Los cambios legislativos en materia de familia (Matrimonio, ¿hora cero?)

LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE
FAMILIA (MATRIMONIO ¿HORA CERO?)
POR
FRANCISCO LOCAS FERNÁNDEZ
El Creador de , todas las cosas estableci6 la sociedad
conyugal como pUnto de partida y fundamento de la
sociedad humana_ (Concilio Ecuménico Vaticano II.
Decreto sobre el apostolado de los lakos, «Apostoli­
cam actuooitatem», 11 ). La familia es par ello la célula
prifllera y vital de la saciedad (Exhortación_ Apostólica
«Familiaris Consortio», de S. S. Juan' Pablo II, 42)
En los últimos años, pero sobre todo a partir del año 1975, se
han producido una serie de modificaciones legales en· la regula­
ci6n del matrimonio
y de la familia, de importancia tal que mar­
can más que una evoluci6n legislativa, una verdadera revoluci6n
normativa, aún
.no ultimada en el día de hoy.
Esta evolución legislativa no trata de robustecer a la familia,
y antes bien pueden verse en ella dos fases:
En una primera fase la reforma produce una laxitud o
relaja'
ci6n de los vínculos que atan a los cónyuges, y debilita a la familia
legítima por varios frentes que iremos estudiando.
En una segunda fase, actualmente en marcha, parece que
se
apunta a la equiparación en cuanto a sus efectos de la institución
del matrimonio y
de las uniones concubinarias y aun de las unio­
nes homosexuales.
Veamos la primera fase:
Aunque
mi estudio presta especial atención a las modificacio­
nes producidas a partir del año 19.7 5, quizá podamos empezar
con la Ley de 24 de abril de 1958. Esta Ley suprime el deber de
Verbo, núm. 339-340 (1995), 1027-1070 1027
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obediencia de la mujer al marido en el matrimonio, y al efecto
da nueva redacción al artículo
57 del Código civil que en su
redacción originaria deda: «El marido debe proteger a la mujer
y ésta obedecer
al marido». En la nueva redacción dice: «El ma­
rido y la mujer se deben respeto y protección redprocos, y
actuarán siempre en interés
de la familia». Con esta redacción,
sustancialmente,
ha pasado a ser el actual artículo 67 a partir de
la
Ley 30/1981 de 7 de julio. (El texto vigente en la actualidad
dice: «El marido y
la mujer deben respetarse y ayudarse mutua­
mente y actuar en interés de la familia»).
La s11presi6n en un texto del Código civil de ese deber de
obediencia de
la mujer al mf11"ido, mf11"ca un hito importante en
la evoluci6n de la legislaci6n sobre el matrimonio y la familia.
Tiene después gran importancia, otra ley, también, como la
anterior, promulgada por Franco, dictada con motivo de la cele­
bración del año internacional de la mujer. Me refiero a la ley
de 2 de mayo de 1975.
Esta Ley
trata de equiparar el status jurídico de la mujer al del
marido.
Y por lo que respecta a la materia objeto de mi estudio,
me interesa destacar que esta equiparación de
la mujer al marido
en cuanto a su posición jurídica,-·se· trata de obtener no sólo supri­
miendo la autoridad marital (que, dicho sea entre paréntesis desde
que en
el año 1958 en que se suprimió la obligación de la mujer
de obedecer al marido, parece que sobraba), sino dando una
nue­
va redacción a ciertos artículos, de suerte que en lo sucesivo
queden borradas las distinciones existentes entre uno y otro. Así
artículos 21 párrafo l.', artículos 63, 64, 65, 68 regla 4.ª, 189,
225 párrafo 2.', 244 (suprimiendo en éste el núm. 7.'), 995, etc.
También en
el Código de comercio, en sus artículos 4.' y los
nuevos artículos 6.' al 12.
Tiene indudables aspectos interesantes, que ya en su día ana­
licé (1).
( 1) Véase mi estudio «La evolución del Derecho de familia respectO
de las relaciones personales entre cónyuges», en La evoluci6n de la familia
en materia de filiación y Je relaciones personales y patrimoniales entre eón-
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS BN MATERIA DB FAMILIA
Ocurre, sm embargo, que por mucho que se esfuerce el legis­
lador, no puede borrar las diferencias que Dios ha impuesto. El
tema de
la igualdad entre el hombre y la mujer es meta;uridico.
Hombre y mujer son iguales en dignidad y responsabilidad. Pero
existen unas diferencias naturales entre ellos.
CARNELUTTI ( 2) lo explica con otras palabras: segú¡J. el ilustre
jurista el problema de la paridad de los cónyuges
es uno de los
aspectos del problema de la paridad de sexos.
A su vez el pro­
blema de
la paridad de sexos es uno . de los aspectos del problema
de la paridad.
Los equívocos
--dice--que dominan el modo corriente de
pensar y contribuyen en gran
medida a determinar la crisis de
la civilización que estamos atravesando, derivan de no haber des­
cubierto esta
raíz del problema.
Paridad
. o igualdad quieren decir la misma cosa ; pero no pa­
ridad o igualdad y seme;anza. Dos entes pueden no ser semejantes
y sin embargo ser iguales. Cuando, por ejemplo, se protesta (y
cuán justamente) contra las discriminaciones raciales, ¿qué se
hace sino afirmar la igualdad de hombres distintos? ¿ Y qué se
quiere decir cuando
se dice que dos hombres son iguales por
cuanto uno de ellos
sea blanco y el otro negro, sino que, no
obstante el distinto color,
tienen el mismo valor? Así es también
respecto del hombre
y de la mujer no obstante la diversidad de
sexo.
La seme;anza, para CARNELUTTI, sé refiere a la forma y la
igualdad al valor: el valor contempla el «ser» mientras que la
forma contempla
lir «apariencia». Es indudable por tanto que el
hombre
y la mujer tienen el mismo valor, pero a condición de
que cada uno
de ellos cumpla su función en el mundo; y si la
función del uno
y de la orra no fuese distinta,, no sería tampoco
yuges, Ponencia en el XÍII Congreso Internacional del Notariado Latino
celebrado en Barcelona, año 1975, editada por )a Junta de Decanos de los
Colegios Notariales.
(2)-«La -parita .dei coniugi e l'ordínaménto-giuridico itáliano», en Ri­
vista di Diritto CitMle, 1961, 1, págs. 145 y sigs.
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distinta la estructura. En definitiva, la mujer no vale menos que
el hombre sólo si sabe ser
:Lo que debe, no lo que quiere ser.
Añade
CARNELUTTI que lo mismo sucede en el problema de
la paridad de sexos: hombre
y mujer son iguales s6lo si se adap­
tan a ser distintos, es decir, en pocas palabras, si se adaptan a
la diversa funci6n para la que respectivamente han sido creados.
Por tanto
el marido y la mujer son iguales a condición de que no
quieran hacer los dos la misma cosa: si
el marido hiciese aquello
que debe hacer la mujer y la mujer lo que debe
hacer el marido,
la igualdad quedaría perturbada en daño de lo que quieren hacer
sin corresponder a su naturaleza.
La mujer que quiere hacer el
hombre no sólo no eleva sino que rebaja su estatura moral.
Y en fin, termina esta exposición
el citado, autor explicando
que todo lo expuesto quiere decir que el ordenamiento jurídico,
si quiere obtener
la paridad de los cónyuges, no debe imponer a
cada
uno. de ellos los mismos poderes y los mismos deberes, sino
distribuir entre ellos poderes y deberes, de modo
tal que se
apoye la libertad de cada uno de ellos en el cumplimiento de las
diversas funciones que uno y otro deben desarrollar para
la con­
secución de los fines del matrimonio.
Pues bien, las diferencias basadas en
la propia naturaleza de
uno y otro cónyuge fueron respetadas en general por
la ley de
1975, manteniendo la redacción de algunos preceptos que en aquel
entonces
se entendían basados en esa desigual constitución. Así,
por ejemplo, artículo 45,2.
0 al prohibir .celebrar matrimonio a la
viuda dentro de los trescientos un días siguientes a
la muerte de
su marido o antes de su alumbramiento si hubiere quedado encin­
ta, y
a la mujer cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo en
los mismos casos y términos a contar desde su separación legal.
Después, la
Ley 30/1981 de 7 de julio eliminará esta prohi­
bición, de modo que actualmente una viuda, pongamos por
ejem­
plo, puede inmediatamente a su viudez contraer nuevas nupcias,
al igual que lo puede hacer
un viudo.
Pero aun hoy subsisten algunos, aunque escasos, preceptos
en donde
se ve una desigualdad de tratamiento jurídico, derivada,
eso si, de esa desigual constitución
natural de hombre y mujer.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN·-MATERIA DE FA.MIUA
Así por ejemplo:
Las normas distintas, sobre determinación de
la filiación se­
gún se refiera a la paterna o a la materna (vid. arts. 116 y 120).
O sobre impugnación de
la filiación (vid. arts. 136 y 139).
Y las normas que regulan las precauciones que deben adop­
tarse cuando la viuda quede encinta
(vid. arts. 959 a 967).
Y poco más. No recuerdo hoy otra norma que
se refiera a
esa distinción de tratamiento jurídico.
También parece de interés la cita de la Ley 22/1978, de 26
de mayo por la que se derogan los artículos 449 a 452 que casti­
gaban el delito de
adulterio, el que cometía la mujer en todo caso,
y
el que cometía el marido sólo cuando tuviera manceba dentro
de
la casa conyugal o notoriamente fuera de ella. La pena pre­
vista era la de prisión menor.
El adulterio, hoy designado «infidelidad conyugal», no está
actualmente castigado,
y tan sólo es causa de separación.
La Ley 11/1981 de 13 de mayo (siendo Presidente del Goc
bierno Adolfo Suárez, de la UCD) realiza una profunda reforma
del Código civil en tema de relaciones poteruo-filiales particular­
mente,
y por lo que respecta a la materia que es objeto ahora de
mi estudio. Y así:
Equipara
los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales. El
artículo 108, párrafo segundo dispone que la filiación matrimo­
nial y
la no matrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código, Oh,
sérvese que los hijos extramatrimoniales presuponen un incum­
plimiento del deber de fidelidad, deber de fidelidad que reconoce
el artículo 68 del Código civil. Pero a las consecuencias de ese
incumplimiento
(el nacimiento de un hijo adulterino, hoy desig­
nado con la palabra genética de «extramatrimonial»), se les da
una eficacia jurídica positiva, aunque
éste lesione los intereses
afectivos
y/ o económicos de la familia leg(tima.
DE CuPIS (3) crítica el . reconocimiento del hijo adultérino
(3) «Debilitazíone legislativa della famíglia legittima», en Rivista di
Diritto Civile, año 1972, 1; pág. '320. ·
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antes de la disolución del matrimonio, por entender que es in­
compatible con el derecho conyugal a. la fidelidad. «Tal derecho
-dice-prevalece sobre el interés del hijo adulterino a la adqui­
sición de
un estado familiar respecto al genitor unido en matri­
monio: la igualdad de todos los hijos respecto a
la adquisición
de un estado
fanúliar, tiene un límite, por lo que toca al hijo
adulterino, en el derecho a
la fidelidad, con el cual se identifica
la defensa de la fanúlia legítima». Garo que DE CUPIS se está
refiriendo
al Derecho italiano. Y en él, el artículo 29.1, de la
Constitución reconoce los derechos de
la fanúlia «como sociedad
natural fundada en el matrimonio». En cambio, en nuestra
Cons­
titución falta una norma de esta índole. El artículo 39 se refiere
a
la «familia», sin más, y los tribunales tienden a considerar
que comprende tanto la que está fundada en el matrimonio
como
la que no lo está.
La Ley 30/1981, establece el sistema de patria potestad con­
;unta de padre y madre.
Y acentúa la judicialización de la vida fanúliar, al hacer al
juez, en la práctica, verdadero ·protagonista de las decisiones fa­
miliares, consecuencia· que, en definitiva, ya se aventuraba a raíz
de la Ley de 2 de mayo de 1975: desde el momento en que la
autoridad en
el matrimonio no se concede a uno de los cónyuges,
sea al marido o a la mujer, de modo que en las opiniones encon"
tradas sea la · de ese cónyuge la que prevalezca, se está introdu­
ciendo en
el matrimonio la autoridad del juez. Y aunque esto no
había de ser fatalmente así, en la nueva regulación, según veremos,
así
se ha entendido'.
