Derecho y poder

DERECHO Y PODER
POR
JAVIER NAGORE YÁRNOZ
SUMARIO: INTRODUCCIÓN: I. Esencia y ámbito del Poder.-a) Dos con­
cepciones dis,tintas.-bJ Una cuestlon central.---c) La legitimidad del
Poder.-d) El moderno Leviatán.-e) Dos posmras.-II. La necesaria
limitaci6n del Poder: el Derecho.-a) Eptre la anarquía y el despotis­
mo.-bJ Una pregunta y una respuesta.-c) El contenido legitimador:
la justicia.-d) La crisis profunda actual.-III. La a,monizaci6n del
Poder y el Derecho en el Estado.-a) Una teoría de Alvaro d'Oas:
«auctoritas» y «potestas»; su juego en el Derecho político.-bJ Los
Tribunales Constitucionales ejemplo de la crisis de la separación de
podetes.---c) Resumen último.-FINAL.
INTRODUCCIÓN
Nos dice Bertrand DE J OUVENEL en su ya clásico libro «El
Poder», que «lo importante en realidad y hablando
grosso modo
no es tanto conocer la esencia del Poder sino las relaciones en­
tre el Poder y la sociedad; podemos tratarla como a dos varia­
bles desconocidas y de las que solamente su relaci6n es conoci­
da» ( 1 ). Esto que en el estudio de tal relación es ciertísimo, no
lo es tanto en el tema objeto
de este foro. Adelantando su con­
clusión final he de decirles que, en mi entender, !as relaciones
entre Derecho y Poder
han de tratarse como dos variables co­
nocidas de las que si su relaci6n es conocida ha de serlo en una ..
relaci6n de subordinaci6n y no de igualdad y ni siquiera de
(1) B. DE JoUVENEL, El Poder, Editora Nacional, Madrid, 1956, pá­
gina 34.
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paralelismo: el Poder ha de estar, en una vida social digna de
tal nombre, subordinado al Derecho.
De ahí que -'lo expresa también el autor, al que es preciso
seguir en su
admirable trabajo sobre el Poder-«El único si.Sr
tema que satisface pata la explicación de cualquier Poder es el
de la voluntad divina.
San Pablo decía: 'No hay ninguna auto­
ridad que no venga de Dios, y las que existen han sido insti­
tuidas por
El'; y eso ha sido lo que ha inspirado a los teólogos
una explicación que es la única que abarca todos los casos del
Poder. Las otras metafísicas son impotentes pata explicar el
he­
cho. A decir verdad, ni siquieta lo pretenden: son seudometa­
físicas, en donde la preocupación analítica desaparece bajo la
preocupación normativa. No
lo que al Poder le hace falta para
ser Poder -¿la fuerza?, ¿el pacto?, ¿la voluntad general?-;
sino qué es lo que le haría falta para que fuese bueno» (2).
Si eso es así en el Poder, todavía es más evidente en el De­
recho, cuya finalidad última es el bien y su contenido legitima­
dor la justicia.
Esa legitimidad del Poder, en su origen, sólo puede ser com­
servada, en su ejercicio, por la realización del Derecho.
Parodiando a nuestro gran filosofo político DoNoso
COR­
TÉS, cabe decir que cuando el termómetro del Derecho sube,
el del Poder baja, y cuando éste alcanza un nivel alto el jurí,.
dico desciende.
Naturalmente, no he de compartir
la: proposición de que s.,,.
lamente la legalidad es nota consustancial al Estado de Derecha
y, en cambio, la legitimidad no Jo es necesariamente. Pienso,
por contra, con LUMIA, que: «Cuando se dice que el Derecho
es
el conjunto de normas impuestas por la fuerza, se alude a
la fuerza utilizada de conformidad con el Derecho. Si presta­
mos atención a los dos significados con que se emplea la pala­
bra 'poder' en español, según el primer significado, poder es el
poder político, esto es la fuerza instituciooalizpda que crea el
(2) B. DE JoDVENEL, op. cit., pág. 39.
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Derecho; según el segundo, es el poder jurídico que usa la fuer­
za de conformidad con el Perecho» (3 ).
Que este Perecho, emanado del Poder, deba estar por en­
cima de la politica, del poder del cual la norma jurídica deriva
y trae causa, sólo puede
explicarse razonada y verdaderamen­
te apelando a
una causa primigenia de la que derivan. Poder y
Perecho.
I. Esencia y ámbito del Poder.
a) Dos concepciones distintas.-Desde dos puntos, que al
al final convergen, los autores a los que moderna y contempo­
ráneamente debemos una mayor clarificación de este
problooia
de «metafísica política» ( así J OUVENEL) o, en ultísimo término,
de «teología política»
(así ALVARO d'ORS), se e,oplaya que la
esencia
del Poder no es otra que «el orden obedecido» o, tam­
bién, «el mandar obedeciendo». «Se nos dice 'ven' y venimos;
se nos dice 'vete' y nos vamos; ¿unos pocos dominan a muchos
o más bien un asentimiento cooperativo general,
más que un
sentimiento de temor,
delega en aquellos pocos el mando sobre
muchos?».
En una especie de definición descriptiva, el Poder es un cuet'
po social permanente al cual -por razones y oostumbres basa­
das en la especie, en la historia, e incluso en el bien común­
se riene la costumbre de obedecer; que tiene los medios mate­
riales de obligar, y que está sostenido por el concepto que se
tiene de su fuerza, la creencia en su derecho de mandar -su
legitimidad-y la esperanza que se pone en su aspecto bene­
factor (4).
Así, el Poder
es soberano y hay que obedecerlo puesto que
existe.
El hecho de que su titular sea Dios o, si no, la Sociedad,
no obsta
para que en esos dos sistemas aparentemente opuestos
(.3) GrusBPPE Lm,uA, Principios de teoría e ideologta del Derecho,
Ed. Debata, Madrid, 1981, pág. 19.
(4) JoUVBNEL, op. cit., págs. 36 y 41.
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(soberanla de derecho divino en uno, soberanla del pueblo en
el otro)
tengan una misma nota oomún: la de soberanía; es de­
cir, que e,áste de por s! un derecho ante el cual ceden ~s
los demás. Mas por encima de ese concepto jurídico común se
entrevé un concepto
metafísico: el de una voluntad suma, total,
que ordena y rige la comunidad humana, buena por naturaleza,
ordenada, general, divina.
En un exhaustivo análisis histórico, J OUVENEL demostró
hasta qué punto, de qué modo y forma el
concepto de sobera­
nía divina, lejos de ser causa del engrandecimiento del Poder,
fijó sus
limites y coincidió, durante siglos, con la mayor debili­
dad del Poder.
El rey consagrado representó el Poder menos
libre y el menos autoritario puesto que su
poder está contenido
en una ley humana, la costumbre, y en la ley divina a la que ni
la costumbre ni la ley humana podían abrogar y contradecir;
de ah! que ese rey, si se empefiaba en la extensión de su poder,
se encontraba, por la misma naturaleza del Poder, en conflicto
con la
soberanla divina. Fue la Reforma -aquella revoh~pón,
satánica
en verdad-la que, como en muchos otros campos del
pensamiento y de la acción, a través de una teorla del aventu­
rero Marsilio
de PADUA postuló la soberanla popular con la si­
guiente idea «democrática»: «El Supremo Legislador del géne­
ro humano no es otro que la totalidad de los hombres a los
cuales se aplican las disposiciones coercitivas de la ley» (5).
