada, tenaz, con la que se pretende imperar
en nuestra conciencia concreta· y personal, diluida entre frases
huecas. como «espíritu del pueblo», «conciencia colectiva», «vo­
luntad de la nación», «voluntad de la mayoría», etc., la ciencia
jurídica, el «derecho de profesores» ha colaborado eficazmente,
ayudando a un legalismo contra el que se manifestó en su
día el
historicismd jurídico.
La metodología propugnada por la Escuela Histórica, conse­
cu.encia de la oposición al iluminismo, tuvo necesariamente que
cooperar en un resultado final en el que todavía estamos inmer-
1076
Fundaci\363n Speiro

ROMANTICISMO Y DERECHO
sos, La Escuela Histórica tuvo que quedarse en el plano cienú­
fico sobre el Derecho. No
hay en la obra de los historicistas rastro
alguno de filosofía
y no sólo porque el movimiento romántico al
que pertenece nace del enfrentamiento con
la Ilustración, sino
también porque coincide con
la decadencia · de la filosofía, por
obra precisamente de los ilustrados. Como señala Ollero: «Los es­
tudiosos de la terminología savignyana coinciden en dictaminar
que el romanticismo acaba por llenar el vacío filosófico de la
Escuela. Los elementos clave de su manifiesto no resisten un
análisis exhaustivo y acaban resultando sospechosos de ambigüe­
dad retórica. El concepto
de "pueblo", por ejemplo, uno de los
slongans más felices del grupo,
es de enigmático contenido. No
remite a una realidad empírico-sociológica, sino que trasluce una
filosofía de la historia criptometaflsica. Como consecuencia,
el
derecho "histórico" no aparece enmarcado en una realidad de­
terminada,
y su fundamentación resulta muy problemática una vez
que la legitimación iusnaturalista ha sido expresamente rechaza­
da. El derecho termina por
no estar "en" la historia, sino que
aparece conectado (orgánicamente) "con" ella en
un curioso his­
toricismo ahistórico» (
10).
Es ese desconocimiento de la filosofía lo que impide que el
romanticismo jurídico por obra de la· Escuela Histórica pudiera
traspasar el muro que imponía la Ilustración y caminar hacia otra
suerte
de «filosofía» o de «construcción filosófica» esencialmente
alejada de
la conclusión final a la que llegaba aquélla. Pero el
historicismo no conoce más filosofía que los residuos abstractos
de un racionalismo riguroso, de manera que no podrá admitir la
existencia de un
Derecho Universal metafísico, · porque le falta
tanto la positividad como la concreción histórica.
En cualquier
caso resulta
cuantd menos parad6jico que sea justamente uno de
los motivos
de· su oposición al pensamiento anterior el que de
alguna manera continúa viviendo en sus construcciones. Así la
construcción rígida y abstracta de un kantismo excesivamente
formalista
es asumida por Gustav Hugo en un doble sentido:
(10) A. ÜLLERO, op. e#., pág. 548.
1077
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CbNSUELO MA,RTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA
de una parte, para rechazar la pretensión de proye<;tar los méto­
dos matemáticos a las disciplinas no matemáti\:as, como había
hecho el Iusnaturalismo .racionalista; de otra, y a medida que va
penetrando en el ulterior
desarrollo de la filosofía de Kant, de­
duce la necesidad de considerar · los principios del Derecho Na­
tural kantiano como formas cuyo contenido debe ser extraido de
la experiencia histórica, sin la cual la .forma del. pensainiento • ca­
rece de materia a la que aplicarse ( 11 ). Aunque hay una cierta
influencia del romanticismo filosófico, como, por ejemplo, de un
Schelling, no
hay que olvidar. que esta influencia se conjuga con
otras características. y lo que
queda esJa,pervivencia .de una fuer­
za, de una energía expresiva ,que .no. consigu~ .sin embargo, hac.er
olvidar la .falta, de. vigor de sus presupuestos ;filosóficos. Habrá
una
tendencia a la sistematización, pero esta tendencia no ven­
drá dada por un conocimiento en profundidád del pensamiento
kantiano, y, en cualquier caso, ·su carácter: sistemático es lógicaw
mente historicista y no. racionalista .
. La nueva metodología se manifiesta en la comprensión del
Derecho como un todo, en el que .cada· caso particular, donde se
ofrecen los diferentes aspectos de la realidad, dehe ser analizado
a la luz de ese todo en
el que se integra. Es, nuevamente, la vi­
sión del. organicismo .social,' de. un vago ,espiritualismo, sobre el
que se asienta, sin que esta base pueda ser filosófica, las preten­
siones de rigurosidad de una. ciencia jurídica
como la que bosque­
ja el historicismo.