Si los cónyuges deben actuar conjuntamente en todo caso, nos
ericontramos con el siguiente fenómeno:
Cuando 1a voluntad de ambos cónyuges se mueve en un mis­
mo sentido; no hay ni es precisa autoridad ninguna en ninguno
de ellos. Cuando se pone de relieve la necesidad de autoridad es
precisamente cuando la voluntad no es concorde: en tal caso de­
cide el juez. Por eso es por lo que indicamos que en la práctica
con la nueva regulación, quien tiene
la autoridad en el matrimo­
nio
no es ni el marido ni la mujer· sino el juez.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS -EN MATERIA. DE FAMILIA
Y algo parecido ocurre en tema de pattia potestad. Al ser
conjunta, la consecuencia
es que cuando la voluntad de los padres
no
es concorde, quien debe decidir es el juez.
Y otra consecuencia peor: una clara destruoción de
la autono­
mía de la
tnisma familia, primera y fundamental entte las forma­
ciones sociales intermedias. Con
la intervención del Juez se pro­
ducirá ciertamente la victoria de uno de los cónyuges y la derrota
del otro, con lo que
la decisión' judicial creará rencor en el derro­
tado, aumentando
así la discordia entre ellos (4).
Por último la Ley 30/1981 de 7 de julio (también gober­
nando UCD) introduce el
divorcio como causa de disolución del
matrimonio. Según el
artículo 85 del Código civil: el mattimonio
se disuelve, sea cual fuere su forma y el tiempo de su celebra­
ción,
por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de
los cónyuges y por el divorcio.
Y a veremos como esta ley no es rodavía la culminación de ese
proceso evolutivo o «i-evolutivo» en tema de matrimonio y fa.
milla.
( 4) Efecto éste que también había deuunciado DE CuPIS a propósito
de la reforma italiaoa del
Detecho de familia (Oh. cit., pág. 322). Para este
autor hubiera siclo mejor dejar a los cónyuges la tarea de . 81.lperar por sí
solos
sus discordias, antes que hilcerles cómplices de la prisibilidad de una
intervención externa y autoritaria. Si de verdad quiere darse a la igualdad
de los cónyuges un valor absoluto, .de modo que se.elimine cualquier limi·
taci6n a dicha igualdad, entonces y prescindiendo del problema de la legi­
timidad constitucional de tal eliminación, sería mejor confiar en la capacidad
de los mismos cónyug~s, . completamente_ iguales, para superar por sí solos
sus div~gencias, reena;mttan.49 _-de. tal modo la vía. de la concordia: mejor
un espado vado de derecho, abandorlado a la discreci6n )' a la buena vo­
luntad de los c6nyuges, anteS que una intervención iuridica · externa, antes
que
la invasi6n por el orde1Íamiénto del Estado de ésa esfera · privatisima
de vida a la que más repugna dicha intervención.
DE CUPIS había dicho antes .. que la intervención del Estado ,en la vida
interna de la familia era una consecu~cia; inevitab1e y .fa~al de la completa
actuación de la igualdad de los cónyuges y como un fe116meno demostrativo
del necesario interés del Estad() _respectó' a la vida familiar. Pero una pos­
terior nieditación le indujo a 6unbiar· ·de opinión rechazando la fatalidad
de esa intervención. Y su opinión Ilo es aislada.
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FRANCISCO LUCA.S FERNANDEZ
Las causas de divorcio son actualmente las . siguientes (cfr.
art. 86):
l.' Cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al
menos, un año ininterrumpido .desde la interposición de la de.
manda de separación formulada por ambos. cónyuges o por uno
de ellos con
el consentimiento del otro, cuando aquella se hubiera
interpuesto una
vez transcurrido un año desde la celebración del
matrimonio.
2." El cese efectivo de la convivencia .conyugal durante, al
menos, un año ininterrumpido desde la interposición de la de"
manda de separación personal, a petición del demandante o de
quien hubiera formulado reconvención conforme a lo establecido
en
el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la
demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no
hubiera recaído resolución en la primera instancia.
3.' El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al
menos, dos años ininterrumpidos:
a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges
la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial,
o desde
la declaración de ausencia legal de alguno de los. cónyu­
ges, a petición de cualquiera
de ellos.·
b) · Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse
la separación de hecho; el otro estaba incurso en causa de sepa­
ración.
4.ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al
inenos, cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.
5.ª La condena en se11tencia firme por atentar contra la vida
del
cónyuge, sus ascendientes o descendientes.
Destaca la norma del
artículo 85, al introducir el divorcio
como causa de disolución del matrimonio,
sea cual fuere la forma
de dicho lllil~onio, es decir, aun q_¡arulo se tratara de matri·
monio canónico, que
conforme al Código de derecho canónico que
lo regula es indisoluble. Sólo · la forma canónica se mantiene a
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
voluntad de los contrayentes ( si optan por la misma). El conte­
nido del matrimonio, relaciones entre cónyuges, eficacia y disolu­
ción,
se atraen al ámbito del Código civil.
Ahora bien, no quiere decir que los que hayan celebrado un
matrimonio canónico, y que después pretendan la nulidad o
ruptura del vínculo en los casos excepcionales en que lo admite
el Código de detecho canónico, no pueden acudir a los tribuna­
les eclesiásticos a
dirimit en ellos sus contiendas. Pueden hacerlo,
pero como dice
el artículo 80 del Código civil, «las resoluciones
dictadas por
los tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matri"
monio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio
rato y no consumado tendráo eficacia en el orden civil, a solici­
tud de cualquiera de las pattes, si
se declaran ajustadas al Dete-­
cho del Estado en resolución dictada por el juez civil competente
conforme a las condiciones a las que
se refiere el artículo 954 de
la
Ley de. enjuiciamiento civil». Pero, de los Acuerdos juridicos
del Estado Español
con la Santa Sede ¿qué?
Hay que decir que con motivo de la gestación parlamentaria de
la ley que introdujo el divorcio (Ley 30/1981 de 7 de julio), no
hubo verdadera oposici6n al proyecto, que, por otro lado se ajus­
taba
y se ajusta a la Constitución española. Algo que la miopía
de algún obispo no le
pettnitió ver al afirmar cuando se prepa­
raba el referéndum para la aprobación de la Constitución, que
ésta no introducía necesariamente
el divorcio. No necesariamente,
cierto es, peto si posiblemente como efectivamente así fue.
Las Constituciones deben setvir de freno o límite a la ac­
tuación de los tres podetes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
Todo lo que
se halle dentro de los límites de esa constitución
es algo que se podrá ordenar por la ley, o en su caso por los
gobernantes o por la autoridad judicial, en el ámbito, eso sí, de
sus respectivas competencias. Y sin olvidar la tendencia en este
punto del «todavía más» hasta apurar los mismos bordes traza­
dos por la constitución. Desde el momento en que la Constitución,
no pone el freno en este punto, lo que hubieta exigido
la procla­
mación por
· la misma del carácter. indisoluble del matrimonio,
se facilitaba la posibilidad de abrir brecha· en ese muro.
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
Justo es reconocer, que frente al silencio que en general man­
tuvo la Iglesia espafiola en este punto, un grupo de intelectua­
les, académicos, catedráticos
y profesionales de alta cualificación,
redactaron un escrito de oposición
al divorcio, que se hizo llegar
por medios auténticos
al Presidente del Congreso (entonces Lan­
delino Lavilla),
y al Nuncio de Su Santidad (a la sazón Monseñor
Dadaglio) (5).
(5) El escrito decía así:
· "Un grupo de españoles, no involucrados en la polltica partidista y ca­
tólicos de corazón, queremos hacer pública una gravísima preocupación
que
nos embarga.
Se viene anunciando reiteradamente desde hace tiempo y tenemos ya
en le. Comisión correspondiente del Congreso, la institución en España de
lo que el C-oncilio Vaticano II denominó «la peste del divorcio» y fue ca­
lificado, con palabras de Paulo VI, de «signo de decadencia moral• y
«legalizaci6n de desórdenes domésticos. La cuestión enunciada deber ser considerada ·en España bajo tres as­
pectos complementarios: el religioso, el juridioo-narural y el jurídioo-pcsi­
tivo en relación a los vigentes convenios entre el Estado Español y la Santa
Sede.
El primero, es decir, el religioso, se apoya en las palabras del mismo
Jesucristo Nuestro Señor sobre
la indisolubilidad del matrimonio y en la
doctrina sostenida por la Iglesia durante dos milenios. Tiene además una
indudable repercusión social, no sólo por nuestra tradición secular, sino
por la propia constitución real de· la sociedad española, tanto en la esfera
privada como en la pública. En ella siempre se ha reconocido que la fe
católica y
sus, exigencias morales son trascendentes y superÍores a la volun·
tad de
legisladores
y gobernantes.
Una pobre .muestra de _esto es el hecho de que el Presidente Suárez,
para asegurar el sí en el referéndum cqnstitucional, afirmase en una alocu­
ción televisada; que la Constitución «no es divorcista». Afirmación que
contenía una media verdad, tras la que se escoildía un engaño del que re­
sultará solidario el partido mayoritario si el. divorcio se legaliza, pues s6lo
con sus votos puede hoy llegar a serlo, es decir, poi: los mismos que eligie­
ron quienes votaron s{ a la Constitución creyendo que no podría traer el
divorcio.
El reconocimiento de la ioviolabilidad de la fe católica y de los ptioci­
pios
morales, inherentes confiere -una mayor atp.plituQ.-_a este tema, hasta co­
locar en una grave encrucijada a todo el planteamiento político actual de
la democracia. Aquella trascendencia, que antaño todo el pueblo, sus re­
presentantes, los -gobernantes y los mismos· reyes_ absolutos reconocían como
algo superior a
su voluntad, _cuyo acatamiento les obligaba, ¿se entiende
hoy que ,también afecta al Parlamento y que éste debe acatarlos? o bien,
¿pueden diputados
y senadores prescindir de ellos ~mo «representantes»
del pueblo (que,
en este caso, ha sufrido el engafío que antes hemos indi.
cado), haciendo
así al Estado fuente laica de toda moralidad?
Aquí
· tenem.Q!i - sobre el tapete la cuestión de si la instauración de la
«democracia» _en España ha consistido, como lo interpretan la mayoría de
quienes
---aquí y

- fuera de
ahí-la elogian sin reservas, en la supresión en
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
Con motivo del Primer Congreso Mundial sobre Derecho Fa-
la vida pública española de cualquier norma que trascienda _a la voluntad
política, o bien, si
cabe todavía admitir que España no se ha emancipado
de
la Ley de Dios, según la enseña la Iglesia Cat6lica.
Los hechos cotidianos muestran en esto la niáxim.a ambigüedad. Si el
Estado no es «confesional», es 'decir, si es en sf mismo incondicionado y
absoluto y no reconoce sobre sí verdades trascendentes y sobrenaturales,
no se comprende bien por qué, cada día, presenciamos celebraciones euca­
rísticas
en organismos y estamentos oficiales, con asistencia de las autorida­
des en cuanto tales¡ actos de jura de bandera, o de la ofrenda del Voto
de Santiago, o
de apertura del año judicial con la celebraci6n de la misa
del Espíritu Santo, e incluso en. funerales por extremistas de izquierda, con
asistencia
de autoridades municipa!l.es y representantes de los partidos más
laicos
e incluso atéos. ¿Habrá que sacar de todo esto la consecuencia de
que España, por una opción
social de su propia tradición politica, no puede
prescindir de
la enseñanza de la Iglesia católica sin quebrar los funclatnen­
tos de su vida pública?
Sí se entiende, por el contrario, que la «democracia» nos ha convertido
en una
sociedad que no admite más que principios morales inmanentes a
la política, y que no tiene otra norma que «la voluntad general», entonces
se
habría sacrificado a este ídolú engañoso toda nuestra tradici6n cat6lica,
el sentido común, la lealtad, e incluso el pudor y la vergüenza colectiva; y
si los gobernantes de la democracia espafiola, por deformación en su men­
talidad, o por mimetismo
respecto a otras naciones del Occidente descris.­
tíanizado, optan por esta «democracia absoluta», habrán tomado un camino
irrevocablemente incompatible con la ttadición católica de España y con el
modo de
ser y las costumbres más arraigadas de los españoles.