Con esta teoría «democrática» se proclama la omnipotencia del
Pr!ncipe; el Poder se convierte en absoluto. Se hace así cierta
la
afirmación de FIGGIS: «Sin Lutero no e,ástir!a Luis XIV»;
ni Napoleón, ni Hitler, ni Stalin, ni la DEMOCRACIA actual, afía­
dir!a yo.
A patrir de la Reforma, crece el absomtismo del Poder; su
esencia es la fuerza; su origen la voluntad del pueblo, interpre·
tada, a su vez,
por el libre albedr!o. La contrarreforma -cuyos
ideólogos máximos, teólogos y juristas, fueron espafíoles--pre-
(5) NoEL VALoIS, L'histoire de la France, siglo XN, págs. 575 y sigs.,
citado por J OUVENEL, op. cit., pág. 47.
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tendió poner un dique a ese concepto del Poder Soberano po­
pular, sin ligamen alguno con el derecho divino. Salvo en Es­
paña no lo consiguió en Europa; y, aun en España, aquel «de­
recho divino de los reyes» se derrumbó en los siglos xvn y
XVIII con estrépito. El absolutismo de los Borbones supuso la
entronización del Poder teóricamente ilimitado.
Como bien se conoce, Francisco SuÁREZ en su tratado De
legibus ac Deo Legislatore, siguiendo enseñanzas de Francisoo
de VITORIA, construye una teoría del Poder que aleja totalmen­
te la
idea de un mandato directo confiado a los reyes por Dios.
Si es cierto que «todo poder viene de Dios» (SAN PABLO, Ep. a
Rom., XIII, 1 ), no lo es el que Dios haya elegido al adjudicata­
rio.
Dios quiere la existencia del Poder, pues ha dado al hom­
bre una naturale,a social, y una autoridad civil es necesaria a
la
comunidad. Pero la organización de esta comunidad pertene­
ce al pueblo, el cual debe transferir a alguno o algunos su go­
bierno. La república (o ciudad) consiste, para SuÁREZ, «en una
cierta unión política que no habría nacido sin cierto acuerdo,
expreso o tácito, por el
cual las familias y los individuos se su­
bordinan a una autoridad superior o administración de la socie­
dad, siendo dicho acuerdo la condición de existencia de la co­
munidad ( 6 ). Es, pues, un «pactum subjetionis» que limita al
Poder y elimina el absolutismo.
La teoría de la soberanía popular, sin embargo -ya a par­
tir de HoBBES-, viene a repristinar la ilimitación del Poder,
traspalando la soberanía de Dios a la del pueblo. Si SuÁREZ -y
con él la doctrina clásica y tradicional-pudo afirmar que Dios,
autor
del Poder, lo delega en el pueblo, que es quien mediata­
mente confiere la soberanía, HoBBES, al afirmar que el Poder
pertenece
inmediatamente a la sociedad y los que gobiernan lo
reciben
sólo de ella, y no de Dios, reafirma de nuevo el absolu­
tismo del Poder con este razonamiento: de la libertad omnimo­
da del hombre deriva, por conveniencia, un «pacto social» que
permite a los hombres convivir -«cedo mi derecho de gober-
(6) F. SuÁREZ, De Opere, vol. V, cap. VII, pág. ).
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nante a este Jefe, o a esta Asamblea, con la condición de que
tú cedas igualmente el tuyo-; de este modo la multitud se con­
vierte en una sola persona llamada Estado o República; es el
Leviathan, o dios terrestre, al cual debemos toda paz y seguri­
dad (7).
EsPINOSA y HUXLEY llevan a sus últimas consecuencias esta
teoría afirmando que «estamos obligados a ejecutar absolutamen­
te
todo lo que ordena el soberano, incluso cuando sus órdenes
sean las
más absurdas del mundo»,
¡ Qué diferencia -precisa DE J OUVENEL-con la doctrina
católica
de un SAN AGUSTÍN! «Pero porque creemos en Dios, y
estamos llamados a su reino, no tenemos por qué estar someti~
dos a ningún hombre que trate de destruir el don que Dios nos
ha dado de la vida eterna» (comentario a la Epístola a los ro­
manos).
Sí, ¡qué contraste entre el Poder obligado a ejecutar la Ley
divina y el Poder que, totalizando los derechos individuales, es
enteramente libre en su conducta! (8).
RoussEAO sigue el encadenamiento lógico de este razonamien­
to sobre
la soberanía del pueblo desligado del derecho divino,
aunque con una importante limitación. Piensa
-el autor del
Contrato social--que si el Poder trae su fuerza de la «masa
social»
y del hecho de que él encarna la «volonté générale»,
tiene que ocurrir que su
fuerza disminuya a medida que se se­
para de esa «voluntad general» y su propia voluntad -la del
Poder-se aparte del deseo (voluntad) general. Tal precisión
es
paralela a la teoría medieval de la soberanía por derecho di­
vino. Una y otra admiten un derecho ilimitado de mando, pero
no inherente a los gobernantes. Con ello se afirma que los
man­
datarios, los gobernantes, han de sujetarse a normas y que el
comportamiento del Poder ha de sujetarse a normas:
¿la divina
o la de
la voluntad general, desligada de aquella voluntad de
Dios, puesto que
ya no se ve en ésta el· origen, la fueme,-del
Poder?
(7) HoBBFS, Leviathan, cap. XVII.
(8) JoUVENEL, op. cit., pág. 52.
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b) U na cuestión central.-Bien; esta es la cuestión central
y permanente para toda reflexión de teoría política en cualquiet
sociedad: ¿quién debe
mandat y quién -Obedecet? Nos dice Al­
vato d'()ru; ,que esta cuestión, así planteada, resulta insoluble,
incomprensible, pues
se olvida que el mandar es, a su vez, un
modo
de obedecer. «Todo poder humano es siempre delegado:
quien
manda es, a su vez, un mandado, y --por ello--debe
mandar
aquel a quien se manda mandar, lo que equivale a de­
cir que el primet mandante es Dios, Omnipotencia no causada
sino causante. «Sólo el vicio inmanentista del pensamiento
mo­
derno ha podido negar ese origen mediante el recurso de divi­
mzat una instancia humana: el pueblo (9).
e)
La legitimidad del Poder.-En las dos concepciones exa­
minadas late el fondo del problema: el de la legitimidad del
Podet.
En este punto, creo que d'ORs sintetiza con palabras moder­
nas
un pensamiento clásico, invariable; nos dice así:
-El concepto de legitimidad es propio de la noción de
Podet. Legítimo es lo conforme
a la ley, y ley quiete decir lo
mandado.
