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Número 168
Serie XVII
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- In memoriam
- Estudios
- Actas
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Autores
1978
El Estado de Derecho
EL ES'TIADO DE DElRElCHO
POR
JUAN V ALLET DB GoYTJSOLO
I
EL MODERNO EsTADO DE DERECHO
l. La esfera ,del derecho -hemos recordado en otras ocasio
nes (1 )-
mve inmersa entre las del amor y de la fuen:a o el
poder, y, ¡es
más!, no puede desarrollar la suya ¡propia sin la cola
boración de las otras dos.
Si en una
sociedad dominara la fuet2a, el derecho sería imposi
ble. Pero, si faltara el poder
y no lo supliera el amor, el dera:ho
no
podría realizarse, pues sin suficiente poder para imponer lo justo
coactiva.mente a quienes no lo respeten, normalmente se cae en el
desorden y en la anarquía.
Este
heoho ha dado lugar a que ciertos jurisconsultos hayan
estimado -tal
como, criticándoles, hizo notar Roubier
(2)-que
la norma jurídica es creación del Estado; pues, pareciendo que
se halla ausente el derecho allí donde la fuerza pública no Jo
sanciona, fácilmente se piensa que no
existe sino
por
el Estado y de
tal suerte se estima que, si no
existiera el Estado, la idea de derecho
sería inconcebible. Pero esta
te:,
(1) Panorama del Derecho civil, tema primero; cfr. 2.ª ed. Barce.
lona,
Bosch
Casa Editorial, 1973, págs. 7 y sigs.
(2)
Paul
Roubier, Theot"ie Générale áu Droit, 7; cfr. 2,@ ed., París,
Sirey, 1951, págs. 51 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOW
a la negación de la justicia misma? Porque, si el derecho es un pura
creación del
iEstado, ¿no
resultará, como decían los sofistas
de la
antigua Grecia, que no
es sino lo que place al más fuerte? Claro
que
Hegel resolvió el problema. ¡ suprimiéndolo ! Si «todo lo que es
real
es racional y todo lo que es racional es real», entonces será
cierta
la concepción
marxista del
derecho como expresión de la vo
luntad de la
clase dominante, que detenta los resortes del poder...
Pero, aun en el más radical positivismo, no falta quien muestra
al soberano -tirano, masa o partido- una lucecita roja, para ad
vertirle, como Antígona a su tío Creón, de que por encima de sus
leyes estaba el derecho no escrito de los dioses. Es la misma luz
que,
en trágicos µepúsculos humanos, desde el tercer decenio del
siglo en que vivimos, ha alumbrado en algunas mentes cuando periódicamente
los hechos han sobrecogido de terror a las gentes
civilizadas al contemplar la
~iniestra realidad del
Estado totalitario
en cualquiera de sus formas, con sus genocidios y sus campos de
exterminio (3). • 1,
Se comprende, entonces, que el derecho no er crettdo por el poder,
que
la misión
de éste es aplicarlo y sancionarlo.
Pero
se sigue preguntando aún, ¿Quién lo define?, ¿Quién lo
form11l"?
Volvemos a un tema en tomo al cual ya hemos revoloteado ( 4):
El legislar - en el sentido amplio de formular normas dereche>
¿es
un
kgere, un ve/le, un <1gere o un facere?
-¿Es fruto de una theori"?, ¿Lo es en el sentido clásico de ésta:
de una contemplación profwida de la naturaleza?; o bien, ¿es wi pro-
(3) Cfr. Luis Recasens Siches: Panorama del pensamiento ;urídico del
siglo
xx, vol. II, cap. 42, A, México 1963, págs. 759 y sigs. En igual senw
tido,
Emil de Brwmer:
La justicia, México, Fondo de Cultura, 1943, cap. XII,
pág. 166;
Hf5Sel Yntema: «La ciencia jurídica y el derecho natural», en
Rev. Jurfdica Interamericana, II, Tuilane, 1960, pág. 219; Karl Larenz:
«Tendencias metodológicas en la ciencia jusprivatisci alemana actual», en
Rev. Derecho Privado, XLIII, mayo 1959, pág. 375, y Metodología de la
ciencia del derecho, Barcelona, Ed. Ariel, 1966, pág. 136.
( 4)
«Del legislar como !egere, wl legislar como facere», en Verbo 115w
116. mayo-juniowjulio 1973,
págs.
~07 y sigs., o en Contemplación y acción,
Madrid, Speiro, 1974, pág;. 81 y slig;.
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BL ESTADO DE DERECHO
dueto de la razón autónoma, abstracta, desvitalizada, resultante de
razonamientos deducidos silogísticarneute de unas ideas intuidas por
nuestra cogitativa, aislada de todo cuanto nuestros sentidos
perci~
y de lo que conocemos por anteriores experiencias?
-¿Es sólo una praxis?
-¿Es, a la vez, teoría en sentido clásico y praxis, inseparable-
mente interdependientes, que se enriquecen recíprocamente,
en. una
interacción en la cual aquélla actúa
como luz
que los hombres, con
nuestra visión limitada, vamos vislwnbrando mejor en el transcurso
de nuestro caminar, en la praxis de nuestra conducta?
-¿Es una pqiesis?
-O, eu fin, ¿es una praxis que persigue el logro de una
ambición poiética?
La respuesta analítica a estas preguntas requeriría un curso com
pleto
y, sin embargo, la que de ellas se acepte predeterminará la
solución de la primera
¡ele las
cuestiones contempladas en
el terna
de nuestro enunciado,. el Estado de. derecho. Pero sí cabe que exa
minemos, a la vez aquellas preguntas y este tema, contemplando
uno
,al trasluz
del
otro.
2 .. Un concepto puramente formal del Estado de derecho es el
dimanaote de la teoría «purá>> del derecho. Su formulador, Hans
Kelseu, subraya
(5) el
calificativo de
«pura, es decir aotiideoló
gica»: «La teoría jurídica pura seguirá
su tendencia
antiideológi
ca, al aislar el estudio del
derecho de
toda relación con la ideo
logía iusnaturalista en tomo a la justicia» ...
«Limitase al
derecho
positivo, e impide que la ciencia jurídica lo eleve a la categoría
de
un orden supremo, o trate de derivar de este orden supreroo la
justificación del
derecho; o
bien, que convierta
'la discrepancia en
tre
un
ideal hipotético de justicia y el derecho positivo, en argu
meuto jurídicoo contra la
validez de éste. La teoría· pura del de
recho es
la teoría del positivismo jurídico».
Y, así (6), «elderecho
-rnnsiderado con
criterio pnrarnente positivista- no es otra
cosa que
(5) Hans Kelsen: «La teoría pura del derecho», vers. en castellano,
Madrid, Ed. Rev. de Derecho Prjvado, 1933, cap. III, 17, pág. ·33_
( 6) Ibld. 14, pág. 28.
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fUAN V ALLET DE GOYTISOLO
un orden coactivo exterior»; «una específica técnica social», para
producir «la sitwición social deseada» y para, «como consecuencia
de 1lí1 acto coactivo», impedir
específico, un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, ca
rece de todo valor ético o político».
«El derecho como orden -el orden jurídico-- es un sistema
de normas
jurídica»>. Y la validez de éstas «no es cuestión de con
tenido», sino ·que «vale como norma de derecho únicamente porque
nació de cierta manera, porque fue creada según una regla !deter
minada,
porque
fue producida con arreglo a un método específico»
... «Por
eso, la norma fundamental de un orden jurídico no es más
que
la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas
las normas de ese orden» (7) ; y «el grado supremo de un orden
jurídico estatal
está formado por la constitución
-en el sentido
material de la
palabra-, cuya
función
\esencial consiste
en deter
minar los órganos y el procedimiento de la creación de las normas
jurídicas generales» (8).
Es
la <
en la cual la <
jurídico: la
cons
titución»; pero «la forma. estatal como cuestión, en tomo a los mé
todos de creación jurídica, no se plantea únicamente en la fase cons
titucional ni, por tanto, en la de la
legislación, sino
en todos los
grados del orden jurídico» (9). Como
«el Estado
es un orden
coactivo de
la conducta humana»
y
«~te orden
coactivo no
puede ser
un orden diferente del
jurí
dico», «todo r,,:to está/al tiene que ser -según Kelsen expuso- un
acto
jurídico», y, por ende, «el Estado, ,orno persona, no es otra
cosa que la personificación del orden jurídico»
y «como poder no
es sino_
la eficiencia de ese orden». Siendo así: «todo Estado es, por
naturaleza, un Estado de
derecho».
(7) lhid, cap, V, 28, y 29, pá¡¡s. 47 y oig,
(8) Ihid. 32, pág. 52.
(9) Ihid, cap. VII, 44, págo, 71 y •ig.
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EL ESTADO DE DERECHO
Estado y orden jurídico ( 10) quedan, pues, identificados. Pero
este Estado, de cuya propia voluntad
brota, de
por sí, el
derecho
vigente -ese Estado que todo lo convierte en derecho del mismo
modo que
el rey Midas convertla en oro lo que "'1S manos toca
ban-,
tiene sujeta su autojustificación en el vértice de su
pirámide
jurídica, en el
que
Kelsen sitúa la norma fundamental, constitu·
cional, que
-«>IDO, siguiendo a Kullischer, advertía Paul Rou·
bier (11 )- no es sino el resultado de «la
última revolución que
ha triunfado»,
transformada ésta,
ya, en un nuevo Estado
eón el
que
se identifica.
3.
Pero,
en contraposición a esta concepción
puramente for
mal de Kelsen, tenellJD6 las que ya, con anterioridad, primero se
habían enfrentado ideológicamente al Estado de la monarquía
abso
luta,
oponiéndole el que pretendían presentar como un Estado de
derecho. Para
merocer ese
nombre
requerían que este
Estado estuviera
sometido a un ocden jurídico, dotado de determinadas cualidades, tanto de forma como de fondo. Así, fue considerado como Estado de derecho
«aquel en
que el derecho
positivo encama
de una
f=
satisfactoria
los valores de justicia y
seguridad que
son función del
derecho y encuentra, en estos valores, la fuerza necesaria para contener
el poder y la libertad». Y esta cw:stión desciende a la práctica, bási
camente, con el fin de resolver cómq, mediante una o varias técnicas
concretas que tratan de
real.izar este
principio,
el poder público,
la administración del Estado y sus funcionarios pueden ser obli
gados
a cumplir el derecho.
Esas técn.icas persiguen estos objetivos:
-
impedir ventajas,
exenciones o privilegios que no
estén fun
dados
en una necesidad
de la
función;
-
prevenir abusos
en el
ejercicio del
poder ;
- eliminar
la_ •arbitrariedad en
las decesiones;
(10) Ibiá. cap. Vlll, 49, págs. 78 y sigs.
(11) Roubier: op. cit., 8, ,J., págs. 70 y sigs.
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-definir> con certeza el ámbito de la libertad y del ejercicio
de los
derechos (12).
Claro
está que
---como advirtió
Kelsen (13 )-, esta concepción
cae reiteradamente en los contrasentidos de «las famosas
teorías
de
las "dos naturalezas" del Estado
y de la ," auto limitación" del
mismo», tan tenazmente mantenidas pero que, a su juicio. implican
«evidentes contradicciones» pues : «a medida que pierde eficacia la
legitimación religioso-metafísica del Estado, la teoría del Estado de
derecho se convierte necesariamente en la única justificación del
mismo».
Se trata, por lo tanto, de una dtitojustificdción. Autojustifi
cación
en· evidente contraste
con el
ctiterio estimado válido
en
los tiempos clásicos y
en los
de la ctistiandad medieval, conforme
el cual la justificación de la justicia del poder y de su ejercicio le
trascendía, en
el sentido
de que
dimanaba =trínsecamente
de su
conformidad con el derecho divino y con el
natural, en
su signi
ficado clásico.
En
cambio hoy
se pretende
subsumir esa justificación en
las
propias normas
· establecidas
en
la constitución elaborada por el
mismo Estado,
Ciertamente, ocurre que otros Estados, a su vez, y, asimismo, la
opinión internacional enjuician aquella autojustificación según su
respectivo concepto de Estado de derecho. Y este
concepto sólo
de
pende, así, de la
ider,lugía que so imponga, ya sea porque sus sos
tenedores alcancen
el poder en
el Estado más fuerte de la zona de
inflriencia
mediante
la fuerza que por métodos subversivos, fundamentalmente
psi0060Cioilógicos logre movilizar las
masas.
En suma, se trata de
justificar el Estado de dereoho según el
concepto que,
impuesto por
la ideología que prevalece
en el
grupo
dominante o
en la
mayorfa
del
pueblo, ya sea que equél la infunda a ésta o bien que ésta la
eleve hasta
el poder por medio de sus representantes, que general-
(12) Luis Sánchez Agesta: Prindpict.r de Teoría Política, 5.3 ed. Ma
drid, Editorial Nacional, 1972, cap. VII, 6, págs 144 y sigs.
(13)
Kelsen: op. cit., cap. VIII, 47 y 48, págs, 77 y sigs.
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EL ESTADO DE DERECHO
mente serán los mismos que lograron infiltrársela o quienes se pu
sieron a caminar delante de ella, en el momento oportuno y en la
dirección del viento dominante. Podría decirse que la
«Idea de la Justicia» en cada Estado, esti
mado de
derocho, la desarrolla este mismo, tal como, en la concep
ción hegeliana, la «Razón» se identifica con la realidad que impone
en
cada momento
el Estado hasta
alcanzar su
plenitud ideal.
Pero,
para alcanzar esta calificación según la ideología democrática,
que teorizó al Estado de derecho,
se exige que en ese desrarollo se
incluyan:
-unas
líneas
formale;, como
las que
señaló-Kelsen,
-y, además, un respeto a los derechos del hombre que, sin em-
bargo, no se definen siempre del mismo modo sino
según la ideo
logía que
los funda.
Legaz y Lacarobra (14), ha indicado que el derecho natural
«laico»
de
Grocio, idealista
y racionalista, deriva del. denominado de
recho natural democrático, que se subdivide, a su. juicio, en dos gran
des corrientes :
-la fuodamentalrnente liberal, representada por Kant, de la
cual
procede la
ideología· del
Estado burgués de
derecho;
- y la más propiamente democrática representada por Rou
ssea.u.