En suma, la concepción jurídica de la Escúela
Histórica, como ha señalado Juan Vallet ( 12), se contrapone tanto
a la
Escuela Moderna del Derechó Natural, por su idealismo ra­
cionalista, como a. la· concepción clásica del Derecho Natural, • en
cuanto ésta apela a la racionalidad
apreciada en concreto como
criterio para determinar nd sólo la prioridad entre la ley y la
costumbre, sino incluso la misma validez de las leyes y de las
costumbres. Pero es·que
el Derecho· Natural se convierte en un.problema
(11) A. E. PÉREZ LUÑo, op. cit., pág. 1.000.
(12)
JUAN VALLET DE GoYTISOLO, óp. cit., págs. 191 y 192.
1078
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ROMANTICISMO Y DERECHO
para el pensamiento jurídico posterior a la Ilustración. Con el
desconocimientd del sentido intrínsecamente jurídico
del «orden
natural», peto con
una juridicidad distinta aunque no contraria
a la positiva~ se vino· a caer· en-el ~tremo· ,opuesto, en. el dé una
positivaci6n creada exclusivamente sobre el dato histórico, ·sobre
la experiencia concreta, legitimando; de esta forma, cualquier ·rea,
lidad social. La · crisis del Derecho Natural por obra del raciona­
lismo es, mucho
más que cualquier otra circunstancia, el elemen,
to que determina lá aparición, en el ámbito jurídico,. del sentir
romántico e historicista.-
La Escuela Histórica representa la antítesis del iusnaturalis­
mo ilustrado porque «al revitalizar todo lo que en los pueblos
hay de vario
y cambiante, todo lo que en ellos hay de irracional
y no reducible 'a un concepto común en Ja. vida de .fa humanidad,
y al infravalorar, por el contrario, las concepciones y los ideales
universalistas y racionalistas, el historicismo ·romántico se sitúa,
por tantd, en las antípodas del iusnaturalismo. Tanto la idea.·de
la existencia de un Derecho universalmente válido por estar die,
tado por la razón, como la de Ios derechos innatos del hombre
por mor de su
naturaleza racional; son una' pura ingenuidad frente
a la experiencia
de la concreta realidad del Derecho. · Los cohcép,
tos que servían de fundamento aliusnaturalismo de los siglos •xvu
y XVIII -estado de naturaleza, contrato social~ son objeto, de
burla en tanto' que abstracciones mitológicas
encaminadas á ex­
plicar por la obra de la· razón · la formación y el desarrollo. de la
sociedad, que es producto espontáoeo de fuerzas· irracionales (ó
mejor, racionales de una más profunda. racionalidad)» (13 ).
El iusnaturalismo de los 'siglos xvrr' y XVIII había dado ya
sus últimos estertores agónicos cuandó el romanticismo y' sobre
todo, la Escuela Histórica formulan su oposición al mismo·. El
triunfo en el ámbito político 'y legislativo, a través de la Revolu­
ción Francesa, de los presupuestos de ese iusnaturalismo.
habla
dado lugar, contrariamente a·Io que se pretendía, a la desapari­
ción de un Derecho que había sido concebido con pretensiones
(13) G. FASSo, 6p. cit., pág. 44.
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CONSU'f!,LO MARTINEZ-&ICL;UNA Y SEPULVEDA
de absolutez e inmutabilidad, un Derecho que desaparece en
cuanto
ha cumplido su función esencial y pasa a ser absorbido
por la realidad del Derecho Positivo, una realidad que, como
pondrá de relieve
el historicismo, escapa en cualquier caso a su
transformación en
esquemas abstractos como los que imperan en
el
métodd de la «falacia naturalista».
Pero
es que estamos, con el iluminismo, ante un Derecho
Natural que no reconoce
.la existencia de un «ordo naturalis», de
un Derecho Natural que queriendo ser el reflejo de la
razón, se
transforma, sin embargcJ, en la suma de los instintos primarios
del individuo, de
la lucha por la supervivencia, del. instinto de
conservación, de la necesidad de asegurar ia propia vida y
los
bienes aunque ello conlleve la negación de otro tipo de necesi­
dad, más esencial, para el hombre, pero que no puede ser objeto
de ninguna estipulación contractual. El Derecho Natural del ilu­
minismo -cuya crisis como hemos visto dará lugar a un cienti­
ficismo satisfecho de sí~ es, una vez más, en la historia del pen­
samiento jurídico, una manifestación de la soberbia del hombre,
una Torre de Babel elevada al margen de Dios.