De ahí que legítimo es el Podet recibido por un man­
-dato conforme a ley ( tal es la equivalencia romana: «legiti­
mus»
= conforme a la «!ex»). Hoy, la legitimidad parece im­
plicat el reconocimiento de una ley permanente, superior a la
legalidad (ley positiva de un grupo social detetminado), tal la
1ey de Dios. Si en sentir de la indistinción entre legi-timidad y
legalidad, propia
de la Iglesia, no puede habet ley injusta sin
,dejar de ser ley, en la teoría modetna del Estado las leyes posi­
tivas no pueden dtjat de ser cumplidas con el pretexto de con­
tradecir a la legitimidad, aun cuando --según esa concepción
moderna estatal-no deriven de Dios sino del Estado. De ahí
que, en tal
concepción, todo lo que se impone en forma de ley,
en tanto no se cambie, es justo.
(9) ALVARO d'ÜRs, La violencia y el orden, Dyrsa, Madrid, enero de
1987, págs. 4748.
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Hay aquí una inversión que d'ORS expresa así: «Aunque
por vía distinta, ambas concepciones -tradicional o católica y
estatal o
agnóstica-llegan a una misma conclusión: la de que
toda ley es justa: en la Iglesia ( concepción católica, tradicional)
porque no puede haber leyes injustas, pues dejarían de ser
le­
yes; en el Estado, porque todo lo que se impone en forma de
ley,
en tanto no se cambia debe ser respetado como justo (10).
Pero, salvado ese punto común de conexión, la concepción de
la
ley justa se diversifica produciéndose en la teoría estatal la con­
fusión que lleva -junto con la negación de un derecho natu­
ral,
rol.deo más elemental del derecho divino que presupo­
ne la legitimidad-al abuso de un legislador omnipotente; y no
sólo -precisa d'ORS-de un legislador oligárquico o mono­
crático, como el de algunos regímenes totalitarios, sino también
democráticos, salvo que caigamos en la
divinización del «de­
mos».
Ni el rey, ni el pueblo, en su caso, son ya lugartenientes de
un poder superior sino, como en
la concepción de HoBBES, su
poder procede de abajo, de un contrato puramente humano. Y
lo posee absolutamente, mientras sea capaz de proteger a sus
súbditos. Estos, a su
vez, le han cedido todos sus derechos, y
ya no pueden censurarle. De este modo la autoridad del rey, del
Estado, del
pueblo, es ilimitada, divina.
Vemos, pues, cómo estas concepciones, partiendo de la
ex­
trema libertad, llegan al poder extremado y cómo pueden tam­
bién considerarse como
basadas en un liberalismo «in radice»
o en
un «totalitarismo total» (valga la redundancia). Reciente­
mente MIDGLEY ha publicado un valioso trabajo dirigido a es­
clarecer 1a defectuosa base metafísica del pensamiento de HoB­
BES y de la falacia de sus construcciones teóricas sobre el abso­
lutismo devorador de la libertad humana. La trascendencia de
su doctrina
es la de que fue antecedente inmediato de las dos
grandes herejías de los últimos siglos, ambas fundamentadas tam­
bién, como aquélla, en el materialismo y en el positivismo:
(10) d'ÜRS, op. cit., pág. 50.
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marxismo y democratismo al uso de hoy llegan, en base a un
positivismo jurídico común, a la
misma «solución final»: la le­
gitimación del Leviatán,. imagen personificada en el Estado. Y
-nos dice Hervé PASQUA, glosando el ensayo de MrnGLEY­
«tal imagen es (así la del dibujo del monstruo Leviatán con­
servada en la porrada del manuscrito de HoBBES en el Museo
Británico)
la de un gigante compuesto por una multitud de in­
dividuos conglomerados. Se yergue sobre la ciudad y el campo.
Con una mano empuña
la espada, con la otra la cruz: los dos
poderes, temporal y espiritual, reunidos en uno solo. Signos
mi­
litares y sacerdotales, una fortaleza y una catedral, una batalla
y un concilio, una corona
de rey y una mitra de obispo evocan
esta
unión. Trofeos de armas y el tridente del silogismo, el ár­
bol del dilema y de la división del ser son también símbolos
que constituyen la panoplia de este monstruo, el
más frío de los
monstruos fríos, que habla con una
sola voz a la multitud, al
país y a la Iglesia» (11).
d)
El moderno Leviatán.-EI Leviatán nace -y está vivo
en el
Estado de tantas naciones-por la exclusión de Dios como
autor de la naturaleza, por la · negación de la naturaleza caída
del hombre,
por esas ideas sobre el contrato social y la con­
ciencia pública, por esas teorías sobre la jurisdicción y el po­
der cuya fuente ya no mana de Dios, por ese no haber pensa­
do jamás que los hombres pueden preferir
la justicia y la liber­
tad a una
paz engañosa, paz exterior asegurada por un Estado
divinizado y omnipotente (12).
Así concebido,
se hace fácil deducir que el Poder y la fuer­
za se consideren los únicos factores potentes de la historia y
la vida social humanas. «Se considera el hombre como un ser
irracional que sigue sus impulsos como cualquier
animal. Estas
ideologías repudian y vilipendian
la razón con una fuerza re-
(11) lIERVÉ PASQUA, «Un filósofo del miedo. Hobbes o el nacimiento
del Leviatán», en Aceprensa, núm. 154/88, 26 de octubre de 1988.
(12) E. B. MmGLEY, Tbomas Hobbes: Leviatán, Ed. Magisterio Es­
pañol, Madtid, 1987.
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JAVIER NA.GORE YARNOZ
guiadora de la sociedad humana con una intensidad que no tie­
ne apenas paralelo en la historia. Y este ataque contra la razón
es, a la vez, un ataque contra
el Derecho» ( 13 ). Estas palabras
de un jurista
inglés, considerado como un clásico entre los mo­
dernos, se refirieron a un tiempo en que, los verdaderos juris­
tas, en lucha contra un positivismo feroz, continuaban viendo
en
el Derecho natural el fundamento último de los principios
jurídicos. Pienso que
hoy tales palabras se quedaton cortas. Hoy,
el concepto
de Derecho no deriva ya del contenido, es decir, del
cómo hacer una distribución de derechos, poderes y deberes
de
los individuos, grupos y gobiernos dentro del sistema social,
de manera que
se garantice el imperio y supremacía del Dere­
cho, sino que, por el contrario,
el positivismo jurídico avanzó
mucho más, hasta el punto de considerar
al Derecho solamente
por su forma, de tal suerte que
ya -en esta concepción posi­
tivista actual-no hay diferencia alguna esencial entre el Es­
tado de poder y el Estado de derecho. Ese Estado Leviatán
avanza unos pasos
más y confunde en él mismo Poder y Dere­
cho;
la fuerza -tomada la palabra en el más amplio sentido
de
imposición-crea al Derecho y éste legaliza aquélla y le­
gitima al Poder. Parece, pues, haberse llegado a esta ecuación
pragmática y absoluta:
Poder/Derecho
= Estado/Política.
Como escribió
ZuLET A, «en un mundo en el que el Esta­
do invade todos los resquicios de la vida personal y social no
es extraño que la política impregne también todo: la religión,
la cultura, la economía, la filosofía, el arte, la literatura, la vida,
vivimos lo que
ÜRTEGA denominó con acierto «una época de
politicismo integral, signo inequívoco de las fases de decaden­
cia y declive en la historia de las civilizaciones» (14).
(13} EnDGARD BODENHEIMER, Teoria del Derecho, Fondo de Cultura
Econ6mka, México-Buenos Aires, 1942.
