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El cambio en el derecho

EL CAMBIO EN EL DERECHO
POR
JAVIRR NAGORE YÁRNOZ A
Notario.
Presidente del Consejo de EstocUos de Derecho navarro.
Vocal de la Comisión Genetal de Codificación.
l. Contraposición semántica.
En el Diccionario del uso del español, de María Moliner, la
palabra «cambio» va adherida, digámoslo así"a las palabras «ocu­
rrir, operar(se), producir(se)» el cambio. Significa, pues, una ac­
ción y un efecto, el de cambiar o cambiarse, en cualquier acep­
ción. Parece de este modo, como tal acción o efecto, una pala­
bra neutra en su derivación del verbo «cambiar». Sin . embargo,
este verbo, seg6n la lexicografía mencionada, como derivado del
latín tardío
cambibre --con un origen céltico: cambalache, cham­
bar-tiene en castellano un significado proteico y, predominan-·
temente de: «engañoso», «falso», «mudable», «manipulable»,
«versátil», «incierto», «inestable», «torcido»
(o «torticero»). En
suma, totalmente opuesto al significado de la palabra «derecho»
que, seg6n
el mismo Diccionario, derivase del latín directus -- dirigere-, es decir: lo «directo», lo «erguido»; significados que,
precisamente, son los contrapuestos al de «cambio»: «derecho»
es lo justo, lo irrenunciable, lo que duta, lo procedente, lo no
torcido.
y, por lo tanto, lo recto (1). ·
Partiendo de estos significados, tan sugerentes, de. las pala­
bras de uso en
el español, «cambio» y «derecho», asociadas en
este breve trabajo mío, puede entenderse el aforismo que,
gra-
(1) María Molinet, Diccionario del uso del español, Ed. Gredos, Ma­
drid, 1980, t. I, págs. -477-478 y 893-894.
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hado en piedra en d frontis dd Palacio de la Court de Cas(Jtion,
en Paris, dice así: «Hora fugit, stat ius». Concreta la mudabili­
dad,
d cambio, la volubilidad e incertidumbre del tiempo, con­
trapuesta a la firmeza, la fijeza, la estabilidad y la certidumbre
dd Derecho. De tal manera que d cambio, la mutación de una
cosa que deja de ser lo que era
se contrapone, sin más, a lo que
si dejara de ser lo que es, ya no
sería. El cambio es, en esta
acepción, lo opuesto al
derecho.
2. Tradición y Derecho.
El Derecho,-en su acepción formal y objetiva, como «esfera
·. en que se determina lo que es debido y no debido en los actos
y situaciones
humanas que afectan a · los intereses de los otros
y en los que se respetan· y regulan los medios para garantizar
que prevalezca lo debido», el Derecho, en tal acepción global,
se fundamenta en -la Tradición, en la entrega, de generación en
generación, del patrimonio jurídico
-usos, costumbres, pactos
y leyes de un pueblo; en la
aceptación__:_ subsiguiente a la en­
trega por una generación -la actual-de aquel patrimonio ju­
rídico, haciéndolo suyo. Y en esta aceptación ha de incluirse tam­
bién la facultad de adaptar al tiempo actual ese mismo patri­
monio del Derecho. Este sentido dinámico
de la Tradición -se­
ñala Alvaro d'Ors---«es el verdadero Progreso, o, si se quiere,
en una acepción
no peyorativa es el verdadero Cambio: en la
adaptación, viva porque fecunda,
de lo que se toma libremente
de los
ffiayores . para transmitirlo a su vez a los sucesores enri­
quecido» (2).
Así, pues, en un verdadero y propio sentido,
la permanencia
en el progreso, la permanencia en el cambio, eso es la Tradición
que da al Derecho su firmeza, su estabilidad, enriquecida en el
tiempo por las sucesivas generaciones. El tiempo «fugit», huye,
.
(2) Alvaro fl'Ors Pérez..Peix, Tradición ·.-,. Cambio, comunicaci6n a la
XXIII Reuni6n de amigos de la Ciudad Cat6lica, el día 12, octubre de
1984, págs. 1-4.
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pero en su mutación hay algo que no puede cambiar, algo que es
permanente,
algo que tiene función de unidad, de fundamento fijo
y estable, en suma, de un «prius» sin
el cual tampoco se da~ la
Tradición. Este «prius» en el tiempo son los principios informa­
dores de
la persona humana, los principios que ~stán en la na­
turaleza de la persona, pues allí los puso Dios. Tales principios
son desarrollados, no mutados, por
el cambio, cuyo significado
-----OÍce también d'Ors-«no es otro sino que la potestad, siem­
pre actual, del Hombre, no debe someterse a una autoridad. que
es algo exigido por la naturaleza humana como condición de
identidad y, en definitiva, abroga los priocipios inherentes a
Ja
persona, y -por extensión-a la familia, a las comunidades
-locales, regionales, nacionales, internacionales-y, en último
término, a la entera sociedad».
Si la Tradición -como el Derecho--afianza y libera la per­
sonalidad humana, el Cambio la aherroja y esclaviza. Si la Tradi­
ción vivifica el Derecho, el Cambio lo petrifica y
aun lo destru­
ye. Desarraigados -mutados, cambiados-los principios jurí­
dicos informantes de la persona y, en consecuencia, los princi­
pios de la familia y de sociedades orgánicas más amplias, el
De­
recho cae en un neopositivismo formalista, en un esraralismo
;uridico -antijurídico debiera calificarse---propiciador de to­
dos _los errores y de todos los horrores, en un nihilismo, en suma,
cuyo fin es la muerte del Derecho. Pues si lo justo y lo injusto
se confunden, o, todavía más, se niegan como categorías supre­
mas del Derecho, éste desaparece también
como ciencia.
El Cambio implica de este modo, en un último límite, la
subrogación a la par
de los derechos subjetivos de la persc:ma
y del propio derecho objetivo.
3, Aplicación al Derecho español.
Esto es así, en el campo concreto de nuestro Derecho, y
tanto para L¡ legislación común --el Derecho común-como
para las forales
--el Derecho foral-, hoy llamadas legislacio"
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nes especiales o territoriales. Y es que d sistema jurídico es­
paíiol -aún· más que. otro sistema jurídico occidental-se basa
en un orden de
_valores y cuando este falla o se erosiona se ero,
sionan o fallan · 1as instituciones y las estructuras jurídicas dd
entramado. Se produce un vado que es llenado por unos pseudo­
valores.
«Libertad, justicia, orden y
paz -indica Jesús López Me­
dd~ tienen una interdependencia operativa, no precisamente
dialéctica
como desearían los partidarios dd cambio, y de aquélla
brotan
la .igualdad, d bien común y la seguridad jurídica» (3 ).
Por eso mismo, instituciones de Derecho común como la legiti­
midad
de los hijos y la patria potestad, el orden sucesorio, d
matrimonio y la viudedad; e instituciooes de Derecho Foral,
como la propia viudedad
(la «fealdat» o. fiddidad) aragonesa o
.navarra; los capítulos
matrimoniales (catalanes, mallorquines,
aragoneses o navarros),
la indisolubilidad dd matrimonio y d
principio de familia legítima, la troncalidad (ná'varra o vizcaína);
los «petrucios» gallegos,
d orden de primogenitura o de «he­
reu» único; en fin, en todas estas instituciones la interdependen­
cia operativa de los principios en que han de inspirarse si se
quiere que, en efecto, sean hace que unas · leyes ·contrarias
-,leyes contra la libertad-puedan, en esta fase del cambio por
el cambio del Derecho,
producir una inversión total de los prin­
cipios hasta hoy fundamento de nuestro sistema jurídico.
Ha
señalado Juan Vallet de Goytisolo, con acierto, que «los paque­
tes de leyes no son
el Derecho, ni hacen d Derecho aunque ha:
gan ~rrer el riesgo de deshacerlo; de que se destruya toda la
labor acumulada que ha construido
d modo de convivir y que
alimenta la sociedad desde las raíces» (
4 ).
(3) Jesús López Medel, Mesa Redonda sobre el tema Influem:ia del
D.eréCho en la sociedad aragonesa~ Zaragoza., mayo _de 1984._
'(4) Juan Vallet de Goytisolo, Carta, en 20 de enero de 1984, al autor
de. esta comunicaci6n.