Para la primera, el mundo va de tui méme, contiene un orden. en
el cual «ninguna voluntad divina. y huma.na>> puede ni debe realizar
la menor intervención.; esto implica el ltdssez faire, laissez p.asser,
no sólo en el orden económico sino en el político, en un Estado,
constituido por una «suma de individuos», con una «ley general
de libertad».
4. El Estado de
derecho -sigue explicando Legaz (
15
)-se
(14) Luis Legaz y Lacambra: «lll Estado de Derecl,o en la actualidad»,
II, en Rev. Gral. de Legislación .y /11risprmlencia1 163, 2.1! sem. 1963, págs.
733 y sigs.
(15) Legaz: op. cit., IV,-loe. cit., págs. 752 y siigs.
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ideó «como una fonna jurídico-política para una realidad indivi
dualista, burguesa y carente de
masas». En
cambio, la línea
rousseau·
niana
de la deioocracia ha
conducido a otro
resultádo: «El Estado
de
derecllo es
la forma y la
democrada su
contenido». A la
vo
luntad escrita, «fija>>, de
la ley, le sucede
«la voluntad
viva de un
imperante (de un caudillo o de una
masa)», pues «una comunidad
política
no es integrada por
normas, sino
por
actos de voluntad» ...
«En la
concepción del Esta.do
de derecho, el . soberano está también
sometido a la ley; pero porque
el soberano es el ,ey, es decir, un
hombre. Pero
el pfll!'b!o-1TkM" recaba por sí la plena soberanía y
se reserva el pouf!OM constitudnf, Entonces la ley sigue imperando,
en tanto que al
dem,;s no le plazca. derribarla de su trono».
Se consider6, primeto, que el orden del Estado de· derecho era
una
conquista permanente, dimanante
de las ideas que triunfaron en
la Revoluci6n francesa. Pero, no se tard6 en percibir que nuevas
revoluciones y subversiones
podían perturbarlo, y, así, se ha llegado
hasta
a admitir que el orden jurídico de un Estado de
derecho sólo
«puede
imperar
pacificamente en los períodos
intermedios entre
dos revoluciones». Cada revoluci6n que logra
plasmilr su
orden
jurídico proclama dogmáticamente la ilicitud de la
rebelión contra
él, «pero no podrá evitar que, un día, ·surjan otras masas llenas de
igual dogmatismo, pero a favor de una ideología contrapuesta>>.
Sin embargo,
para que se altere su contenido jurídico no es
necesario que sufra revoluciones un Estado
de derecho cuando está
fundado <;n una coru:epci6n inmanente .,-ya sea fruto de la rtlZón,
de unos pocos o de la mayoría, ya de la opinión pública, ya de la
v
ciona a través de la que ha sido denominada «la revoltttion silencieu
se», incluso sustancialmente en cuanto a los derechos éonsiderados
fundamentales,
desde
la
propiedad a
la propia vida
-dígalo, si no,
en algunos países, la
utorización
· del
aborto
y mañana, quizas, de
la eutanasia
y el control eugenésico de la poblaci6n.
Esta
.evolución del
contenido jurídico de un Estado de
derecho
se
conjuga
con un cambio mental, de consecuencias incalculables,
producido a partir del giro
copernicano de Kant, que, al referir la
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EL ESTADO DE DERECHO
razón práctica; a los principios " priori, implicó que ya no fueran
nuestras ideas las que se adecuaran a. las cosas, sino éstas a aqué
llas. Fichte, al tratar de conciliar la Critica de /¡¡ razón pura con
la
Crítica de ta razón práctica de Kant, acentuó al aspecto volnnta
rista de
éste, haciendo del Ego la volnntad que crea el mundo del
sentido
y del entendimiento, como sustitutivos de una realidad que
de otro modo resultaría ininteligible,
y llegó más allá de la filosofla
kantiana,
pues,
«su Yo
no es
el legislador
sino el creador,
la Egoi
dad» --11dv,erte Sciacca; (16)-y «el Criticismo es ya Idealismo
trascendental», que «hace de
la. realidad natural una producción de
actividad
del sujeto con el que identifica a Dios», que se encama en
la
Una.-Btema-Voluntad-Infinita, con,;tituida por el acuerdo entre
los · productos
de las voluntades individuales,
que asume el Estado
y que, así, «crea el mundO en nuestras mentes y por nuestras men
tes».
De ese modo, la voluntad se coloca delante y por encima de la
razón y se produce un cambio fnncional en la distinción entre teo
ría, praxis y ¡x>iesis que, clásicamente, estaban orientadas respec
tivamente: al hallazgo de la verdad, a la práctica del bien y a la
fabricación artística de lo bello y de lo útil.
Lo poiético toma el
lugar que la teoría
ocupaba ayer;
la inteligencia de las
cosas es
sus
tituida
por la voluntad de construir un mundo nuevo y un hombre
nuevo, conforme al modelo
poiética;mente proyectado
que la praxis
tratará de poner en obra y realizar. Por eso, el
derecho ya no es un legere, en el que la praxis del
ars boni et tieq11i se guiaba por la contemplación teórica del orden
de las cosas, divinurum atqne humanorum rerum notitiae, sino que
pretende ser un facere que impone una praxis dirigida a realizar el
modelo que propone la
poiesis de una ideología o de una mera uto
pía. Ya no es guiado por verdad alguna previamente reconocida
y obtenida con el conocimiento de las
cosas. El
bien común es con
fundido con la eficaz realización funcional de un
cambio de
estruc
turas coformado al modelo poiético que la voluntad dominante
(16) Michele Federico Sciacca: E11udio1 10/we filosufia moderna, IV
parle, cap. III; cfr. vers. en castellano, Barcelona, Ed. L. Mirade, 1966,
¡,Ags. 350 y oigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
p
fante, pero también puede imponerse constitucionalmente dentro del
propio Estado, e incluso en las denomina.das democracias formales a través del programa del partido mayoritario o de la fórmula de
compromiso de
los partidos
que coaligados dominen el Parlamento.
Legaz (17), a finales del primer tercio de este siglo, reconocía
ya que
los partidos políticos «tienen un programa indiscutible, que
va a imponerse, no .a discutirse, en el Parlamento, puesto que los
diputados son mandatarios de los partidos y no de la nación».
Cuando ningún partido pnede imponerse por sí solo, «el Estado se
convierte en un puro compromiso, en wia transacción», originádose,
as!, «la naturaleza compromisoria y trasaccional del moderno Esta.do
de
partidoo,.masa». Pero,
además, «a medida que los partidos aumen
tan en poder politico
y social, apuntan tendencias dictatoriales, hasta
el punto de que las democracias tienden a convertirse en dicta.duras.
Los partidos aman la libre discusión en proporción inversa a su
fuerza numérica». Las coaliciones· o mayorías gobernantes «se sien
ten representantes de una institución para cuya defensa todos los
medios son lícitos», y, así, «a la defensa de la institución se su
pedita todo». Claro que «los que se mueven en dirección de la
mayoría no sufren la falta de libertad: sobre ellos no se ejerce dic
tadura; ésta recae sobre los_ demás. Estas notas son comunes a re
gimenes politicos diferentes, por lo cual, lo mismo que destaco
-.seguía diciendo
Legaz en
1933-la esencia dictatorial de la mo
derna democracia de
masas,
· he
de hacer notar la esencia democrá
tica de muchas dicta.duras.
La italia fasciota es para mi una demo
cracia ... » «Hay que romper con la creencia de que dicta.dura y de
mocracia sean cosas antitéticas ... » «La democracia tiende a la dic4
tadura y la dicta.dura requiere, cuando menos, el apoyo de amplias
masas, si no es ejercida directamente por esa masa».
5. Se ha afirmado (18) que e:I Esta.do de derecho, «en c11r,/-
(17) Legaz: op. cit., IV, pá¡J;, 7'6 y sigs.
(18) Pablo Lucas Vetdú: La lu,h,, p°" el Esldáo de derecho, Bolonia,
Publicaciones del Rad Colegio de España, 1975, cap. vm, 2, págs. 131 y sig.
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EL ESTADO DE DERECHO
quiera de sus especies», «es una conquista», pu.es «cada una de
ellas se ha establecido, o intentado establecerse, ludiando contra
estructuras
de poder contrarias, a
saber: Estado
liberal de
derocho
frente
al Antiguo
Régimen; Estado social de derocho contra el
individualismo y
abstencionismo del
Estado liberal; Esta.do
demo
crático de derocho que forcejea con las estructuras sociopolíticas
del anterior; supervivencias individualistas, necoca.pitalismo, sistema
establecido privilegiado».
Y
el mismo autor (19) explica:
-« El Estado liberal mantuvo el durlismo Estad0-1Sociedad con
forme a la doctrina abstencionista, de suerte que se limitó a man
tener el orden público, a contadas intervenciones en la sociedad
' (hospitales,
hospicios, beneficencia),
y asegurar la integridad terri-
torial
e independencia
frente a
amenazas y
ataques exteriores».
A su vez:
-« el Estado social de derocho surge tras enfrentamientos so
ciales, con el intento de normativizar las reivindicaciones sociales
sin necesidad de recurrir a la revolución» ... «es el fruto del acuerdo
entre la derech~ ltberal "civilizada!' y el sodalismo democrático "res
ponsable"». En él se contienen «supervivencias del· Estado liberal
de derecho, por ejemplo, el respeto de la propiedad privada, si bien
se añade "con tal que cumpla una función social", "con tal que
no constituya injusto monopolio"»; e «implica una pausa en la
lucha social y en la lucha por el Estado de derecho».
-...
«En el
f.stado dem0<:rático de derecho sobreviven elementos
del Estado
social de derecho: regulación
y garantías de derechos
económkos-sociales, justicia constitucional, reconocimientos de los par
tidos políticos y sindicatos libres» y «parece SIN' 1,. combinación de
una inzquierda liberal socializada y de un socialismo no comunista,
pero consciente de las deficiencias del neocapitalismo que han de
madijica,,se».
-... «¿y después del Esta.do democrático de derecho?», pregunta
Lucas V erdú: «Después sólo cabe
la legalidad
socialista, pero este
(19) P. Lucas Verdú: op. cit., cap. VIII, 5, págs. 142 y sigs.
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fUAN V ALLET DE GOYTISOLO
resulta.do desborda el cuadro de la tradición demoliberal que toda
vía sobrevive en el Estado democrático de
derecho y no me parece
-dice-que sea posible
sin
un cambio
drástico, o sea
revofociona
rio,
que
afecte tanto a las bases estructurales socioeconómicas como
a la
ideología que
la inspira».
En conclusión ( 20), «el salto cualita
tivo al principio de la legalidad socialista» requeriría, a su juicio,
que los
países de las llamadas «democracias socialistas» : «superen
el integrismo comunista, el burocratismo, la alienación política, como
han superado el culto a la personalidad».
Todos estos contenidos han q-uerido unos, y quieren otros,
sacarlos o meterloo en ese saco, ápto pt1ra cu"'qu;,r cotllemdo, que
es llama.do modernamente Estado de derecho, en el que hoy
ha
llamos:
- una inmoderada «liberación de las costumbres»; un hervide
ro de utopías, que se van sobre¡xmiendo a las aún recientes ideo-
logias,
-y una creciente dominación por el Esta.do de la ordenación
del territorio, de la economía, de
la enseiianza y de los máis media.
6. Esta «fluidez» del contenido material del moderno Estado
de
derecho, fabricado
cotidianamente por
la voluntad que domina
(:orno soberana, sin reconocer nada que la trascienda, y tendente a
moldear toda la sociedad conforme el programa del partido que
haya
alcanza.do el
poder, resulta consecuente con
la característica
más distintiva del panorama constitucional moderno, imperante des
de
la Revolución francesa hasta nuestroo días, que vemos descrito
en el siguiente
texto del
Profesor
Sánchez Agesta (21).
«El poder se ha atribuido, a través de la ley, la facultad de refor
mar el mismo orden
social. El germen de racionalismo revolucio
nario reformador,
sembrado por el pensamiento político del siglo
xvm, tiende a transfonnar y configurar el orden social, no por un
(20) lbid. 6, págs. 1n y sig.
(21) Luis Sánchez Agesta: Cnr.ro de Derecho Constitucional Comparado,
l.• ed., Madrid, Faculta,! de Derecho de la Univ..nidad de Madrid, 1974,
1 par11e, cap. !, 4, pag. 18.
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EL ESTADO DE DERECHO
crec1m1ento o evolución de fuerzas sociales expontáneas, sino por
una voluntad operante, según esquemas de organización racional».
«... El primado de la voluntad de
poder sobre la constitución
social,
que
es uno de los
caracteres
tiempo, ha quebrado
el hilo
tradición histórica, forjadora de instituciones,
y en
cierta manera todo el orden constitucional contemporáneo se mani
fiesta como un proyetto rac/ondl de con1tit11ción, no sólo de las
instituciones que encarnan el poder politico, sino de la misma en
traña
.
Tenemos,
pues, un poder que, dentro de sus cánones ideoló
gicos, segrega el
conteni
su propio Estado de
derecho, dirigido
a
moldear «la misma entraña del orden sociab>. Sin admitir que
nada le trascienda, nada le limite, salvo
la autolimitación que con
forme su misma ideología él mismo
se esrablece, y engloba en su
ámbito toda
la vida social en una
sociedad que,
conforme
la teo
ría moderna del contrato social, no es sino una suma de individuos.
Nos hallamos, pues, ante el Esta
abwluto, al haberse emanci
pado
de todas las normas religiosas
y naturales y al convertir el de
recho en emanación suya.;
- y se ha hecho totalitario, propiamente hablando, al abarcar
todos los ámbitos de la vida y absoroer todas las funciones sociales,
tanto más cuanto
más le gulan afanes de transformar la propia
sociedad y al hombre mismo.
Aparece, por lo tanto, el Estado totalitario tal como José Pedro
Galvao de
Sousa (22) lo
vida
humana y social» :
«modelando al hombre en función de
una
concepción
radicalmente materialista»; asumiendo la dirección de
«todas las actividades
sociales», «sustituyendo por completo las ini
ciativas particulares y desconociendo la autonomía de las sociedades
menores».