(14) JlNRIQUE ZuLETA PuCEIRO, «El Estado y 1s política», en Ver­
bo, núm. 171-172, enero-febrero de 1979, pág. 112.
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Consecuencia importante de esa ecuación es la de que en su
politicismo integral,
en ese igualitarismo absttacto de las ideo­
logías, hoy predominantes en los Estados, éstos instauran la idea
de totalidad como principio de organización social.
En esa tota­
lidad
se engloba también el Derecho como fruto del Poder; éste,
así, no reconoce límites que lo ttasciendan.
e)
Dos posturas.-Ante tal prepotencia, sólo caben dos pos­
turas, tanto en el campo de las ideas como en el de la prácti­
ca: una sería la de recusar el Poder
-recusar al mismo Esta­
do-----preconizando un nihilismo anarquista que ya fracasó ayer;
o, reorientando la mejor ttadición, reconsttuyendo el edificio de
la teología política en una «revolnción interior»
--como la de0
nominaba ScrAccA-que supere el estéril conformismo de las
ideologías
políticas y funda o basa de nuevo la teoría y la prác­
tica política en la ttadición secular de principios y conductas.
Traigamos a
la memoria las palabras eternas -¡palabra de
Dios!-en el Evangelio de San Juan: «Por lo que Pilato (ante
el silencio
de Jesús) le dice: ¿A mí no me hablas? Pues, ¿no
sábes que está
en mi mano el crucificarte, y en mi mano está el
soltarte? Respondió Jesús: No tendrías poder
alguno sobre mí,
si no te fuera dado de arriba. . . Desde aquel punto Pila to bus­
caba cómo libertarle» (15).
Pienso que Pilato entendió
perfectamente la respuesta de
Jesús, una respuesta válida para todo lugar y tiempo: es legíti­
mo el poder mandado por Dios. No, no fue una perversión del
sentido del Derecho el que movió a Pilato
-111 fin y al cabo
jurista práctico
en la aplicación del imperecedero Derecho roma­
no-----, ni un falseamiento ignorante del fin principal del Dere­
cho, cual es la justicia, sino su cobardía moral la que le im­
pulsó a la condena injusta, al abuso de poder ya desligado -y
Pilato lo supo---de todo límite jurídico; un Poder que lsin el
Derecho deviene
en inconttolado, y termina, como indicamos,
o en anarquía o en despotismo; ambas formas
extremas de vida
social
en las que el poder tiene una influencia ilimitada.
(15) San JUAN, Ev., 19, 10.
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J..A.VIER. NAGORE YARNOZ
«Es una experiencia eterna -- todo hombre que tiene autoridad
es capaz de abusar de ella;
irá cada vez
más allá, hasta que encuentre una barrera» ( 16 ).
Si la anarquía significa una situación social en la que se da a
todos los miembros
de la comunidad un poder ilimitado, el des­
potismo es una forma de gobierno en la que un hombre, un go­
bierno o un partido, goza de un poder ilimitado sobre los súb­
ditos que rige.
La convicci6n de SPINOZA de que en un estado de anarquía
cada individuo trataría de extender su poder
hasta donde le
fuera factible, y
habría, por ende, de chocar con otros indivi­
duos, está más cerca
de la verdad que cualquier creencia en la
bondad inherente a la naturaleza humana. El correctivo de tal
estado anárquico es el despotismo,
sea el personal ( un dictador,
por ejemplo), sea el colectivo ( el Estado, el partido,
el gobier­
no).
El despotismo, a su vez, sea personal, sea colectivo --con
su posibilidad ilimitada de modificar las leyes-crea en el pue­
blo, en la sociedad, un sentimiento de peligro e inseguridad. El
correctivo de ese estado de despotismo es, no raras veces, de
nuevo la
anarquía. Se cierra así el círculo --<:0mo serpiente que
se
muerde la cola-y el Poder vuelve, gira sobre sí mismo como
una fuerza de la naturaleza, como «el derecho de la fuerza»
que
así lo definió el sociólogo norteamericano W ARD ( 17).
¿Cómo salir de tal círculo? ¿Cómo contrapesar el Poder que
por naturaleza tiende a extenderse o avanzar ilimitadamente?
S6lo hay un camino y un método, sólo una necesaria limitación:
el Derecho. Necesaria para
el Poder mismo, pues -como escri­
be Jesús GoNZÁLEZ PÉREZ--, «una fuerza sin derecho no pue­
de sostenerse ilimitadamente»
(ABC, 30 de noviembre de 1988)
11. La necesaria limitación del Poder: el Derecho.
a) Entre la a11arqu!a y el despotismo.-Piensan los juristas
pragmáticos que, por su propia naturaleza, el Derecho es un
(16) MoNTESQUIEU, De /'Esprit des lois, 1748, libro XI, cap. IV.
(17)
LESTER F. WAllD, Sociologla dinámica, vol. 5, pág. 34.
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término medio entre la anarquía ·y el despotismo. Para evitar
la primera, el Derecho limita el poder de los individuos ( y a esto
denominan
Derecho privado); para evitar el despotismo, enfre­
na el poder del gobierno (y es el Derecho públioo). La fun.ci6n
general de ambas ramas del Derecho es la misma: consiste en
la creación de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado
del poder. Sin embargo, estos juristas reconocen que no toda
li­
mitación del Poder puede ser denominada Derecho. No es esta la
ocasión de indicar etimologías ni deducciones, sí señalar que el
Derecho
es consecuencia del principio de orden que preside to­
das las cosas, y para que este orden ( el jurídico en nuestra ex­
posición) y las reglas que lo constituyen (normas jurídicas) cum­
plan sus fines, han de ser impuestos obligatoriamente a todos
los que forman parte de
la sociedad. Las ideas de moralidad, so­
cialidad y obligatoriedad son inseparables del concepto del De­
recho que es, al tiempo y escalonadamente, norma moral, nor­
ma social y norma imperativa. Estas notas -especialmente la
de obligatoriedad, tan destacada por SuÁREZ-son las que cons­
tituyen el carácter autárquico del Derecho. El Derecho rige, .in·
dependientemente de
[a voluntad de los sometidos, a sus nor­
mas sin depender de su aceptación o reconocimiento (18).
La doctrina unitaria del orden moral y el orden jurídico
como exigencias y como partes integrantes del orden universal,
presentido por
la filosofía griega, proclamada por la filosofía
cristiana y el moderno realismo espiritualista, nos dice que el
hombre no puede pretender forjarse por sí las normas de
con­
ducta -el Derecho--sino que como parte integrante del Uni­
verso queda, como éste, sometido al que le gobierna: a Dios,
_Sumo Legislador, Soberano Poder.
b)
Una pregunta y una respuesta.-En efecto, si el Dere­
cho fuera una cosa que el Poder elabora: «¿Cómo -se pregun­
ta
J oUVENEL--podría ser para él, en ningún caso, un obstácu­
lo, un
guía o un juez?». Ni la explicación cientifica del Derecho
(18) JosÉ CAsTÁN ToBEÑAs, Derecho civil español común y foral,
Madrid, 1975, tomo 1, vol. 1, pág. 68.