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
4. Cambio y orden moral.
Siempre, a lo largo de los siglos, se ha entendido la dimen­
si6n
educativa de las leyes. Hasta· el marxismo originario lo re­
conoci6, puesto que propugn6 el cambio social, modificando la
infraestructura clasista,
educando con su leyes al pueblo. Tam­
bién
Gramsci, marxista educacional, pretendi6 crunbiar la sociedad
política a través del cambio de la sociedad civil, es decir, desde
dentro, siendo para
él las. leyes el ;imple reflejo de la nueva
sociedad. Son los nuevos. déspotas socialistas ---,,herederos del
despotismo ilustrado del siglo
XVIII-los que, al propugnar el
cambio por el cambio del Derecho, marginan aquella dimensi6n
educativa de la Ley, de las leyes, las cuales ya no sirven para
que muchos hombres sencillos sepan el criterio
de lo que moral­
mente debe hacerse.
El legislador cuando ve prudente permitir algo que no es
bueno, debe hacerlo de modo que no se confunda la conciencia
de la gente sencilla. (Ha de
tenerse en cuenta aquí, que la ley
humana no debe
prohibir todos los vicios, sino s6lo los más
graves, es decir, aquéllos qne la mayoría puede abstenerse y sin
cuya prohibici6n la sociedad
no puede conservarse r ,( 5 ). Claro
está que hay. sociedades injustas
en las que quienes detentan el
poder
. no quieren reconocer a los demás los derechos que les
corresponden, o que como consecuencia del espíritu del positi­
vismo
jurídico consideran que una mayor/a parlamentaria, por
ejemplo, les da derecho para oprimir y expoliar a
las minorías ( 6 ),
Nunca
es tan cierta como hoy, la anterior observaci6n. Hoy,
nuestra sociedad, impregnada por el socialismo imperante, aban­
donada toda labor educativa de las leyes, leyes que son expre­
si6n de una mayoría parJamentaria antijurídica, arrumbados los
conceptos objetivos de
lo bneno y lo justo, se despeña en un

(5) Santo Tomás de Aquino, In. IV, sent. d. 15,2, a. 1 soL 4, ad. 2;
y Ex. super Iob, XI.6.
(6) José A. Ibálies Mattln, en la revista Palabra, junio de 1984, pá­
gina 41.
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nihilismo subjetivista que le hace fácil presa de estos déspotas
propugnadores del
cambio. Una vez más habrá que acudir a la
máxima de Ci=ón: «Son las costumbres más que las leyes las
que han de defender la ciudad».
5, Leyes civiles y comportamiento moral.
Permítaseme aquí una breve_ .;.playación del punto anterior
para una recta compresión de la
maldad del pretendido cambio
en el Derecho. Cambio que ~todo jurista lo sab--comienza
con
el de las leyes civiles atenientes a la persona-familia (pues
nunca deben disociarse ambas entidades). No ha de olvidarse
que «los aspectos políticos, administrativos, .fiscales, en fin los
que integran el Derecho público, son aspectos siempre contin-·
gentes y tan variables como
la misma coyuntura -histórica de que
dependen, en tanto el Derecho privado, menos perceptible quizá
·
a los ojos del que no e,'.,tiende de leyes, constituye el verdadero
fundamento de la tradición
jurídica, pues no se conmueve tan
fácilmente por. el
cambió de los tiempos y pertenece a lo más
íntimo y entrañable de la manera de ser de un pueblo; es más,
viene a sostener- aquél. otro régimen público
más aparente» (7).
Esta materia, sobre leyes civiles y comportámiento
morál, me
parece básica para resolver dudas y adoptar conductas; pues no
hemos de anatematizar
-in má-el cambio por el cambio
en el Derecho, sino, en todo lo que podamos, combatirlo; lo
que
sin unos elatos principios jurídico-morales jamás podremos
hacer. Los juristas tenem:os aquí una especial tarea, una singulat'
responsabilidad. · ·
(7) Prólogo al Derecho Foral de Navarra, Deredio privado (recopila­
ción privada), de Juan García-Granero, Javier Nagore, Alvaro d'Ors, .José
Javier López Jacoisti, José Arregui, Juan Santamarla, Francisco Salinas y
Jesús Aizpún (Pamplona, 1971, t. XV de la Biblioteca de Derecho Foral.
Diputación Foral de Navarta. Institutción Príncipe de Viana), pág. 16.
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EL CAMljIO EN EL DERECHO
El fenómeno -nos dice Amadeo de Fuenmayor ( 8 }-, tan
acelerado como la propia Historia, de
la reforma de una masa
de leyes civiles, reforma hoy inspirada en
criterios seculariza­
dores anticristianos (la introducción del divorcio, la despenaliza­
ción del adulterio, la legalización del aborto y de la
droga; etcéte­
ra), parece inducir a muchos a creer, o fingir creer, que todo
cuanto permitan las leyes del Estado lo pernúten también
las
leyes morales. Esto en el mejor de los supuestos, ya que es co­
nocido de todos el hecho de que muchas leyes del Estado se
preparan y se promulgan con plena consciencia de que abrogan
los principios morales
cristianos,
La Iglesia aporta al .saber del Derecho natural de antiguos
tiempos
-pues el Derecho natural no es sólo un derecho del
cristianO---:. muchas ideas. Entre otras las concepción de la ley
como un
canúno recto que expresa el obrar conforme al Derecho;
y, también, que toda ley tiene carácter moral formativo, como
antes anticipamos. Por tanto, lo tienen las leyes civiles. Así, para
el propio Santo Tomás toda ley es formativa. Se sobreentiende,
toda
ley ;usta, pues si no no será ley. Esto es así porque «el
efecto a que con la ley tiende el gobernante
es un acto moral­
mente virtuoso: el cumplimiento de algo necesario para conse­
guir el bien común» (9).
La ley injusta no
es ley. Cicerón decía, análogamente, que
tampoco
la receta de un médico que en lugar de curar provoca
la muerte es una receta. Así pues, la ley no es «sola la ley»,
coino quieren los positivistas jurídicos, sino que ha de encanú­
nar a
sus destinatarios a un debido comportanúento moral; y
si contradice a la ley moral, habrá que hablar de una ley injusta,
mejor dicho de una injusticia.
Por ejemplo, la que despenaliza
el aborto.
Se trata de una «corrupción de ley».
(8) Amadeo de Fuenmayor Oiampln, «Lección Magistral impartida en
la inauguración del curso 1977-78 en la Universidad de Navarra», vid. se­
parata, 1978; y en Nuestro tiempo, noviembre de 1978; reseña en -Verbo,
núm. 171-172, enero-febrero de 1979, págs. 231-234).
(9) Ibid. en Legalidad, moraUdad y cambio social, Ius Canonicum,
vol. XIX, núm. 38, julio-diciembre de 1979, págs. 39 y sigs.
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Cabe, por supuesto, que una ley civil, por exigencias del bien
común, tolere
-no apruebe--ciertos desórdenes morales. T am­
bién aquí 'la ley civil es orientadora y fiel a su propio fin --- bien .común-, pero se .muestra como un camino ancho que puede
desorientar a quienes no sepan distinguir entre lo lícito civil y
lo lícito moral.
La ley será as! un camino para la vida social,
pero no para el comportamiento moral de los ciudadanos. ·Por
esto, la formación moral y religiosa que encamina a los
hom­
bres a Dios --es hoy esencial---. Sin ella se descaminarán por
el influjo de una leyes civiles emanadas de una sociedad
secula­
rizada.
El llamado conformismo ambiental; el «ir· con la corriente»
(así
se nada mejor), podrá estimarse bueno si favorece una vida
moral; nocivo en otro caso. Y si
es nocivo habrá que procurar
eambiar -retrocambiar mejor-su signo; y, en todo caso, evi­
tar su influjo en 1a vida individual y social de los ciudadanos,
Una sociedad secularizada ignora
hoy a la ley natural, por­
que niega no sólo la existencia de Dios sino también
--cosa ló­
gica para el ateo-su condición de legislador. Se desconectan
as! las normas jnrídicas de cualquier inspiración religiosa. Y ello
sin
neutralidad alguna, ya que, tras un aparente talante liberal,
los defensores de la sociedad permisiva esconden su autoritaris­
mo. Imponen sus leyes civiles --o su moral civil, que as! la lla­
man-desconectadas -de cualquier inspiración cristiana. Los ejem­
plos del divorcio, aborto, leyes sobre la familia, etc., son, para
sus autores
y seguidores, la simple moralización de situaciones
de hecho. (
Se hace así normal, como subrayó un político nefasto,
lo que a nivel de la calle es
normal; queriendo decir que se
hacia normal, legal y moralmente, lo que se tomaba como nor­
mal por unas costumbres ilegales e inmorales).