(22) J. P. Gaiv!o de Sousa: lndicafaó a ',l'ernia Jo Bstaáo, Sao Pa.olo,
J<>sé lle
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
11
ÚTRA VIEJA CONCEPCIÓN DEL EsTADO DE DERECHO
7. Acabamos de ver que la concepción inmanente y, por tanto,
tautológica del Estado de
derecho, impulsor
de la «realización de la
Idea» de la
«racionalización .
de la sociedad», de la
«liberación de
las
viejas ataduras»
y de «la homogeneización social», no sólo ha
fracasado en_ la pretensión de
conducimos «del estado de necesidad
al de
libertad», sino
que
ha masificado la sociedad, sometiéndola
a
una direa:ión tecnocrática
y haciéndose totalitario, sin que las
democracias,- formales o materiales, .ni las socialdemocracias, hayan
podido impedir ese resultado, evidentemente impulsado por las con
secuencias lógicas del sistema.
Pero,
¿acaso cabe otra concepción del F.stado de
derecho?
Uno de
los profesores
de Derecho polltico que responden afir
mativamente a esta gregunta es el citado Profesor brasileño José
Pedro
Galvao de Sonsa (23).
Este
concepto,
nos dice,
es «fundamental para un orden de jus
ticia en las sociedades huma.nas, oriundo de la isonomia de los grie
gos; de las fórmulas ciceronianas ejemplarmente esculpidas; del rex
propter regnum
de las monarquías cristianas medievales; de la Carta
Magna inglesa; de la sumisión del soberano a Dios
y al orden uni
versal enseñada por Braton en el siglo XIII o del domim11m politi
cum
et ,regale, loado en la centuria siguiente por Fortescue, al es
cribir sobre las instituciones de su patria, al mismo tiempo que
censuraba el dominium tanlum regale de la Francia de Luis XI,
donde comenzaba a consolidarse
el absolutismo».
A
su juicio,
la realización del F.stado de derecho precisa las
siguientes condiciones :
-El
reconocimiento de un concepto objetivo de justicia, su
perior
al Estado, por eru:ima de la voluntad del legislador, que
(23) José Pedro Galvio de Sousa: Da ,.epresentafao política, Sao Paulo,
F.d. Saraiva 19zl, cap. II, 6, págs. 34 y sigs
1048
Fundaci\363n Speiro
· EL ESTADO PE .DERECHO
tanto excluye al principio quod principi placuit legiJ habet vigorem,
como su versión democrática que entiende la ley como expr.esi.ón de
la volonté générale.
~ La aceptación de que el Estado está sometido al· orden jurí
.dico, que
impone
sus reglas genera1es tanto a gobernantes como a
góbernados
y exduye el absolutismo con su máxima prínceps legi'
.bus solutlls.
-· Suficientes garántías para to.dos coutra
la
arbitrariedad del
poder,
y procedimieutos adecuados para hacer efectiva la responsabi'
dad
de los gobernautes
por
sus transgresioues del orden jurídico
juzgadas por una magistratura independiente.·
- La no
confusión de la
sociedad
y .el Estadó.· que, al elac
horar
sus leyes, debe respetar las
ordenaciones •jurídicas
.de los
cuer
pos intermedios··
existentes, sin suprimir su
justa autouomía y las
.del derecho
históricámente
coritituido: en
la sociedad política.
Este fue el sistema clásico en la cristiandad medieval, que cul
minó en los siglos xn a XIV, y tuvo en Santo .Tomás de Aquino el
teorizador que la enlazó con el auálisis político realista. de Aristó
teles,
fundiéndolo. en su concepción cristiana, adaptada a las cir
cunstancias de
la sociedad en que
viv!a (24)
.
. Se ha objetado que, aun cuando se considere esta concepaon
medieval como-im_ «tradicionalismo orgánico», de sentido vitalista. y
concreto, integrante de «libertades. efectivas}> frente al poder, es
evidente su contraposición con «la ideología liberal que tiene un
sentido diferente, puesto que significa la reivindicación de
la perso·
11.a:lidad humana, -en cuanto tal, a_ impulsos de. w1 concepción filosó
fica abstracta y racionalista» (25), regulada por «normas abstractas
y generales», impuestas «heterónoma e igualitariamente», basada en
una «ideocracia» y que «lucha• por la libertad», con «una norma
g,,neral: la ley» -en contraste con las nomias individualizadas que
-defienden las «libertades,
como en la Edad Media»-
y que negando
(24) -ar.-José Pedro Galvto de So-usa: O totalitarismo nas· orige,u da
moderna teoría· lo Estado,· Sao Paulo, Ind.' Graf. Saraiva, 1972,' cap.· II, 5,
págs.-69 y sigs. cap. III; 3, págs. 108 y sigs. cap. N, 4, págs. 146 y sigs.
(2~·)· Luis Lega,
y ·Laaunbra: lo<. cit.; I, pág.· 731.
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/UAN VALLBT DE GOYTISOW
«la adaptación al orden de las cosas, considera.do como un orden de
oosas querido por Dios», se impuls& con «una nueva fe que es la
fe en el progreso» (26).
Esta contraposición, para quienes no admitimos como un dogma
el liberalismo idrológico ni fa democracia, evidentemente no puede
determinar en modo alguno, y menos aún después del fracaso de la
concepción moderna del
Estado de
derecho, el rechazo de
que
el
orden medieval hubiese constituido una verdadera organización de
derecho.
Según
Max Weber (27),
tanto la asociación feudal,
como
«la
organización patrimonial estamental» : «constituyen una síntesis de
derechos y deberes concretos de contenido individuab>, integrantes
de
«un Estado de derecho a
base, no de ordenaciones jurídicas,
objetivas,
sino de
derechos subjetivos»,
en el
cual: «En lugar de un
sistema
de normas abstractas, dentro del cual cada uno tiene la liber
tad de disponer de
sus propios medios
económicos,
encontramos
aquí
un
haz de derechos adqui
legios concretos».
Sin embargo, estas
libertades
concretas, que Max Weber califica
de
derechos subjetivos, formaban un
entramado en la urdimbre
del orden objetivo
y dinámico de las cosas, ínsito en la creación,.
adecuándose
a él, conforme
las circunstancias
de su
lugar y tiempo,
con
la
finalidad de reaHzar el bien común concreto, en una cons
tante
labor
de la razón
práctica, guiada por la prudencia polítior_
Se
diferencia as!
~ la actual praxis inmanente, embarcada con
Heráclito en el río del deV'enir de la. Historia, pero que promete
-'/ pretende hacerle detener y desembarcar en ella- una concep
ción
eleática de
un mundo perfecto
y feliz, mañana inmóvil ya
con el fixismo de la concepción de Parménides, pero que no es
sino un mito,
una utopla, que
atrae
como un
espejismo
e impulsa
el fáeere tecnocrático, totalitariamente impuesto, que fabrica una
(26) IMI. Ill, págs, 743 · y sigs. Contrapone Lega,, su posición a la de
Salvádor Minguij6n: en Al ,rérvicio Je la tt'adkión, 1930, pág: 15.
(27) ·Mlax W
1050
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
macrojusttoa pendiente· de esa meta e iomao:eote al logro de su
realización, a la que se alienan quienes, pretendiendo desalienarse,
luchan
por
ella.
8.
Para rolaborar en
la
ta.rea de poner de manifiesto el orden
jurídiro elaborado en
la
cristiandad medieval, inventaremos exponer
aquí, brevemente, una muestra de él que nos ofrece en perspectiva
histórica la Cataluña clásica, y que está insertada en la dinámica del
proceso
de repoblación, integración
y consolidación de un Prin
cipado, primero feudal y Juego también decipolis municipal y cor
porativo, con una asombrosa proyección imperial en todo el Medi
terráneo. A fines del
siglo vm comeru:ó la reconquista de la tierra que
más tarde se denominarla Cataluña y, a medida que avanzaba has
ta concluir en el siglo XI, fue seguida de su repoblación y coloniza
ción, proseguida
hasta finales
del siglo
xn (28).
De las crónicas
más antiguas resulta que, a medida que la reconquista avanzaba,
los caudillos
establecian 'SUS dominios en las tierras ocupadas que eran
colonizadas
pot las mismas hue;tes que, por las necesidades del
vivir, se convertían en poblaci(>n paresa (29). Fueron características
en esta. época en toda España estas empresas de repoblación paca
cubrir
las extensas zonas despobladas que quedaban entre
los do
minios ,de los cristianos y de los sarracenos (30).
Borradas
en
Cataluña, ceas la
invasión
musulmana, las relaciones
entre señores y cultivadores del campo,, existentes desde la época
romana y de las creadas durante la dominación visigoda, hubo que
montar,
romo dice Vicens Vives
(31),
«pieza a pieza el complejo de
(28) CTr. Eduardo de Hinojosa:. El rJgimen señorial y la cuestión agra
ria en Cataluña durante la Edad Media, Madrid, Libr. Victoriano Suárez
1905, cap. 11, págs. 29 y sigs.
(129) Cfr. F. Maspons i Anglasell: El dret cata/á. La seva génesi. La
seva ·estructura. Le,r ,reve,r carasteristiques, · -Barcelona, Bel Barcino 1954, págs.
'n y sig,.
· (30) Cfr. Ramón d'Abadal i de Vinyals: E/J · oprimer.r comte.r tatalan.r,
BaÉcelona, .Teide 195'8, cip. VI, págs ioo Y sigs.
(31) Josep Vicens Vives: Nofiiia de Calalunya, 2.!-' ed., Bárcclona, Ed.
Ancora, 1960, cap; ir, págs. 36 y sig<.
Fundaci\363n Speiro
fUAN VALLET. Em GOYTISOLO
sus articulaciones sociales y humanas,» partiendo de nuevos princi•
pios en los que
se combinaban ,jerarqwa y .libertad, en . nn feuda
lismo que
-según Ellas de Tejada. (32)-fue de_ tipo proven:zal
y
no
germánico, del
cual el espíritu jurídico, típico de los catalanes,
supo
sacar «los
postulados
de la
libertad
política, merced-a corregir
con
tintes· de mntualismo· rÓIIlllllo
el jurameoto feudal,
transforman
do
la
jerarquizacióti férrea del -derecho
germánico en un diálogo
entre
jerarquías, en la
cual el inferior no perdía
sn personalidad al
sujetarse al más alto en la escala ·de las obligaciones feudales».
-El profesor
de la
Sorbona, Pierre
Chaunu
( 3
3), advierte cómo
el derecho feudal,
«'J_ue fundó
las
relaciones humanas
en
la vieja
Cristiandad
latina>>,
se basó «en hechos de orden propiamente his
tórico, como la herencia, el contrato que fijaba el estatuto del hom
bre
o
de la
tierra; en
una· palabra, eil un sistema que debía reactua
lizarse constantemente
por el contraste de
la historia>>.
Debemos
matizar que ese derecho, tejido en la historia mediante múltiples
actos humanos~ no pudo -ser racionalista ni · puramente naturalista,
pero tampoco podía prescindir de la naturaleza, como una realidad
que
es vivida existencialmeote en· el propio medio histórico, ni de la
razón humana que
iba tejiendo prácticameote eo lo concreto nn de
recho, inspirado eo una concepción teocéntrica del mundo
y de la
dignidad de los hombres como hijos
de Dios,
pero
adaptado al
vivir
cotidiano que requería unas
lioertades concretas, eotroncadas
pata su
propia defensa en un ordeo
jerarquizado.
Las relaciones jurídicas que se establecieron pata la explotación
de la tierra
se iniciaban por las cartas, ya sea de concesión de nn sefíor,
o bien de recomendtJCión de un labrador propietario que, con sus
tierras, se confiab
(34). En la costmna de Cataluña, que
contiene la fórmula del homenaje,
rocopilada eo
el capitulo XXX,
(32) Francisco Elías de Tejll.da y Espínola: Historia del pensa'l'Rie:mo
politico catalán. vol. I, La CaJaluña cláska (987·1479), Sevilla, ed. Moo.·
tejurra 1963,.
Laffon~ 1975, U p-, cap. 3,
pág. 50.
(34) ar. Hinojosa: op. ,it., cap. III, pág. 86 y sigs.
1052
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
Lib. IV de las, C,mstitucions di Catal11nya, se. dice que el vasallo
lo hace per stip«latio, . pero advirtiendo que no era de derecho to·
mano ni civil escrito, sino introducido· por largo uso en Cataluña
que «a ley equivale» y que, por eso, «por ley es apof
tractualmente, surge una nueva
figura jurídica «que daba
origen a
un verdadero derecho
real, que desde un punto de vista jurídico pri
vado, tendía a. revestir caracteres enfitéuticos, aunque en-muchos
aspectos acusara la extensión de las ideas feudales dominantes» (35),
que,
básicamente, procuraba asegurar al cultivador
la continuidad
en
la explotación de la tierra y. su trasnmisión hereditaria a uno
de sus descendientes, sin que
la finca se fraccionase (36).
Pero
el tejido de las relaciones jurídicas no sólo fue elaborán
dose individualmente, a través de estos contratos, sino que la re
población fue también realizada. con el
impulso de la· restauración
o
fundación de poblaciones, favorecidas mediante
la concesión, oon
carácter colectivo, de
franquicias a quienes las repoblaran o fun
daran,
otorgándooe las cartas de poblaci611 -llamadas fueros en
otras regiones-que entrañaban «por esencia una idea de pacto
o convención bien patente en el contenido mutuo de derechos y
deberes, compromisos etc.» (37), e incluían «la donación de un
lugar a un conjunto indefinido de
personas con
la obligación de
que lo repueblen, edifiquen sus viviendas
y lo pongan en cultivo e,
incluso, lo fortifiquen» (38).
fua forma de pacto del soberano con el pueblo la vernos men
cionada
expresamente en un
documentó del
año 97 4 en que el
Conde Borre! 11
y el Obispo de Barcelona otorgaron y pactaron la
(35) Cfr. Raimundo Noguera de Guzmán: «El precario y la precaria
(Notas para la historia de la enfiteusis)», en Est11di.os históricos y documentos
de Archivos de Protocolos, vol. II, Barcelona, 1950, pág. 196.
(36) Cfr. Hinojosa, op. cit., cap. JI, lpágs. 66 y sig.
(37) José
María Font
Rius:
Cartas -de población y franquicia de Cata~
lulia,
Madrid-Barcelona, C. S. I. C., 1968, vol. I, Introducción, págs. 30 y sigs:
(38) José María Font Ríus: OrlgeaeJ .del r/gimen m1111icipttl de .Cata
luña, Madrid, Instituto Nac. de Estudios jurídicos, 1946, cap. 11, págs.
66 y sigs.