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JAVIER NAGORE YARNOZ
-rompiendo o relajando los vínculos del Derecho con la Mo­
ral-ni el positivismo jurídico -que interrumpe la conexi6n
necesaria entre la
metafísica y la vida-ni el pragmatismo rea­
lista del Derecho· como creaci6n del Poder -que produce la
esclavizaci6n del Derecho-, . ni el error sensualista y utilitario
-en el que el bien y el mal, lo justo y lo injusto son materia
de discusión, y las diversas opiniones se traducen en leyes, leyes
que harán el Derecho; es decir, harán que esto sea justo y
aque­
llo injusto--, ninguna de estas teorías y construcciones «jurídi­
cas» responden a la pregunta antes formulada por J OUVENEL
quien, en un párrafo memorable, la contesta así:
«Digámoslo
muy alto: la creciente avalancha de leyes mo­
dernas no crea Derecho. Estas leyes dan la traducci6n del em­
puje de los intereses, de la fantasía y utopía, de la violencia de
las pasiones. Grotescas en su desorden, cuando son la obra de
un Poder cada
vez más extenso, pero cada vez más desequilibra­
do por
las discusiones de los partidos. Odiosas en su orden
inicuo cuando emanan de
un Poder reunido en una mano bru­
tal. Entonces no merecen y no obtienen más respeto que aquel
que el temor
les procura. Son antisociales, porque todas se fun­
den en una concepción falsa
· y mortal de la sociedad.
»No es cierto que el orden de la sociedad debe ser procura­
do
enteramente por el Poder. Las creencias y las costumbres lo
hacen en su mayor parte. Ni las unas ni las otras deben de
es­
tar constantemente en discusión, sino que su relativa estabili­
dad es una condición esencial de la felicidad
social.
»La cohesión necesaria de la sociedad no puede ser soste­
nida únicamente por el Poder. Este necesita que exista una
profunda comunidad
de sentimientos enraizados en una fe co­
mún y que se traducen en una Moral incontestable, sostén de
un Derecho inviolable» ( 19).
Cuando entresacaba esta cita, tan reveladora, no
podía por
menos que recordar que esta
misma doctrina, la de la concep­
ci6n tradicional del Derecho, de hase objetiva y ética, fue
la que
(19) B. DE JouvENEL, op. cit., págs, 351-252.
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DERECHO Y PODER
los teólogos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII formu­
laron y sotuvieron como pilar fundamental de las relaciones
entre Derecho y Poder, haciendo resaltar
la idea del bien común
como
:finalidad de aquél y la de subordinación del Poder a la
ley: «por encima del
rey, la ley».
c) El contenido legitimador: la ;usticia.-Y como conte­
nido legitimador
de Derecho y Poder, la justicia, unida insepa­
rablemente
al Derecho. Como escribió Federico DE CASTRO, «la
concepción española de la
ley hechaza la idea propia de la Roma
decadente y de los regímenes absolutos de que sea la ley
la vo­
luntad del príncipe (quod princeps voluit lex habet vigorem);
se ha exigido siempre que tenga valor jurídico, contenido mo­
ral, conformidad al Derecho natural y una dirección política al
servicio de España y de sus altos destinos» (20).
MoNTESQUIEU afirmó, análogamente, «antes de que existie­
sen las leyes hechas, existían unas relaciones de justicia. Decir
que no hay justo ni injusto fuera de lo que ordenan o prohíben
las leyes positivas,
es decir, que antes de que se hubiese traza­
do el círculo los radios no eran
iguales» (21).
Por
su parte, DuGUIT enuncia así la verdadera doctrina del
Derecho y su función política: «Poco importa
-escriOO"-la
noción que se tenga del Estado, hay que afumar enérgica e in­
cansablemente que
la actividad del Estado está limitada en to­
das sus manifestaciones por un Derecho superior a
él; que hay
cosas que
él no puede hacer y otras que ha de hacer; que esta
limitación no
se impone solamente a tal o. cual órgano, sino que
se impone al Estado mismo; lo esencial es comprender y afirmar
con una indefectible energía la existencia de una regla de
.de­
recho superior al Poder público, que viene a limitarlo y a im­
ponerle deberes» (22).
El sentido jurídico se compone, en gran parte, de sentido
(20) F. DE CAsTRo, Derecho civil de España, l.ª edic., Valladolid,
1942, pág. 290.
(21) MoNTESQUIEU, op. cit., lib. 1, cap. l.
(22) LEóN DuGUIT, Tra#é de Droit constitutionel, t. 111, pág. 542.
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JAVIER NAGORB YARNOZ
común. Y éste nos dice que esa concepción del Poder subordi­
nado al Derecho es la vetdadera y, las demás, contrarias a
aquélla, son conceptualismos estériles.
Hay un Derecho objeti­
vo cuyas normas ha
de aceptar el Podet. Uno y otro han de es­
tar al servicio de la justicia, base del Estado y de la conviven­
cia humana, fundamento de la autoridad de los monarcas o de
los rectores de
las naciones:
«Rey que no hace justicia
non debía de reinar:
Non debía de set
rey
quien fallece en la justicia»
como se expresa en un romance de Castilla ( 23 ).
¿Qué mayor limitaci6n del Podet que este obrar en justi­
cia, justicia-valor,
base fundamental del Derecho y que éste ha
de realizar
si quiete seguir siendo Detecho? Pues, como repite
CASTÁN ToBEÑAS, «no concebimos los españoles que la vali­
dez del Derecho positivo pueda dejar de estar fundado en la
justicia y el Derecho natural_ En la afumaci6n de que el dete­
cho injusto no
es detecho han coincidido entre otros los juris­
tas de casi todas las escuelas» (24).
El
mismo maestro, CASTÁN, en su monografía, espléndida,
La iusticia, resumi6 el difícil problema de la .necesidad de una
norma de justicia que petmita valorar la ley positiva. Aquel
problema que
enunci.6 así J oUVENEL: ¿ «En qué círculo vicioso
damos vueltas?: la autoridad política debe ser justa, es decir,
actuar conforme
al Derecho; peto el Derecho no es, nos dicen,
más que el conjunto de reglas promulgadas por la misma. La
autoridad, autora de las leyes es, pues, por definici6n, siem­
pre justa ... , ¡qué sofisma! Peto debe set muy difícil evitar­
lo ... » (25). Pues bien, para tal problema -hoy más arduo
(23) RDmance 1JJ, CosTA, Estudios ¡uridicos y po/iticos, Madrid, 1884,
pág. 92.
(24) Jos~ CASTÁN ToBEÑAS, «En torno al Derecho natural», Revista
Universidad, Zaragoza, abril-juoio de 1940, pág. 51.
.(25) B. DB JOUVENEL, op. cit., pág. 347.