No,
no se puede renunciar a la coherencia de las leyes civi­
les con la ley divina-natural; ni en la vida individual ni en la
vida social; ni en el derecho privado ni en el .público. Por ello,
la conciencia individual, y la propia sociedad, han de ser for­
madas en el conocimiento y en la práctica de tres reglas esencia­
les en esta materia:
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l.• · No es lícito confudir legalidad y moralidad; ni es co­
rrecto pensar que lo que las leyes civiles permiten, o no castigan,
es siempre lícito según la ley moral.
2.' Si en algunas circunstancias, las leyes civiles no repri­
men
-sin aprobarlos-ciertos vicios (leyes tolerantes), en estos
casos no
es lícito tampoco acogerse a la ley civil con desprecio
de la ley moral.
3
.' Hay crímenes en los que no cabe la tolerancia, y deben
ser siempre combatidos por las leyes civiles mediante las penas
correspondientes. Al autorizarse, por ejemplo, el aborto, la auto­
ridad civil que lo autoriza, lo mismo que el legislador civil que
promulga la ley o la saciona
-pues hay supuestos, como hoy
sucede en España, en que la sanción real en este caso, es nece­
saria para la promulgación de la ley-, omite uno de sus pri­
mordiales deberes; la defensa de la vida inocente.
6. El cambio y los principios jurídicos objetivos.
Más adelante veremos cómo son conculcadas estas reglas,
esenciales para la adecuada conexión entre las normas de las
leyes civiles y
las normas del orden moral; conculcadas por quie­
nes entienden que el Derecho
es tan sólo un producto cultural,
y, por ello, con vocación al cambio constante. Señalemos ahora
que
la correlación cambio social --cambio jurídico, aceptada
por todos (lo mismo que la inversa cambio
jurídico-cambio
social), no puede ser la misma en una concepción, como la
se­
ñalada, que considera al Derecho como un simple producto cul­
tural, que en la que acepta la correlación desde una perspectiva
del Derecho natural. Pues en ésta, dice asimismo Fuenmayor, «la
dinamicidad de la ley procede, en definitiva, de
la dinamici del bien común que constituye en fin propio de la Ley» (10).
Las convicciones ideológicas distintas producen, pues,
dis­
crepancias al determinar cuáles son los principios, o, si se pre-
(10) Ihid., pis. 42.
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JAVIER NAGORE Y AJWOZ
fiere, los valores que legitiman, en cada circunstancia, las nor­
mas
del ordenamiento jurídico. De modo drástico, la discrepancia
estriba en aceptar o rechazar la ley de Dios y su reflejo de la
ley natural en la conciencia del hombre como fundamento último
de toda legalidad humana.
Si los historicistas o relativistas morales, partiendo del dato
real de la mudanza contioua de leyes civiles niegan la existencia
de principios o valores jurídicos independientes de la historia
(pues
----dicen~ todos son relativos, se hallan en incesante fluir,
se transforman al compás de los tiempos y lugares), los objeti­
vistas éticos
afirman la existencia de valores y ptiocipios necesa­
rios en los que han de inspirarse las leyes y que no pueden de­
pender de convencionalismos históricamente variables. Tales son
los contenidos de Derecho natural, válidos en todo
tiempo y do­
tados de una general fuerza de obligar. Y sólo a partir de esos
principios necesarios puede enjuiciarse la legitimidad de las nor­
mas del Derecho positivo humanos de las leyes de los hombres.
No existe contradicción,
como. bien lo entendieron los antiguos
-antes, pues, del cristianismo--, entre la fluidez de las leyes
civiles, que cambian con los tiempos y lugares,
y esa exigencia
de fidelidad a unos ptiocipios universales e inmutables.
Si la
«phisis»
es invariable; el «nomos» puede ser cambiante; pues
una
cosa es el ser y otra el devenir. Asi, en esta concepción, la
moralidad consiste justamente en el respeto del orden objetivo
del ser. Estos principios podrán ser, de hecho, ignorados o
vul­
nerados por un determinado ordenamiento positivo, pero tal
ignorancia, tal vulneración, no les privará
de su virtualidad esen­
cial, de su función enjuiciadora del propio ordenamiento ignoran­
te o vulnerador,
cuyas normas quedarán calificadas como con­
trarias a la ley natural, y, por tanto, llamadas a una reforma.
7. Publificación del Derecho privado.
Cuanto acabamos de expresar ha de ser asi en tod.as las es­
feras del Derecho, cuya contraposición entre privado y público
dependerá de la
filosofía de las diversas doctrinas en las que
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
ahora no voy a entrar; teorías dualistas y pluralistas, todavía
en boga
.. Sí he de señalar que el negar tal distinción en base a
la
unidad esencial del Derecho, fundamentada, a su vez, en que el
Derecho tiene: su fuente única en el Estado, su firmeza en el
poder estatal y su única manifestación en la ley estatal; esto nos
lleva directamente a la justificación del totalitarismo. Tal es hoy
en España la filosofía predominante.
Los «paquetes de leyes»
( desde la Consritución,
los estatutos de autonomía, las reformas
sucesivas del Código penal, Ley
de. Enjuiciamiento Criminal, de
Enjuiciamiento Civil,
leyes reformadoras del Código civil, leyes
administrativas y fiscales), desde 1977 hasta hoy
-sobre todo
hoy con gobierno socialista-, tienden a una publificación del
Derecho privado
-a un progresivo cercenamiento de éste­
que responde a la creciente intervención estatal en el sector pri­
vado, con importantes implicaciones jurídicas al ampliarse la
esfera de acción pública y
de control por el Estado mismo.
Una concepción del Estado y de sus funciones basada en
la
subsidiariedad -principio tradicional conforme al foralismo es­
pañol-, lleva a una visión social del hombre-ciudadano basada,
a
su vez, en la libertad individual, familiar y social, poniendo
como centro de referencia la tutela de sus derechos e intereses
esenciales, en
la que el individuo no se anula en el Estado ni se
contrapone a él, sino que realiza su personalidad dentro de las
comunidades sociales
más amplias: familia, escuela, trabajo, sin­
dicato, corporaciones, nación.
Ambas concepciones son como los dos polos opuestos en la
filosofía jurídica. Pues, no debemos engañarnos, la doctrina. del
cambio por el cambio en el Derecho, la entronización del esta­
talismo jurídico
no es de hoy, como no lo es ni el positivismo
ni la doctrina kelseniana.
Lo que sucede es que, tal vez, nunca
--en España al menos-se había utilizado la raz6n de Estado
de un
modo tan patente y tan: cínico. Y no puede retirar la pa­
labra última: tan cínico, reitero.
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JAVIER NAGORE YARNOZ
8. El cambio en los principios jurídicos básicos en las leyes
civiles
españolas sobre persona, propiedad y familia.
En el ámbito' del Derecho privado, en el Derecho civil que
yo conozco mejor, he sido testigo, como lo son cuantos compa­
ñeros juristas formamos, desde antes del
cambio, en la Comi­
sión General de Codificación, de cómo este organismo consul­
tivo
-máximo en el Ministerio de Justicia-fue desnaturali­
zado para que los «paquetes de leyes» civiles salieran
sin oposi­
ción alguna «comisiones» de juristas no miembros de la Comi­
sión, redactaron, al margen de las Secciones y de los Plenos de
Códigos, en plazos brevísimos a veces,
los proyectos de leyes
que no se vieron por · la Comisión. Las sucesivas reformas de
los
Reglamentos internos de ésta, que pasó de 58 miembros,
número en 1971, a 149, en 1977, hicieron posible el paso
de
una concepción tradicional a la concepción actual, estatalista.
Hoy somos minoría los que seguimos defendiendo
--- dejan, que es pocas veces-aquella concepción iusnaturalista
que impregnó el mejor Derecho español, el común y el foral.
En efecto, las leyes españolas consideraron normalmente al
individuo, a la persona, como un
prius respecto del Derecho; a
la libertad
como atributo propio de la persona e, incluso, oponi­
ble al Estado y al
Derecho; a la propiedad, previas correccio­
nes sucesivas en los siglos,
como función social; a la familia
como entidad natural, anterior al Derecho. Todo nuestro entra­
mado
jurídico llevaba a la máxima libertad civil: la de ¡,actar,
la de testar, la de capitular. Y, como en el caso límite del Dere­
cho navarro, al «paramiento a fuero o ley vienze», plasmado y
conservado y vigente en la Ley del Fuero Nuevo
de Navarra ( 11 ).