La idea de que
el Derecho Natural existiría aun en
la hipótesis de que Dios no
existiese
es el punto de partida de este iusnaturalismo, coinciden­
te históricamente con la ruptura de la unidad religiosa
y con las
consiguientes guerras de religión que asolarán Europa. La quiebra
religiosa produce inmediatamente
· sus consecuencias en el plano
filosófico-jurídico y
es por ello que' el iusnaturalismo de incon­
fundible sello protestante elabora un Derecho Natural c¡ue pre­
tende edificarse teniendo por fundamento la sola razón, lo único
común a todos
los hombres más allá de las diferencias religiosas:
un Derecho. Natural que ignora la pregunta fundamental que el
hombre
se dirige a si mismo, un Derecho Natural que, ajeno al
orden instituido por Dios, terminará por
negar la propia existencia
divina.
El Derecho Natural moderno estaba viciado en su mismo fun­
damento
y su «naturalidad» no es ya fa. que nos hace semejantes
a Dios en cuanto racionales, en cuanto partícipes ~n sµ. obra,
sino aquella otra «naturalidad» que nos iguala a los otros seres
1080
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'. ROMANnCJSMO.·.Y DERECHO
de la Creaci6n, que nos devuelve ,da miseria de. una vida. con­
finada en los límites
de nuestra corporeidad física y porlo tanto
~ondenados a asumir como norma de conducta, · si bien supuesta­
mente
racional,-lo que no· es más que· un comportamiento preciso
para la subsistencia (14).
Los tratados
de Derecho Natural del siglo XVIII son profusos
en la exhaustividad con la que se
al,c,rda el estudio de lo que se
interpreta como princiÍ:,ios racionales, teniendo en cuenta que su
«racionalidad»
estriba en su universalidad, Pero una vez que sus
exigencias racionales,
que su simbolismo es aceptado por el nue­
vo modelo de legislador, el Derecho Natural carece
de sentido y
se desprende como una cáscara muerta debajo de la cual se es­
conde la nada más absoluta.
La Escuela Hist6rica
y el romanticismo jurídico vienen a na­
cer en
este momento, ·cuando las construcciones abstractas y for­
malistas del racionalismo ilustrado han
Convertido, por una parte,
al Derecho Natural en todo menos Derecho y han dejado de lado
la realidad concreta del Derecho Positivo.
Por eso, «el prop6sito
de· ruptura· con el iusnaturalismo racionalista es decidido. La cien­
cia del derecho ha de ser ciencia del derecho positivo, real e his­
tóricamente" existente,·_ y no ~eotneí'tJá ~e 'principios e:temas· e
(14) El mismo _histoticismo hace esta interpretación de la «falacia _na­
turalista» por boca de BacliOfen, con las siguien_tes palabras: «De· acuerdo
con esta idea, el Estado y el _Derecho estáh ta,n '-lejos de ser instituciones
originarias, necesarias, derivadas
de la natúraleza superior del hori:Ibte y
concordes con ella, que nos son· presentadas, más bien como creaciones
voluntarias -y conscientes del hombrei creaciones; ,DQ de nuestra naturaleza
mejór, sino
de nuestra petvet$ÍÓn, destinadas, no tanto_ a promover nuestro
destino, como
a detener que descendamos ID.ás -en nuestra pérversíón».
JoHANN JAK.oB BACH0FEN, El Der"echo Natural y el Derecho histórico,
lntrod. y versión del alemán de FELIPE ÓONZÁLEZ VICÉN, de ·Dar Naturrechi
und
das geschü:htliche Recht i~ ihr.en -Gegensiitt.en, lección ·inaugural pro­
nunciada por· Bachofen .en_ la Universidad de Basilea al -hac~rse . cargo de
su cátedra, y publicada por vez primera en 1841, en una edición destinada
«a un grupo de amigos» (En 1927, A. Baeumler la: editó en-e! vol. V de
las reimpresiones de Philosophie und .Géist'eSwisSenscba/tén), ·Centro de
Estudios Constitucionales/ ·Madrid; l.ª ·ecL, -1955; i:eimprCSión,· 1978, pág. 46.
i081
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CONSUELO MA..R-TINEZ·SICLUNA Y SEPULVEDA
inmutables. Sea cual sea. el fj¡,a,[. de la aventur~, no falta la. con­
ciencia clara de adónde no .se quiere volver ... » (15).
El
historicisino p¡,etel}de .. dar un paso adelante respecto de
ese último iusnaturaUsmo vagamente satisfecho y que coloca a
la Razón abstracta en el
puesto que antes. correspondía a Dios.