1053
Fundaci\363n Speiro
JUAN VALLET DE GOYTISOLO
concesión de franquicias con los habitantes del castillo de Montmell.
También estimó
Brocá (39) como otra muestra de «un esooao de las
kye1 ptJ&rionadar» la carta de franquicia concedida al Condado de
Bazcelona por ,Berenguer Ramón I en 1025.
Pero la religación personal se realizó, además, a rravés de los
gremios y cofradías profesionales y laborales, conociéndooe las pri
meras creaciones de gremios con sus respectivas Ordinacions en
Barcelona en tiempos de Jaime I ( 40). Estos gremios cubrirían más
wde dos tercios
del famoso
Co111ell de Cent de la Ciudad Condal.
9. m afio 1058, «&flm ,usercirme el clamo,,,,, de los magnateS
de
la tierra, el Conde
Ramón Berenguer I el viejo promulgó los
Usual/a, primer código feudal· europeo, que consignó por escrito
normas curiales, consuetudinariamente ya en vigor, núcleo origina
rio al qw, "" la primera mitad del siglo XII se adicionaron un
conjunto de
prescripciones, producto
de
la posterior actuación judi
cial del conde
y con ellas, posiblemente, c,J famoso estatuto de paz
territorial, probablemente formulado por Ramón Berenguer III el
Grande,
y finalmente juristas y pricticos fueron afiadiendo dispo
siciones.
muy
diversas, recogidas
en una primera compilación,
efec
tuada
en la primera
mitad del siglo XIII (41).
El referido
estatuto de
paz territorial, que fue, por lo menos,
más. de
medio siglo anterior a
la Cazta Magna inglesa, gazantizó
las primeras
libertades
individuales
y sociales. El tlS
dad en su
palabra», con
todos los hombres, no sólo nobles sino
rús
ticos, comerciantes, peregrinos, . amigos y enemigos, cristianos, sa-
( 39) Guillermo M.!! de Broa\: Historia del Derecho de Cataluña, espe
cialmente el civil ...
,
Barcelona, Hnos. Juan Gilí .Ecl., 1918, vol. I, ca,p; II,
sec. 1 ~ 6, págs. 85 y sigs.
(40) Cfr. Antonio de Ounpmany y de Montpalau: Memorias sobre la
marina, comercio y artes de la auJiglkl ritulad Je BMce/ona, vol. I, parte
III, cap. I, cfr. reedici6n anotada de la Cámara de Comercio y Navegación
de Barcelona, 1961, vol. !, pág. 463.
(41) ar. Santiago Sobrequés i Vicio!, «Historia de la producáó del Dret
Catalá fins iel Decret de Nova Planta», I, en libre del II Congrés T uridic Ca·
talá, Barcelona 1972, !, 5, págs. 90 y •igs.
1054
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERJ!.CHO
.rr=nos, judíos y herejes, respetando sus personas, familias, honores
y
bienes. Otros
usajes garantizaban la libertad de caminos, de nave
gación por las costas catalanas, ,el derecho de los pueblos a. la uti
lización y aprovechamiento
de los
biffies de dominio eminente dd
.soberano, como aguas, pastos, montes, -etc., así como la prohibición
.a los magnates de castigar y ahorcar a los culpahles, pues el Prín
<:ipe se reservó la suprema administración de la justicia..
Pero, junto a estas libertades individuales, las libertades cata
lanas se articularon básicamente en la casa, como refugio, símbolo,
.habitación
y fortaleza de la familia, y así «quedó la casa cata
lana asegurada en la paz y tregua, de tal modo que por clara inter
pretación
y práctica consuetudinaria puede verse en los autores que
1a eotrada en uoa casa, sin permiso dd jefe de la faroilia, consti
.tuía uo rompimiento de la
paz y tregua» ( 42).
Las faroilias también gozaban de la llamada libertad civil, que
las dotaba de la más completa autonomía, concentrando en su jefe
~us derechoo y representación ( 43). La sociedad catalana «más bien
,que una reuoión de individuos se consideró uoa agrupación de va
.rias famHia S>), y en ellas .:residía la representación»,, tanto en los
muoicipios como ante las Cortes generales ( 44), pudiéndose decir
que
el elemento básico «indiscutible de la sociedad histórica cata
lana no es el hombre, es la casa>> ( 45).
La defensa de las libertades y de la paz interior --¡,az y /re
.gua-tuvieroo, a partir de la reunión de Tuluges de 1027, uo
órgaoo rector
en las denomioadas
a.rambleáS de paz y treguá, · exten
sión primeramente de los concilios proviociales a las que concurríao
los magnates para obligarse de modo personal y directo ( 46). Des-
( 42) José Coroleu y José Pella y Forgas, Lor fue,or de Catalunya, 2.! ed.,
Barrelona, Jaime &ix Ed. 1881, lit. I, cap. 111. págs. 128 y sigs.
(43) Félix Maria de Falguera: «Idea gen.eral del Derecho Catalán, su
espíritu y principios que lo informan», en Conferencias de Derech() cdJalán,
:Barcelona, 1889, págs. )13 y sigs.
( 44) J. Coroleu y J. Pella y Forgas: op. cit., tit, I, cap. III, págs:
'.289 y sigs.
( 45) Vicens Viv,:s: op. cit., cap. 11, págs. 32 y sigs.
(46) Cfr. Brocá: op. dt., cap. 111, sec. l.!, pág. 116 y sec. 2:11,
¡págs. 117 y sigs. y cap. 111.
1055
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
de fines del siglo XII fueron convocados, . a. ellas, representaciO!les
de
los municipios,
y la histórica rennión de 1214 en Lérida. marcó
su
·tránsito
a .unas verdaderas Cortes, (47).
Las Corte;· se -diVidían en tres brazos : eclesiástico,. ip.ilitar o
nobiliario y popular o. municipal, · que-resolvían separadamente y
por votos que no se cootaban sino pesaban ( 48). De derecho que
daron instituidas· .las Cortés, con el nombre de Genef'4/is. Cllri,w,
eo • los . capítulos IX y XVII · de la ,rennión celebrada en . Barcelona
en 1283 bajo el -reinado de Pedro el Grande; que vino a constituir
la segunda
Carta, Magna de Cataluña, conforme la cual la monar
quía aceptó que, eo
adelante,
el rey JlO pudiera establecer constitu
ción general sin ,el coosentimiento. de los tres brazos de las Cortes,
que aquél debería convocar aoualrneote ( 49). De ahí surgen las
leyes
pactadas, características
del sistema catalán denominado
¡,ac
tisme.
10. Hemos visto los precedentes históricos del pactismo de
origen feudal, ¡,ero además tuvo su e,:¡,licación filosófica en el
Dotze del Crestia, escrito _entre 1385 .y 1386 en Valencia,,. siendo
obispo
de la capital del
reino Jevantioo
por
el fraociscano gerun
dense Fraocesh
E.iximenis (50). Su concepción del pacto lo con ..
figura
(51):
( 47) BrOcá: op. cit., cap, iV; sec. 2.~, § · 1, págs. 256 y sigs. Font Ríus;
Orígenes ... , cap. II, ·págS. 32Ó f·sigs. y J. ·Coroleu y J. Pella: op. dt., tíL
III, '.cap. II, !'á8'-538 y sigs.
(\48) CTr. Brocá: op. ci/., cap. IV, sec. 2.•, § 2,Q, págs.· 165 sigs., y-
J. Coroleu y J. Pella y Forgas: op. :&il,, tít. III, cap. IV, págs. 554 y sigs.
(49) ar. Brocá: op. cit., cap. IV, seo. 2.•, § 1, págs. 261.
(50) CTr. P. Daniel de· Molins_ de Rei O.M. Introducción al: Régimenr
a la cusa_ pdblica, de Eíximenis, Barcelona, Els nostres clasics, 1927, págs~
7 y sigs.
(51) Cfr. al respecto Josep Torras y Bages: La tradición catalana, IIT
parte, ca,p. IV,_ V, págs. 427 y sigs., F. Elía!!! de Tejada y Gabriella Percopo:-
El reino de Valencia, Sevilla, Ed. Montejurra 1%5, V, págs. 89 y sigs. 7
nuestros estudios «Las fuestes del derecho en .el Apparctt11s ... de Tomás·
Mieres», 29, en.lJJbro Homemtfe a .Ramón María Roca Sa1tre, _Madrid, Junt~
de Decanos de los Colegios Notariales de España 1976, págs. 358 ·Y sigs~
1056
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
-Sometido a la ley divina, a la natural, ínsita en · la razón
del hombre
y en el que califica de derooho quasi nattital, que
requiere
la primacía del
bie, .. común;
es decir, admitiendo esta
trascendencia
-y prioridad que le sobrepasa y a: la que debe some
terse; y no siendo, por tanto, inmanente como el pacto rousseau
niano:
-Contraído por las familias, lá.S casas, como células primarias,
constitutivas
de una _ sociedad política Concreta; no
. por
individuos
aislados y abstractos.
-Dirigido al mejor bienestat común~ ,en concreto, apoyado
en libertades específicas, no en .derechos abstractos y ahistóricos, y,
como ha escrito Vicens Vives, (52), «tallado en la misma madera
de.la realidad
social que lo
vivía»,
-
Sin
que las casas concedieran una potestad absoluta
_a nadie
sobre sí -mismas, es decir, sin la alie_nation totale del contrato social
rousseauniano; y, por eso -.-
pacto del gerundense fue «generador de la verda
dera libertad política del medievo»,
mientras «el contrato.
social de
Rousseau, es el principio
del
despotismo ilustrado
del Estado
mo
derno~>-
Jurídicamente quedaba así modificado en Cataluña el concepto
formal de ley y abrogado
totalmente el principio Prínceps est le
gibus solutus, pues como subrayó el jurista catalán de la primera
mitad del siglo xv,
Tomás Mieres,
en Cataluña, para la aprobación
de la ley,
además de
la voluntad del Príncipe, era precisa la
apro
bación y el consentimiento de los tres brazos: eclesiástico, militar y
municipal (54), y el Príncipe quedaba vinculado por su pacto
con
las Cortes (55),
por lo
cual no podía ordenar
pragmáticas, con-
(52) J. Vicens Vives: op. cit., cap. VI, pág. 1114.
(53) Torras y Bages: op. cit., (oc., últ., cit., ·pág. 430.
(54) Tomás Mieres: Apparatus '.Super constitutionibus Curiarum Genera-
linm Cathalonias,
II, coll. X, ca,p. V;. núm. 4 y sigs., dr. 2.! ecL, Barcelona,
Sebastián Camellas,
-1621,
pág. 369.
(55) Ibid, JI, coll. X, cap, XXXV, núm. 18 y 24, pág. 492.
1057
Fundaci\363n Speiro
flrAN V ALLET DE GOYTISOLO
ceder privilegios ni emitir rescriptos contra las constituciones gene
rales (56).
Pero
ni siquiera estas leyes eran válidas si resultaban injustas
porque,
como proclamaba el propio Mieres (57), el rey, ni siquiera
«con
toda .la curia», «no puede hacer ley inicua contra la ley de
Dios», la cual, si fuere hecha, «no valdría ni serla ley, porque es
preciso que la ley sea justa y racional».
Consecuentemente
-según el mismo Mieres-el juez debe juz
gar·
con
equidad (58); le
«es justo apartarse de la ley y constituir
nuevo derecho contra lo que
anres se
estimó justo, cuando concurran
tazones de necesidad o
de evidente utilidad» (59);
y debe recha:zar
los rescripros y los privilegios · contra las constituciones genera
les
(60).
Ahí tenemos, jurídicamente regtiladas, sendas limitaciones al poder
dd! rey, polítim una y judicial Otra. A ambas se sumaban limi
taciones religiosas y éticas, además de otras de orden jurídico, in
cluibles en la cl11Sificación cuatrimembre que Elías de Tejada ( 61)
ha propuesto para ordenar las expuestas por Tomás Mieres en su
Apptll"tJ&tls.
El maestro de éste, Naircis de Saot Dionis, en su Compendio
de
las Constituciones
de Cataluña ( 62), después de recoger
el de
ber de fidelidad a la palabra dada que el usatge «Quoniam per ;,,;..
quum», ordenó, en amplios en\lllciados, los preceptos de los 11satges
y de las Constituciones generales que contienen <
7 y 8, pág. 156.
(57)
Ibid, !!, coll. XI, cap. III, 47, pág. 5Í3.
(58) ar. Mieres: ApparaJm ... , II, coll. VIII, cap, II, 26, pág. 162.
(59) Ibid, II, coll. VI de Pedro el Ceremooioso en las Cort<5 de
Monzón, cap. I, II, pág. 9.
(60)
Ibid, 1, coll. III, cap. XVI, 5, pág. 82 y cap. XVII 8, pág. 83.
(61) F. Elías de Tejada: La. catalulia clásica, cap. XV, núm. 10, págs.
32 y lsig,.
( 62) Narcis de Sant Dionis: Compendium Constítutionum Cdlhaloniae,
cfr. la versión publica.da por Ferrán Valls y Tabemer, en Rév. Jur. de Cata
luña XXXIII 1927, lpígs 231 y sigs. 352 y sigs. y 440 y sigs.
1058
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
debel», en cuyas relaciones anotw:n06, respectivamente, dieciséis de
beres jurídicos, que
imponían al rey lo
que debía hacer,
y otros
cincuenta
y dos, que enumeraban lo que jurídicamente no podía
hacer.
Añádase a lo dicho que gran número de las Constituciones ge
nerales
aprobaron disposiciones dirigidas a· corregir abusos de los
oficiales reales, de
los nobles, de los funcionarios
judiciales o de
la corte
regia.
Dado lo que
hernos expuesto, ¿podemos ca/,;ficar esle réghnen
de Estado
de derecho?
Repasemos:
-Tenemos un concepto objetivo de justicia que trasciende a
la voluntad
soberana e, indnso, a las concordes del rey y los tres
brazos de las Cortes.
-Compt"obamos la sumisión a las normas de un orden jurí
dico preciso tanto de
los gobernados como también de los gober
nantes e incluso del rey.
- Hallamos
garantías . contra
la arbitrariedad del poder,
pto
cedimientos adecuados y jueces que debían juzgar con justicia y
equidad.
-No
vemos
la menoc confusión entre la sociedad y el Es
tad.o, representado_ por el rey y sus funcionarios rea!les, y si, en
cambio, una autonomía
jurídica efectiva
y propia de ordenaciones
de los diversos grupos sociales, desde la libertad civil de la familia
a las cO'st'll1!1s y las ordinacions gremiales o estatutos muoici_pales
propios de cada localidad ...