No
tardará toda España en darse cuenta, aunque tal vez cuando la cosa
no
tenga remedio, de que con este paso se habría dinamitado la base de la
unidad entre todos los pueblos de España, la paz social, la misma identi­
dad cultural de España, la felicidad de las familias, y también la posibili­
dad de que se reinstaure un clima de trabajo y de confianza en el futuro.
En el tema concreto del divorcio, la postura de la Iglesia Católica
es muy
clara: el matrimonio, incluso el contraído por los no cat6licos, y
aun por los no bautizados, en una perspectiva meramente natural o civil,
es esencial e
intrfnsicamente indisoluble: «esta inviolable firmeza -ense­
ñó Pío XI-compete a todos los verdaderos matrimonios; esí pues, cual­
quier matrimonio que se contraiga, o bien se contrae como siendo realmente
un verdadero matrimonio y entonces lleva consigo el vínculo perpetuo que
¡:x>r Ley divina conviene a todo matrimonio verdadero, o bien se supone
que no se
contrae con vínculo perpetuo, y entonces no hay matrimonio sino
s6lo una uni6n
ilegitima».
Su Santidad Juan Pablo II todos los miércoles, en su catequesis, mues­
tra cómo desde sus mismas raíces el matrimonio es indisoluble. Y, sin em­
bargo, a lo
latgo de este prolongado periodo de manipulación de la opinión
pública española se
ha procurado mantener ausente de la atención de los
españoles
el cotidiano Magisterio del Papa. Diríase, incluso, que se intenta
que, cuando se produzca el tan esperado viaje de Juan Pablo II a España,
se encuentre ya con el hecho consumado de un.a legislación divorcista.
El aspecto jurídico natural, tiene dós perspectivas que confluyen y
completan la visión. Una contempla la cosa absolutamente, en sí misma,
como viene haciendo semanalmente el Papa partiendo de la naturaleza del
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
miliar y Derecho Civil afirmaba HENRI MAzEAUD ( 6) que el di­
vorcio es el gran enemigo de la familia porque la destruye.
hombre y de la relacj_ón hombre-mujer. Otra observa las consecuencias que
de la
misma se derivan: es decir, cómo el divorcio restringido abre las
puertas
al divorcio desenfrenado, y éste a la desvalorización del matrimonio
e, incl.1,1.So, de toda oalabra dada. Con todas sus secuelas sociales en la mo­
ralidad pública, en ia ddincuenci_a _juvenil, hasta en el incremento de suici­
dios, como
las estadísticas más recientes confirman.
Esto es lo que
el legislador debe tener a la vista, en aras del bien co­
mún, que-es el primer obligado a defender, en vez de escudarse demagó­
gica.mente en los problemas individuales. y de apelar a que «nadie está
obligado a divorciarse». Lo que
OCU1Te, una vez admitido el divorcio, es
precisamente algo muy distinto: que nadie puede estar seguro -pues de­
penderá de la opinión del otro contrayente--, de casarse «hasta que la
muerte nos separe». Muesn-a evidente de que
el divc,rcio, ya de por sí,
atenta contra el verdadero matrimonio, y, en consecuencia, contra la fa­
milia, base de la vida social.
El aspecto jurldico positivo se funda hoy, como hemos visto, en un
engaño, nacido de la referida intervención televisiva, que muy posiblemen­
te haya permitido que estén abiertas las puertas
al divorcio en la Consti­
tución y que haya obtenido
la mayoría un partido que se presentó como no
divorcista y que nos
trae su divorcio.
Por otra parte, este no es
el único engafio,· pues además se ha tratado
de crear
un estado de opinión según el -cual la introducción del divorcio
en la
Ley no daría lugar a ninguna reclamación o protesta por parte de la
Iglesia basada en
los vigentes acuerdos entre el Estado español y la Santa
Sede. Estos acuerdos establecen el reconocimiento por parte del Estado Espa.­
ñol de los efectos· civiles del matrimonio canónico. Y ahora diríase que' se
ignora el compromiso por ·parte del Estadó de respetar en el plano civil el
carácter indisoluble del vínculo contraído por los católicos aote la Iglesia.
También
parece que se trata de que la opinión pública olvide la actitud
de condena moral y de
reclamac:ión-jurídica, basada en el Concordato entre
el Estado
italiano y la Iglesia católica, que adoptó la Santa Sede en el Pon­
tificado de Paulo VI ante la ley que introdujo en Italia el divorcio.
Tampoco se atiende al hecho de que en Portogal, para extender el di­
vorcio a los católicos que hubiesen contraído matrimonio ante la Iglesia,
el Estado -bajo amenaza; según informaciones aparecidas en la prensa
española, de rescisión total y unilateral del Concordato-negoció la dero·
gación bilateral del artículo concordatario que· establecía el reconocimiento
por el Estado de los efectos civiles del matrimonio
canónico.
Aquí se ha presentado como un hecho cierto que la Santa Sede no tiene
nada que reclamar al Estado en materia
m'atrimonial, ni siquiera del ma­
trimonio coritrafdo por los católicos ante la Iglesia·, con lo que se atribuyé
a la· Santa Sede una actitud de silencio· que carece de precédentes.
Creemos que estas consideraciones deben llegar a la opinión pública, y
quisiéramos que toda la jerarquía y todo el clero pensara en su gravísima
responsabilidad·
histórica. Por ello, pedimos a los que así lo entienden, di­
vulguen este escrito y· lo hagan llegar a quienes en estos momentos asumen
las mayores responsabilidades,
ya sea por su actuación, ya sea por -su si-
l . "
. ellC10 •
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Fundaci\363n Speiro

LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
Sin embargo, ahí esta la Ley. Y es de pensat que no quede
en lo que está. Ese «todavía más»
de que antes hablaba llevará
al divorcio por
la mera voluntad: de uno solo de los cónyuges.
¿Por qué esperat cinco años?
¿Por qué esperat dos años, o un
año desde el
cese efectivo de la convivencia? Y a hay una propo­
sición de
Ley del Pattido Socialista, en donde se simplifica la
tramitación del divorcio en términos que
se aproximan a nuestras
afirmaciones, en cuanto que será procedente el divorcio a peti­
ción de ambos cónyuges o de uno solo con el consentimiento del
otro, o a petición
de uno de ellos cuando concurra causa de di­
vorcio. Y entre las causas de divorcio figuran: el cese efectivo
de
la convivencia conyugal libremente consentido durante el pla­
zo. de seis meses,· y el cese efectivo de la convivencia conyugal
durante un año.
Y entonces, si a eso se llega, las diferencias entre el matri­
monio y la unión libre quedarán muy reducidas.
Pero
si además se equiparan en derechos los hijos de la unión
libre o concubinaria a los hijos
de la unión matrimonial, sólo
falta para la plena equipatación
de las uniones matrimoniales a
las concubinarias, que ésta se lleve a cabo también en los aspectos
económicos que presentan estas últimas uniones.
Ha sido muy frecuente una frase que ha estado de moda en
boca de nuestros políticos: hay que
legalizat 1o que está practi­
cándose en la calle. Afirmación peligrosísima que hay que rechazar
sin
la menor duda.
Cierto que, como
decía LERMINIER (7), el derecho es hijo de
la vida humana, de la sociedad, o, mejor,
es la sociedad misma,
por lo que las normas jurídicas, sobre todo las normas jurídicas
formuladas con demasiada precisión deben ir evolucionando
al
compás de las incesantes mutaciones que la vida de relación pre­
senta. Pero no pata legalizat todo que la vida ofrece. El papel
del legislador no debe.
ser. el de un ciego servidor de las costum-
(6) Memoria del prbner Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y
Derecha Civil, .editado por la Universidad Nacional Autónoma de Méjico,
Méjico, 1078,
págs. 528 y 529.
(7) Introduction generale a l'Histoíre du Droit, Bruselas. 1830, p:íg. 4.
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FRANCISCO LUCAS FBRNANDBZ
bres aunque éstas hayan degenerado. Más bien creo que, con las
normas, el legislador debe tratar de rechazar lo que de malo tie­
nen estas costumbres, reformándolas, o tratando de reformarlas.
La cuestión tiene una gran importancia por cuanto en estos
momentos, en estos días que estamos viviendo, se está tratando
de fomentar la adopción de medidas normativas que consagren
como instituciones paralelas al matrimonio, las de ciertas unio­
nes extramatrimoniales, y no sólo entre hombre y mujer, sino
también entre personas del mismo sexo.
De un modo innecesario se ha pretendido atribiuir derechos
económicos «pseudogananciales» (permítaseme por un momento
1a defectuosa expresión), derechos de pensión y derechos here­
ditarios a la pareja en las referidas uniones extramatrimoniales,
por vía de equiparación a las uniones matrimoniales, invocando
argumentos más o menos sensibleros.
Esa equiparación está fuera del lugar, supone un paso más
hacia la degradación jurídica del matrimonio, y por tanto un
ataque a esta institución, .que además es innecesario.
Los concubinas pueden proveer perfectamente a esa necesidad
sentida por ellos
sin necesidad de equiparar tal unión a la ma­
trimonial, y, por supuesto, sin necesidad de aplicar a la misma
normas que
sofi propias del matrimonio.
En Francia se ha satisfecho esa aspitación por la vía contrac­
tual, a través del otorgamiento de un
contrato de concubinato (8).
En
Espafia podría atenderse a esta finalidad mediante el
otorgamiento de un
contrato de sociedad universal de ganancias,
al amparo del artículo 16 72 del Código civil. Segón el artículo
1675:
«La sociedad universal de ganancias comprende todo lo que
adquieren
los socios por su industria y trabajo mientras dure la
sociedad. Los bienes muebles o inmuebles que cada
socio posee al tiem-
(8) Quien se halle interesado en esta materia puede ver la fórmula de
contrato de concubinato que ofrece CHARLIN, en Journal des Notaires et
des Avocats, núm. 17, de 20 de octubre de 1991, págs, 1048 y sigs.
1040
Fundaci\363n Speiro

LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMIUA
po de la celebración del contrato, continúan siendo de dominio
particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo».
Naturalmente
el contrato de sociedad debe contener los pac­
tos que
se consideren más ajustados a las necesidades que traten
de proveer. Y en su caso pueden completatse con
el oportuno
testamento.
Pero no creo oportuno consagrar legislativamente la · figura
del concubinato para atribuir derechos
y obligaciones análogos
a los que surgen de las legales nupcias, haciendo de esta unión
una especie de matrimonio.
¿ Y qué decir del aborto? Aunque se sale del tema que me
corresponde desarrollar no me resisto a hacer unas consideracio­
nes sobre el particular.
En primer lugat, destaca la inoportunidad de que España
conmemore el año internacional
de la familia poniendo sobre el
tapete la reforma
de la ya nefasta legislación sobre el aborto en
el sentido de una todavía mayor deslegalización.
En otras pala­
bras: aborto libre.
Es la meta a la que
se llega cuando se admiten figuras antes
contestadas por
la sociedad, primero admitiéndola para una serie
de casos que aparecen como excepcionales, después ampliando
la lista de casos, y por último admitiéndola para todo caso. Lo
cual, repito,
es lógico, dentro de la perversidad, porque una vez
admitida esa figura pata determinados casos, si no existen se pro­
vocan o
se simulan por quien de todos modos quiere utilizarla.
Recientemente
se ha defendido con insistencia que la mujer
es dueña de su propio cuerpo y puede hacer con él lo que quiera.
Pero la mujer que aborta no está disponiendo de su propio cuer­
po, sino de una vida humana, concretamente de la vida de su
hijo. Está matando a su hijo. Atribuir este poder a
la madre sig­
nifica atribuirle el ius vitae necisque sobre el hijo que lleva en
sus entrañas. Habría que
remontarnos a la época de las Doce
Tablas, y aun entonces no
encontraríamos tanta libertad en este
punto.
Se insiste en que la mujer es «dueña de su propio cuerpo».
1041
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
HENRI MAzEAUD ( 9) recuerda que la verdadera libertad no con­
siste en seguir todos los impulsos, no es seguir el. instinto que
nos conduce a la violencia o a· la venganza; al contrario, se trata
de controlar las pasiones que están dentro de nosotros, y la liber­
tad del hombre y de la mujer
es resistir a las pasiones. Cita un
pasaje de
SAN PABLO en el que nos dice que debemos controlar
nuestro cuerpo, y nuestra libertad sólo existirá el día que real­
mente seamos propietarios de nuestro cuerpo, cuando hayamos
controlado nuestro cuerpo.