La inversión de estos principios ha sido, con· el cambio, casi
total. Las leyes civiles surgidas, desde 1977 especialmente, aun-
(11) !bid., además de la Ley 7 del FNN, sus antecedentes en: Fueros
de la Novenera, 242; Fuero General de Navarra, 2, 4, 20; 3, 16, 1 y 3,
17, 7; 3, 19, 4, etc., y la Novísima ·Recopilación de Navarra, 2, 37, 16.
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
que traten de los «derechos de la persona», «de los derechos so­
ciales», de 1a «libertad integral de la persona», en realidad lo
que hacen
-al menos en sus efectos (y por sus efectos conoce­
réis a
las leyes}-es entender a la persona y a su libertad como
concesiones del Derecho del Estado. Hoy,
la dualidad entre li­
bertad formal y libertad material es el punto clave en los pro­
blemas de la ciencia jurídica: el reconocimiento por parte del
Derecho de
la libertad del individuo no asegura ni garantiza la
libertad real o material de aquél si no existen unas condiciones
previas que posibiliten el ejercicio de esa libertad (12). Estamos
nuevamente en la pregunta «¿libertad para qué?» del totalita­
rismo marxista, el cual también reconoce en sus
Constituciones,
formalmente, los derechos de la persona, siempre, naturalmente,
en tanto en cuanto
la persona se conforme al Derecho dictado
por un Estado omnipotente y omnipresente.
Respecto a
la propiedad, si la función social de este derecho
natural del hombre cambia en una función colectiva de copro­
piedad, en
la que el Estado anula al individuo, ¿qué queda, con
tal
cambio, de la propiedad?
Donde el cambio resulta más antijurídico
es en la regulación
de
la familia, núcleo básico del ámbito material del Derecho ci­
vil. La Ley de 13 de mayo de 1981 modifica, entre otros, los
articulas 108 a
141 del Código civil en materia de filiación; y
otros muchos
-hasta 280 artículos-- en materia de patria po­
testad y régimen económico del matrimonio, con secuelas no
menos importantes en el orden sucesorio. Si añadimos a esta re­
forma -a este cambio--la. llamada «ley del divorcio» (Ley de
17 de julio de 1981, modificando el título
IV del Código civil)
bien podemos decir que estas promulgaciones de leyes son de
«leyes contra la libertad».
dasificar a los hijos, por imperativo
legal, en bi¡os matrimoniales y no matri11toniales igualará la
(12) José Antonio Doral y Miguel Pasquau lliño, Separara de Metodo­
loglas y Derecho privado, Anales de la ·Cátedra Francisco Suárez, Graoa­
da, núm. 22, 1982.
El trabajo se titula «Unidad y pluralidad en el Dere­
cho civil», págs. 14 y sigs.
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
prole, incluso a toda la descendencia de los mismos hijos, de
manera que los hijos de un matrimonio y los.hijos de los hijos de
este matrimonio sean considerados idénticos, iguales, a los hijos
de uniones temporales, bastardas, «de ganancia», «hijos de
... tal»
( con este eufemismo
se designan en el «Diccionario del uso del
español» ( 13
), todo esto comporta la de equiparar a los hijos
dentro
de un «status familiae», el introdu.cir en esta familia(?)
la inseguridad jurídica, pecado el . más grave en el ordeu social,
orden que el Derecho ha de
garantizar.
Fuimos pocos los juristas --- digos» los que, al conocer el proyecto, dimos voces y alegamos
razones contra aquél. Voces y razones fueron acalladas e igno­
radas.
La Comisión, ya «ablandada» y reformada, entregó en el
Ministerio
-sin aprobarse por el Pleno de la Comisión-un
proyecto no jurídico, sino político.
Así lo desvela ahora mi compañero, Manuel de la Cámara,
con un juicio crítico que
yo traigo ahora aquí por considerarlo
sumamente autorizado, dice así:
«La reforma ha ido demasiado lejos, no sólo en el terreno
de los principios, sino desde su constitucionalidad; porque no
puede olvidarse que
el artículo 39.1 de la Constitución nos dice
que 'los poderes públicos aseguran la protección social, econó­
mica y jurídica de la familia'. Y si la familia ha de
r,:cibir pro­
tección jurídica, ¿cómo compatibilizar ese principio de seguridad
con el de. la igualdad de los hijos.
Púes una cosa es que todos
los hijos, en tanto hijos, sean
iguales ante la ley y otra que tam­
bién tengan que serlo en tanto nietos o hermanos. Mas la
Ley
reformadora del Código civil ha generalizado. Así, los hijos no
matrimoniales no sólo son herederos de
sus padres, sino tam­
bién de sus abuelos o ascendientes, en sustitución de sus proge­
nitores o representado a éstos; los hermános, sin distinciones,
(13) María Moliner, op. cit., t. II, págs. 44.
(14) Manuel de
la Cámara Alvarez, tomo III, vol l.º de Comentarios
al ,C6digo civil· y compilaciónes foráles, dirigida por d prof. Albadalejo,
págs. 42-47.
624
Fundaci\363n Speiro

EL CAMBIO EN EL DERECHO
tienen la consideración recíproca de herederos intestados; y los
descendientes de un hijo no matrimonial desplazan al cónyuge
en
Ia sucesión intestada, aunque quede a salvo la cuota usufruc­
tuaria.
Se otorga, pues, a los hijos no matrimoniales, además de
un «status filii» igual al de los
matri¡noniales (lo que para Cá­
mara sí es conforme a las Constitución) un verdadero «status fa­
miliae», que es más · que lo que reclama el mandato constitucio­
nal. De suerte que
la ley viene a crear una familia paralela que
muchas veces no tienen realidad sociológica suficiente». Ni
si­
quiera -añado yo-base jurídica alguna y tampoco sentido
común. Pues no lo tiene
el hecho, por ejemplo, de que por apa­
rición de un hijo no matrimonial -ignorado tal vez por su pro­
pio progenitor-se invaliden testamentos por preterición. Así
está sucediendo, como bien sabemos
los Notarios, con el pasmo
de los hijos matrimoniales y de
la viuda o viudo, padre de éstos.
Señala acertadamente de la Cámara que la reforma, al incli­
narse por un sentido lato de la familia,
es decir, por el no tra­
dicional y cristiano fundamentado en
el matrimonio indisoluble,
ha sometido a España, en
la regulación de la filiación, «a una
sola sentencia, la de
13 de junio de 1979, 'Atret Marckx', del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Esta
sentencia determinó que la Convención de Derechos Humanos
no debe distinguir entre familia legítima e ilegítima o natural, lo
cual
es absurdo, pues no cabe duda que en toda Europa, no sólo
en la occidental, y
más en España, el matrimonio es considerado
como fuente sociológica de la familia, que no será
esa familia
tradicional tal vez, pero
se le sigue pareciendo muchisimo». Por
lo tanto
-concluye mi colega, nada sospechoso de «iusnaturalis­
mo» ni de tradicionalismo--- «tanto desde la Sociología como des­
de el Derecho (pues el art.
3.1 del Código civil dice que la inter­
pretación de las leyes ha de ser 'conforme a la realidad social a
la que
han de aplicarse'), esta reforma de. la filiación es incons­
titucional por ir contra el concepto español de
la familia matri­
monial. Resulta pasmoso que nuestra derecha integrista e inclu­
so los demócratas cristianos que se han rasgado las vestiduras ·
al pensar en el divorcio, hayan dejado pasar, casi sin protesta,
625
Fundaci\363n Speiro

JAVIER NAGORE Y ARNOZ
un ataque real y mucho más grave contra la instituci6n familiar,
cuya estabilidad con tanto celo dicen querer defender».
Transportado el cuidado lenguaje jurídico al de la calle,
yo
diría que esta familia así concebida es una fr,milia paralela y re­
vuelta. Con unas leyes así todo estímulo que pudiera represen­
tar la integraci6n de los hijos dentro
de una familia ha desapa­
recido; y, entonces, ¿para qué casarse? La respuesta a una mala
ley
-mala en todos los sentidos, pues incluso en el semántico
y jurídico es detestable-- la
dá la propia sociedad; y, por lo ge­
neral, es peor soluci6n que la prevista. Tal resulta aquí. Si en
la vida cotidiana a la
familia tradicional se la quiere destruir, y
si surge para ello con estas leyes injustas, la familia paralela, a
ésta le sigue el fen6meno que ya esrá entre nosotros, en la socie­
dad española de hoy: la
unión libre. Una vez más, en este cam­
po concreto de la familia, se demuestra que el cambio por el
cambio
en el Derecho lleva derechamente al nihilismo social.
9.
El cambio y el Derecho público.