Por tanto, con esta
perspectiva jurídica,
la respuesta no
pa
rece, pues, dudosa. Y, además, la propia estructura orgánica de este
sistema, de por sí constituía una poderosa defensa contra cualquier
apetencia
que pudiera
llevar al absolutismo
y, tanto más, resultaba
un valladar frente a cualquier totalitarismo.
1059
Fundaci\363n Speiro
POR
JUAN V ALLET DB GoYTJSOLO
I
EL MODERNO EsTADO DE DERECHO
l. La esfera ,del derecho -hemos recordado en otras ocasio
nes (1 )-
mve inmersa entre las del amor y de la fuen:a o el
poder, y, ¡es
más!, no puede desarrollar la suya ¡propia sin la cola
boración de las otras dos.
Si en una
sociedad dominara la fuet2a, el derecho sería imposi
ble. Pero, si faltara el poder
y no lo supliera el amor, el dera:ho
no
podría realizarse, pues sin suficiente poder para imponer lo justo
coactiva.mente a quienes no lo respeten, normalmente se cae en el
desorden y en la anarquía.
Este
heoho ha dado lugar a que ciertos jurisconsultos hayan
estimado -tal
como, criticándoles, hizo notar Roubier
(2)-que
la norma jurídica es creación del Estado; pues, pareciendo que
se halla ausente el derecho allí donde la fuerza pública no Jo
sanciona, fácilmente se piensa que no
existe sino
por
el Estado y de
tal suerte se estima que, si no
existiera el Estado, la idea de derecho
sería inconcebible. Pero esta
te:,
(1) Panorama del Derecho civil, tema primero; cfr. 2.ª ed. Barce.
lona,
Bosch
Casa Editorial, 1973, págs. 7 y sigs.
(2)
Paul
Roubier, Theot"ie Générale áu Droit, 7; cfr. 2,@ ed., París,
Sirey, 1951, págs. 51 y sigs.
1035
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALLET DE GOYTISOW
a la negación de la justicia misma? Porque, si el derecho es un pura
creación del
iEstado, ¿no
resultará, como decían los sofistas
de la
antigua Grecia, que no
es sino lo que place al más fuerte? Claro
que
Hegel resolvió el problema. ¡ suprimiéndolo ! Si «todo lo que es
real
es racional y todo lo que es racional es real», entonces será
cierta
la concepción
marxista del
derecho como expresión de la vo
luntad de la
clase dominante, que detenta los resortes del poder...
Pero, aun en el más radical positivismo, no falta quien muestra
al soberano -tirano, masa o partido- una lucecita roja, para ad
vertirle, como Antígona a su tío Creón, de que por encima de sus
leyes estaba el derecho no escrito de los dioses. Es la misma luz
que,
en trágicos µepúsculos humanos, desde el tercer decenio del
siglo en que vivimos, ha alumbrado en algunas mentes cuando periódicamente
los hechos han sobrecogido de terror a las gentes
civilizadas al contemplar la
~iniestra realidad del
Estado totalitario
en cualquiera de sus formas, con sus genocidios y sus campos de
exterminio (3). • 1,
Se comprende, entonces, que el derecho no er crettdo por el poder,
que
la misión
de éste es aplicarlo y sancionarlo.
Pero
se sigue preguntando aún, ¿Quién lo define?, ¿Quién lo
form11l"?
Volvemos a un tema en tomo al cual ya hemos revoloteado ( 4):
El legislar - en el sentido amplio de formular normas dereche>
¿es
un
kgere, un ve/le, un <1gere o un facere?
-¿Es fruto de una theori"?, ¿Lo es en el sentido clásico de ésta:
de una contemplación profwida de la naturaleza?; o bien, ¿es wi pro-
(3) Cfr. Luis Recasens Siches: Panorama del pensamiento ;urídico del
siglo
xx, vol. II, cap. 42, A, México 1963, págs. 759 y sigs. En igual senw
tido,
Emil de Brwmer:
La justicia, México, Fondo de Cultura, 1943, cap. XII,
pág. 166;
Hf5Sel Yntema: «La ciencia jurídica y el derecho natural», en
Rev. Jurfdica Interamericana, II, Tuilane, 1960, pág. 219; Karl Larenz:
«Tendencias metodológicas en la ciencia jusprivatisci alemana actual», en
Rev. Derecho Privado, XLIII, mayo 1959, pág. 375, y Metodología de la
ciencia del derecho, Barcelona, Ed. Ariel, 1966, pág. 136.
( 4)
«Del legislar como !egere, wl legislar como facere», en Verbo 115w
116. mayo-juniowjulio 1973,
págs.
~07 y sigs., o en Contemplación y acción,
Madrid, Speiro, 1974, pág;. 81 y slig;.
1036
Fundaci\363n Speiro
BL ESTADO DE DERECHO
dueto de la razón autónoma, abstracta, desvitalizada, resultante de
razonamientos deducidos silogísticarneute de unas ideas intuidas por
nuestra cogitativa, aislada de todo cuanto nuestros sentidos
perci~
y de lo que conocemos por anteriores experiencias?
-¿Es sólo una praxis?
-¿Es, a la vez, teoría en sentido clásico y praxis, inseparable-
mente interdependientes, que se enriquecen recíprocamente,
en. una
interacción en la cual aquélla actúa
como luz
que los hombres, con
nuestra visión limitada, vamos vislwnbrando mejor en el transcurso
de nuestro caminar, en la praxis de nuestra conducta?
-¿Es una pqiesis?
-O, eu fin, ¿es una praxis que persigue el logro de una
ambición poiética?
La respuesta analítica a estas preguntas requeriría un curso com
pleto
y, sin embargo, la que de ellas se acepte predeterminará la
solución de la primera
¡ele las
cuestiones contempladas en
el terna
de nuestro enunciado,. el Estado de. derecho. Pero sí cabe que exa
minemos, a la vez aquellas preguntas y este tema, contemplando
uno
,al trasluz
del
otro.
2 .. Un concepto puramente formal del Estado de derecho es el
dimanaote de la teoría «purá>> del derecho. Su formulador, Hans
Kelseu, subraya
(5) el
calificativo de
«pura, es decir aotiideoló
gica»: «La teoría jurídica pura seguirá
su tendencia
antiideológi
ca, al aislar el estudio del
derecho de
toda relación con la ideo
logía iusnaturalista en tomo a la justicia» ...
«Limitase al
derecho
positivo, e impide que la ciencia jurídica lo eleve a la categoría
de
un orden supremo, o trate de derivar de este orden supreroo la
justificación del
derecho; o
bien, que convierta
'la discrepancia en
tre
un
ideal hipotético de justicia y el derecho positivo, en argu
meuto jurídicoo contra la
validez de éste. La teoría· pura del de
recho es
la teoría del positivismo jurídico».
Y, así (6), «elderecho
-rnnsiderado con
criterio pnrarnente positivista- no es otra
cosa que
(5) Hans Kelsen: «La teoría pura del derecho», vers. en castellano,
Madrid, Ed. Rev. de Derecho Prjvado, 1933, cap. III, 17, pág. ·33_
( 6) Ibld. 14, pág. 28.
1037
Fundaci\363n Speiro
fUAN V ALLET DE GOYTISOLO
un orden coactivo exterior»; «una específica técnica social», para
producir «la sitwición social deseada» y para, «como consecuencia
de 1lí1 acto coactivo», impedir
específico, un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, ca
rece de todo valor ético o político».
«El derecho como orden -el orden jurídico-- es un sistema
de normas
jurídica»>. Y la validez de éstas «no es cuestión de con
tenido», sino ·que «vale como norma de derecho únicamente porque
nació de cierta manera, porque fue creada según una regla !deter
minada,
porque
fue producida con arreglo a un método específico»
... «Por
eso, la norma fundamental de un orden jurídico no es más
que
la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas
las normas de ese orden» (7) ; y «el grado supremo de un orden
jurídico estatal
está formado por la constitución
-en el sentido
material de la
palabra-, cuya
función
\esencial consiste
en deter
minar los órganos y el procedimiento de la creación de las normas
jurídicas generales» (8).
Es
la <
en la cual la <
jurídico: la
cons
titución»; pero «la forma. estatal como cuestión, en tomo a los mé
todos de creación jurídica, no se plantea únicamente en la fase cons
titucional ni, por tanto, en la de la
legislación, sino
en todos los
grados del orden jurídico» (9). Como
«el Estado
es un orden
coactivo de
la conducta humana»
y
«~te orden
coactivo no
puede ser
un orden diferente del
jurí
dico», «todo r,,:to está/al tiene que ser -según Kelsen expuso- un
acto
jurídico», y, por ende, «el Estado, ,orno persona, no es otra
cosa que la personificación del orden jurídico»
y «como poder no
es sino_
la eficiencia de ese orden». Siendo así: «todo Estado es, por
naturaleza, un Estado de
derecho».
(7) lhid, cap, V, 28, y 29, pá¡¡s. 47 y oig,
(8) Ihid. 32, pág. 52.
(9) Ihid, cap. VII, 44, págo, 71 y •ig.
1038
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
Estado y orden jurídico ( 10) quedan, pues, identificados. Pero
este Estado, de cuya propia voluntad
brota, de
por sí, el
derecho
vigente -ese Estado que todo lo convierte en derecho del mismo
modo que
el rey Midas convertla en oro lo que "'1S manos toca
ban-,
tiene sujeta su autojustificación en el vértice de su
pirámide
jurídica, en el
que
Kelsen sitúa la norma fundamental, constitu·
cional, que
-«>IDO, siguiendo a Kullischer, advertía Paul Rou·
bier (11 )- no es sino el resultado de «la
última revolución que
ha triunfado»,
transformada ésta,
ya, en un nuevo Estado
eón el
que
se identifica.
3.
Pero,
en contraposición a esta concepción
puramente for
mal de Kelsen, tenellJD6 las que ya, con anterioridad, primero se
habían enfrentado ideológicamente al Estado de la monarquía
abso
luta,
oponiéndole el que pretendían presentar como un Estado de
derecho. Para
merocer ese
nombre
requerían que este
Estado estuviera
sometido a un ocden jurídico, dotado de determinadas cualidades, tanto de forma como de fondo. Así, fue considerado como Estado de derecho
«aquel en
que el derecho
positivo encama
de una
f=
satisfactoria
los valores de justicia y
seguridad que
son función del
derecho y encuentra, en estos valores, la fuerza necesaria para contener
el poder y la libertad». Y esta cw:stión desciende a la práctica, bási
camente, con el fin de resolver cómq, mediante una o varias técnicas
concretas que tratan de
real.izar este
principio,
el poder público,
la administración del Estado y sus funcionarios pueden ser obli
gados
a cumplir el derecho.
Esas técn.icas persiguen estos objetivos:
-
impedir ventajas,
exenciones o privilegios que no
estén fun
dados
en una necesidad
de la
función;
-
prevenir abusos
en el
ejercicio del
poder ;
- eliminar
la_ •arbitrariedad en
las decesiones;
(10) Ibiá. cap. Vlll, 49, págs. 78 y sigs.
(11) Roubier: op. cit., 8, ,J., págs. 70 y sigs.
1039
Fundaci\363n Speiro
fUAN VALLET DE GOYTISOW
-definir> con certeza el ámbito de la libertad y del ejercicio
de los
derechos (12).
Claro
está que
---como advirtió
Kelsen (13 )-, esta concepción
cae reiteradamente en los contrasentidos de «las famosas
teorías
de
las "dos naturalezas" del Estado
y de la ," auto limitación" del
mismo», tan tenazmente mantenidas pero que, a su juicio. implican
«evidentes contradicciones» pues : «a medida que pierde eficacia la
legitimación religioso-metafísica del Estado, la teoría del Estado de
derecho se convierte necesariamente en la única justificación del
mismo».
Se trata, por lo tanto, de una dtitojustificdción. Autojustifi
cación
en· evidente contraste
con el
ctiterio estimado válido
en
los tiempos clásicos y
en los
de la ctistiandad medieval, conforme
el cual la justificación de la justicia del poder y de su ejercicio le
trascendía, en
el sentido
de que
dimanaba =trínsecamente
de su
conformidad con el derecho divino y con el
natural, en
su signi
ficado clásico.
En
cambio hoy
se pretende
subsumir esa justificación en
las
propias normas
· establecidas
en
la constitución elaborada por el
mismo Estado,
Ciertamente, ocurre que otros Estados, a su vez, y, asimismo, la
opinión internacional enjuician aquella autojustificación según su
respectivo concepto de Estado de derecho. Y este
concepto sólo
de
pende, así, de la
ider,lugía que so imponga, ya sea porque sus sos
tenedores alcancen
el poder en
el Estado más fuerte de la zona de
inflriencia
mediante
la fuerza que por métodos subversivos, fundamentalmente
psi0060Cioilógicos logre movilizar las
masas.
En suma, se trata de
justificar el Estado de dereoho según el
concepto que,
impuesto por
la ideología que prevalece
en el
grupo
dominante o
en la
mayorfa
del
pueblo, ya sea que equél la infunda a ésta o bien que ésta la
eleve hasta
el poder por medio de sus representantes, que general-
(12) Luis Sánchez Agesta: Prindpict.r de Teoría Política, 5.3 ed. Ma
drid, Editorial Nacional, 1972, cap. VII, 6, págs 144 y sigs.
(13)
Kelsen: op. cit., cap. VIII, 47 y 48, págs, 77 y sigs.
1040
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
mente serán los mismos que lograron infiltrársela o quienes se pu
sieron a caminar delante de ella, en el momento oportuno y en la
dirección del viento dominante. Podría decirse que la
«Idea de la Justicia» en cada Estado, esti
mado de
derocho, la desarrolla este mismo, tal como, en la concep
ción hegeliana, la «Razón» se identifica con la realidad que impone
en
cada momento
el Estado hasta
alcanzar su
plenitud ideal.
Pero,
para alcanzar esta calificación según la ideología democrática,
que teorizó al Estado de derecho,
se exige que en ese desrarollo se
incluyan:
-unas
líneas
formale;, como
las que
señaló-Kelsen,
-y, además, un respeto a los derechos del hombre que, sin em-
bargo, no se definen siempre del mismo modo sino
según la ideo
logía que
los funda.