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DERECHO Y PODER
que en otro cualquier tiempo-, «sólo la tradición católica ofre­
ce una respuesta metafísicamente coherente y conforme a ella:
la justicia no está vacía de contenido, su concepto está ligado
al del Derecho y éste
y aquélla al de la Etica; aunque no se
identifiquen en Moral y Derecho, en el aspecto de la justicia
material, están unidos, pues en la práctica una idea de justicia
sin contenido moral es estéril para el
Derecho ( se movería en
el vacío); es
el Derecho natural el nexo entre Moral y Derecho,
y los principios de aquél han de ser base de las normas jurí­
dicas positivas marcando el contenido o materia de la justicia; y,
como destacado de entre esos principios, el del valor supremo
de la
personalidad humana ( sobre esa «cuasi personalidad colec­
tiva del grupo») y dentro del contenido de la justicia, el respeto
a la dignidad de
la persona; y, finalmente, que ha de ser el
juez quien al actuar y formular el Derecho positivo, aplicando
también el Derecho natural, proporciona a
la idea de justicia
sus
cont-enidos más concretos: unidos e inseparables, en la deci­
sión judicial, el Derecho legal y el Derecho justo» (26).
VALLET ha glosado, asimismo, en páginas espléndidas, de­
dicadas precisamente al maestro CAST ÁN T OBEÑAS, la construc­
ci6n iusnaturalista en que se imbrican, armoniosamente, Poder,
Derecho y Justicia, así como el fracaso de las concepciones del
positivismo legalista y del Poder político, de la
«política», me­
jor dicho, como técnica manipulada por quienes
han ,perdido la
noción del
Derecho, al que confunden con las leyes emanadas
de su voluntad; de ese totalitarismo estatal, característico en
la
sociedad de masas, que hace que sea aparente la división de
poderes ( «MONTESQUIEU ha muerto, ironizaba no hace mucho
nada menos que el Vicepresidente del Gobierno español
actual)
y la Libertad solemnemente proclamada ( 27).
d)
La crisis profunda actual.-· -La crisis en aún más pro-
(26) JosÉ C.sTÁN ToBEÑAS, La iusticia, Ed. Reus, Madrid, 1968, pá­
ginas 189 y 190.
(27) JuAN V ALLET DE GoYTISOLO, Sociedad de masas y Derecho, Tau­
rus, Madrid, 1969, págs. 273 y sigs.
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JAVIER NAGORE YARNOZ
funda. en esta ·época, que JouVENEL definió con acierto como
«la época del Derecho cambiante», en la que si aún parece estar
vivo el sentido del Derecho
y se expresa que el Poder estatal
está
al servicio de aquél y ha de oponerse al arbitrio ilegítimo
en defensa de ese Derecho común a todos, sin embargo
-y a
la vez que tal creencia-se ve a la ley, emanada del Poder,
como medio de restricción de la libertad. Como dice el cardenal
RATZINGER en un libro reciente: «'Law and order' resultan ser
conceptos negativos. La fuerza ,al servicio del Derecho se con­
vierte en un poder de opresión, mientras que la violencia contra
el ordenamiento jurídico del
Est.ado se transforma en lucha por
la liberación y por la libertad y, en consecuencia, se convierte
en un concepto positivo.
Lo mismo se dice de la Moral; liberar­
se de ella se convierte en la auténtica forma de moralidad» (28)..
Resulta así inútil cualquier tentativa de defender un dere­
cho incierto, pues en eso queda convertido el Derecho, ante la
relatividad de las creencias, ante el cambio de las ideas. De tal
modo, el Derecho queda inerme ante el Poder. Se establece otro
nuevo
círculo vicioso: el Poder --especialmente el «democrá­
tico»--nutre las ideas de los ciudadanos de modo cambiante e
incesante
a través de unos medios de información ( 28 bis) ~in"
mersos a su vez en el relativismo más gaseoso, cuando no ma­
nipulado desde el propio Poder que los controla-, ideas que
los ciudadanos devuelven en forma de «voluntad general» al
Poder mismo, el cual, apelando a esa voluntad general, dicta las
leyes más discrepantes, no solamente del Derecho divino sino
del Derecho humano. Como expresó CoMPTE -nada sospechoso
de ortodoxia-, y recoge JoUVENEL en la última línea de El
Poder: «El Derecho ha perdido su alma y se ha convertido en
bestial» (29).
Fácil
se nos hace entender, de este modo, que ni siquiera
(28) Card. ]OSEPH RATZINGER, Iglesia, ·ecumenismo y politica, BAC,
Madrid, 1988, p,!g. 284.
(28 bis) ¡Tele-viatán! Bien puede denominarse hoy as! a la TV es­
tatal:
(29) B. DE JoUVENEL, op. cit., pág. 361.
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DERECHO-Y PODER
en una teorÚI kelseniana del Derecho con su rígido reconoci­
miento del principio de legalidad, con su independencia judicial
eirla interpretaci6n .de la ley, con su irretroactividad de las nor­
mas jurídicas, con su preconizar la observancia de las normas
jurídicas vigentes por todos los· 6rganos del
Estado y los Tri­
bunales de Justicia, con ese modo de concebir
-a través de
todo
ello-el «Estado de Derecho», ni siquiera por este «im­
perio de la ley» se podrá controlar, mucho menos limitar, a un
Poder que, como el Derecho mismo, ha perdido
su «imperativi­
dad moral».
ID. L11 armonización del Poder y el Derecho en el Estado,
a) .Una teor/a de Alvlll'o d'ORS: «auctoritas» y. «potestas»¡
su
¡uego en el Derecho político,--------C.omo último epígrafe -tam­
bién necesariamente breve-de este trabajo, creo oportuno men­
cionar la original distinci6n de Alvaro d'ORS entre «autoridad»
y «potestad» aplicable a tantos
campos del Derecho, y, también,
al del Derecho político, palestra en la que «Poder» .y «Dere­
cho» han de resolver sus litigios.
Uno
de los mejores discípulos de nuestro .amigo, y maestro,
Alvaro
d'ORS, Rafael DOMINGO, .ha escrito y publicado reciente­
mente un sugestivo libro,
Teorfa. de la 'auctoritas' (30) en. el
que, con gran justeza y penetraci6n, pone de relieve
romo .la
clave de todo cuanto d'ORS ha dicho y escrito sobre Derecho,
Política y Filosofía social se encuentra en la contraposici6n, tí­
picamente romana, pero que pertenece. a la misma t¡aturaleza
de las cosas, entre el «saber socialmente reconocido, .o 'auctori­
tas'
y. el poder socialmente reconocido, o 'potestas'»; ·y que esta
idea constante
en el pensamiento de Alva,co d'ORS es mµy fe­
cundo y capaz, por sí mismo; de dar nuevas soluciones a los
más variados campos ·del derecho en crisis.
(30) R. DOMINGO, Teoria-de' la «auctoritas», Ed. Eunsa, Pamplonaj
1987.
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JAVIER NAGORE YARNOZ
Uno de estos campos, tal vez el principal hoy día, es el De­
recho político, influido desde MAQUIAVELO y Bonrno por una
teoría del Estado en
la que el Poder ha de ser absoluto, sobe­
rano, que excluye, lógicamente, no sólo otro poder de
las mis­
mas características, sino también cualquier sustancia racional ( tal,
por ejemplo, el Derecho), superior a
la «summa potestas».