Se hace mucho hincapié en los problemas del exceso de po­
blación, pensando en
el aborto como un remedio o instrumento
de la política
de control de la natalidad. Ya JuAN PABLO II alertó
a todo el mundo ante la Conferencia sobre Población y Desarrollo
que
se iba a celebrar -y se celebró-en El Cairo. El 18 de mar­
zo pasado recibió a la Secretaria general de la Conferencia Inter­
nacional sobre Población y Desarrollo, y le manifestó su dolorosa
sorpresa por las propuestas ,que contenía el proyecto de docu­
mento que había de someterse a la consideración de la Confe­
rencia.
JUAN PABLO II le hizo constar en documento que a su
vez le entregó que «toda la propaganda y desinformación dirigi­
das a persuadir a los matrimonios que deben limitar sus familias
a uno o dos hijos debe ser firmemente rechazada, y los matrimo­
nios que generosamente escogen
±ormar familias numerosas deben
ser apoyados».
«En defensa de la persona, la Iglesia
es contraria a la impo­
sición de límites
al tamaño de la familia y a la promoción de
métodos de limitación de la natalidad que separan las dimensio­
nes unitiva y procreadora de la relación sexual matrimonial, los
cuales son contrarios a
la ley moral inscrita en el corazón humano,
o que atentan contra
el carácter sagrado de la vida. Por eso la
esterilización
--cada vez más promovida como método de plani­
ficación
familiar-es claramente inaceptable a causa de su fina­
lidad y su capacidad de violación de los derechos humanos,
es­
pecialmente de las mujeres. Representa un peligro aún mayor
(9) Ob. cit., pág. 84.
1042
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
contra la dignidad y la libertad cuando se la promueve como
parte de una política de población».
«El aborto, que destruye la vida humana existente,
es un
ctimen abominable y no puede aceptarse nunca como método de
planificación familiar, como reconoció por consenso la Conferen­
cia Internacional de Naciones Unidas sobre Población, celebrada
en la ciudad de Méjico en 1984» (10).
Además,
el Papa se dirigió a todos los jefes de los Estados
participantes en la Conferencia, alertándoles sobre estos pro­
blemas. Más adelante, en el
mes de agosto, en su residencia de Cas­
telgandolfo, y ante los fieles allí congregados, se preguntó si ante
las numerosas señales alarmantes que llegan desde los
países más
desarrollados del mundo no surge de manera espontánea la ne­
cesidad de apelar a la recuperación indispensable de la función
y de la responsabilidad de la familia, añadiendo que está en juego
el futuro de la familia y de la sociedad misma.
Y
el Presidente de la Conferencia Episcopal, Elías Y anes,
ante el texto que se iba a discutir y aprobar en El Cairo,
ma­
nifestó (11) que «del análisis del borrador a discutir se saca la
impresión de que la ayuda económica de los países ricos
á los
países ,pobres va a estar condicionada por el criterio
de los paí­
ses más poderosos sobre "regulación de la fecundidad". Es un
hecho comprobado
y denunciado muchas veces que las ayudas
de algunos Gobieroos
y de muchas, organizaciones internacionales
a los países en vías de desarrollo
se ofrece bajo la condición de
que éstos hagan una política de propaganda de anticonceptivos,
esterilización
y abortos. Es un colonialismo destructivo de los
valores morales básicos».
Después alertó acerca del riesgo de que cuando, en El Cairo
se hable de «derechos reproductivos, salud sexual y reproductiva
y planificación familiar», se hablará de «expresiones con un
sig-
(10) La cita está tomada del trabajo de SALVADOR HERNÁNDBZ CoNE­
SA, «Conferencia sobre poblaci6n y desarrollo en El Cairo», publicado en
ABC el 31-VIII-1994.
(11) ABC de 23-VIII-1994.
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
nificado ambiguo que se presta a aplicaciones contrarias a la vida
del ser humano no nacido o favorables a todo tipo de relaciones
sexuales sin
ninguna referencia ética. La noción salud sexual
puede incluir las relaciones homosexuales».
Y, en fin, frente a las tendencias favorables al aborto,
re­
cordó el deber de cualquier Estado «de garantizar y favorecer
de todos
los modos posibles el respeto a la vida de todo ser hu­
mano, desde
el momento de su concepción».
También el obispo auxiliar
de Madrid Monseñor JAVIER MAR­
TÍNEZ, se pronunció sobre el particular, haciendo referencia a los
dos principales reparos que había que oponer al proyecto de texto
que
se tenia preparado para la Conferencia de El Cairo.
El primer reparo
concernía al tratamiento que recibe la fa­
milia. Citando al Papa decía Monseñor JAVIER MARTÍNEZ (12)
que la concepción de la sexualidad que yace en este texto
es to­
talmente individualista, en la medida en que el matrimonio apare­
ce como
algo superado.
El segundo reparo
se refería al aborto, que, dice el prelado
madrileño,
es presentado como un derecho y como un método
apropiado de control del crecimiento demográfico. El aborto está
considerado como un componente esencial del concepto de «salud
reproductiva» (un concepto análogo de «salud sexual», que son
usados en el documento de
El Cairo más de cien veces). Por
mucho que se disimulen y se retuerzan los conceptos, no es po­
sible considerar un crimen ( como el aborto) como una dimensión
esencial de las políticas de salud y menos aún, de las políticas de
desarrollo. Y
en fin el prelado afirmó .que la ONU trata de hacer acep­
tables sus propuestas introduciendo neologismos ambiguos como
«salud reproductiva», «derechos de reproducción», o «regulación
de la fertilidad». Estos términos son simplemente eufemismos
con los que
se quiere encubrir una realidad mucho más terrible:
la dramática insolidaridad de los países desarrollados para con
los
más pobres ...
(12) ABC de 28-VIII-1994.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
Algunos Gobiernos, reaccionaron para sostener una postura
más conforme a las enseñanzas de la Iglesia. El texto primitivo
fue modificado, aunque no haya sido realmente satisfactorio (13).
Cita especial merece
'1a postura de LECH W ALESA como jefe
del Estado
pofaco, quien primero vetó '1a enmienda a '1a Ley sobre
el aborto que permite la interrupción del embarazo cuando la
madre se encuentra en una situaci6n socio-económica muy difícil,
y después anunció que no firmaría '1a Ley caso de ser aproba­
da (14). No fue aprobada.
Volviendo al hilo de
mi conferencia, veamos como se trata
cada vez más, de ir equiparando el concubinato al matrimonio.
Y no siempre por obra del legislador ( aunque éste con las leyes
que ha elaborado, lo propicia a veces), sino también por
la ju­
risprudencia.
(13) El párrafo aprobado (según ABC de 10-IX-1994, y de 14-IX-1994)
queda
as/: 11En ningún cas-o el aborto será promovido como un método de plani­
ficación familiar. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones in~
tergubernamentales y no gubernamentales a que fortalezcan su compromiso
con la salud de la mujer, a atender el impacto sanitario del aborto inseguro
como un problema importante de salud y a reducir el recurso al aborto a
través de la extensión y mejoramiento de servicios de planificación familiar.
Las mujeres que-tienen embarazos no deseados deberán tener acceso
fácil a información fidedigna y asesoramiento compasivo. Se deberá dar
siempre la máxima prioridad. a la prevención de los embarazos no deseados
y deberá hacerse todo lo posible pata eliminar la necesidad del aborto.
Cualesquiera medidas o cambios relativos al aborto en el marco del sis­
tema de la salud, sólo podrán determinarse a nivel nacional o local y con­
forme a los procesos legislativos nacionales respectivos.
En las circunstancias en las que el aborto no está contra la ley, éste
debe ser seguro.
En todo los casos, la mujer deberá tener acceso a servicios
de
calidad para atender las complicaciones que pudieran surgir del aborto.
El asesoramiento
después del aborto, la educación "Y los servicios de
planificación familiar deberán estar fácilmente disponibles de modo que
ayuden también a evitar la repetición del aborto".
(14) ABC de 26-VIII-1994.
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
Precisiones terminológicas.
Es de notar que en las sentencias que a continuación vamos
a referirnos, ni una sola
vez se emplea la palabra «concubinato».
Se habla de parejas de hecho, de uniones de hecho, de uniones
extramatrimoniales1 convivencia «more uxorio» y uniones marita­
les. Hasta el punto de que cabe preguntarse si se trata de figuras
distintas a la del concubinato. No lo veo así.
El por qué de la
falta de empleo de esta palabra no lo conozco. Es licito pregun­
tarse: ¿cuál de entre estas denon:tlnaciones es la más conveniente?
¿Cómo debemos designar a estas uniones?
Pero también
es licito preguntarse al menos si puede tratarse
de un elemento más de la tendencia que hemos visto proyectada
en otros ámbitos, de influir a través del empleo machacón de
las palabras, en la alteración de los conceptos tradicionales, o
en la mejor asimilación de las modificaciones legales por los
ciudadanos. Sin duda
es más suave hablar de «convivientes more
uxorio», que de concubinos, es más suave hablar de pareja de
hecho que de concubinato.
No creo que en todo caso
el empleo de estas palabras lleve
consigo una carga intencional, están por lo demás muy generali­
zadas
ya en la sociedad, y, justo es decirlo, no es nueva la utili­
zación de términos más favorables. Podemos ver en el Digesto
un pasaje en donde
se dice que la nombrada «amiga» PAULO más
correctamente la llama «concubina» (15).
Y la Exhortación apostólica «Familiaris consortio», en su
apartado 81, emplea la palabra «uniones libres de hecho», para
(15) Digesto, libro L, dtulo XVI De verborum significatianes, frag­
mento 144: «Masurius scribit libro memorialum, pellicem apud antiquos
eam habitam, quae cum u:xor non esset, cum aliquo tamen vivebat; quam
nunc vero n'Omine amicam, Paulo honestiore concubinam apellari ... ».
Podría traducirse: «Masurio escribe eri. el libro de los memoriales, que
los antiguos llamaban «pelice» a la mujer que vivía con uno que no era
su marido; a la que ahora se llama amiga Paulo más honestamente ( co­
rretamente) la llama concubina ... ».
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS BN MATERIA DE FAMILIA
abordar los problemas pastorales que . plantean y de las graves
consecuencias religiosas, morales y sociales que acarrean.
Pero no menos cietto es que la nueva terminología puede in­
ducir a confusión acerca
de la realidad que se está designando con
la utilización de tales términos.
Por mi patte utilizaré las nuevas
palabras, pero también me permitiré designar a las situaciones
que contemplamos con el nombre de concubinato.
En el bien
entendido que
la palabra no tiene más valor que la de designar
una situación, pero no se utiliza con ánimo peyorativo. Recuér­
dese por otro lado que la concubina no
es una meretriz: «commer­
cium, licet frequens
et publicum, cum meretrice, confundendum
non est cum concubina tu proprie dicto».
Según
ARTURO CARLO JEMOLO (16) los canonistas han defi­
nido
el concubinato como «viri et mulieris sexua/is conversatio,
quae, licet animo maritali careat, vitae tamem maritalis instar
fovetur». Subrayo
la expresión «sexualis .conversatio» o «convi­
vencia sexual»
que· puede tener interés para distinguir el supuesto
de concubinato con el de dos personas aunque de distinto sexo
que pueden vivir en
un mismo piso pero sin .trato carnal.
Una vez hechas estas precisiones entramos en
la segunda fase,
la tendencia a la equiparación del concubinato con
el matrimonio.
Y veamos como se ha resuelto
por los tribunales.
Pensiones de
viudedad.
El problema se planteó en primer lugar con las pensiones de
viudedad.
Y ha llegado al Tribunal Constitucional que ha dicho,
con otras palabras, que la concubina no tiene derecho a
pensión
de viudedad, al menos a las pensiones ordinarias de viudedad.
Lo ha dicho en sentencias 184/1990 de 15 de noviembre, y entre
otras más
las cinco sentencias de 14 de febrero de 1991, proce­
dentes de recursos de amparo respectivamente 986/1987,
1093/
(16) «Convivere come coniugi», en Rivista di Diritto Civile, año XI,
1965, parte segunda, pág. 401.
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FRANCISCO LUCA.S FERNANDEZ
1987, 1607/1987; 926/1988 y 1191/1988; y la de 9 de marzo
de 1992, en recurso de amparo número 1759/1989 (17).