Legaz y Lacarobra (14), ha indicado que el derecho natural
«laico»
de
Grocio, idealista
y racionalista, deriva del. denominado de
recho natural democrático, que se subdivide, a su. juicio, en dos gran
des corrientes :
-la fuodamentalrnente liberal, representada por Kant, de la
cual
procede la
ideología· del
Estado burgués de
derecho;
- y la más propiamente democrática representada por Rou
ssea.u.
Para la primera, el mundo va de tui méme, contiene un orden. en
el cual «ninguna voluntad divina. y huma.na>> puede ni debe realizar
la menor intervención.; esto implica el ltdssez faire, laissez p.asser,
no sólo en el orden económico sino en el político, en un Estado,
constituido por una «suma de individuos», con una «ley general
de libertad».
4. El Estado de
derecho -sigue explicando Legaz (
15
)-se
(14) Luis Legaz y Lacambra: «lll Estado de Derecl,o en la actualidad»,
II, en Rev. Gral. de Legislación .y /11risprmlencia1 163, 2.1! sem. 1963, págs.
733 y sigs.
(15) Legaz: op. cit., IV,-loe. cit., págs. 752 y siigs.
1041
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALLET DE GOYTISOW
ideó «como una fonna jurídico-política para una realidad indivi
dualista, burguesa y carente de
masas». En
cambio, la línea
rousseau·
niana
de la deioocracia ha
conducido a otro
resultádo: «El Estado
de
derecllo es
la forma y la
democrada su
contenido». A la
vo
luntad escrita, «fija>>, de
la ley, le sucede
«la voluntad
viva de un
imperante (de un caudillo o de una
masa)», pues «una comunidad
política
no es integrada por
normas, sino
por
actos de voluntad» ...
«En la
concepción del Esta.do
de derecho, el . soberano está también
sometido a la ley; pero porque
el soberano es el ,ey, es decir, un
hombre. Pero
el pfll!'b!o-1TkM" recaba por sí la plena soberanía y
se reserva el pouf!OM constitudnf, Entonces la ley sigue imperando,
en tanto que al
dem,;s no le plazca. derribarla de su trono».
Se consider6, primeto, que el orden del Estado de· derecho era
una
conquista permanente, dimanante
de las ideas que triunfaron en
la Revoluci6n francesa. Pero, no se tard6 en percibir que nuevas
revoluciones y subversiones
podían perturbarlo, y, así, se ha llegado
hasta
a admitir que el orden jurídico de un Estado de
derecho sólo
«puede
imperar
pacificamente en los períodos
intermedios entre
dos revoluciones». Cada revoluci6n que logra
plasmilr su
orden
jurídico proclama dogmáticamente la ilicitud de la
rebelión contra
él, «pero no podrá evitar que, un día, ·surjan otras masas llenas de
igual dogmatismo, pero a favor de una ideología contrapuesta>>.
Sin embargo,
para que se altere su contenido jurídico no es
necesario que sufra revoluciones un Estado
de derecho cuando está
fundado <;n una coru:epci6n inmanente .,-ya sea fruto de la rtlZón,
de unos pocos o de la mayoría, ya de la opinión pública, ya de la
v
ciona a través de la que ha sido denominada «la revoltttion silencieu
se», incluso sustancialmente en cuanto a los derechos éonsiderados
fundamentales,
desde
la
propiedad a
la propia vida
-dígalo, si no,
en algunos países, la
utorización
· del
aborto
y mañana, quizas, de
la eutanasia
y el control eugenésico de la poblaci6n.
Esta
.evolución del
contenido jurídico de un Estado de
derecho
se
conjuga
con un cambio mental, de consecuencias incalculables,
producido a partir del giro
copernicano de Kant, que, al referir la
1042
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
razón práctica; a los principios " priori, implicó que ya no fueran
nuestras ideas las que se adecuaran a. las cosas, sino éstas a aqué
llas. Fichte, al tratar de conciliar la Critica de /¡¡ razón pura con
la
Crítica de ta razón práctica de Kant, acentuó al aspecto volnnta
rista de
éste, haciendo del Ego la volnntad que crea el mundo del
sentido
y del entendimiento, como sustitutivos de una realidad que
de otro modo resultaría ininteligible,
y llegó más allá de la filosofla
kantiana,
pues,
«su Yo
no es
el legislador
sino el creador,
la Egoi
dad» --11dv,erte Sciacca; (16)-y «el Criticismo es ya Idealismo
trascendental», que «hace de
la. realidad natural una producción de
actividad
del sujeto con el que identifica a Dios», que se encama en
la
Una.-Btema-Voluntad-Infinita, con,;tituida por el acuerdo entre
los · productos
de las voluntades individuales,
que asume el Estado
y que, así, «crea el mundO en nuestras mentes y por nuestras men
tes».
De ese modo, la voluntad se coloca delante y por encima de la
razón y se produce un cambio fnncional en la distinción entre teo
ría, praxis y ¡x>iesis que, clásicamente, estaban orientadas respec
tivamente: al hallazgo de la verdad, a la práctica del bien y a la
fabricación artística de lo bello y de lo útil.
Lo poiético toma el
lugar que la teoría
ocupaba ayer;
la inteligencia de las
cosas es
sus
tituida
por la voluntad de construir un mundo nuevo y un hombre
nuevo, conforme al modelo
poiética;mente proyectado
que la praxis
tratará de poner en obra y realizar. Por eso, el
derecho ya no es un legere, en el que la praxis del
ars boni et tieq11i se guiaba por la contemplación teórica del orden
de las cosas, divinurum atqne humanorum rerum notitiae, sino que
pretende ser un facere que impone una praxis dirigida a realizar el
modelo que propone la
poiesis de una ideología o de una mera uto
pía. Ya no es guiado por verdad alguna previamente reconocida
y obtenida con el conocimiento de las
cosas. El
bien común es con
fundido con la eficaz realización funcional de un
cambio de
estruc
turas coformado al modelo poiético que la voluntad dominante
(16) Michele Federico Sciacca: E11udio1 10/we filosufia moderna, IV
parle, cap. III; cfr. vers. en castellano, Barcelona, Ed. L. Mirade, 1966,
¡,Ags. 350 y oigs.
1043
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
p
fante, pero también puede imponerse constitucionalmente dentro del
propio Estado, e incluso en las denomina.das democracias formales a través del programa del partido mayoritario o de la fórmula de
compromiso de
los partidos
que coaligados dominen el Parlamento.
Legaz (17), a finales del primer tercio de este siglo, reconocía
ya que
los partidos políticos «tienen un programa indiscutible, que
va a imponerse, no .a discutirse, en el Parlamento, puesto que los
diputados son mandatarios de los partidos y no de la nación».
Cuando ningún partido pnede imponerse por sí solo, «el Estado se
convierte en un puro compromiso, en wia transacción», originádose,
as!, «la naturaleza compromisoria y trasaccional del moderno Esta.do
de
partidoo,.masa». Pero,
además, «a medida que los partidos aumen
tan en poder politico
y social, apuntan tendencias dictatoriales, hasta
el punto de que las democracias tienden a convertirse en dicta.duras.
Los partidos aman la libre discusión en proporción inversa a su
fuerza numérica». Las coaliciones· o mayorías gobernantes «se sien
ten representantes de una institución para cuya defensa todos los
medios son lícitos», y, así, «a la defensa de la institución se su
pedita todo». Claro que «los que se mueven en dirección de la
mayoría no sufren la falta de libertad: sobre ellos no se ejerce dic
tadura; ésta recae sobre los_ demás. Estas notas son comunes a re
gimenes politicos diferentes, por lo cual, lo mismo que destaco
-.seguía diciendo
Legaz en
1933-la esencia dictatorial de la mo
derna democracia de
masas,
· he
de hacer notar la esencia democrá
tica de muchas dicta.duras.
La italia fasciota es para mi una demo
cracia ... » «Hay que romper con la creencia de que dicta.dura y de
mocracia sean cosas antitéticas ... » «La democracia tiende a la dic4
tadura y la dicta.dura requiere, cuando menos, el apoyo de amplias
masas, si no es ejercida directamente por esa masa».
5. Se ha afirmado (18) que e:I Esta.do de derecho, «en c11r,/-
(17) Legaz: op. cit., IV, pá¡J;, 7'6 y sigs.
(18) Pablo Lucas Vetdú: La lu,h,, p°" el Esldáo de derecho, Bolonia,
Publicaciones del Rad Colegio de España, 1975, cap. vm, 2, págs. 131 y sig.
1044
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
quiera de sus especies», «es una conquista», pu.es «cada una de
ellas se ha establecido, o intentado establecerse, ludiando contra
estructuras
de poder contrarias, a
saber: Estado
liberal de
derocho
frente
al Antiguo
Régimen; Estado social de derocho contra el
individualismo y
abstencionismo del
Estado liberal; Esta.do
demo
crático de derocho que forcejea con las estructuras sociopolíticas
del anterior; supervivencias individualistas, necoca.pitalismo, sistema
establecido privilegiado».
Y
el mismo autor (19) explica:
-« El Estado liberal mantuvo el durlismo Estad0-1Sociedad con
forme a la doctrina abstencionista, de suerte que se limitó a man
tener el orden público, a contadas intervenciones en la sociedad
' (hospitales,
hospicios, beneficencia),
y asegurar la integridad terri-
torial
e independencia
frente a
amenazas y
ataques exteriores».
A su vez:
-« el Estado social de derocho surge tras enfrentamientos so
ciales, con el intento de normativizar las reivindicaciones sociales
sin necesidad de recurrir a la revolución» ... «es el fruto del acuerdo
entre la derech~ ltberal "civilizada!' y el sodalismo democrático "res
ponsable"». En él se contienen «supervivencias del· Estado liberal
de derecho, por ejemplo, el respeto de la propiedad privada, si bien
se añade "con tal que cumpla una función social", "con tal que
no constituya injusto monopolio"»; e «implica una pausa en la
lucha social y en la lucha por el Estado de derecho».
-...
«En el
f.stado dem0<:rático de derecho sobreviven elementos
del Estado
social de derecho: regulación
y garantías de derechos
económkos-sociales, justicia constitucional, reconocimientos de los par
tidos políticos y sindicatos libres» y «parece SIN' 1,. combinación de
una inzquierda liberal socializada y de un socialismo no comunista,
pero consciente de las deficiencias del neocapitalismo que han de
madijica,,se».
-... «¿y después del Esta.do democrático de derecho?», pregunta
Lucas V erdú: «Después sólo cabe
la legalidad
socialista, pero este
(19) P. Lucas Verdú: op. cit., cap. VIII, 5, págs. 142 y sigs.
1045
Fundaci\363n Speiro
fUAN V ALLET DE GOYTISOLO
resulta.do desborda el cuadro de la tradición demoliberal que toda
vía sobrevive en el Estado democrático de
derecho y no me parece
-dice-que sea posible
sin
un cambio
drástico, o sea
revofociona
rio,
que
afecte tanto a las bases estructurales socioeconómicas como
a la
ideología que
la inspira».
En conclusión ( 20), «el salto cualita
tivo al principio de la legalidad socialista» requeriría, a su juicio,
que los
países de las llamadas «democracias socialistas» : «superen
el integrismo comunista, el burocratismo, la alienación política, como
han superado el culto a la personalidad».
Todos estos contenidos han q-uerido unos, y quieren otros,
sacarlos o meterloo en ese saco, ápto pt1ra cu"'qu;,r cotllemdo, que
es llama.do modernamente Estado de derecho, en el que hoy
ha
llamos:
- una inmoderada «liberación de las costumbres»; un hervide
ro de utopías, que se van sobre¡xmiendo a las aún recientes ideo-
logias,
-y una creciente dominación por el Esta.do de la ordenación
del territorio, de la economía, de
la enseiianza y de los máis media.
6. Esta «fluidez» del contenido material del moderno Estado
de
derecho, fabricado
cotidianamente por
la voluntad que domina
(:orno soberana, sin reconocer nada que la trascienda, y tendente a
moldear toda la sociedad conforme el programa del partido que
haya
alcanza.do el
poder, resulta consecuente con
la característica
más distintiva del panorama constitucional moderno, imperante des
de
la Revolución francesa hasta nuestroo días, que vemos descrito
en el siguiente
texto del
Profesor
Sánchez Agesta (21).
«El poder se ha atribuido, a través de la ley, la facultad de refor
mar el mismo orden
social. El germen de racionalismo revolucio
nario reformador,
sembrado por el pensamiento político del siglo
xvm, tiende a transfonnar y configurar el orden social, no por un
(20) lbid. 6, págs. 1n y sig.
(21) Luis Sánchez Agesta: Cnr.ro de Derecho Constitucional Comparado,
l.• ed., Madrid, Faculta,! de Derecho de la Univ..nidad de Madrid, 1974,
1 par11e, cap. !, 4, pag. 18.
1046
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
crec1m1ento o evolución de fuerzas sociales expontáneas, sino por
una voluntad operante, según esquemas de organización racional».
«... El primado de la voluntad de
poder sobre la constitución
social,
que
es uno de los
caracteres
tiempo, ha quebrado
el hilo
tradición histórica, forjadora de instituciones,
y en
cierta manera todo el orden constitucional contemporáneo se mani
fiesta como un proyetto rac/ondl de con1tit11ción, no sólo de las
instituciones que encarnan el poder politico, sino de la misma en
traña
Tenemos,
pues, un poder que, dentro de sus cánones ideoló
gicos, segrega el
conteni
su propio Estado de
derecho, dirigido
a
moldear «la misma entraña del orden sociab>. Sin admitir que
nada le trascienda, nada le limite, salvo
la autolimitación que con
forme su misma ideología él mismo
se esrablece, y engloba en su
ámbito toda
la vida social en una
sociedad que,
conforme
la teo
ría moderna del contrato social, no es sino una suma de individuos.
Nos hallamos, pues, ante el Esta
abwluto, al haberse emanci
pado
de todas las normas religiosas
y naturales y al convertir el de
recho en emanación suya.;
- y se ha hecho totalitario, propiamente hablando, al abarcar
todos los ámbitos de la vida y absoroer todas las funciones sociales,
tanto más cuanto
más le gulan afanes de transformar la propia
sociedad y al hombre mismo.