Para el filósofo del Estado moderno, el saber compete al
que gobierna y, si, en algún momento, necesita de asesotamien­
to o
estaibiece un órgano consultivo, éstos son concebidos como
subordinados a los detentadores de la potestad, y no como lí­
mites de ésta. El Estado moderno, al igual que los griegos, ha
traducido la «auctoritas» romana por «authentia», esto es, como
poder superior del que dependen otros delegados. Esto es, en la
concepción del Estado moderno, la 'potestas'
absorbe a la 'auc­
toritas'; con ello el rasgo más esencial e íntimo, la soberanía, es
un poder absoluto y excluyente sin frenos ni limitaciones
ca­
paces de controlar los abusos del poder.
La· teoría de la división de poderes, que ya aparece en Arus­
TÓTELEs, formulada por LocKE y MoNTESQUIEU, no es sino un
simple anticipo para suplir de algún modo la natural contrapo­
sición entre «auctoritas» y «potestas». Sirvi6, es cierto, para el
mantenimiento del sistema de libertades en la Inglaterra poste­
rior a la Revolución de 1649 y en la Francia de finales del
si­
glo XVIII, pero hoy la contemplamos en plena crisis, desligada
de aquella división de poderes concebida
por MoNTESQUIEU, y
ya antes indicada.
Sintetiza R.
DoMINGO lo que sigue de entre los trabajos de
d'ÜRs sobre este tema: «En nuestro tiempo vemos cómo el
poder legislativo juzga (acusaciones de altos cargos);
el judicial
administra la justicia (actos de jurisdicción voluntaria), y el eje­
cutivo legisla
(postestad reglamentaria, decretos-leyes) y juzga
(potestad sancionadora). Pero, además, no sólo existen interfe­
rencias en cuanto a
las atribuciones de cada uno de los poderes,
sino también en
lo referente a su misma configuración: el po­
der legislativo impone
sus leyes al judicial, poder al que le re­
sulta imprescindible el ejecutivo para ejecutar sus sentencias;
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DERECHO Y PODER
el poder legislativo puede inutilizar la eficacia del ejecutivo y
éste tiene virtualidad propia para disolver el legislativo.
Por
otra parte, la idea de que al elaborar el legislativo la ley y eje­
cutarla el poder ejecutivo quedgba garantizada la libertad es ilu­
soria, pues,
desde la aparición de los partidos políticos, tan­
to
la mayoría parlamentaria que hace la ley como el gobierno
que
la ejecutll (y aun los tribunales, diríamos nosotros, que la
interpretan) suelen pertenecer al mismo grupo político (y ser
designados
por éste), y el control que la primera ejerce sobre
el
segundo (y también sobre los terceros, a los tribunaes) de­
viéne ineficaz».
b) Los Tribunales Constitucionales, e;emplo de la crisis de
separaci6n de poderes.-Un ejemplo más claro y convincente
-más hoy en España-de la crisis de la separación de pode­
res está, según d'ORs, en los Tribunales Constitucionailes, cuyas
decisiones
se refieren no sólo a la constitucionalidad de las leyes,
sino también a
la de los actos de la Administración e, incluso,
de los mismos Tribunales de Justicia, de
suerte que en la cús­
pide del control constitucional los tres
poderes nuevamente con­
vergen. Por lo general,
los Tribunales Constitucionales, consti­
tuidos con un criterio de
sele-cción semejante al del Gobierno,
se han convertido en órganos de decisión política».
» Y es que en la doctrina de la división de poderes predomi­
na fundamentalmente lo negativo, el obstáculo, la idea
de im­
pedimento o estorbo como garantía de libertad, sin tener en
cuenta que lo principal para que exista un régimen de libertad
ciudadana es la colaboración.
El simple obstáculo a la libertad
ajena no constituye un buen fundamento de
la libertad propia,
y
el régimen de gobierno colegial solidario, al modo de la Roma
republicana, con su veto entre los colegas, no es viable en el
Estado moderno».
»La única solución posible
para oontrolar los abusos de Po­
der está en conseguir una instancia independiente, ajena a toda
potestad, que le sirva de limite. Aquí
es donde encaja muy bien
la teoría dorsiana de
la «auctoritas», que impone la necesidad
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J..A.VIER NAGORE YA.RNOZ
de limitar la «potestas» no ya por el equilibrio mecánico de po­
deres, sino por la existencia de una «autoridad» sin «potestad»
que, por su reconocida prudencia, pueda controlar los actos del
gobernante» (31
). Y tal era, o fue, la misión del Derecho a tra,
vés de los «juris-prudentes», diría yo completando el pensamien­
to de Alvaro
d'ORS.
Ahora bien, para limitar el impulso del podet por el conse­
jo prudencial de la autoridad es preciso que ésta sea indepen­
diente y renuncie a la «potestas». Y para R. DOMINGO esta es;
precisamente, la gran diferencia entre la teoría de MoNTESQUIEU
de la división de poderes con la teoría de d'ORS sobre la «auc,
toritos». En efecto, aquél,
al unit en su teoría la autoridad y la
pdt'eStad en una sola mano, en un sal.o órgano, sólo podía fre­
nat el podet contraponiendo precisamente poderes entre s! para
que,
en cietto modo, cada poder haga de «autoridad moderado­
ra» respecto a
los otros. En cambio, para d'ORs se limita el po­
det para una instancia ajena al mismo, la «auctoritas», cuya
eficacia deriva de su radical independencia. Y un sistema de
autoridad independiente sólo puede darse si existen órganos de
consejo desprovistos de podet,
cuya autoridad social les permita
desautori2at a la potestad, semejantes, en su esencia, al Senado
romano, revestido de «auctoritas» y desprovisto de «potestas»;
o, análogamente, a la jurisprudencia romana.
e)
Resumen último.-En resumen (sintetiza R. DOMINGO),
de la aplicación del binomio «auctoritas»-«potestas» al campo
de la organización del poder, del Derecho político, pudieta
con­
cluirse:
1)
El Estado moderno, al confundit la autoridad con la
potestad, intenta suplir su función con la teoría de la división
de poderes.
2)
La realidad actual muestra que tal división de podetes
es inviable. La misma ley constitucional que debería ser, según
(31) R. DOMINGO, op. cit., págs .. 129-130.
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.DERECHO Y PODER
la división de poderes, una base previa a todo gobierno, se im­
pone, como vemos a diario, mediante la acción del mismo go­
bierno, es decir, mediante pactos del gobierno con fuetzas po­
líticas que pueden influir en las decisiones parlamentarias, de
suerte que, contando con la
disciplina de partido, toda ley viene
a ser un acto de
gobierno, y ita diferencia con la actividad pu­
ramente reglamentaria, incluso con los mismos actos meramen­
te administrativos resulta inane (32) y (33 ).
3) La distinción entre el consejo de la autoridad y el go­
bierno de la potestad cumple, para la hbettad civil, el mismo
fin intentado con la separació.n de poderes legislativo, ejecutivo
y judicial.
4)
Los abusos de poder sólo. pueden ser limitados por una
autoridad independiente, cristalizada en órganos de consejo des­
provistos de poder que con su saber, socialmente reconocido,
sean capaces de desautorizar la potestad.
5) Para ello, la autoridad
debe renunciar al poder, pues
de lo contrario pierde
su ratio essendi. Poes una coacción di­
recta por parte de la autoridad supondría que ésta funcionase
como potestad.