En .1841, uno de los historicistas, Johann Jakob Bachofen pro­
nunciará en la
Universida¡ .de; ~asilea su lecció;, inaugural al ha­
cerse cargo d.e la cátedra, bajo el titulo de El Derecho natural y
el Derecho histórico, y en dicha lección que es en realidad un
nuevo manifiesto de
la Escuela Histórica a mediados de la cen­
turia, se encuentran. expuestos tanto los motivoo de oposición
del historicismo al iusnaturalismo racionalista como el más claro
alegato del romanticismo jurídico. Bachofen
considera al· pensa­
miento jurídico escindido en
. dos partidos principales: « Uno de
ellos se. consi~a a sí mis~o como la única fuente de . todo cono­
cilllÍento,. y en. todas sus creaciones apela a la propia razón éomo
al juez supremo y a la únic:a autoridad; sus defensores crean y
construyen todo desde sí mismos; son el centro de un sistemá
propio que ellos ,sacan .a [aluz y desarrollan. Los otros, con .me­
nos fantasía y menoo arrogáncia, no adoran ningún ídolo creado
por ellos mismos, no convierteu a su r8.Zón _ en su: divinidad, sino
que se sirven ék clla tan sólo como de instrumento para el cono­
cimiento de lo que ha creado la razón toda de la humanidad y el
e,;fuerzo conjunto dé toclos los siglos. Aquéllos se Íígúran ser los
defensores de la independencia y digoidad del espíritu humano
y maestros de la verdadera· filosofía ; éstos, con menos ambición
pero mayor esfuerzo, no apartan su vista de lo dado, no se bur­
lan ni
se lamentan de ello, sino que tratan de comprenderlo» ( 16 ).
· Efectivamente, el Derecho natural del iluminismo es un ídolo
con piés
de barro, es una muestra del orgullo desmedido del hom­
bre por construir una To.rre de Babel artificial y simbólica a tra­
vés de la cual sería posible presciodir de Ia idea de Dios. Loo
historic_istas, _ po:t' el contrario, se presentan a sí mismos como
(15) A. OLLERO, op, e#.,· pág.· 551.
'(16) JO-JA! 1082
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ROMANTICISMO Y DERECHO
«empiricos del Derecho» ( 17) y colocan cerno pieza clave de su
construcción el dato positivo. El escenario sobre el que actúa el
racionalista
es el de las creaciones de una Razón no ccntaminada
por la realidad; el del historicista,
es la propia historia cuyo co­
nocimiento es la finalidad esencial y al mismo tiempo el funda­
mento de su construcción jurídica.
Si el Derecho está formado por el material histórico, si el
conocimientd jurídico no es, en principio, esencialmente diferen­
ie del conocimiento sobre el resto de
la realidad social, si el De­
recho resulta de estar integrado por factores irracionales
avala­
dos por el mero transcurso del tiempd, el estudio del Derecho
termina
por convertirse en una historia del Derecho. El Derecho
Natural
es además una rémora en la progresión del material his0
tórico. El cientificismo es una punta de lanza ccn la que es posi­
ble enfrentar a
la gigantesca y fantasmal artificiosidad de un
Derecho
Natural hueco y vacío. La idea de que la filosofía no
conlleva un progreso, la idea de que toda filosofía es una inútil
reflexión sobre
sí misma, por mor del iusnaturalismo ilustrado,
se opone, de esta forma, a una ciencia jurídica que trata de sos­
layar los peligros de un estancamiento. Si el Derecho tiene un
origen inconsciente, si el Derecho tiene un camino históricc, el
horizonte de éste, en virtud del determinismo, no puede quedar
invalidado por el obstáculo de un Derecho
Natural que ponga
límites• a lo histórico, a lo verificable.
El Derecho Natural, como hemos señalado con anterioridad,
se ha transformado, de esta manera, en un problema al que no
sólo no
es posible contestar desde la supremacía del hecho, del
dato positivo, sino al que no se quiere responder
más que con la
destrucción. Sin embargo,
el Derecho Natural que se desmantela,
el que es objeto de · la animadversi6n historicista, aunque se in­
terpreta como el total
Derechd Natural,' es el del racionalismo
ilustrado. Hasta tal punto esto
es así, que algunos autores han
queridó
contemplar una huella de la concepción clásica del iusna­
piralismo en
los alegatos de la Escuela Histórica, «porque esos
(17) JoHANN JAI 1083
Fundaci\363n Speiro

CONSUELO MARTINEZ-SIC,LUNA Y SEPULVEDA
primeros principids intui4qs · pqr cada pueblo al fundar su propio
sistema jurídico, y esas esentj.a~ jÚrÍdícas cons~atadas por sus· más
eminentes juristas al desarrollar aquéllos frente a las circunstan­
cias, para ir .acreciendo e:I · sistema, ·-como .un_a intrínseca necesidad
del mismo, no cabe la. menor duda que significan una clara refe­
rencia
al tradicional Derecho Natural ... » (18), mientras que para
otros, como en
la conocida crítica de Karl Bergbohm, que parte
de· ui1 positivismo radical, no hay en ,el historicismo~ en concreto
en Savigny y en Puchta una superación del. Derecho Natural, sino
todo lo contrario,
.una reivindicación después de haber preten­
dido eliminarlo del orden jurídico.