En la
primera
·de dichas sentencias (la 184/1990 de 15 de noviembre,
salvaron su voto por estimar que
el artículo 160 de la Ley Ge­
neral de Seguridad Social (actualmente art. 17 4 de la Ley General
de Seguridad Social, Texto refundido de 20 de junio de 1994)
es anticonstitucional y en consecuencia se debe reconocer la pen­
sión de viudedad a la pareja
de hecho, los magistrados Vicente
Gimeno Sendra
y Luis López Guerra.
Los argumentos
más importantes del Tribunal Constitucional,
para rechazar la presunta inconstitucionalidad
· de los preceptos
que conceden la pensión de viudedad a la
·persona casada pero
no a la concubina, son
fundamenralmente los siguientes:
Matrimonio
y «pareja de hecho» son situaciones jurídicamen­
te distintas. Aunque la opción por el estado civil de casado o
de soltero está ligada
al libre desarrollo de la personalidad (art.
10.1.CE), ello no
es contrario a la desigualdad entre el matri­
monio y
la «pareja de hecho», puesto que el artículo 32 de la
Constitución reconoce
expresamente una protección a aquél. En
cambio, la «pareja de hecho» carece de todo reconocimiento
cons­
titucional, lo que implica que para la Constítución matrimonio
y «convivencia extramatrimonial» no son equivalentes. Esta di­
ferencia constitucional legitima al legislador para establecer dife­
rencias en las pensiones de supervivencia, lo que no constituye
una distinción arbitraria, caprichosa o irrazonable.
A mayor abundamiento la desigualdad expresada
se encuen­
tra justificada por razones de certidumbre
y de segnridad jurídica,
así como por la coherencia con la opción realizada por las «pare­
jas de hecho» de no asumir derechos
y deberes como consecuen­
cia de su «unión»; también por los convenios internacionales y
por el Derecho comparado.
( 17) Todas ellas citadas, y analizadas, por RODRIGO BBRCOVITZ Ro­
DRÍGUEZ-CANo,. en «Las parejas·de hecho», en Aranzadi Civil~ núm. 1, sep­
tiembre 1992, págs. 13 y sigs.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMIUA
El derecho a la pensión de viudedad según el Tribunal Cons­
titucional no
se encuentra estrictamente condicionado por la exis­
tencia de una real situación de necesidad o dependencia econó­
mica por parte del cónyuge supérstite ni a que éste se encuentre
incapacitado para el trabajo y a cargo
del fallecido. La pensión
de viudedad no asegura un mínimo de renta, sino que
más bien
compensa frente a un daño, con una pensión de cuantía propor­
cional a la base reguladora correspondiente al causante, siendo
irrelevante que el fallecido cree o no un estado de necesidad.
De
ahí que la pensión de viudedad sea compatible con la percepción
de rentas del trabajo, de
la pensión de jubilación e invalidez. Se
extingue si
el beneficiario contrae nuevo matrimonio. Y a veces
requiere un período previo de cotización del causante.
Algunos de los argumentos que
utilizan estas sentencias, pue­
den servir de base para argumentar en favor de la pensión al
concubina: así cuando dice que la pensión de viudedad
«más bien
compensa frente a
un daño». Aparte de no ser cierto en todos
los casos, podría esgrimirse por
la concubina que ha estado vi­
viendo a expensas de su concubina. Tampoco es muy afortunado,
aun siendo esta vez muy cotrecto, el argumento de· las razones
de certidumbre y seguridad jurídica, que al igual que la. anterior
podrían esgrimirse por los concubinas por cuanto pueden sufrir
un daño con la muerte de
su· pareja, y el problema de la certi­
dumbre
se orilla en cuanto medie una prueba bien hecha.
Entiendo que la razón de ser de la pensión de viudedad es­
tablecida por
la legislación de seguridad social se baila en la
conveniencia de dotar a
la viuda de unos recursos económicos
mínimos. ¿Por qué a la viuda y no a
la concubina? Porque se
quiere proteger a
la familia legítima, a la surgida por matrimo­
nio, que además
es la hipótesis normal o querida como nortnal
por nuestra sociedad y probablemente sea cierto que al estable­
cerlo así, se haya tenido en cuenta
la razón antes indicada, la
posibilidad inmensa de fraude a la maltrecha economía de la se­
guridad social si pudiesen
ten~r derecho a pensión las llamadas
«parejas de hecho». Aunque vuelvo a repetir que este argumento
104!)
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1''RANCISCO LUCAS FERNANDEZ
es peligroso, y por tanto desechable. ¿Obedecerán a este peli­
groso argumento los «Registros» creados ya
en algunos ayunta­
mientos para que las personas que viven amancebadas se inscri­
ban en ellos preconstituyendo prueba de esa convivencia?
Pero
ya independientemente de la razón de ser de la pensión
de viudedad, la «ratio decidendi» de las sentencias del Tribunal
Constitucional que adoptan la postura antes indicada
es la de
que
el matrimonio es una institución garantizada por la Consti­
tución mientras que la pareja
de hecho no lo es, por lo que con­
secuentemente, el legislador puede tomar en cuenta esta diferen­
cia constitucional para establecer distinciones entre ambos supues­
tos
y, concretamente, en relación con la pensión de viudedad. Y
tales distinciones en sentido favorable para los matrimonios no
son contrarias ni
al artículo 39.lCE, ni al artículo 14 CE (18).
Desde otro punto de vista,
el Tribunal Constitucional, en
sentencia de 26 de abril de 1994, entiende que la pensión de
viudedad no se extingue por la convivencia «more uxorio» con
otra persona. Considera inaplicable al caso el artículo 101, que
en su párrafo primero y para los casos de separación o divorcio,
dispone que «el derecho a la pensión
se extingue por cese de la
causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio
o por vivir maritalmente con otra persona».
Ahora bien, recordemos que la Disposición Adicional 1 O.• de
la Ley 30/1981 de 7 de julio por la que
se modifica la regula­
ción del matrimonio en
el Código civil, y se determina el pro­
cedimiento a seguit
en las causas de nulidad, separación y de
hecho ordena que «con carácter provisional en tanto se dé una
regulación definitiva en la correspondiente legislación en materia
de pensiones y Seguridad Social, regirán las siguientes normas:
... 2.' Quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por im­
pedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran
(18) Así lo entiende el magistrado ALVARO RODRÍGUEZ BEREIJO~ en
su voto particular a la: sentencia núm. 222/1992 de 14 de diciembre en
tema de subrogación por muerte del arrendatario. A mayor abundamiento
añade igualmente las razones de certidumbre y seguridad jurídica.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA. DE FAMILIA.
vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con
anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá detecho a
los beneficios a que
se hace referencia en el apartado l.º de esta
disposición y a la pensión cortespondiente conforme a
lo que se
establece en el apartado siguiente. 3 .• El detecho a la pensión
de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón
de fallecimiento corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge
legítimo y en cuantía proporcional
al tiempo vivido con el cón­
yuge fallecido, con independencia de las causas que hubietan
determinado la separación o divorcio
... ».
Pues bien la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de
marzo de 1992, en
recurso de amparo número 1759/1989, parece
admitir
la procedencia de esta pensión extraordinaria, mas no la
de la pensión ordinaria para las parejas de hecho, y aun aquella
si concurren las circunstancias de la DA 10.ª de la
Ley 30/1981.
Dice en su fundamento jurídico 4:
«Como
ya dijimos en la STC 117 /1985, han de considetarse
supuestos plenamente distintos y diferenciados el de
la pensión
ordinaria de Seguridad Social que exige como condición para su
concesión
la existencia de un vínculo matrimonial entre el cau­
sante y la persona solicitante y beneficiaria, y el de la pensión
extraordinaria prevista en la DA 10.ª de la Ley 30/1981, de 7
de julio, en favor del conviviente more uxorio que no hubiera
podido contraer matrimonio antes del fallecimiento del causante
por impedírselo
la legislación hasta entonces vigente basada en
la indisolubilidad del vínculo matrimonial.
»En relación con la pensión ordinaria, la exigencia del vínculo
matrimonial a efectos de
la obtención del derecho a la pensión
de viudedad no resulta incompatible con el derecho a la igualdad
del artículo 14 CE, siendo por tanto constitucional
esa exigencia
segón ha declarado la Sentencia del Pleno de este Tribunal
184/1990. Por ello,
si la alegación de discriminación contenida
en la demanda
se entendiese referida a esta exigencia del vínculo
matrimonial para
la pensión de vindedad ordinaria, la demanda
habría de set rechazada, por los argumentos indicados en dicha
Sentencia, en
la misma línea que las SSTC 29, 30, 31, 35, 38 y
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
77/1991, y ello sin perjuicio de que en relación con la situación
personal de necesidad que expone la recurrente pudiera tenet
abierto el acceso a una pensión de carácter no contributivo».
Después la sentencia hace unas consideraciones respecto a la
pensión
extraordinaria de la DA 10.ª de la Ley 30/1981, para
tetminar desestimando el recurso de amparo en atención a que
en este caso concreto no reúne la recurrente los requisitos exigi­
bles conforme a la mencionada DA 10.ª.
Es de notar que el artículo 17 4 de la Ley Genetal de la Se­
guridad Social Texto Refundido aprobado por Real Decreto Le­
gislativo número 1/1994, de 20 de junio de 1994, se sigue re­
firiendo al cónyuge. Dice así:
« l. Tendrá derecho a la pensión de viudedad con carácter
vitalicio, salvo que se produzca alguno de los
casos de extinción
que reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente
cuando,
al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se
encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera
completado el período de cotización que reglamentariamente se
determine. Si la causa de su muerte fuese un accidente, sea o no
de trabajo, o una enf=edad profesional, no se exigitá ningún
periodo previo de cotización.
»2. En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a
la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya
· sido
cónyuge legitimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con
el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubie­
ran detetminado la separación o el divorcio.
» 3. Los derechos detivados del apartado anterior quedarán
sin efecto en los supuestos del artículo 101 del Código civil».
Subrogación en el arriendo por muerte del arrendatario.
Otro tema ha preocupado también en esta distinción que es­
tiunos examinándo: el derecho a la subrogación por muerte del
arrendatario en la vivienda que éste ocupaba. ¿Tendrán derecho
a ella los concubinas?
1052
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
El artículo 58.1, de la Ley de Arrendamientos Urbanos reco­
noce este derecho sólo al cónyuge pero no al concubino. El pro­
blema
se ha planteado también ante el Tribunal Constitucional,
alegando que el reconocimiento
de este derecho tan sólo al cón­
yuge viudo, pero no a quien conviviese con él en unión de hecho,
viola los artículos 14 y 39 de la Constitución. Y, pese a la postura
seguida en numerosas sentencias antes citadas, para los supuestos
de pensiones de viudedad, ahora en cambio, para los supuestos de
subrogación en el arrendamiento, por causa de muerte del arren­
datario,
la limitación de este derecho al cónyuge se considera
inconstitucional, por la sentencia
222/92 de 11 de diciembre, de
la que fue ponente el magistrado Vicente Gimeno Sendra. Salva­
ron su voto en contra del criterio
de la sentencia los magistrados
Alvaro Rodríguez Bereijo y José Gabaldón López, que ponen de
relieve
el distinto criterio adoptado por esta sentencia en relación
con el seguido con las pensiones de viudedad; que
el matrimonio
y la unión de hecho no son realidades equivalentes; que
el matri­
monio
es una institución social garantizada por la Constitución
y
el derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucional
(art. 32) cuyo régimen jurídico corresponde a
la Ley por mandato
constitucional. Rodríguez
Bereijo subraya que la sentencia no
expresa el por qué del cambio
de orientación en relación con
el seguido para las pensiones de viudedad, y destaca
el riesgo de
caer en el puro decisionisino o justicia del cadí, haciendo justicia
material a golpe de sentencia, del principio de igualdad del
ar­
tículo 14 en relación con el principio rector del artículo 3.9.1, de
la protección social, económica y jurídica de
la familia. Gabaldón
subraya que
la constitución en su artículo 32 considera al matri­
monio como procedimiento de formación de la familia.