Aparece, por lo tanto, el Estado totalitario tal como José Pedro
Galvao de
Sousa (22) lo
vida
humana y social» :
«modelando al hombre en función de
una
concepción
radicalmente materialista»; asumiendo la dirección de
«todas las actividades
sociales», «sustituyendo por completo las ini
ciativas particulares y desconociendo la autonomía de las sociedades
menores».
(22) J. P. Gaiv!o de Sousa: lndicafaó a ',l'ernia Jo Bstaáo, Sao Pa.olo,
J<>sé lle
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
11
ÚTRA VIEJA CONCEPCIÓN DEL EsTADO DE DERECHO
7. Acabamos de ver que la concepción inmanente y, por tanto,
tautológica del Estado de
derecho, impulsor
de la «realización de la
Idea» de la
«racionalización .
de la sociedad», de la
«liberación de
las
viejas ataduras»
y de «la homogeneización social», no sólo ha
fracasado en_ la pretensión de
conducimos «del estado de necesidad
al de
libertad», sino
que
ha masificado la sociedad, sometiéndola
a
una direa:ión tecnocrática
y haciéndose totalitario, sin que las
democracias,- formales o materiales, .ni las socialdemocracias, hayan
podido impedir ese resultado, evidentemente impulsado por las con
secuencias lógicas del sistema.
Pero,
¿acaso cabe otra concepción del F.stado de
derecho?
Uno de
los profesores
de Derecho polltico que responden afir
mativamente a esta gregunta es el citado Profesor brasileño José
Pedro
Galvao de Sonsa (23).
Este
concepto,
nos dice,
es «fundamental para un orden de jus
ticia en las sociedades huma.nas, oriundo de la isonomia de los grie
gos; de las fórmulas ciceronianas ejemplarmente esculpidas; del rex
propter regnum
de las monarquías cristianas medievales; de la Carta
Magna inglesa; de la sumisión del soberano a Dios
y al orden uni
versal enseñada por Braton en el siglo XIII o del domim11m politi
cum
et ,regale, loado en la centuria siguiente por Fortescue, al es
cribir sobre las instituciones de su patria, al mismo tiempo que
censuraba el dominium tanlum regale de la Francia de Luis XI,
donde comenzaba a consolidarse
el absolutismo».
A
su juicio,
la realización del F.stado de derecho precisa las
siguientes condiciones :
-El
reconocimiento de un concepto objetivo de justicia, su
perior
al Estado, por eru:ima de la voluntad del legislador, que
(23) José Pedro Galvio de Sousa: Da ,.epresentafao política, Sao Paulo,
F.d. Saraiva 19zl, cap. II, 6, págs. 34 y sigs
1048
Fundaci\363n Speiro
· EL ESTADO PE .DERECHO
tanto excluye al principio quod principi placuit legiJ habet vigorem,
como su versión democrática que entiende la ley como expr.esi.ón de
la volonté générale.
~ La aceptación de que el Estado está sometido al· orden jurí
.dico, que
impone
sus reglas genera1es tanto a gobernantes como a
góbernados
y exduye el absolutismo con su máxima prínceps legi'
.bus solutlls.
-· Suficientes garántías para to.dos coutra
la
arbitrariedad del
poder,
y procedimieutos adecuados para hacer efectiva la responsabi'
dad
de los gobernautes
por
sus transgresioues del orden jurídico
juzgadas por una magistratura independiente.·
- La no
confusión de la
sociedad
y .el Estadó.· que, al elac
horar
sus leyes, debe respetar las
ordenaciones •jurídicas
.de los
cuer
pos intermedios··
existentes, sin suprimir su
justa autouomía y las
.del derecho
históricámente
coritituido: en
la sociedad política.
Este fue el sistema clásico en la cristiandad medieval, que cul
minó en los siglos xn a XIV, y tuvo en Santo .Tomás de Aquino el
teorizador que la enlazó con el auálisis político realista. de Aristó
teles,
fundiéndolo. en su concepción cristiana, adaptada a las cir
cunstancias de
la sociedad en que
viv!a (24)
.
. Se ha objetado que, aun cuando se considere esta concepaon
medieval como-im_ «tradicionalismo orgánico», de sentido vitalista. y
concreto, integrante de «libertades. efectivas}> frente al poder, es
evidente su contraposición con «la ideología liberal que tiene un
sentido diferente, puesto que significa la reivindicación de
la perso·
11.a:lidad humana, -en cuanto tal, a_ impulsos de. w1 concepción filosó
fica abstracta y racionalista» (25), regulada por «normas abstractas
y generales», impuestas «heterónoma e igualitariamente», basada en
una «ideocracia» y que «lucha• por la libertad», con «una norma
g,,neral: la ley» -en contraste con las nomias individualizadas que
-defienden las «libertades,
como en la Edad Media»-
y que negando
(24) -ar.-José Pedro Galvto de So-usa: O totalitarismo nas· orige,u da
moderna teoría· lo Estado,· Sao Paulo, Ind.' Graf. Saraiva, 1972,' cap.· II, 5,
págs.-69 y sigs. cap. III; 3, págs. 108 y sigs. cap. N, 4, págs. 146 y sigs.
(2~·)· Luis Lega,
y ·Laaunbra: lo<. cit.; I, pág.· 731.
Fundaci\363n Speiro
/UAN VALLBT DE GOYTISOW
«la adaptación al orden de las cosas, considera.do como un orden de
oosas querido por Dios», se impuls& con «una nueva fe que es la
fe en el progreso» (26).
Esta contraposición, para quienes no admitimos como un dogma
el liberalismo idrológico ni fa democracia, evidentemente no puede
determinar en modo alguno, y menos aún después del fracaso de la
concepción moderna del
Estado de
derecho, el rechazo de
que
el
orden medieval hubiese constituido una verdadera organización de
derecho.
Según
Max Weber (27),
tanto la asociación feudal,
como
«la
organización patrimonial estamental» : «constituyen una síntesis de
derechos y deberes concretos de contenido individuab>, integrantes
de
«un Estado de derecho a
base, no de ordenaciones jurídicas,
objetivas,
sino de
derechos subjetivos»,
en el
cual: «En lugar de un
sistema
de normas abstractas, dentro del cual cada uno tiene la liber
tad de disponer de
sus propios medios
económicos,
encontramos
aquí
un
haz de derechos adqui
legios concretos».
Sin embargo, estas
libertades
concretas, que Max Weber califica
de
derechos subjetivos, formaban un
entramado en la urdimbre
del orden objetivo
y dinámico de las cosas, ínsito en la creación,.
adecuándose
a él, conforme
las circunstancias
de su
lugar y tiempo,
con
la
finalidad de reaHzar el bien común concreto, en una cons
tante
labor
de la razón
práctica, guiada por la prudencia polítior_
Se
diferencia as!
~ la actual praxis inmanente, embarcada con
Heráclito en el río del deV'enir de la. Historia, pero que promete
-'/ pretende hacerle detener y desembarcar en ella- una concep
ción
eleática de
un mundo perfecto
y feliz, mañana inmóvil ya
con el fixismo de la concepción de Parménides, pero que no es
sino un mito,
una utopla, que
atrae
como un
espejismo
e impulsa
el fáeere tecnocrático, totalitariamente impuesto, que fabrica una
(26) IMI. Ill, págs, 743 · y sigs. Contrapone Lega,, su posición a la de
Salvádor Minguij6n: en Al ,rérvicio Je la tt'adkión, 1930, pág: 15.
(27) ·Mlax W
1050
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
macrojusttoa pendiente· de esa meta e iomao:eote al logro de su
realización, a la que se alienan quienes, pretendiendo desalienarse,
luchan
por
ella.
8.
Para rolaborar en
la
ta.rea de poner de manifiesto el orden
jurídiro elaborado en
la
cristiandad medieval, inventaremos exponer
aquí, brevemente, una muestra de él que nos ofrece en perspectiva
histórica la Cataluña clásica, y que está insertada en la dinámica del
proceso
de repoblación, integración
y consolidación de un Prin
cipado, primero feudal y Juego también decipolis municipal y cor
porativo, con una asombrosa proyección imperial en todo el Medi
terráneo. A fines del
siglo vm comeru:ó la reconquista de la tierra que
más tarde se denominarla Cataluña y, a medida que avanzaba has
ta concluir en el siglo XI, fue seguida de su repoblación y coloniza
ción, proseguida
hasta finales
del siglo
xn (28).
De las crónicas
más antiguas resulta que, a medida que la reconquista avanzaba,
los caudillos
establecian 'SUS dominios en las tierras ocupadas que eran
colonizadas
pot las mismas hue;tes que, por las necesidades del
vivir, se convertían en poblaci(>n paresa (29). Fueron características
en esta. época en toda España estas empresas de repoblación paca
cubrir
las extensas zonas despobladas que quedaban entre
los do
minios ,de los cristianos y de los sarracenos (30).
Borradas
en
Cataluña, ceas la
invasión
musulmana, las relaciones
entre señores y cultivadores del campo,, existentes desde la época
romana y de las creadas durante la dominación visigoda, hubo que
montar,
romo dice Vicens Vives
(31),
«pieza a pieza el complejo de
(28) CTr. Eduardo de Hinojosa:. El rJgimen señorial y la cuestión agra
ria en Cataluña durante la Edad Media, Madrid, Libr. Victoriano Suárez
1905, cap. 11, págs. 29 y sigs.
(129) Cfr. F. Maspons i Anglasell: El dret cata/á. La seva génesi. La
seva ·estructura. Le,r ,reve,r carasteristiques, · -Barcelona, Bel Barcino 1954, págs.
'n y sig,.
· (30) Cfr. Ramón d'Abadal i de Vinyals: E/J · oprimer.r comte.r tatalan.r,
BaÉcelona, .Teide 195'8, cip. VI, págs ioo Y sigs.
(31) Josep Vicens Vives: Nofiiia de Calalunya, 2.!-' ed., Bárcclona, Ed.
Ancora, 1960, cap; ir, págs. 36 y sig<.
Fundaci\363n Speiro
fUAN VALLET. Em GOYTISOLO
sus articulaciones sociales y humanas,» partiendo de nuevos princi•
pios en los que
se combinaban ,jerarqwa y .libertad, en . nn feuda
lismo que
-según Ellas de Tejada. (32)-fue de_ tipo proven:zal
y
no
germánico, del
cual el espíritu jurídico, típico de los catalanes,
supo
sacar «los
postulados
de la
libertad
política, merced-a corregir
con
tintes· de mntualismo· rÓIIlllllo
el jurameoto feudal,
transforman
do
la
jerarquizacióti férrea del -derecho
germánico en un diálogo
entre
jerarquías, en la
cual el inferior no perdía
sn personalidad al
sujetarse al más alto en la escala ·de las obligaciones feudales».
-El profesor
de la
Sorbona, Pierre
Chaunu
( 3
3), advierte cómo
el derecho feudal,
«'J_ue fundó
las
relaciones humanas
en
la vieja
Cristiandad
latina>>,
se basó «en hechos de orden propiamente his
tórico, como la herencia, el contrato que fijaba el estatuto del hom
bre
o
de la
tierra; en
una· palabra, eil un sistema que debía reactua
lizarse constantemente
por el contraste de
la historia>>.
Debemos
matizar que ese derecho, tejido en la historia mediante múltiples
actos humanos~ no pudo -ser racionalista ni · puramente naturalista,
pero tampoco podía prescindir de la naturaleza, como una realidad
que
es vivida existencialmeote en· el propio medio histórico, ni de la
razón humana que
iba tejiendo prácticameote eo lo concreto nn de
recho, inspirado eo una concepción teocéntrica del mundo
y de la
dignidad de los hombres como hijos
de Dios,
pero
adaptado al
vivir
cotidiano que requería unas
lioertades concretas, eotroncadas
pata su
propia defensa en un ordeo
jerarquizado.
Las relaciones jurídicas que se establecieron pata la explotación
de la tierra
se iniciaban por las cartas, ya sea de concesión de nn sefíor,
o bien de recomendtJCión de un labrador propietario que, con sus
tierras, se confiab
(34). En la costmna de Cataluña, que
contiene la fórmula del homenaje,
rocopilada eo
el capitulo XXX,
(32) Francisco Elías de Tejll.da y Espínola: Historia del pensa'l'Rie:mo
politico catalán. vol. I, La CaJaluña cláska (987·1479), Sevilla, ed. Moo.·
tejurra 1963,.
Laffon~ 1975, U p-, cap. 3,
pág. 50.
(34) ar. Hinojosa: op. ,it., cap. III, pág. 86 y sigs.
1052
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
Lib. IV de las, C,mstitucions di Catal11nya, se. dice que el vasallo
lo hace per stip«latio, . pero advirtiendo que no era de derecho to·
mano ni civil escrito, sino introducido· por largo uso en Cataluña
que «a ley equivale» y que, por eso, «por ley es apof
tractualmente, surge una nueva
figura jurídica «que daba
origen a
un verdadero derecho
real, que desde un punto de vista jurídico pri
vado, tendía a. revestir caracteres enfitéuticos, aunque en-muchos
aspectos acusara la extensión de las ideas feudales dominantes» (35),
que,
básicamente, procuraba asegurar al cultivador
la continuidad
en
la explotación de la tierra y. su trasnmisión hereditaria a uno
de sus descendientes, sin que
la finca se fraccionase (36).
Pero
el tejido de las relaciones jurídicas no sólo fue elaborán
dose individualmente, a través de estos contratos, sino que la re
población fue también realizada. con el
impulso de la· restauración
o
fundación de poblaciones, favorecidas mediante
la concesión, oon
carácter colectivo, de
franquicias a quienes las repoblaran o fun
daran,
otorgándooe las cartas de poblaci611 -llamadas fueros en
otras regiones-que entrañaban «por esencia una idea de pacto
o convención bien patente en el contenido mutuo de derechos y
deberes, compromisos etc.» (37), e incluían «la donación de un
lugar a un conjunto indefinido de
personas con
la obligación de
que lo repueblen, edifiquen sus viviendas
y lo pongan en cultivo e,
incluso, lo fortifiquen» (38).
fua forma de pacto del soberano con el pueblo la vernos men
cionada
expresamente en un
documentó del
año 97 4 en que el
Conde Borre! 11
y el Obispo de Barcelona otorgaron y pactaron la
(35) Cfr. Raimundo Noguera de Guzmán: «El precario y la precaria
(Notas para la historia de la enfiteusis)», en Est11di.os históricos y documentos
de Archivos de Protocolos, vol. II, Barcelona, 1950, pág. 196.