Estas distintas interpretaciones obedecen a motivo.s diversos,
pero · en cualquier. caso relacionados con el punto del partida de
la misma concepción historicista. Efectivamente, puede decirse
que, _a pesar de· todo, el historicismo no consiguió rebasar las
fronteras metodológicas que el iluminismo le impone. La pervi­
vencia de cierto sustrato iusnatu.ralista se aprecia en el estilo de
una construcción, de
una elabo~ción teórica, que socava los ·ci­
mientos del mismo historicismo basta transformarse en un «de­
recho natural fundado sobre permisas históricas», como señala
Roscoe
· Pound. A partir de estas premisas históricas, define Sa­
vigny la «naturaleza de la cosa», una '\>'aga afirmación que no
puede ser confundida con un iusnaturalismó clásico y
el propio
Bachofen, máximo debelador del iusnaturalismo ilustrado, seña­
la que el Derecho originario del pueblo en el Estado es su «De­
recho natural» ( 19
). Pero ni ese «Derecho natural» al que se
refiere Bachofen en 1841, ni la «naturaleza de la cosa» que roen-.
clona Savigny, pueden interpretarse -como. el mantenimiento de
un Derecho Natural que subyace por debajo de la aparente ru¡,­
tuta. Estas afirmaciones no tienen más sentido que el de revelar,
una vez más, la historicidad natural e inconsciente del Derecho y
(18) ISMAEL PEIDRÓ .PASTOR, «La huella del Derecho Natural en Sa­
vigny», en SatJigny y la Ciencia del. berech_o, voL _11, Revista d~ Cienciás
Sociales, Facultad de Ciencios Jurídicas, Económicas y Sociales, Valparalso
(Chile), primer semestre, 1979, núm. 14, pág. 478.
(19)
JoHANN JAKÓB BACHOFEN, op; cit., .pág. 51.
1084
Fundaci\363n Speiro

ROMANTICISMO Y DERECHO
no contribuir a la formaci6n de un Derecho Natural universal e
inmutable.
Así, la «naturaleza de-la cosa» tiene una funci6n
esencialmente concreta e hist6rica, ajena por tanto
al, sentido de
un orden natural trascendente. Se trata de aquello que deriva de
la
naturaleza de unas instituciones jurídicas y que tiene una con­
secuencia práctica inmediata cual es la de comprender el sentido
progresivo e hist6rico de cada una de
las instituciones. En este
sentido, de diferencia irreconciliable con el Derecho Natural
clá­
sico, Francisco Elías de Tejada advertía que la «Natur der Sache»
no
podía identificarse en forma alguna con el iusnaturalismo de
raíz escolástica. No hay, pues, Derecho Natural, sino la pervi­
vencia soterrada de la metodología que
se había tratado .de com­
batir por el historicismo. La consecuencia final del romanticismo
jurídico, de
la mano de la Escuela Hist6rica del Derecho, termina
por ser la edificaci6n de un sistetna tan abstracto como el del
«sedicente Derecho Natural» que mencionaba Bachofen,
«abso­
lutamente perfecto, válido por igual para todas las zonas y todos
los tietnpos»,
pero que carece de contacto con la realidad porque
se transforma en la consagración de una determínada forma de
realidad social, una vez que ésta ha sido estimada como tal por
quienes
se convierten en intérpretes y guardianes del «espíritu
del pueblo».