Pues bien,
la sentencia de 11 de diciembre de 1992 parte de
la base de que el artículo 39 CE no se circunscribe a la familia
matrimonial, deduciéndolo del carácter social de nuestro Estado
(arts. 1.1 y 9.2
CE) con la consiguiente atención a la realidad
social, y del propio artículo 39.2 y 3 CE. Y que el
artículo 14 CE
impone que esas diferencias que el legislador establezca entre
1053
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
unos y otros tipos de familia (matrimonial y no matrimonial) no
sean discriminatorias,
Vemos cómo, desde
la postura anterior de que es el matri­
monio la institución protegida por
la Constitución, pero no la
unión de hecho, se quiere ahora que tanto la familia nacida de
la institución protegida
(matrimonio) como de la que no lo está
(unión de hecho), merezcan igual protección.
Entiende
la sentencia que la vida en común es la situación
protegida por
la LAU mediante la subrogación, que aquí aparece
al servicio, por lo tanto, de
la posible permanencia en la vivienda
que fue común. En la medida en que aquella permanencia en la
vivienda
se constituye en objeto de la protección legal es preciso
determinar
si la diferenciación que la propia norma establece
entre convivencia matrimonial y extramatrimonial se atempera
al principio constitucional de igualdad.
El Tribunal estima que no, que no
se atempera a ese prin­
cipio constitucional.
La di.stinción según ella carece de un fin
aceptable porque el derecho de subrogación no configura el ré­
gimen jurídico propio del matrimonio, ni tampoco se puede jus­
tificar por la finalidad de estimular el matrimonio frente a las
uniones estables,
ya que la radicalidad de las medidas supondría
coartar o dificultar irrazonablemente la autonomía de la volun­
tad del hombre y de
la mujer que deciden convivir more uxorio.
La distinción, además, según la sentencia, entra en contra­
dicción con otros fines constitucionales porque la mayor certeza
jurídica (de la convivencia en
el matrimonio frente a la convi­
vencia extramatrimonial) no puede justificar contrariar los impe­
rativos de la igualdad (art. 14 CE) cuando
se trata de conseguir
un objetivo constitucional, como
es la protección de la familia
(art. 39
.1 CE), objetivo que en el caso de la subrogación prevista
en el artículo 58.1 de
la LAU contribuye al «derecho a disfru­
tar de una ,;ivienda digna y adecuada» que la Constitución
reco­
noce a todos los españoles (art. 47 CE).
Sin embargo, en el propio artículo 58.3 LAU, se concede a
la viuda el mismo derecho de subrogación en los supuestos de
arrendamiento de despacho profesional
sin exigir la convivencia.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
Por otro lado incluso en el artículo 58.1, se concede el derecho
de subrogación en favor del cónyuge sin exigirle plazo de con­
vivencia. «Bastará la mera convivencia, sin exigencia en el plazo
de antelación». No
creo sea la convivencia lo que se protege sino
la familia matrimonial, y en definitiva
el matrimonio. Si el bien
protegido por el artículo 58.1 LAU fuera la convivencia,
po­
dríamos decir con RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (19)
que el artículo 14 CE debería dar lugar a una extensión de la
subrogación a todas las personas que conviven en la vivienda
alquilada y no sólo a las enumeradas en el mencionado precepto,
al menos a todos los familiares (art. 39 CE), también a los pa­
rientes de la pareja de hecho del arrendatario.
El mismo criterio de la sentencia 222/1992, sigue la senten­
cia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993, en
re­
curso de amparo 199/1989, en la que estima patcialmente el
amparo solicitado también en
otro supuesto de subrogación mortis
causa por quien convivía more uxorio con la titular inquilina.
Lo estima parcialmente por cuanto si bien declara la inconstitu­
cionalidad del artículo 58.1 LAU, y en consecuencia la nulidad
de las sentencias dictadas por
el Juzgado de Distrito y por la
Audiencia, no
accede a la petición del recurrente de que se reco­
nozca su derecho a subrogarse como inquilino en la vivienda
litigiosa,
ya que para ello es necesario haber convivido de modo
marital y estable con el arrendatario fallecido, convivencia que
si bien es presumible en el matrimonio necesita de prueba al
margen de él, y en
el presente caso no se acreditó tal convivencia.
E igualmente en la sentencia de 9 de marzo de 1992, en re­
curso de amparo número 1759/1989, si bien no reconoce el de­
recho a subrogarse como inquilino en el uso de la vivienda liti­
giosa, pues para acogerse al beneficio de la subrogación mortis
causa que regula el artículo 58.1 LAU, es necesario haber con­
vivido de modo marital
y estable con el arrendatario fallecido,
(19) «Las parejas de hecho», en Aranzadi Civil, núm. 1, septiembre
1992, pág. 26.
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FRANCISCO LUCA.S FERNANDEZ
convivencia que si bien es presumible en el matrimonio (arts. 69
y 102.1 Cód. civ.) necesita de prueba al margen de él.
En los fundamentos jurídicos de dichas sentencias cierta­
mente se pone de relieve que
la convivencia con el inquilino
fallecido, si bien
es presumible en el matrimonio (arts. 69 y 102.1
probada.
En Sentencia de 8 de febrero de 199 3, en recurso de amparo
número 2730/1990, el Tribunal Constitucional concede el
am­
paro solicitado en otro supuesto de subrogación mortis causa por
quien convivía
more uxorio con el arrendatario fallecido.
El cambio
de criterio del Tribunal Constitucional ante estas
en el arrendamiento, es realmente sorprendente.
BERCOVITZ (20) critica igualmente esta diferente postura del
Tribunal Constitucional. Entiende este autor que nuestra
socie­
dad, al igual que otras muchas, ha optado por considerar prefe­
rible que las personas de distinto sexo
se unan establemente, y
precisamente para propiciar esas uniones estables ha elegido
nuestra sociedad la institución del matrimonio,
y así ha quedado
recogido en el artículo 32 de nuestra Constitución.
Por ello, cree que no parece que
sea discriminatorio entender
que
como regla general quien no se acoja a la institución matri­
monial queda excluido del sistema de protección previsto para el
matrimonio, sin que ello
· suponga atentado alguno al libre desa­
rrollo de la personalidad de quienes realicen semejante opción;
sobre todo si se tiene en cuenta ·que, de acuerdo con nuestra
-Constitución, el legislador español ha previsto un sistema ma­
trimonial, respetuoso con la libertad individual e igualdad de
los cónyuges. Y añade: «Entender que las uniones estables de
hecho son jurídicamente equiparables al matrimonio, fuera del
marco esencial del sistema matrimonial
y de los derechos y de­
beres de los cónyuges, y concretamente en relación con los de­
rechos y ventajas que el Ordenamiento reconoce al matrimonio
(20) Ob. cit., págs. 25 y sigs.
1056
Fundaci\363n Speiro

LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS $N;MATERfA 'DE FA.}¡/ILl.4.
en los diversos campos de la realidad social, supone ir en contra
de esa decisión de nuestra sociedad,
· expresamente . reconocj.da
por nuestra Constitución, sobre la función social del matrimonio
como institución encaminada a propiciar y proteger las uniones
estables heterosexuales; consecuentemente, supone socavar-esa
opción social y constitucional favorable a propiciar el empareja­
miento estable de los ciudadanos adultos de distinto sexo».
Opina
BERCOVITZ (21) que de las sentencias ·del Tribunal
Constitucional
no resulta la razón por la cual, partiendo .de la
misma argumentación
-,--antes expuesta-:-.en lllllbos casos, en uno
se concluye a favor de la constitucionalidad del actual artículo 160
de
la Ley de Segutidad Social, mientras que en el otro se consi­
dera inconstitucional al actual artículo 58.1 de la LAU. La pen,
sión de viudedad trata de indemnizar por un dafio. La subroga­
ción
arrendaticia trata de proteger
la convivencia en la · viviendá
alquilada. Se trata de
dos figuras distintas ciertamente. Peri;, no
parece que
la segunda pueda ser· considerada · m~ relevante · que
la primera, de manera que mientras que ésta constituya una dis­
criminación arbitraria, la primera responda a una. distinción ra­
zonable.
Hoy el tema
.se halla resuelto, ya por Ley, en el sentido fa­
vorable no ya a la unión concubinaria sino afiadiendo además la
unión de homosexuales. En efecto, la nueva Ley de Arrendamien­
tos Urbanos, Ley 29
de 24 de noviembre de 1994, en su ar,
tículo 16.1.b), dispone:
«Artículo 16. Muerte del arrendatario.
l. En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse
en el contrato:
a) El cónyuge del arrendatario que al tiempd del falleci0
miento conviviera con él.
b) La persona que hubiera venido conviviendo con el arren­
datario de forma permanente en análoga relación de afectividád
a la de cónyuge, con independencia de
su orientación· sexual, du-
(21) Ob. cit., pág. 26.
1057
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FRANCISCO LUCAS FERNA.NDEZ
rante, al menos, los dos años anteriores al riempo del fallecimien­
to, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo
caso bastará la mera convivencia».
Siguen después de los concubinos y de los homosexuales, los
descendientes, los ascendientes, los hermanos, y parientes hasta
el tercer grado colateral, minusválidos, todos ellos por ese orden
y con ciertos requisitos.
La convivencia debe ser habitual, precisamente en la vivienda
arrendada, y durante al menos dos años anteriores al tiempo de
su fallecimiento, «salvo que
hubieran tenido descendencia en
co­
mún, en cuyo caso bastará la mera convivencia». Esta posibilidad
de descendencia en común, que, tal como
se expresa la norma
parece predicarla también para la pareja homosexual,
desafiando
las leyes de la naturaleza, deja vía libre a la interpretación de
que, caso de que
se permiriera a la pareja homosexual la adop­
ción, se considerara a tales hijos adoptivos como «descendencia
común».
No basta la mera convivencia. Debe probarse (ap. 9). Y la
prueba parece que debe comprender todos los requisitos que per­
miten· alegar la condición de beneficiario. Es decir, que debe pro­
bar no sólo la convivencia, sino la convivencia de modo perma­
nente en el domicilio del arrendatario durante al menos dos años
anteriores a la defunción de éste, o probar la mera convivencia
y el tener, en este caso, descendencia común. Pero además debe
probar la convivencia «en análoga relación de afectividad a
la de
cónyuge», prueba que si para
los concubinas puede ser más fácil,
no lo será tanto para la pareja homosexual.
Penetrar en
el orden de los afectos no es que sea fácil, es
casi imposible, «ad intemum non iudicat pretor». Pero puede
atenderse a la exteriorización de esta afectividad,
es decir, a la
prueba de
los suficientes y· mínimos detalles de la convivencia
de los que
se pueda deducir tal clase de afectividad, extremos
estos
en. los que sin un. mínimo de prudencia podría· llegarse a
lo grotesco. Por todo lo
cual en la práctica se tenderá a valorar
en este aspecto las manifestaciones del/la interesado/a. Y en todo
1058
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA. DE FAMILIA
caso, obligará al homosexual que quiera beneficiarse de la nor­
ma, a «correr
el velo» de su intimidad. Probablemente se piense
en la presunción de tal afectividad como producida mágicamente
por la inscripción en uno de esos registros que se han apresurado
ya a crear algunos alcaldes.
Me permito preguntar, ¿merece mejor trato
el «conviviente»
homosexual (con afectividad análoga a la de cónyuge) que
el
amigo conviviente en vínculo de pura amistad y alejado de trato
sexual,
es decir, sin afectividad análoga a la de cónyuge?
¿Por qué dos amigos o dos amigas, que viven en un mismo
piso del que sólo uno de ellos es arrendatario, si
el afecto que
se profesan es el puro de la amistad, quedan privados del bene­
ficio legal, mientras que si ejercen un afecto homosexual van a
tener tal beneficio?
El caso es que el criterio del articulo 16 lo sigue también el
artículo 12 a propósito del supuesto que contempla en que el
arrendatario no renovase el contrato, o desistiese de
él, o aban­
donare la vivienda, sin consentimiento del cónyuge o «convivien­
te». Podrá entonces continuar el arrendamiento en beneficio del
cónyuge o «la persona que hubiera veuido conviviendo con el
arrendatario de forma permanente en análoga relación de afecti­
vidad a la de cónyuge, con independencia de su orientación
se­
xual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento
o abandono ( del arrendatario), salvo que hubieran tenido
des­
cendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».
También puede verse la aplicación de la norma del artículo 12
en las Disposiciones transitorias primera (para los arrendamien­
tos de vivienda celebrados a partir del 9 de mayo de 1985) y
segunda (para
los arrendamientos de vivienda anteriores a 9 de
mayo de 1985),
y la aplicación de norma análoga a la del articu­
lo 16 en
la Disposición transitoria segunda. Véase también ar­
ticulo 24.