Hemos visto c6mo el Derecho público
ha invadido el cam­
po específico del Derecho privado alterando los principios tra­
dicionales en éste. Trato aquí
de la reforma del propio Derecho
público, el cual, en aquella concepci6n y dentro de la doctrina
de la subsidiariedad del Estado respecto a la persona, tiene como
misi6n garantizar
y proteger las relaciones privadas, es decir, ase­
gurar la libertad civil del individuo en su vida familiar y social
contra las ingerencias del poder polltico.
El cambio por
el cambio para el Derecho público comenz6,
en España, por la Constituci6n de 1978 '(sanción real el 27 de
diciembre de 1978; publicación en B. O. del E. el 29 de diciem­
bre de 197 8
), que derog6 todas las Leyes Fundamentales del
Reino de 1936 a 1967. La Constitución, votada en
referéndum,
en un: referériduin con 8,5 millones de votos no ejercitados, es
decir, de abstención, repercuté en todo el ordenamiento jurídi-
626
Fundaci\363n Speiro

EL CAMBIO EN EL DERECHO
co; por ella misma y por la vocación que la misma Constitu­
ción indica, de «encauzar la
vicia social y jurídica de los espa­
ñoles».
Así, la Constitución:
a) Proyecta sobre el ordenamiento unos prtnctpzos genera­
les
o derechos fundamentales que sirven de criterio interpreta-
tivo a todo
el Derecho español. .
b) Manda que esos principios sean recogidos y de.rarrollados
por el ordenamiento juridico en sus diversos cuerpos: civil, pe­
nal, judicial, administrativo, laboral, económico,
fiscal (cuidado­
samente
se silencia el aspecto religioso, salvo la proclamación de
la libertad religiosa,
ent~ndida ésta en la vertiente negativa de
dicha libertad: una libertad puramente permisiva o neutral).
c) Previene un sistema de fuentes 81 a 86) que, especialmente en materia de legislación civil y
competencias del Estado y comunidades autónomas, conduce a
un Derecho privado de
naciona/,idades al lado del cual las nor­
mas del Derecho internacional privado son claras y sencillas ( con­
fróntense, por ejemplo, los artículos 149 de la Constitución con
los 10.5 del estatuto vasco, 9 del catalán, 27.4 del gallego y 2,
19 y sigs. del «amejoramiento» navarro). Un sistema de fuentes
que nace, asombrosamente,
de una indefinición completa del Es­
tado.
Estos
tres puntos son, me parece, los más importantes en
relación a lo que se designa como «primer cuerpo legal», «ley
de leyes», fuera de
la cual -en frase cómica-«todo es caos».
¿Q;,eda algo en estos grandes apartados una vez confron­
tadas las declaraciones solemnes de
la Constitución con la rea­
lidad?
Sumariamente:
a) Los derechos fundamentales que la Constitución procla­
ma se resumen en tres grandes grupos: 1) de derechos civiles;
2) de derechos políticos; 3) de derechos sociales en los artículos
14 a 38. Los fundamentales .del derecho a la vida, a la familia,
6rT
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
a la libertad de enseñanza, a las garantías procesales, al honor
e intimidad personales, a la libre residencia, al trabajo y justa
remuneración, a la participación en asuntos públicos, etc., todos
son hoy ignorados y conculcados. No hay libertad real de ejer­
cicio.
b) El desarrollo de estos derechos fundamentales o gran­
des principios constitucionales, en cuanto a los Concretos campos
del ordenamiento familiar (protección a la familia), social (pro­
tección de la tercera edad y
de la salud), económico (protección
del derecho a una vivienda digna,
al trabajo y las condiciones la­
borales, al acceso a la cultura, al medio ambiente, al patrimonio
histórico nacional), etc., ¿en qué ha quedado?
Ni son suficientes las declaraciones solemnes del propio
tex­
to constitucional ( «los derechos y libertades fundamentales vin­
culan a todos los poderes públicos», art. 53.1), ni la jurisdicción
de los Tribunales ordinarios o especiales y, en última instancia,
del
Tribunal Constitucional, ofrece garantías suficientes a través
de los recursos.
La interpretación de esos principios fundamen­
tales
han quedado «al aire», puesto que, tanto en la ley del Tri­
bunal Constitucional como en las previstas de reforma del Poder
judicial, éste
se vinc;;,la -a través de la composición de los ór­
ganos jurisdiccionales- mucho más al poder pollítico que al
jurídico. Mucho más a los partidos políticos que al Derecho ob­
jetivo.
La aprobación, por el llamado «rodillo parlamentario», de
leyes tan importantes como la de reforma del Código penal y
Ley penitenciaria ( «híbrido nórdico-germánico-latino manufactu­
rado con tijera y goma, en
la que es fácil advertir de dónde pro­
cede cada artículo, pero muy difícil de
hacetilos convivir», como
señala el profesor Ortego Costales (15), de la Ley de Enjuicia­
miento civil y
la de criminal, la célebre reforma de los Estatu­
tos de Autonomía
-la LOAPA-, declarada inconstitucional
(15) José Ortego Costales, .El proyecto de Ley Orgánica del. C6digo
penal,
separata de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salaman­
ca, 1983, pág. 9.
628
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
en muchos de sus preceptos por el mismísimo T ribunai Consti­
tucional, la de eliminación del recurso previo ante dicho Tribunal
( «que nos hace pensar en la hipótesis de que
el actual Gobierno,
con
el apoyo de su rodillo parlamentario, pretende hacer una
ley inconstitucional y aplicarla antes de que recaiga sentencia,
creando un hecho consumado, ilícito e irreversible», indica José
Luis Alvarez (16),
y tal cúmulo, tal «paquete de leyes» econó­
micas, administrativas y fiscales con las que abruman a los
es­
pañoles y sumen en di caos a los juris.tas; la promulgación de
todas estas leyes
-no me meto en las de reforma del Ejército
y Fuerzas Armadas-al margen de cualquier oposición -no
sólo la política sino la social y corporativa y profesional-hace
que aquel desarrollo de
los derechos fundamentales proclama­
do por
fa Constitución se convierta en otro rodillo que los aplasta,
que aplasta a los
principios. Quedan éstos sin contenido alguno
y sin posibilidad de ejercicio.
c) Finalmente, en cuanto a la prevención del sistema de
fuentes del Derecho, la Constitución sigue siendo constituyente.
Y esto es así, prescindiendo de otras consideraciones, magnífica­
mente analizadas por López Rodó ( 17), porque si al tratar de [os
cimientos -familia, sociedad y nación-los textos constitucio­
nales,
más que principios tienen vaclos de principios ( no tiene
modelo de familia, ni de sociedad, ni de nación), todavía
es más
grave el vacío constitucional ante el modelo de Estado. Care­
cemos de él, y ello «por un doble motivo: porque el artículo
149 de la Constitución no
seiWa con precisión las materias de
exclusiva competencia estatal,
y porque el · artículo 150 permite,
mediante las leyes-marco
y las Leyes Orgánicas de transferencia
o delegación, alterar la línea divisori.a entre
ilas competencias del
Estado
y las de las comunidades autónomas». Cito, en este lu-
(16) José Luis Alvarez Alvarez, en ABC del 26 de septiembre de
1984,
pág. 36.
(17) Laureano L6pez Rodó, El Estado maltrecho, conferencia en el
Club
Siglo XXI, el 16 de marzo de 1982; y en Estado y Comunidades
Aut6nomas~ discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislación, el 5 de marzo de 1984-
629
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
gar, nuevamente a .López Rodó. Sus palabras ahorran casi todo
un Tratado. de Derecho Constitucional. Dice así el profesor:
«Para darnos una
ligera idea de la ausencia de una caracteri­
zación constitucional en la configuración del Estado
español (?)
veamos [os diversos nombres ,que se proponen para designarlo:
Estado plural (Tierno Galván); Estado auton6mico o de /as auto­
nomías (Sánchez Agesta y Clavero Arévalo); Estado federal uni­
tario
(Fernández Rodríguez); Estado unitario regional (Ariño
Ortiz); Estado semifedera/, semiregiona/ o semicentralizado (Mu­
ñoz Machado); Estado auton6mico con matices federa/ista,s (En­
trena Cuesta);
Estado federo-regional (G. Trujillo); Estado uni­
tario con
espíritu federalista (Simón Tobalina); Estado integra/
(Herrero Rodríguez de Miñón y, también, la Constitución repu­
blicana de 1931). Y ¿por qué no
Estado ca6tico?; termina Ló­
pez Rodó (18).
Tenemos un
Estado inconcluso, digo yo; es decir, no un Es­
tado sino un proyecto constituyente de Estado. Pero un pro­
yecto que nunca podrá ser viable sin una reforma drástica en
su
estructura y en su contenido . conceptual.