Pero en esa interpretaci6n no
se halla bajo ningún aspecto
una búsqueda de
la Justicia, que había sido la· fuente de inspira,
ci6n del iusnaturalismo clásico, desvirtuada por efecto de la Ilus­
tración bajo los auspicios de la forma no más fusta sino más
segura de la convivencia social. El historicismo no se ve obligado
ni siquiera a elegir entre Justicia y seguridad, precisamente· por­
que el racionalismo ilustrado ha terminado solucionando
la apa-·
rente dicotomía en favor del último elemento. Es evidente, que
la revalorizaci6n de lo concreto, del dato, del fen6meno
hist6tt­
co, debe hacerse desde las exigencias que impone una ciencia ju­
rídica, un derecho académico, un derecho de profesores, que inc
traduce, en su interpretaci6n un fact0r de seguridad en la
«irracionalidad» vaga e inconsciente de la conciencia colectiva:
Así, pues, bajo
la capa irracional y el señuelo romántico se inserta,
1085
Fundaci\363n Speiro

CONSUBLO·MART,INBZ-SICLUNA Y SEPULVEDA
la demanda de uná seguridad jurídica tanto ¡nás absoluta cuanto
que no tiene más límites que
los. que derivan de la naturalidad
del Estado, una vez rechazada la posibilidad de
.un Derecho Na­
tural. El jurista se consagra a la conquista del dato empírico, de
lo existente, sin que la experiencia jurídica pueda ser valorada
positiva o negativamente. No deben de extrañarnos las asevera­
raciones hegelianas acerca de la identificaci6n de la realidad
con
la racionalidad, porque la labor de sistematizaci6n del jurista,
convertido ya tan s6lo en un jurista positivo, consiste principal­
niente, pese a la éontradicci6n que ello encierra, en introducir
una metodología racionalista y profundamente dogmática en la
consideraci6n de
la realidad. El historicista, el romántico, el idea­
lista, concluyen por
ser un te6rico del Derecho positivo, un eco
de la voluntad del legislador, transformada,
de. esta manera, en
la voluntad del Estado. Por eso nos parecen a=tadas las palabras
de
Hermano Heller, para el cual «fueron el romanticismo, Hegel
y el historicismo quienes prepararon definitivamente el camino a
aquella concepci6n positivista que sostiene. que
el puebld y el es­
píritu del pueblo son la única fuente del derecho y que no están
limitados por norma
alguna ; y como el espíritu del pueblo no
existe de modo
tangible, en la realidad ha de ser representado
siempre por el legislador que, como tal, no puede caer nunca en
lo antijurídico. Esto significa, prácticamente, que todo aquel que
logre hacerse dueño del poder en el Estado, por
el hecho de ha­
berlo conseguido encuentra
ya moralmente justificado su derecho
a representar al puebld y a darle leyes sin sumisión a ninguna
clase de principios jurídicos. La reducción del derecho al espíritu
del pueblo democrático-nacional hubo
de acarrea¡ como conse­
cuencia una restricción de la
ley jurídica universal. De hecho
vemos ya en 1801 a Hegel burlarse de los filántropos, amigos
del derecho y de
la moralidad, y considerar disparatado "oponer
la utilidad del Estado al derecho". Idealizando a la Antigüedad,
propugna
una contracción de la conciencia universal; lo moral
consiste en "vivir conforme a las costumbres de su país". Al ha­
cer del Estado "la realidad de la idea moral", puede muy bien
pretender que su poder y
el derecho que de él emane han de
1086
Fundaci\363n Speiro

ROMANTICISMO, Y DERECHO
prevalecer sobre todas.las convicciones morales del individuo. Un
epígolio de l:Iegel se .atreve, finalmente, a hablar, en términos
precisos, de una
armonía preestablecida entre derecho y poder.
señalando, según eso, a la guerra vi<;toriosa como idea social. Y
otro contemporáneo opina que, con la definitiva emancipación
de
toda legitimación que trascienda de,. la esfera política, el Estado
moderno se ha convertido en,el moderno Estado de Derecho» (20).
En el seno del romantici,smo se . encuentra el origen del posi­
tivismo jurídico,
al que se llega tanto por la vía del idealis.mo· de
raíz hegeliana como por la vía del, lústoricismo. En uno y otro
caso tenemos el absurdo de un Derecho que se transforma en un
instrumento de la justificación del Estado,
peto en un instrumen­
to dirigido por
parte de unos juristas que se han integrado per·
fectamente en
la nueva clase política y que se han proclamado a
sí mismos como los
artífices,, no de la elaboración del Derecho,
pero sí de la reproducción de éste.
La ciencia jurídica que había
c;om~ado por ser una ciencia ~adora, en cuanto que en ella
surgía también la juridicidad, se .ha transformado de esta suerte
en una correa de
transmisión del legalismo estatal, que impera,.
por otra parte, en virtud de ser la única realidad social
y jurídica.
En suma, estaremos ante una
legitimación de lo existente, por el
mero hecho de esta
e,;:istencia, sin que sea posible contraponer
una barrera, una frontera, a la soberbia de un legislador que. se
sabe protagonista absoluto de Ja I:Iistoria, que no reconoce por
encima de sí más límites que aquellos que él mismo se ha. mar·
cado formalmente
y que. investido de la capacidad de ser el de­
positario,. igual que antes fo era el «derecho de juristas», de la
voluntad .nacional, de la conciencia colectiva, del espíritu del
pueblo, de la voluntad
mayqritaria de. la población, se arroga la
función de ordenar nuestro destino como na~ión, pero también
(20) HERMANN -~LJ..ER, .Teoria del Estado, Versión español_a de Luis:_
Tobío;: Edición y pr6l~go de_ Gerh!,'lrt Ni~eyer, Fondo. d~ -Cultura. Ecqnó­
mj.ca, l.ª ed en alemán, 1934; l."' ed. en español, 1942: 7.ª reimpresión,
1974, México, págs. 237:238. La ed. origina1 de este libro fue publicadlÍ en
Leiden;··p-ór A:. W. Sijthoff's UitgéverSiniiátscbap:Pij N.·V., crin el-título dé
StlJálslehre.