En cambio para los arrendamientos de locales para uso dis­
tinto a vivienda, no
se contiene norma alguna igual o análoga a
las expuestas ni en el texto que aplicar a las fu.tui-as situaciones,
ni en la Disposición transitoria tercera, relativa a tales arrenda-
1059
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
mientas anteriores a 9 de mayo de 1985, ni en la Disposición
transitoria
primera en el apartado dos, relativo a tales arrenda·
mientas posteriores a

9
de mayo de 1985.
Régimen-económico de la unión concuhinaria.
También se ha pretendido en más de una ocasión la aplica­
ción a los
· concubinas del régimen económico de gananciales es­
tablecido por el Código civil pata los cónyuges a falta de capitu­
laciones matrimoniales, o al menos un régimen de comunidad.
El
problema se ha planteado, bien con ocasión de la ruptura de la
convivencia, bien con ocasión
del fallecimiento de uno de los
concubinas. En ambos casos
la cuestión ha llegado al .Tribunal
Supremo, aunque no
al Constitucional.
En la Sentencia de 18 de mayo de 1992, cree que puede
entenderse
existente una sociedad irregulat de carácter mercan­
til ya que por consecuencia dd esfuerzo mutuo en actividades
comerciales coincidentes e integradas en un hacer conjunto den­
tro del operar comercial
se generó un patrimonio comunal, sin
que vea obstáculo alguno en
el hecho de que tales bienes figu­
ren a nombre de uno de los miembros de la pareja por tratarse
de una titularidad fiduciatia. Al cesat en la vida común cree
po,
sible exigir la división de los bienes comunes.
Admite el pacto para la regulación de esta materia.
Si no lo
hay estima que no
es posible aplicar por analogía, como régimen
supletorio, ni el de gananciales ni el de sepatación ni ningón
otro.
En Sentencia de 27 de mayo de 1994 entiende igualmente
que las uniones de hecho quedan
fuera de la normativa del régi­
men económico matrimonial, con· el que no tienen analogía. Las
posibles consecuencias económicas derivadas de las mismas al
tiempo de su ruptura pueden en
algón caso asemejatse a las so­
ciedades, cuando se acredite .la «affectío societatis», que no puede
inferirse sold de la convivencia more uxorio, porque en éstas cabe
también aceptar la plena independencia económica de quienes la
1060
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN.MATERU DE FAMILIA
practican. Reconoce la sentencia que no se da identidad de razón
en las uniones de hecho entre hombre y mujer con una institu·
ción. como la matrimonial, de. la que, además, no quieren partí.
cipar. Que sea un hecho social innegable no comporta que haya
que extender los efectos de
la institución del matrimonio en vir'.
tud del artículo 3. º del Código civil que hace referencia a la
realidad social del tiempo en que las leyes han de ser aplicadas,
pues no se trata de interpretar una ley, que es
el campo reser­
vado al expresado artículo. Admite el ,pacto: tales situaciones
sociales, según esta sentencia, pueden arbitrar, en cambio,
fórmu­
las económicas por la vía de pactos societarios o de otros de .ca.
rácter contractual, y hasta pueden permitir alguna clase de acción
de reclamación de cantidades si se dieren los requisitos de
la
prestación de servicios, la gestión de negocios o el enriquecimien­
to sin causa.
En otra sentencia de 11 de octubre de 1994, en un caso en
que
se rompe la convivencia, se plantea la cuestión acerca de la
propiedad privativa o común de una finca adquirida cuando vi,
vian
juntos .. En este caso el Tribunal Supremo sostiene que·.es
común, pero apoyándose para tal afirmación .en que «el tribunal
a q110, .. en el fundamento tercero de su resolución, deja clara·
mente establecido que la finca de autos
no. fue adquirida por el
recurrente para su exclusiva propiedad, sino más bien para la CO·
munidad que formaba parte de convivencia; el juzgador deduce
esta afirmación del examen pormenorizado de la prueba obrante
en autos,
la cual es analizada y valorada separada y conjuntamen­
te, llegando a la conclusión que finalmente establece en la parte
dispositiva». Considera que este proceso valorativo no
es suscep­
tible de modificación casacional ante las circunstancias concretas
del caso. Y ante.
la pretensión del recurrente de que -caso de no
prosperar su tesis sobre la exclusiva propiedad suya de
la finca,
se considerasen aplicables
por. analogía los preceptos legales de
la sociedad de gananciales, pero en ningún caso los de comuni­
dad de bienes, dice la sentencia:
«El segundo argumento que· se esgrime con carácter subsi­
diario del anterior,
es necesario ponerlo en relación· con la reite-
1061
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FRANCISCO LUCA.S FERNANDEZ
rada doctrina de esta Sala en orden al régimen jurídico de las
llamadas uniones de hecho o "more uxorio". La jurisprudencia
es· pacífica al venir declarando la imposible aplicación a estas
uniones de las normas reguladoras de la sociedad de gananciales;
pues aun reconociendo sin limitación alguna el derecho funda­
mental al libre desarrollo de la personalidad, y
la posibilidad
de constituir mediante estas uniones libres o de hecho una
fa­
milia, perfectamente protegibles por la ley, no por eso cabe
equipararlas como equivalentes
a· las uniones matrimoniales, por
lo que no pueden ser aplicadas a las primeras
las normas regu­
ladoras de esta última instirución (sentencias de
21 de octubre
y 11 de diciembre
de 1992, 18 de febrero y 22 de jullio de 1993
y sentencia del T.
C. de 19 de noviembre de 1990).
»La doctrina jurisprudencia! -añade--ha tenido, por tanto,
que acudir en estos casos a los pactos expresos o tácitos exis­
tentes entre los interesados, que patenticen la voluntad de los
convivientes en constituir un condominio o una sociedad parti­
cular o universal;
y estos pactos expresos o la "facta concluden­
tia" deben evidenciar que fue la voluntad de ambos la que
de­
terminó el hacer comunes determinados bienes adquiridos durante
la vigencia de la unión. Esta evidencia
es la que se declara en la
sentencia recurrida, y como cuestión de hecho no revisable en
este recurso, es necesario mantenerla, reafirmando la existencia
de un verdadero condominio, o comunidad de bienes entre los
litigantes, referido a
la finca objeto de litigio».
En Sentencia de 21 de octubre de 1992 se trataba del falle­
cimiento de uno de
los concubinos. Después de reconocer que
unión de hecho y unión matrimonial no son situaciones equiva­
lentes, por lo que no puede aplicarse a aquélla
la regulación de
ésta,
ya que los que en tal forma se unieron pudiendo haberse
casado lo hicieron precisamente ( en
la generalidad de los casos)
para quedar excluidos de la disciplina matrimonial
y no someti­
das a la misma, por lo que no cabe aplicar un régimen económico
matrimonial automáticamente a las parejas de hecho, sin embar­
go, termina admitiendo que atendidas las circunstancias de
cada
caso concreto puede predicarse la aplicablidad de algún determi-
1062
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE FAMILIA
nado régimen económico siempre que quede patentizado por pac­
to expreso o tácito ( deducido éste de sus hechos concluyentes e
inequívocos) que
la voluntad de los convivientes fue someterse
al mismo.
En sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de
1992 trata de un caso de ruptura de la «convivencia extramatri­
monial» (así
la caliíica la sentencia), tras la cual, que había du­
rado 8 años, ella demandó a su antiguo concubino, alegando que
había una sociedad universal de ganancias.
La sentencia niega
que pudiera haber una sociedad universal de ganancias por cuan­
to: a) dicha sociedad, cuyo carácttt contractual ha de afumarse
-si bien se halle matizado por su naturaleza asociativa derivada
de su propia
finalidad-, requiere el consentimiento de los con­
tratantes, el cual ha de ser claro e inequívoco, y, en cierta manera,
se identifica
.con el tradicional requisito de la «affectio societa­
tis» que, en puridad, tiene significación teleológica; b) la exis­
tencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de
la situación de «unión extramatrimonial» que, aun siendo suscep­
tible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre
quienes la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya
que puede, sin duda, suceder que, en las uniones que dan lugar
a la convivencia more uxario, prefieran, quienes las forman, man­
tener su independencia económica, supuesto, por otra parte, más
conforme con la elusión de la formalidad matrimonial ; e) las ac­
tividades de ambas partes se desenvolvieron en ámbitos perfec­
tamente diferenciados, sin que se haya probado acuerdo alguno
para que las respectivas adquisiciones
se atribuyeran a ambos; y
d) consecuentemente, ha de concluirse que no existió la sociedad
universal de ganancias,
por ausencia del requisito esencial del
consentimientd
-art. 126.1, Cód. civ.-.
Pero también esta sentencia admite que procede en este caso
concreto una indemnización a la actora por el enriquecimiento
sin causa experimentado por el otro
miembro de la unión de
hechd. Y argumenta:
en 'Cllanto al primer requisito para poder
apreciar el enriquecimiento sin causa ( un aumento de patrimonio
del enriquecido), señala que dicho incremento se debió en el caso
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FRANCISCO LUCA.S FERNA.NDEZ
y fundamentalmente, a la propia :¡ctividad del demandado, pero
la colaboración de
la actora hubo de. ser determinante, al menos
en parte, de la consecución de aquél
.y, por ello, ha de afirmarse
que concurre dicha exigencia; en cuanto al segundo requisito
( emprobrecimiento de
la actora), considera la sentencia que tam­
bién existe, y deriva de la no retribución por el trabajo implicado
en el cuidado de las relaciones sociales del demandado
y en la
atención doméstica del mismo,
y entiende que hay correlación
entre la prestación de
los cuidados y trabajos aportados por la
actora y el
beneficid reportado al demandado; en cuanto al tercer
requisito (falta de
causa que ;ustifique el enriquecimiento), con­
sidera que también concurre porque el. ordenamiento jurídico no
determina que la convivencia extramatrimonial constituya a quie­
nes optan por
ella en la obligación de prestarse determinadas
atenciones
-en sus relaciones profesionales o sociales, vida do­
méstica, etc.-en la forma en que está probado vino realizando
la actora;
y por último en cuanto al cuarto requisito (inexistencia
de precepto legal que
excluya la aplicación del principio) consi­
sidera que también concurre por cuanto
es evidente que no existe
precepto legal que excluya, para este caso, la consecuencia indem­
nizatoria adecuada
al. enriquecimiento sin causa. En consecuen­
cia, procede reconocer el derecho a la solicitada indemnización.
Como puede verse, por un medio u otro, a través· de un
pro­
cedimiento o de otro, se van equiparando en algunos aspectos las
consecuencias del concubinato
a las del matrimonio.
Y llegamos a la última parte de la conferencia. Hace
diecinue­
ve años escribió TRABUCCHI ( 22) un comentario a una decisión
judicial en la que equiparaba
a la concubina con la mujer casada,
a efectos de no tener obligación de declarar en los juicios que
se
siguiesen contra su «compañera». El comentario lo titulaba «La
vuelta
al año cero: el matrimonio como fuente de disparidad».
En
él. repasaba una serie de medidas legislativas y judiciales
que sintetizándolas y aplicándolas a nuestro ordenamiento, po­
dríamos traducirlas así:
·
(22) En ·Rivista dí Diritto:Civile; año 1975, II,. 'págs. 488 y· sigs.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN. MA.TERJA DE FAMILIA
Si se reconoce a los concubinas lms mismos derechos que a
los cónyuges, y si los hijos ilegítimos (hoy llamados
.genérica­
mente hijos extramatrimoniales) tienen _los mismos derechos que
los legítimos.
Si los cónyuges pueden disolver el vinculo, al igual
que los concubinas pueden poner fin a su unión de hecho. ¿Qué
diferencia
hay. entre el matrimonio y la unión concubinaria?
En especial llama la atención acerca de las decisiones judi­
ciales (nosotros
ya hemos visto unas cuantas de nuestros tribu­
nales)
y pone la flecha en la diana, al indicar que « sobre todo la
incomprensión del sistema -porque sólo de esta se puede hablar
a propósito de ciertas decisiones-tiene su origen en no consi­
derar que las instituciones jurídicas fundamentales, y sobre todo
las del derecho de familia,
no crean sólo derechos (para los cuales
tomados aisladamente sería inicuo negar a un ciudadano lo que
la
ley prevé para otro), sino que constituyen un comple¡o unitario
de derechos y obligaciones que en con¡unto se
¡ustifican y se re­
gulan en un sistema .que exige comprensión y respeto».