Permítaseme añadir otras
dos oonclusiones:
6) Una, traída a colación por
d'ÜRS, de que desde este
punto de vista
ha de plantearse la deseable independencia de
los Tribunales de Justicia: sus sentencias de autoridad podrían
no ser ejecutadas, ni aceptadas por la potestad, pero entonces
se oonvertirfa ésta en para fuerza, en aquel Poder absoluto
ilimitado. 7) Otra, qne, en orden a
la interpretación judicialista del
Derecho, tan querida por d'ÜRS, la creación, interpretación y
aplicación del Derecho por los Tribunales -como en la juris­
prudencia
romana-sería, por analogía, una «auctoritas» limi­
tativa de la «potestas», armonizándose así ambas esferas de De,
recho
y Poder.
(32) ALVARO d'ÜRs~ Doce proposiciones sob1'e el poder, 1979, 5, 119
(citado por R. DOMINGO, op. cit., pág. 129).
(33) Ibid.
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JAVIER NAGORE YARNOZ
Final.
A) Hay que volver a los fundamentos, a los principios, a
ARISTÓTELES y SANTO TOMÁS; incluso, debidamente actualiza­
do, como hemos visto a través de la sugestiva teoría de Afvaro
d'ÜRS a MONTESQUIEU. T=bién Juan B. VALLET, en su ad­
mirable análisis de la doctrina «del más inglés de los franceses»,
de
MoNTESQUIEU, resalta la influencia de las teorías dd Esta­
girita y
de SANTO TOMÁS, en su obra «El espíritu de las leyes»:
la dimensión ontológica de la dimanación de las leyes huma­
nas, siguiendo a ARISTÓTELES; y la racionalidad de la ley en
general que es
la razón humana en tanto gobierna todos los
pueblos
de la tierra, conforme expresó SANTO ToMÁS.
Ante la crisis tremenda de las doctrinas positivistas estata­
les omnipresentes, insubordinadas ante un Derecho que ha per­
dido de vista sus fines al desligarse
de unos principios eternos,
hay que volver a éstos.
Hay que reafirmar
-dice d'OR&-que «la legitimidad del
Poder resulta de
la conformidad de éste al derecho divino y a
una tradición concreta
de la comunidad respectiva que ésta re­
conoce como esencial de su identidad histórica, aunque,
pot su
misma naturaleza contingentes, no puede pretender nunca la
misma objetividad y universalidsd
dd Derecho divino» (34 ).
Sí; es legítimo el poder mandado por Dios, y «cualquiera que
tome
a la razón, o al pueblo o al Estado, o la forma del Esta­
do, o a los depositarios del Poder, o a cualquier
otro valor fun­
damental de la comunidad humana -todas esas cosas que tie­
nen en el orden terrestre
un lugar necesario y honorable--,
cualquiera que tome esas nociones para retirarlas de esta escala
de valores, incluso religiosas, y las diviniza en culto idolátrico,
esa persona destruye y falsifica el orden
de las cosas creadas y
ordenadas
por Dios, esa persona está lejos de ila verdadera fe
en Dios y de una concepción de la vida
que responda a esa fe».
(34) ALVARO d'ÜRS, La violencia y el orden, Ed. Dyrsa, Madrid, 1987,
pág. 50.
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DERECHO Y PODER
B) Hay que volver al fundamento divino de la Revelación
para la Moral y el Derecho; a «aquello que llaman derecho
na,
tural, inscrito con la misma mano del Creador sobre las tablas
del corazón humano, y en donde la sana razón puede leer, cuan­
do no está cegada por el pecado y por fa pasión» (35) y (36).
· Ha de volverse «a la observancia de aquellas leyes perpetuas,
pues
· a este fin las escribieton los antiguos en bronce y Dios
las esculpió en piedras escritas con su
dedo eterno» (Prólogo
del licenciado don Antonio
ÚIAVIER a la· recopilación Fueros
del Reyno de Navarra, Pamplona, año 1686).
Hay que reafirmar que
un Detecho positivo así fundado, con
su fin que es la justicia, no ha
de estar en contradicción con el
Detecho natural si queremos que sirva de límite al Poder.
Si la
contradicción
se diere, el Podet avasallará siempre al Derecho
pues unos derechos positivos sin contenido moral, o contrarios
al orden moral, derechos fruto del Poder mismo, son esclavos
de éste que
podrá cambiarlos a su solo arbitrio; pues «el dere­
cho movible es el juguete y el instrumento del Poder despóti­
cc» (37). Un derecho objetivo, encamación de la «auctoritas»,
freno de una «potestas» divinizada en
el Estado moderno, que
armonice, dentro de éste, Derecho
y Podet.
C) Deliberadamente he tratado en este foro de las relacio­
nes, casi abstractas, sin hacer aplicaciones concretas, objeto y
materia de otros foros en estas jornadas sobre «El Poder», de
las relaciones, digo, entre éste y el Derecho, tomados como
ca­
tegorías lógicas ( categoremas ). En tal campo solamente veo una
conclusi6n básica, cual es -la repito nuevamente----la necesa­
ria subordinación del Poder al Derecho, entendido éste en su
concepto más objetivo y tradicional
y cristiano. Sólo de este
modo,
y en estos tiempos, se podrá matar el Leviatán de un
Poder omnipotente y divinizado.
Su
contrafigura no es otra que la de Jesucristo: «se me ha
(35) Pío XI, Endclica Mit Bren,nder Sorge, 14 de marzo de 1927.
(36) Ibid.
(37) B. DE J OUVENEL, op. cit., pág. 361.
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dado todo poder en el cielo y en la tietra» (38), poder origi­
nario, soberanía absoluta.
«Pot El reinan los reyes y mandan
los
señores» (y por ello, precisamente, hemos de obedecerlos);
y, asimismo, Supremo
Legislador, fuente de todo detecho, de
toda justicia. Lo levantaton
en alto y, desde entonces, reina se,.
bre el mundo. Mas no del todo terrorífico, aplastante de la hu­
mana libertad,
de un Leviatán monstruoso que ejetce su podet
sobre una multitud abottegada y sin alma, sino

como un Buen
Pastot sobre todos y cada
uno de los seres humanos a los que
regal6 la libertad. Pues
en El, Derecho y Poder emanan del
Amor. «Dios
es Amor», nos dice San Juan en su primera carta
(Jn 4, 7-8); en El se concentran, en síntesis suprema, el Poder,
el Derecho
y la Justicia: « ... por Mí, reinan los reyes, y decre­
tan los legisladores leyes justas; por Mí, los príncipes mandan,
y los jueces administran la
justicia» (39).
La sabiduría clásica, pagana, lleg6 a reconocer que
«nihil
rerum humanarum sine Domine nomine geritur» ( 40). La cris­
tiana sabiduría ha de concretar este. reconocimiento
así: «En las
cosas humanas nada
se hace sin el Poder y el amor de Dios».
Nada, ni un Derecho justo ni un Podet, limitado por ese Dere­
cho, dirigido al bien común.
(38) SAN MATBO, Ev., 116, 18.
(39) Prov., 8, 15-16.
(40) C. NEPOTE, (citado en Sentencias de sabiduría) por T. ERNESTO
DuARTB, Ed. Reus, Madrid, 1950, pág. 149).
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