1087
Fundaci\363n Speiro

CONSUELO MAR-'l'INEZ-SlCLUNA Y SEPULVEDA
nuestro destino individual, nuestro ser personal y consciente, or­
questando nuestra respuesta a cuestiones a
las que el individuo
sólo puede responder a solas consigo mismo.
Hay que tener en cuenta
. que el propio iluminismo en cuanto
téoría sobre los
Derechos naturales y no sobre la Ley natural, ha­
bía tratado de alguna manera de· socavar el fundamento objetivo
de esta respuesta.
Más que una óposición entre iusnaturalismo y
positivismo hay que hablar de una contradicción profunda entre
el iusnaturalismo medieval de
signo escolástico y el iusnaturalis­
mo moderno de raíz protestante. Aquel es la encarnación de la
Ley natural, de lo objetivamente justo, éste la representación de
unos derechos subjetivos, innatos, que nacen con el hombre pre­
viamente a su inserción
.en el orderi político-estatal. La contra:
posición entre el mundo medieval y el moderno es la de la Ley
natural frente al subjetivismo de tales derechos, así que donde
verdaderamente
se da el contraste entre iusnaturalismo y positi­
vismo
es 'entre el iusnaturalismo medieval y las construcciones
positivistas que se anuncian con el romanticismo jurídico y que
alcanzan su expresión ºmás extrema en· ¡a Europa del último pe­
dodo de entreguertas.
De esta manera, la separación entre Derecho y Moral, que
la
'Escuela Histórica y en general el romanticismo jurídico man­
tienen no es más que la continuación de los presupuestos ilumi­
nistas. La Moral, circunscrita
al ámbito estrictamente subjetivo
por efectd de su relación con aquellos derechos naturales origi­
narios, no puede incidir
en la elaboración del Derecho, ni menos
aúri en la crítica a un Derecho que reúne. todas las ca.I'acterísticas
necesarias para serlo. El Derecho no sólo puede contradecir a la
Moral, convertida ésta en un conjunto de reglas diferentes de un
sujeto a otro, sino qne esa virtual coritradicción no impide la
aplicación de
la norma jurídico-positiva. El subjetivismo tiene que
ser esencialmente relativista. No hay ya valores objetivos, eter­
nos e inmutables, a los cuales deba someterse
la. elaboración del
Derecho positivo, pero tampocd hay una Ley natural que pueda
servir de freno ante el carácter absoluto que, poco
a poco, va
tomando el legislador positivo. Como hemos señalado
anterior~
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ROMANTICISMO, Y DERECHO
mente, la ruptura de la ·unidad .religiosa en Europa. produce con­
siguientemente la separacion entre el Derecho y la Moral, y . con
ello
el que se desvincule la construcción del Derecho Positivo
de cualquier presupuestos teológico, que tradicionalmente
habla
sido un dique natural que oponer al afán de poder de los gober­
nantes. Como
sefu>.!ara Eugenio Vegas, «el subjetivismo o psico­
logismo jurídico, que desconoce la objetividad de los principios
fundamentales del Derecho, ruvo como derivación prácrica el
for­
malismo» (21).
La Escuela Histórica se mostró incapaz de comprender que
la realidad del Derecho positivo no es una realidad infalible al
estilo de
aquella que se constituye en el objeto de conocimieoto
de las «Ciencias de la Naturaleza». La norma jurídica no preseo"
ta la misma necesariedad que rige en esta . clase de ciencias con
respecto a
las leyes físicas o causales. El historicismo jurídico
tenía que interpretar la existencia del dato positivo como un
hecho incuestionable, como una sucesión
de hechos en virtud de
los cuales
el sistema jurídico no puede ser modificado, ni valorado
o estimado incorrecto o injusto.
El sentido historicista obligaba
no
sólo a asumir un relativismo moral, un· absolutismo político
llegando incluso a un teologismo estatal, sino que exigía
una
causalidad. La norma jurídica no era un deber ser, sino un ser
fáctico que
se imponía y que era el motivo de ciertos compor­
tamientos sociales, y éstos, a su vez, la causa nuevamente de su­
cesivas conductas. El historicismo imposibilitaba la valoración
plena del fenómeno jurídico y terminó
por ser, en palabras de
Juan Vallet, un sociologismo: «Se
quedó sólo con lo dado actual­
mente, con lo existencialmente vivo; como :lo ·vigente. La vigen ..
cía viene así, a ser considerada como la característica principal
del derecho» (22). De esta manera, nos encontramos, por una
parie, con un romanticismo jurídico que de la mano
del historie
cismo queda limitado por la realidad del Derecho, convertida
ésta en una ley causal respecto de
fa cual los compóitamientos
(21) E. VEGAS LATAPIÉ, ap. cit., pág. 65.