De otro modo, sin esa reforma, iremos, también en este
campo del Derecho público, en este campo de la «Carra Mag­
na» de un Estado, iremos, repito una vez más, al nihilismo, a
la destrucción del propio. Estado.
10. El cambio y los derechos forales ("versu.s" autonómicos).
Los derech;s forales de España tienen, en materia civil, in­
tensidad diversa. Mayor eh Navarra; fuerte en Aragón y Cata­
luña;
más débil en Vizcaya-Alava, Gallicia y Baleares, En materia
de Derecho público solamente Navarra ha conservado un Dere­
cho foral.
Las demás regiones, y las nuevas añadidas hasta las
1 i actuales autonom!as, han recibido del Estado los estatutos
autonómicos. El confuso tema de
las autonomías no puede ya ser desen-
(18) Véase, op, cit., y en El AlcJzar, del 2 de mayo de 1984:
630
Fundaci\363n Speiro

EL CAMBIO EN EL DERECHO
trañado ni siquiera por los especialistas en Derecho político o
en Derecho constitucional.
Ha de llegars.e, para comprenderlo,
a
la raíz: a la Filosofía del Derecho. Y, en este campo, Alvaro
d'Ors tiene trabajos únicos y esclarecedores ( 19). Pueden resu­
mirse en esta proposición final: la
autonomía ;urídica no se pa­
rece en
nada a la autonom/a de la voluntad de origen kantiano.
Pues, a diferencia de ésta, nacida y establecida por
la voluntad
personal, aquélla reconoce un orden superior infranqueable y
se mueve en
los límites de ese orden. Lo mismo que la Ley de
Dios deja un amplio campo
al arbitrio de las personas: una li­
bertad moral que se justifica, precisamente, por los mismos
lí­
mites dentro de los que se mueve. Por ello: 1) la total indepen­
dencia es incompatible con
la autonomía; 2) los movimientos
regionales autonómicos, concebidos como fase preparatoria de
una separación absoluta de la región afectada son autonomías
transitorias, de modo que tales
autonomías harán que desapa­
rezca la autonomía verdadera una vez la región
sea Estado; se
convierte así en una autarquía que, conseguida, mata la _autono­
mía; 3) la autonomía es jurídica; desplazada por la autarquía
ésta no será
ya jurídica sino política; 4) autarquía política y
autonomía jurídica
se presentan no ya como esencialmente distin­
tas, sino como incompatibles; esta contradicción se formula como
una alternativa entre el fuero, expresión de la autonomía y el
estatuto, previsión de la futura autarquía.
La actual experiencia española entre el fuero,
jurídico y tra­
dicional, y
el estatuto, político y revolucionario, sirve para ilus­
trar
la diferencia esencial entre la autonomía jurídica y la autar­
quía política.
(19) Alvaro d'Ors Pérez Peix, La ley, núm. 76, Buenos Aires. Snn
imprescindibles para el desarrollo de este tema, los trabajos · de d'Ors sobre:
«El regionalismo jurídico» (conferencia. en La Corufia, julio-de 1973); «Na­
cionalismo en crisis y regionalismo funcional»; (en Papeles del oficio uni­
versitario, pág. 310); «El principio de subsidiariedad» (en Escritos varios,
págs. 75 y sigs.); «Autnnomfa de las personas y séfiorfo del territorio• (en
Anuario de Derecho Foral, II, Pamplona, 1976-77, págs. 9 y sigs., y en
Ensayos de teoria politica, EUNSA~ 'Pamploná, 1979, págs. 241 y sigs.).
631
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
En efecto, la existencia de los derechos forales era una de
las manifestaciones
más claras de la autonomía, de la lihertad
de una determinada región para crear su propio Derecho
dentro
de un superior marco juridico común
O' sin quiebra de la unidad
nacional.
La exigencia democrática de fraccionar el poder legis­
lativo
al pasar de la autoridad del Derecho a la potestad de la
Ley pretenden alcanzar la autarquía, y al renunciar de momen­
to a un Derecho de autoridad regional pone fin a la verdadera
autonomía foral.
He aqu( cómo el pensamiento de la filosofía jutídica devuel­
ve la verdad a los conceptos y coincide con la profunda intui­
ción popular de que el
«fuero» es siempre derecho sujeto a una
norma superior e insalvable,
y el «estatuto» es siempre politica
tendente a la autarquía, sin sometimiento a norma alguna que
no
sea la voluntad de los políticos concedentes de esas «autono­
mías», que sólo
tienen de autonomía su primera raíz, la que ex­
presa la palabra «autos» '= -«uno mismo»; es decir =_absoluta
independencia. En otras palabras,
el Derecho foral, los fueros,
son Tradición; los estatutos, los derechos «autonómicos»,
Re­
volución.
Pues bien,
el cambio por el. cambio ha llegado · también al
Derecho foral, que había resistido toda clase de gobiernos cen­
tralistas y parlamentarios. Hasta hace poco sólo sufrió por los
desajustes económicos y demográficos producidos por un falso
desarrollo y por un trato económico injusto para el Campo.
Pero el final del Derecho foral puede llegar, a través del
cam­
bio, por la legislación de los parlamentos autónomos. La esen­
cia del Derecho foral consuetudinario, apoyado por
la razón
práctica,
es la. antítesis de una legislación voluntarista y abstrac­
ta que
cuanto más cerca se encuentra es peor (20).
Los derechos forales -incluyo en ellos, aún no estando re­
conocidos formalmente los usos y costumbres del Reino de Va-
(20) Juan Villet de Goytisolo, Más sobre temas de hoy, Madrid,
1979,
págs. 144 y sigs.; carta al autor de este trabajo de 20 de marzo de
1982.
. -
632
--
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
lencia, los de Guipúzcoa y algunas otras regiones españolas­
han ido decantándose durante siglos por obra de los juristas
prácticos. No son, como sud.e decirse· demagógicamente, «una
creación del Pueblo». Han sido creados y conservados con el
apoyo de aquél, desde luego, por juristas que plasman usos y
costumbres en normas jurídicas. Pero
-y esto es esencial-la
sociedad en la
que nacían tales usos y costumbres fue a lo lar­
go de muchos siglos de desarrollo y fortalecimiento de los dere­
chos forales, fue una sociedad empapada
e infundida de valo­
res cristianos. La santidad de la familia, la legitimidad de los
lújos, la protección legal del «status
familiae», la libertad de tes­
tar, la unidad de la Casa y Hacienda familiares,
los usufructos
de viudedad y fidelidad, la afirmación
-dirigida al bien co­
mún-de que «siempre se prefiere al Derecho la voluntad de
los paciscentes» (21), todos
esos principios, informadores de las
instituciones forales y vigentes hasta el cambio, son principios
cristianos. Ni reyes,
ni Cortes, ni Parlamentos, pudieron trasto­
carlos
.. La sociedad era cristiana y su Derecho también. Ni si­
quiera en tiempos laicistas (l y II Repúblicas y Gobierno «rojo»)
los derechos forales cortieron peligro de extinción. No
se diga
en Navarra, región que asumió mayoritariamente la defensa de
los valores cristianos, españoles y forales en aquellas épocas,
defendiendo así el ser
de España y, también, su propio ser.
El cambio en leyes, usos y costumbres, por otras anticris­
tianas; los gobiernos, asumidos en tantas regiones forales, hoy
autonómicas, por Parlamentos
anticristianos (pues lo son), ha­
cen que la lógica jurídica siga una trayectoria previsible para el
futuro; si las leyes no se fundamentan en principios, si estos
principios fundamentales no son .los de Derecho natural -váli-·
dos siempre, en todas partes, para todas las naciones, regiones
y pueblos--, entonces los derechos positivos, las leyes que ri­
jan en las regiones de fuero
-hoy autonómicas-- dejan de ser­
vir
al bien común de la sociedad, de la Nación, de las regiones.
Sí, «parlamentos» contra derechos forales: contra el tradicional
(21) Nov. Rec. de Navarra, 2,' 37, 16.
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
Derecho foral español, sea vizcaíno-alavés, sea gallego, catalán o
balear, aragonés o navarro.
La relación de · 1os derechos forales con los Parlamentos de
las regiones respectivas se aboca, en último término,
al artícu·
lo 149.1,8 de
la Constitución, que atribuye a las Comunidades
autónomas «la conservación, modificación
y desarrollo de. los de­
rechos civiles, forales o especiales allí donde existan».