Se pregunta después «hasta qué punto se puede ir adelante
por un camino que está equivocado en
el punto de partida. Sf el
legislador, y el mismo constituyente, ha querido segnir un cierto
concepto de adhesión a
la familia legítima, pero ahora se quiere
extender la ratio de sus particulares nartnas para aplicarlas a
situaciones de hecho que
se caracterizan .precisamente por la falta
de legitimidad de su fundamento, ¿por qué razón
se debería
parar antes de una total equiparación?
¿ Quién podrá impedir que
razones sociales o evidentes motivos humanos no puedan llevar
la extensión de
la norma hasta abolir el sentido, si no de su con­
tenido especifico, al menos de la institución para la cual se había
dictado tal
norma? Deroguemos el matrimonio, o extendamos a
las correspondientes sitmiciones de uniones no legitimadas
lás
consecuencias patrimoniales en el ámbito de. la asistencia y del
derecho sucesorio.
La extensión de estos limites y de las obliga­
ciones que en consecuencia se derivan, corresponden m~jor a up.
concepto de igualdad de. tratamiento que prescinda de la existen­
cia de ~stitutos· que crea~ status caractel'izantés y por. consigUÍ.en-:­
te fuente de diferenciación».
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
Y termina: «Pero cuando todo se haya destruido, cuando
volvamos
al año cero de las construcciones jurídicas, entonces se
comprenderá su sentido y _su necesidad. Si destruimos institucio­
nes como
el matrimonio, aunque sea invocando un genérico y de
por sí -si se entiende rectamente-- apreciable criterio de equi­
dad y de igualdad
... se llegará al año cero; y entonces, en la
claridad,
se podrá abrigar la esperanza en un retomo: se deberá
reconstruir según razones de seguridad y de respeto el compro­
miso moral que, ciertamente, la conciencia del pueblo invocaría,
si, finalmente,
la democracia estuviese más ligada a una corres­
pondiente información de
.los ciudadanos sobre el significado del
derecho y de
sus valores que ello implica».
Hasta
aquí TRABuccm. Por mi parte prefiero hablar más
que de «año cero», de «hora cero», y preguntar también:
¿Hemos regresado en España a la hora cero del matrimonio,
esa hora en
la historia de la humanidad· en que la sociedad tuvo
que
reconocer, afianzar y fortal= una unión perpetua entre el
varón y la mujer, que es el matrimonio, institución natural y
primaria, anterior a
la misma sociedad y al mismo Estado?
¿Tendremos que volver a explicar el por qué de esta institu­
ción sacramental?
Creo que estamos regresando a pasos agigantados a
ese punto
de partida. Estamos a un paso de esa hora cero, que
se alcanzará
de lleno
si llega a ser realidad el proyecto de Ley aparecido en
el Boletín Oficial de las Cortes españolas sobre «protección
so­
cial, económica y jurídica de la pareja», presentada por el Grupo
Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Cata­
lunya (23).
En este Proyecto se parte de un concepto de familia amplí­
simo, en
el que cabe incluso la pareja de homosexuales que viven
juntos. El artículo 39 de
la Constitución ordena la protección a
la familia. Aunque el artículo 32 proclama que
el hombre y la
(23) Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputa­
dos. V Legislatura, Serie B: Proposiciones de. ley, 12 de septiembre de
1994, núm. 82-1.
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA. DE FAMILIA
mujer tienen derecho a contraer matrimonio, y que la ley regu­
lará todos los aspectos del matrimonio que
se citan en dicho
artículo, entienden los autores del proyecto, yendo ahora
más
allá de las peligrosas afirmaciones de algunas sentencias, que el
articulo 32 de la Constitución supone también el derecho a no
contraer matrimonio, y que la protección a la familia debe en­
tenderse sin concreción a un determinado tipo de familia, no sólo
a la surgida del matrimonio, sino que acomodándose a la realidad
de la sociedad en este momento histórico, y con respeto de las
recomendaciones europeas, que cita, de no discriminación a los
homosexuales y a las lesbianas, y dado que todos los ciudadanos
y ciudadanas tienen derecho a
un trato igual con independencia
de
su orientación sexual, deben suprimirse todas las disposiciones
jurídicas que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales
entre personas del mismo sexo,
y en consecuencia proponen un
articulado
de la ley, en la que, ya en su artículo primero dice:
«Protección a la familia.-Todas las familias tienen la misma
protección social, económica y · jurídica, así tengan su origen en
la filiación, en el matrimonio o en la unión de dos personas que
convivan por análoga relación de afectividad, con independencia
de su orientación sexual».
Después, en los diversos artículos se modifican los correla­
tivos preceptos del Código civil, de las leyes fiscales,
de la Ley
General de la Seguridad Social y hasta el Estatuto de los Traba­
jadores, de modo que en ellos comprendan no sólo a
los cónyu­
ges, no sólo a los concubinos, sino también a los homosexuales
y lesbianas.
Hasta ahora nos preocupábamos de la comparación matrimo­
nio y concubinato. Ahora,
además, por la unión entre personas
del mismo
sexo que quedarán equiparadas a las anteriores unio­
nes. Ya no va a haber necesidad de interpretar
si tienen o no
pensión de viudedad, expresamente se les reconocen. Ya no va
a haber necesidad de alegar semejanzas ni igualdades para pedir
legítimas o derechos de sucesión intestada: expresamente
se les
reconocen. Incluso en las normas fiscales. Incluso en el Estatuto
de los Trabajadores, el artículo
373.a), que concede a los traba-
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FRANCISCO LUCA.S FERNANDEZ
jadores · el derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remu­
neración, en caso de matrimonió, ;y ahora queda redactado así:
«a) Quince días naturales en caso de matrimonio o de acre­
ditación · de seis meses de convivencia análoga, con independencia
de la orientación sexual». Y ya sabernos que quiere decir eso de
la «orientación sexual».
Se olvida el proyecto de reformar. los preceptos sobre capitu­
laciones matrimoniales y régimen económico. Pero no importa.
El articulo segundo, bajo la rúbrica «principio de no discrimina­
ción»,
ya dice: «Nadie puede ser discriminado por razón del ori­
gen o las características del grupo familiar del que forme parte.
Se entiende nula, y sin efecto, cualquier norma legal o conven­
cional que vulnere o contradiga este principio». De modo que
con este precepto
ya puede uno imaginarse la interpretación que
se dará a las normas que,
según el proyecto, quedan en pie.
Cierto que
sólo es un Proyecto, de momento, y es de esperar
que los muchos defectos que tiene y las complicaciones que va a
originar, muevan a los diputados y senadores a rechazarlo.
En
otro caso ¿tengo razón cuando afirmo que llegamos a la hora cero
del matrimonio?
Pero hay más: un borrador de anteproyecto de Ley, del
Mi­
nisterio de Asuntos Sociales sobre «derechos del menor», en su
título II, artículo 15, sustituye la expresión de «patria potestad»
por la de «función parental». En Francia
se reformó el pasado
año esta materia. y
se sustituyó la expresión «puissance paterue­
lle» por la de «autorité parentale». En el vecino país se ha sido
más respetuoso
con esta función que en definitiva no es que esté
atribuida por el Estado, sino que emana naturalmente de una
institución familiar que es anterior
al nacimiento mismo del Es­
tado. Se sustituye en Francia la expresión «potestad paterna»
por
la de autoridad parental, pero en francés, «parentale», en
singular,
se refiere a lo que concierne conjuntamente a padre y
madre. En España
la idea de «potestad» parece que debe sonar
a algo tiránico en
la mente de los autores del borrador, se elimina
de la denominación y
se sustituye por la ambigua de «función
parental», teniendo en cuenta que
la palabra parental fo mismo
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LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS EN .MATE.RIA DE FAMILU
puede significar lo concerniente a padre y madte conjuntamente
que lo concerniente a los parientes.
Por otro lado, en el artículo 18 ( «Deberes de los hijos») dis­
pone que «los menores, además de los deberes
. establecidos en
el artículo 155 del Código civil en relación con sus padtes, deben
respetar
y obedecer a las personas con quienes tengan relaciones
análogas a las paterno-materno-filiales,
y contribuirán siempre
con su esfuerzo personal
y en la medida de su desartollo al desen­
volvimiento de la vida .familiar».
La expresión «relaciones análogas
á las paterno-materno'filia­
les» es tan ambigua que me temo pueda permitir interpretaciones
que perjudiquen a la formación del menor.
Y termino, ahora sí, coll unas breves consideraciones.
La primera es triste: debemos reconocer que antes que la
degradación de las leyes,
se ha producido y se está produciendo
una
desgradació11 moral cada vez mayor de la vida individual y
de la vida social española.
La segunda es más· alentadora: junto a ese triste panorama,
creo poder afirmar también que quedan en España fuertes núcleos
de población moralmente sanos. Y en esos
11úcleos familiares se
encuentra la esperanza, De ellos asoma una luz· que terminará
por iluminar a toda
la sociedad. Es tan . evidente que hasta los
chirtos (actuales) lo reconocen.
LEE KwAN (24) con referencia a la historia de China dice:
«a
través de toda esa turbulencia, la familia, la gran · familia, el
clan, ha proporcionado una tabla de salvación para el individuo.
Las civilizciones se
· han húndido, las dirtastías han · sido barridas
por hordas conquistadoras, pero esta tabla de salvación permite
a
la civilización seguir adelante y pasar a la siguiente fase».
«Aquí
-sigue diciendo----nadie ctee realmente que el go­
bierno pueda responder en todas las · circunstancias · . . . pero la
familia y la forma en que las relaciones humanas están estruetti'
radas aumentan las posibilidades de salvación de sus miembros».
(24) Citado por ADRIÁN C.LAYA «La actual coyuntura del Derecho
vasco», conferencia pronunciada en Bayona el 3 de septiembre de 1994,
cita que amablemente me ha facilitado JuAN .V ALLET, a quien se .lo agradezco.
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FRANCISCO LUCAS FERNANDEZ
Así pues, yo quiero también ttansmitir un mensaje de espe­
ranza.
Fortalezcámonos en nuestras respectivas familias. Y después
salgamos
al exterior de ellas para reconquistar espiritualmente
la sociedad, y volver a tener leyes justas.
Entte tanto,
tal vez inyecte de optimismo el pensar que en
tema familiar el Derecho no lo es todo. Mejor aun, que la fa.
milia que vive en Cristo y para Cristo, no piensa en el Derecho
de familia. Que la necesidad del Derecho de familia
se siente
fundamentalmente cuando la familia «no existe», o está herida
de muerte. Que por
muy buenas que .fueren las leyes sobre la
familia, recordemos que, como
dice Su Santidad Juan Pablo II,
«sólo con la aceptación del Evangelio se realiza de manera plena
toda esperanza puesta legítimamente en el matrimonio y en la
familia» (25).
Hagamos, que vuelva a considerarse a la familia como el
san­
tuario de la vida, como ámbito donde la vida, don de Dios, pueda
ser acogida y protegida de manera adecuada contra los múltiples
ataques a que está expuesta, y pueda desartollarse según las
exigencias de un auténtico crecimiento humano. Proclamemos
como dice Su Santidad el Papa, que contta
la llamada cultura de
la muerte,
la familia constituye la sede de la cultura de la vida (26).
Hagamos que la familia española
sea una auténtica «comuni­
dad» fruto de la «comunión»
· entre los cónyuges, surgida de la
alianza del mattimonio, que abre a los esposos a una perenne
comunión de amor y de vida,
y que se completa plenamente y
de manera específica al engendrar los hijos ( 27) y educarlos en
el amor a Dios y al prójimo.
Sólo así evitaremos el regreso a
la hora cero del matrimonio,
o sólo así saldremos nuevamente de
la hora cero. Sólo así cami­
naremos en el sendero del auténtico progreso, el que conduce
al Reino de Dios.
(25) «Exhortaci6n Apostólica Familiaris Consortio», 3 de Su Santidad
Juao Pablo II.
(26) Centesimus annus, 39b.
(27) «Carta Apostólica a las Familias», de Su Santidad Juao Pablo 11,
con motivo del Afio internacionál de 1a Familia, ap. 7.
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