(22) JUAN V ALI.ET DE GoYTISoLd, op. cit., pág. 192,
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CONSUELO MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA
sociales no pueden "ser más que .una consecuencia natural, y, por
otra parte, con una concepci6n del individuo en la que se le con­
sidera incapaz «de captar
lo. que trasciende a su momento cultu­
ral» (23 ) .
. El individuo se halla, de esta forma, no solamente limitado
en su comportamiento, limitado fenomenol6gicamente por una
causa que
actúa, en él con una necesariedad a la que no puede
sustraerse, sino también limit~o. en cuanto a su comprensión
racional de lo que debe ser realizado, confiando dentro de los
estrechos límites del momento cultural que le toca vivir. La pa­
radoja del historicismo radica en que considerando el Derecho
como una sucesión inconsciente de situaciones históricas, como
una sucesión de generaciones que . lo viven espontánea· e irracio­
nalmente, pero que consiguen dejar una huella detrás de sí, un
rastro de lo que fueron y sintieron, no llega a las mismas con­
clusiones en tomo al individuo. Un individuo al que se le despoja
de la
raz6n, se le despoja: t.ambién de una Ley superior al dato
existente
y, por último, incluso de la posibilidad de influir más
allá de la vaga irracionalidad, de una necesariedad que es todo
meli~ humana, tocio menos «orck,n», no deja más signo de su
existencia que el de unas limitaciones que no cabe superar. El
historicismd no mantiene, únicamente una concepci6n determinis­
ta de
la historia, sino una concepci6n pesimista del hombre en
la .que éste no puede romper con el espacio-tiempo que determina
su ser empírico: un individuo condenado a
la penosa tarea de
asumir sus comportamientds como el resultado de uná conciencia
colectiva en la que se ve-inmerso y de· la que, sin embargo, no
puede adueñarse, ni ser tampoco responsable de sí mismo. Rota
la estructura de un orden permanente e inmutable, el hombre es
tan s6lo el testigo del devenir histórico,
perd ya no el motor del
acontecer histórico, porque bajo la . apariencia de una exaltaci6n,
ftente al racionalismo, .de. la Historia, hay uná .reducción de la
misma Historia ·a una ciencia puramente fenomenológica. Efecti'­
vamente, «lo importante no serán los principios eternos sino los
(23) JUAN VALf.ET DE GoYTISOLO, op. cit., pig. ·189.
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ROMANTICISMO Y DERECHO
contenidos históricos» (24), pero un contenido. histórico privado
del ansia de
eternidad crucece también de la finalidad que carac­
teriza, frente a otros fenómenos, frente a otros acontecimientos
fácticos, a las actividades humanas.
El pensamiento jurídico
P95terior tendrá que superar la triple
insuficiencia del historicismo jurídico: su falta de una consciente
teoría del conocimiento (
y de la ciencia) y la asunción de sus
consecuencias
pcicticas, la debilidad filosófica que ya hemos des­
tacado, y el agotamiento de su teoría intetPretativa, que lleva
hasta un positivismo legalista (25) .
Sin ·embargo,.
cabría preguntarse hasta qué punto un pensa­
miento jurídico heredero de las premisas del historicismo, pero
también de un
romanticismojurídico, que no lo olvidemos hunde
sus raíces en
el filósofo ginebrino, puede ~ludir la frustración. El
romanticismo jurídico, á través del «espíritu del pueblo» del his­
toricismo, 110 consigue más ·que mantener los dogmas, aunque
sustituyendo la fraseología,
c\el revolucionarismo y de la Ilustra­
ción Francesa, quizá porque él
mismo se ve obligado a continuar,
en su mlsma necesariedad, con un cuiso de la Historia en el C}ue,
pese a todo, no puede incidir realmente: es incapaz de eliminar
las restricciones mentales que le impone
el. iusnaturalismo ilus­
trado contra
el que se levanta. Su rebelión ~ es, en suma, algo
más que la pretensión de trasmitir un aire rroovador, un soplt,
vivificante, a un pensamiento co~o el europeo que ha perdido
definitivamente la orientación para ser absorbido por una éons­
trucción dogmática que nada dig, a~ i¡idividuq .acerca de su .con­
dición esencial, la de de ser partícipe en el orden qeado por Dios,
verdadero Autor de
la Historia.
(24) A, ÜLLERO, op. cit., pág. 547.
(25) A .. ÜLLERO, pág. 582.
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