Desde
el principio se vio por los foralistas que este artícu­
lo 149 era una piedra de toque en
el Derecho foral. Para tratar
de él
se celebró, en Zaragoza -29 de octubre a 1 de noviem­
bre de 1981-, una reunión de juristas de toda España, con
una gran mayoría de juristas
de territorios de fuero, aunque les
gustó
más denominarse juristas de derechos territoriales espe­
ciales.
Pues bien, excepto los juristas que estuvimos por Nava­
rra, todos los demás · aprobaron una conclusión de que los de­
rechos forales y los principios que los informan se hallan subor­
dinados a la Constitución y a los principios de ésta. Para todos
-menos. para los navarros, repito,-la Constitución es la ba­
rrera límite de los derechos forales, y si los principios forales
son contrarios a los constitucionales, éstos han de prevalecer
sobre aquéllos .. ¿Cabe una conclusión así, que conduce al
Dere­
cho foral a su disolución? Al tomarla, los juristas hicieron bue­
no el cambio por el cambio en el más alto nivel y «suicidan»
con esta postura a los derechos
forales.
Los que asistimos por Navarra fuimos coherentes con lo que
siempre mantuvieron
los foralistas españoles: que el Derecho
foral, los derechos forales, son muestra de la unidad y fortaleza
del Derecho patrio. Fuimos fieles a
lo que consideramos la esen­
cia del régimen foral. No apostamos por unos «derechos auto·
nómicos» si éstos se basan en una Constitución contingente; y
menos todavía cua.ndo recelamos, con rázón --como se-vio en­
seguida y se sigue viendo a diario--, de cuantos cobijan bajo
esta Constitución esnafiola la
esencia de sus fueros y leyes civi­
les. Póroue. ,.:no podían acaso ser unos v otras abolidas por otra
. Constitución? Repetimos en Zaragoza lo que seguimos repitien-
do hoy
-no todos, pero sí muchos juristas verdaderamente fo.
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
rales----, lo. que d'Ors formuló lapidariamente así: «El Fuero es
Derecho, y 'une; los estatutos, politica, y separan» (22).
He de finalizar este punto de la comunicación con una bre­
vísima alusión a las instituciones de Derecho privado de los
derechos forales.
Naturalmente, con una concepción como la expuesta de
su­
bordinación a la Constitución, las instituciones forales de las
Compilaciones están sufriendo el impacto de las nuevas normas
del Derecho común que, a su vez, abrogan instituciones del
Có­
digo civil fundamentadas no en la Constitución sino en princi­
pios tradicionales. Ya antes hemos tratado de ello. Aquí he de
señalar, únicamente, que los Parlamentos de Cataluña, Aragón,
Galicia, etc.,
ya están aplicando el cambio a las Compilaciones.
Y el cambio
se reduce a la adaptación del Derecho foral al De­
recho común «cambiado». Por
otra parte, el Tribunal Consti­
tucional, máximo y único intérprete de una Constitución que,
· además, como se dice ahora, incluso por juristas eminentes -tal
Antonio Hemández Gil (23 }-, «no sólo admite varias lecturas
sino que puede, sin ser reformada, aplicarse según
la interpreta­
ción personal», el Tribunal Constitucional, digo, está sirviendo
de cauce para la abrogación de los principios de Derecho foral.
Y lo peor
es que la jurisdicción del Tribunal Constitucional ha
sido admitida, incluso por Navarra, en el Amejoramiento de 10
de agosto de 1982 (24).
Este Amejoramiento
-pernútaseme un inciso en gracia que
soy representante ,del Derecho de Navarra en la Comisión Gene­
ral de Codificación-es mucho menos foral que los fueros que
dice amejorar. Los empeora. Es
un· Apeoramienfo.
El cambio también se produce aquí para peor.
{22) Javier Nagore Yárnoz, Fueros navarros y estatutos de autonomía1
ponencia en las Jornadas de Tahiveta tro Zumalacárregui, 22-23 de octubre de 1983, págs. 45 y sigs.
(23) Declaraciones en periódicos nacionales, en agosto de 1984.
(24) Publicado el
día 16 en el Boletin Oficial del Estado y Navarra
para hacer coincidir la promulgación con el 141.0 aniversario de la Ley
Paccionada.
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
En efecto, el «Amejoramiento»:
1) Silencia los principios básicos de libertad civil,
prmo­
pios basados en el Derecho natural y en la tradición católica na­
varra; principios que -todavía hoy-en virtud de la Ley 4 del
vigente
Fuero Nuevo, deben informat tanto al Derecho privado
· como al Derecho público de Navarra.
2) Indica -art. 37-, que «las leyes forales únicamente
estarán sujetas al control constitucional y éste será ejercido (úni­
camente) por
el Tribunal Constitucional».
3) Establece un paralelo en las competencias y facultades
forales con las competencias y facultades de
los estatutos de
autonomía d.e otras regiones-; en cuanto al fondo y en cuanto a
la forma. Esto lleva a que hoy muchos españoles, navarros o
no, confundan Fueto y Estatuto con evidente perjuicio para
Na­
varra y su régimen foral.
No hace falta poner ejemplos de la gravedad de esta deja­
ción
-- presentantes democráticos-. que está llevando a que leyes ab­
solutamente antiforales vayan a ser aplicadas, si no lo fueran
por el Parlamento foral, por el Tribunal Constitucional.
El ar­
gumento es bien simple: el Tribunal podrá tachar de anticons­
titucional una ley foral que apruebe un Fuero Nuevo sostenedor
de los principios de Derecho natural que lo informan.
Y que
han de seguir informándolo si
el Derecho foral navarro ha de
seguir siendo foral e, incluso, si ha de seguir siendo Dere­
cho
(25). A los navarros, con arreglo a puros principios de
fuero, sólo nos quedaría
. el derecho de la costumbre contra ley
-aplicando lo contrario a la ley constitucional- o bien el «se
obedece,
peto no se cumple» de la Novísima Recopilación; es
decir, la desobediencia civil. Y conste que no me parece mala
fórmula.
Si esto es así en Navarra, ¿qué será en los Derechos y regio­
nes forales cuyos juristas aprobaron su sometimiento a 1a Cons­
titución?
(25) Javier Nagore Yárnoz, op. cit., pág. 44.
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
Ya vimos cómo, respecto a las fuentes de los derechos fora­
les, la Constitución
se sitúa en el lugar más alto, sin que una
norma inferior pueda contradecirla. Acatada
así la Constitución,
los Parlamentos forales tendrán una limitada autonomía en las
cc,mpetencias legislativas. Incluso la de Navarra, cuyo sistema
de fuentes originario ha sido mantenido en todos los ordena­
mientos jurídicos posteriores a la Reconquista; sigue vigente en
virtud de la ley 1 del Fuero Nuevo complementada por la ley 6
del mismo cuerpo legal, coronada la pirámide de fuentes por
la expresión del «paramiento fuero vienze» o, lo que
es igual,
que «la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cual­
quier fuente de Derecho,
sah,o que sea contraria a la moral o
al orden público, vaya en perjuicio de tercero o
se oponga a un
precepto prohibitivo de
la Compilación con sanción de nulidad»
(ley 7 F. N.); por último, por
la ley 8 del Fuero Nuevo, al ex­
presar que: «En razón de la libertad civil, esencial en el Derecho
navarro, las leyes se presumen dispositivas.
El profesor Sancho Rebullida, en un trabajo recientlsimo (26 ),
explica el tratamiento actual de las fuentes del Derecho navarro.
Y o no voy a explicitarlo
aquí, aunque si recoger su conclusión
por considerarla afín a este trabajo.
¿Ha variado la naturaleza del ordenamiento
jurídico de Na­
varra, público y privado, después de la Constitución de 1978;
el status del Fuero tras la reordenación política que la Constitu­
ción impone?
Aunque la Disposición
Adicional l.' de la Constitución re­
conozca las leyes anteriores a ella, aplicables a Navarra, con la
Ley Paccionada
.de 1841 entre éstas, el párrafo 2 de la misma
Disposición
l.' prevee: que la actualización general del régimen
foral
-los derechos históricos de los territorios forales-se
llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constituci6n y de
los estatutos de autonomia. Esto parece vincular al ordenamien-
(26) Francisco Sancho Rebullida, El tratamiento actual de las fuentes
del-,DereiJhÓ navarro, discurso de apertura de curso en la Universidad de
Navarra, el 3 de octubre de 1984; en impresión.
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
to jurídico navarro no en funci6n de marco sino como límite,
y ello solamente de en lo que
sea expresi6n de la unidad cons­
titucional de la monarquía. Pactado el Amejoramiento, no hay
duda, en virtud de los artículos 2

y
3 ( «integrar en el régimen
foral de Navarra todas aquellas competencias y facultades
com­
patibles con la unidad constitucional»), que los principios po­
líticos incorporados a la Constitución, en la parte y medida que
, ésta afecte a Navarra, serán obstativos
de la costumbre contraria
a
la ley en concepto de orden público. Ahora bien, que los prin­
cipios jurídicos navarros puedan actuar como censura de
la Cons­
titución, eso dependerá del ejercicio de la propia costumbre con­
tra ley y de la aplicación, con la costumbre, del Derecho natural
que informa nuestros principios.
Finalizo este punto, pidiendo perdón por su excesivo
desarro­
llo. Como en un martilleo repetido, la exposición anterior nos
conduce a la misma conclusión que en. los puntos anteriores: El
cambio en
los Derechos forales puede llevar a la destrucción de
éstos.
11. Para. una_ reforma del "cambio".
La pérdida del sentido de la moral objetiva, la eliminación
de valores cristianos en la vida pública, el permisivismo moral,
la tolerancia como criterio valorativo, la confusión entre
mora­
lidad y legalidad (pues la tolerancia no autoriza al súbdito de
la
ley civil a regir su conducta de espaldas a la ley moral, ni
autoriza positivamente
la realización del mal), ha llevado ~tam­
bién a muchos que se dicen cristianos y católico8--'- «a no reco­
nocer como criterio de moralidad, sino lo que estando al servicio
de lo út,t1 material como punto último de orientación, aspira tan
solo a lograr un equilibrio
de intereses en la vida social». En
realidad,
«el bien común -al ser vaciado de buena parte de su
contenido espiritual-ha quedado reemplazado por el principio
de utilidad individual, invocando como suprema razón justifi-
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EL CAMBIO EN EL DERECHO
cativa las exi¡¡encias del pluralismo ideológico» (27). Pero, por
otra parte, esta inversión
de los valores, ha llevado -en alas
del positivsmo
jurídico-a la pérdida del sentido del Estado
promulgador de las leyes, pero respetuoso con los principios que
han de informarlas.
El Estado, olvidando su misión ordenadora,
ha vulnerado,
con su totalitarismo, aquél principio de subsidia­
riedad formulado así por Su Santidad Pío
XI: «Es una injusticia,
y
al mismo tiempo un mal grave, a_~ignar a una asociación más
grande y más alta lo que organizaciones más reducidas y subor­
dinadas pueden hacer»
(28). Esto, en el Derecho público, es vital.
Una Constitución que no lo contempla es una Constitución in­
completa.
La invasión estatal
se da hoy ·en el campo jurídico a través
de los «paquetes de leyes», que quieren
-con voluntad plena­
mente consciente-- que tanto el Derecho público, como el pri­
vado, sean controlados por un Estado que reniega de los prin­
cipios morales ctistianos. Esta invasión penetra también en los
antiguos
Dereéhos forales basados eseneialmente en el Derecho
natural. El panorama
-contemplado desapasionadamente- lleva
a la confusión
y, a algunos; a la desesperanza.
No ha de ser esta nuestra conducta de juristas que por ser
cat6licos somos doblemente juristas. Procurar que las leyes
civi­
les -al igual que las de Dereého público-- sean leyes de inspi­
ración ctistiana -sin ambigüedades-- es objetivo de hoy; y ob­
jetivo de suma importancia,
ya que la existencia de una ley na­
tural es una verdad de fe afirmada por el Magisterio da la Iglesia
como «pilar fundamental del orden moral y jurídico».
A las preguntas de muchos, «¿para el que no tiene fe, han
de valer estas reglas?», «¿ha de ser
la Ley cauce de la norma
moral, reflejo de
un Derecho natural en el que no se cree?»; a
estas preguntas hemos de contestar lo siguiente:
(27) Amadeo de Fuenmayor, ops. cits., págs. 49 y sigs., y Ramón Gar­
cla de Haro, «La Iglesia y las cuestiones teinporalts»-, en UniVersitas, Uni~
versidad Católica Argentina, 44, julio-aepriembre de 1977, pág. 17.
(28) Pío XII, Quadrogesimo anno.
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JAVIER NAGORE Y ARNOZ
Debe quedar elato, en todo momento, que la inspiración
cristiana de las leyes
no tiene por objeto lograr la protección
de algo específicamente cristiano
-religioso--, sino la confor­
midad de las leyes
positivas con la ley natural. No tiene por
objeto la tutela, por medios coercitivos, de la vida cristiana, sino
la defensa del derecho de todos los hombres --cristianos o
no­
a vivir con arreglo a la ley natural; es decir, de conformidad con
las exigencias de la humana naturaleza que Dios les concedió al
crearlos. Y si todavía oponen
la objeción interrogante: «¿Y para el
que no cree en Dios?», hemos de responder que incluso para
el ateo, ha de seguirse por las leyes lo que sea abjetivamente
justo para la naturaleza humana, y, por ello, adecuado al bien
común, único criterio al que
ha de acudir el legislador. Por eso,
cuando para evitar la implantación del divorcio, la legalización
del aborto ( o cualesquiera de las abominables legalizaciones
de
hoy), se invoca el respeto a la ley natural, no se refiere esto a
algo de
la vida de fe, sino a lo que -¡siempre!-corresponde
a la naturaleza del hombre, a la defensa de la dignidad humana
frente a las aberraciones que la degradan. Pues, como dijo
Ches­
terton, «el Derecho natural es lo natural para todos, excepto
para quien no es 'natural'» .
. ¿Deberemos volver al concepto que dio Dante del Derecho:
«Ius
est rea1is et personalis hominis ad hominem proportio, quae
servata, hominum servát societatem,
et corrupta, corrumpit»? (29).
En esta definición menos
jurldica se nos hace la lapidaria ad­
vertencia del bien o del mal que se siguen para la sociedad, según
que haya en ella observancia o corrupción del Derecho. No hay
duda razonable que, en estos días que nos toca vivir, el
mal
de la sociedad deriva de la corrupción del Derecho. Y me pa­
rece indudable, asimismo, que, al recordar en el comienzo de
(29) Dante Alighieri, De monarcbia, parte JI.V. La traducción litetal
es: «El Derecho es una relación objetiva y personal de individuo .a indi­
viduo que, si se cumple conserva la sociedad; y ésta se corrom.Pe si _aqué­
lla (relación) se incumple•.
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EL CAMBIO EN EL DEREdro
mi trabajo, la contraposición semántica entre cambio y derecho,
pnede ya apreciarse que los conceptos respectivos están también
contrapuestos: si el
cambio llega a ser lo torcido, el derecho es
siempre lo
recto, es dd!ir, lo opuesto.
Procuré en este trabajo resumir, incompletamente, los
cam­
pos del ordenamiento jurídico en los que el cambio incide de
modo esencial. Quedaron fuera otros muchos, plasmados en «pa­
quetes de leyes». Así, la reforma en las leyes de Enjuiciamiento
-reforma reformada últimamente en vista de los catastróficos
efectos del cambio--; de la Ley de Poder judicial
-polémica
hoy-que intenta poner a los jueces en las manos del Poder
político; las leyes civiles, penales, administrativas y fiscales que
hacen tabla rasa de los principios informantes del Derecho patrio.
Como últimos consejos de orden práctico
yo respondería así
a la pregunta de «¿qué podemos hacer los juristas ante el
cam­
bio?»:
En primer lugar, formarnos en los principios que no pue­
den variar, los de Derecho
r,atural en que han de basarse las
leyes justas. En segundo
lug-ar, informar de este cambio por el
cambio que
nos lleva al caos jurídico y al nihilismo social. En
tercer lugar,
combatirlo por todos los medios del verdadero De­
recho; y, si no bastaren, ll~var a la práctica la doctrina sobre la
desobediencia civil a las leyes injustas, que no son leyes sino
actos de
tiranfa. En cuarto lugar, creando núcleos de juristas en
apoyo de estas posturas, que combatan por ellas, oponiéndose a
unos políticos y a una «política» que están disolviendo Espa­
ña y, sin España, no habrá Derecho español.
Y una clara opción ante nosotros:
O derogar la Constitución, los estatutos, el «amejoranúento»
ac.tuales así como los «paquetes» de leyes reformadoras o bien
retrocambiar éstas, volviendo a ponerlas de acuerdo con los
principios informantes de
la tradición jurídica española.
Opongamos a
la transitoriedad «torticera» del Cambio ---a
la «hora fugit»--, el «stat ius», la recta fi.mieza del Derecho.
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