(36) Cfr. Hinojosa, op. cit., cap. JI, lpágs. 66 y sig.
(37) José
María Font
Rius:
Cartas -de población y franquicia de Cata~
lulia,
Madrid-Barcelona, C. S. I. C., 1968, vol. I, Introducción, págs. 30 y sigs:
(38) José María Font Ríus: OrlgeaeJ .del r/gimen m1111icipttl de .Cata
luña, Madrid, Instituto Nac. de Estudios jurídicos, 1946, cap. 11, págs.
66 y sigs.
1053
Fundaci\363n Speiro
JUAN VALLET DE GOYTISOLO
concesión de franquicias con los habitantes del castillo de Montmell.
También estimó
Brocá (39) como otra muestra de «un esooao de las
kye1 ptJ&rionadar» la carta de franquicia concedida al Condado de
Bazcelona por ,Berenguer Ramón I en 1025.
Pero la religación personal se realizó, además, a rravés de los
gremios y cofradías profesionales y laborales, conociéndooe las pri
meras creaciones de gremios con sus respectivas Ordinacions en
Barcelona en tiempos de Jaime I ( 40). Estos gremios cubrirían más
wde dos tercios
del famoso
Co111ell de Cent de la Ciudad Condal.
9. m afio 1058, «&flm ,usercirme el clamo,,,,, de los magnateS
de
la tierra, el Conde
Ramón Berenguer I el viejo promulgó los
Usual/a, primer código feudal· europeo, que consignó por escrito
normas curiales, consuetudinariamente ya en vigor, núcleo origina
rio al qw, "" la primera mitad del siglo XII se adicionaron un
conjunto de
prescripciones, producto
de
la posterior actuación judi
cial del conde
y con ellas, posiblemente, c,J famoso estatuto de paz
territorial, probablemente formulado por Ramón Berenguer III el
Grande,
y finalmente juristas y pricticos fueron afiadiendo dispo
siciones.
muy
diversas, recogidas
en una primera compilación,
efec
tuada
en la primera
mitad del siglo XIII (41).
El referido
estatuto de
paz territorial, que fue, por lo menos,
más. de
medio siglo anterior a
la Cazta Magna inglesa, gazantizó
las primeras
libertades
individuales
y sociales. El tlS
dad en su
palabra», con
todos los hombres, no sólo nobles sino
rús
ticos, comerciantes, peregrinos, . amigos y enemigos, cristianos, sa-
( 39) Guillermo M.!! de Broa\: Historia del Derecho de Cataluña, espe
cialmente el civil ...
,
Barcelona, Hnos. Juan Gilí .Ecl., 1918, vol. I, ca,p; II,
sec. 1 ~ 6, págs. 85 y sigs.
(40) Cfr. Antonio de Ounpmany y de Montpalau: Memorias sobre la
marina, comercio y artes de la auJiglkl ritulad Je BMce/ona, vol. I, parte
III, cap. I, cfr. reedici6n anotada de la Cámara de Comercio y Navegación
de Barcelona, 1961, vol. !, pág. 463.
(41) ar. Santiago Sobrequés i Vicio!, «Historia de la producáó del Dret
Catalá fins iel Decret de Nova Planta», I, en libre del II Congrés T uridic Ca·
talá, Barcelona 1972, !, 5, págs. 90 y •igs.
1054
Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERJ!.CHO
.rr=nos, judíos y herejes, respetando sus personas, familias, honores
y
bienes. Otros
usajes garantizaban la libertad de caminos, de nave
gación por las costas catalanas, ,el derecho de los pueblos a. la uti
lización y aprovechamiento
de los
biffies de dominio eminente dd
.soberano, como aguas, pastos, montes, -etc., así como la prohibición
.a los magnates de castigar y ahorcar a los culpahles, pues el Prín
<:ipe se reservó la suprema administración de la justicia..
Pero, junto a estas libertades individuales, las libertades cata
lanas se articularon básicamente en la casa, como refugio, símbolo,
.habitación
y fortaleza de la familia, y así «quedó la casa cata
lana asegurada en la paz y tregua, de tal modo que por clara inter
pretación
y práctica consuetudinaria puede verse en los autores que
1a eotrada en uoa casa, sin permiso dd jefe de la faroilia, consti
.tuía uo rompimiento de la
paz y tregua» ( 42).
Las faroilias también gozaban de la llamada libertad civil, que
las dotaba de la más completa autonomía, concentrando en su jefe
~us derechoo y representación ( 43). La sociedad catalana «más bien
,que una reuoión de individuos se consideró uoa agrupación de va
.rias famHia S>), y en ellas .:residía la representación»,, tanto en los
muoicipios como ante las Cortes generales ( 44), pudiéndose decir
que
el elemento básico «indiscutible de la sociedad histórica cata
lana no es el hombre, es la casa>> ( 45).
La defensa de las libertades y de la paz interior --¡,az y /re
.gua-tuvieroo, a partir de la reunión de Tuluges de 1027, uo
órgaoo rector
en las denomioadas
a.rambleáS de paz y treguá, · exten
sión primeramente de los concilios proviociales a las que concurríao
los magnates para obligarse de modo personal y directo ( 46). Des-
( 42) José Coroleu y José Pella y Forgas, Lor fue,or de Catalunya, 2.! ed.,
Barrelona, Jaime &ix Ed. 1881, lit. I, cap. 111. págs. 128 y sigs.
(43) Félix Maria de Falguera: «Idea gen.eral del Derecho Catalán, su
espíritu y principios que lo informan», en Conferencias de Derech() cdJalán,
:Barcelona, 1889, págs. )13 y sigs.
( 44) J. Coroleu y J. Pella y Forgas: op. cit., tit, I, cap. III, págs:
'.289 y sigs.
( 45) Vicens Viv,:s: op. cit., cap. 11, págs. 32 y sigs.
(46) Cfr. Brocá: op. dt., cap. 111, sec. l.!, pág. 116 y sec. 2:11,
¡págs. 117 y sigs. y cap. 111.
1055
Fundaci\363n Speiro
JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
de fines del siglo XII fueron convocados, . a. ellas, representaciO!les
de
los municipios,
y la histórica rennión de 1214 en Lérida. marcó
su
·tránsito
a .unas verdaderas Cortes, (47).
Las Corte;· se -diVidían en tres brazos : eclesiástico,. ip.ilitar o
nobiliario y popular o. municipal, · que-resolvían separadamente y
por votos que no se cootaban sino pesaban ( 48). De derecho que
daron instituidas· .las Cortés, con el nombre de Genef'4/is. Cllri,w,
eo • los . capítulos IX y XVII · de la ,rennión celebrada en . Barcelona
en 1283 bajo el -reinado de Pedro el Grande; que vino a constituir
la segunda
Carta, Magna de Cataluña, conforme la cual la monar
quía aceptó que, eo
adelante,
el rey JlO pudiera establecer constitu
ción general sin ,el coosentimiento. de los tres brazos de las Cortes,
que aquél debería convocar aoualrneote ( 49). De ahí surgen las
leyes
pactadas, características
del sistema catalán denominado
¡,ac
tisme.
10. Hemos visto los precedentes históricos del pactismo de
origen feudal, ¡,ero además tuvo su e,:¡,licación filosófica en el
Dotze del Crestia, escrito _entre 1385 .y 1386 en Valencia,,. siendo
obispo
de la capital del
reino Jevantioo
por
el fraociscano gerun
dense Fraocesh
E.iximenis (50). Su concepción del pacto lo con ..
figura
(51):
( 47) BrOcá: op. cit., cap, iV; sec. 2.~, § · 1, págs. 256 y sigs. Font Ríus;
Orígenes ... , cap. II, ·págS. 32Ó f·sigs. y J. ·Coroleu y J. Pella: op. dt., tíL
III, '.cap. II, !'á8'-538 y sigs.
(\48) CTr. Brocá: op. ci/., cap. IV, sec. 2.•, § 2,Q, págs.· 165 sigs., y-
J. Coroleu y J. Pella y Forgas: op. :&il,, tít. III, cap. IV, págs. 554 y sigs.
(49) ar. Brocá: op. cit., cap. IV, seo. 2.•, § 1, págs. 261.
(50) CTr. P. Daniel de· Molins_ de Rei O.M. Introducción al: Régimenr
a la cusa_ pdblica, de Eíximenis, Barcelona, Els nostres clasics, 1927, págs~
7 y sigs.
(51) Cfr. al respecto Josep Torras y Bages: La tradición catalana, IIT
parte, ca,p. IV,_ V, págs. 427 y sigs., F. Elía!!! de Tejada y Gabriella Percopo:-
El reino de Valencia, Sevilla, Ed. Montejurra 1%5, V, págs. 89 y sigs. 7
nuestros estudios «Las fuestes del derecho en .el Apparctt11s ... de Tomás·
Mieres», 29, en.lJJbro Homemtfe a .Ramón María Roca Sa1tre, _Madrid, Junt~
de Decanos de los Colegios Notariales de España 1976, págs. 358 ·Y sigs~
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Fundaci\363n Speiro
EL ESTADO DE DERECHO
-Sometido a la ley divina, a la natural, ínsita en · la razón
del hombre
y en el que califica de derooho quasi nattital, que
requiere
la primacía del
bie, .. común;
es decir, admitiendo esta
trascendencia
-y prioridad que le sobrepasa y a: la que debe some
terse; y no siendo, por tanto, inmanente como el pacto rousseau
niano:
-Contraído por las familias, lá.S casas, como células primarias,
constitutivas
de una _ sociedad política Concreta; no
. por
individuos
aislados y abstractos.
-Dirigido al mejor bienestat común~ ,en concreto, apoyado
en libertades específicas, no en .derechos abstractos y ahistóricos, y,
como ha escrito Vicens Vives, (52), «tallado en la misma madera
de.la realidad
social que lo
vivía»,
-
Sin
que las casas concedieran una potestad absoluta
_a nadie
sobre sí -mismas, es decir, sin la alie_nation totale del contrato social
rousseauniano; y, por eso -.-
pacto del gerundense fue «generador de la verda
dera libertad política del medievo»,
mientras «el contrato.
social de
Rousseau, es el principio
del
despotismo ilustrado
del Estado
mo
derno~>-
Jurídicamente quedaba así modificado en Cataluña el concepto
formal de ley y abrogado
totalmente el principio Prínceps est le
gibus solutus, pues como subrayó el jurista catalán de la primera
mitad del siglo xv,
Tomás Mieres,
en Cataluña, para la aprobación
de la ley,
además de
la voluntad del Príncipe, era precisa la
apro
bación y el consentimiento de los tres brazos: eclesiástico, militar y
municipal (54), y el Príncipe quedaba vinculado por su pacto
con
las Cortes (55),
por lo
cual no podía ordenar
pragmáticas, con-
(52) J. Vicens Vives: op. cit., cap. VI, pág. 1114.
(53) Torras y Bages: op. cit., (oc., últ., cit., ·pág. 430.
(54) Tomás Mieres: Apparatus '.Super constitutionibus Curiarum Genera-
linm Cathalonias,
II, coll. X, ca,p. V;. núm. 4 y sigs., dr. 2.! ecL, Barcelona,
Sebastián Camellas,
-1621,
pág. 369.
(55) Ibid, JI, coll. X, cap, XXXV, núm. 18 y 24, pág. 492.
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flrAN V ALLET DE GOYTISOLO
ceder privilegios ni emitir rescriptos contra las constituciones gene
rales (56).
Pero
ni siquiera estas leyes eran válidas si resultaban injustas
porque,
como proclamaba el propio Mieres (57), el rey, ni siquiera
«con
toda .la curia», «no puede hacer ley inicua contra la ley de
Dios», la cual, si fuere hecha, «no valdría ni serla ley, porque es
preciso que la ley sea justa y racional».
Consecuentemente
-según el mismo Mieres-el juez debe juz
gar·
con
equidad (58); le
«es justo apartarse de la ley y constituir
nuevo derecho contra lo que
anres se
estimó justo, cuando concurran
tazones de necesidad o
de evidente utilidad» (59);
y debe recha:zar
los rescripros y los privilegios · contra las constituciones genera
les
(60).
Ahí tenemos, jurídicamente regtiladas, sendas limitaciones al poder
dd! rey, polítim una y judicial Otra. A ambas se sumaban limi
taciones religiosas y éticas, además de otras de orden jurídico, in
cluibles en la cl11Sificación cuatrimembre que Elías de Tejada ( 61)
ha propuesto para ordenar las expuestas por Tomás Mieres en su
Apptll"tJ&tls.
El maestro de éste, Naircis de Saot Dionis, en su Compendio
de
las Constituciones
de Cataluña ( 62), después de recoger
el de
ber de fidelidad a la palabra dada que el usatge «Quoniam per ;,,;..
quum», ordenó, en amplios en\lllciados, los preceptos de los 11satges
y de las Constituciones generales que contienen <
7 y 8, pág. 156.
(57)
Ibid, !!, coll. XI, cap. III, 47, pág. 5Í3.
(58) ar. Mieres: ApparaJm ... , II, coll. VIII, cap, II, 26, pág. 162.
(59) Ibid, II, coll. VI de Pedro el Ceremooioso en las Cort<5 de
Monzón, cap. I, II, pág. 9.
(60)
Ibid, 1, coll. III, cap. XVI, 5, pág. 82 y cap. XVII 8, pág. 83.
(61) F. Elías de Tejada: La. catalulia clásica, cap. XV, núm. 10, págs.
32 y lsig,.
( 62) Narcis de Sant Dionis: Compendium Constítutionum Cdlhaloniae,
cfr. la versión publica.da por Ferrán Valls y Tabemer, en Rév. Jur. de Cata
luña XXXIII 1927, lpígs 231 y sigs. 352 y sigs. y 440 y sigs.
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EL ESTADO DE DERECHO
debel», en cuyas relaciones anotw:n06, respectivamente, dieciséis de
beres jurídicos, que
imponían al rey lo
que debía hacer,
y otros
cincuenta
y dos, que enumeraban lo que jurídicamente no podía
hacer.
Añádase a lo dicho que gran número de las Constituciones ge
nerales
aprobaron disposiciones dirigidas a· corregir abusos de los
oficiales reales, de
los nobles, de los funcionarios
judiciales o de
la corte
regia.
Dado lo que
hernos expuesto, ¿podemos ca/,;ficar esle réghnen
de Estado
de derecho?
Repasemos:
-Tenemos un concepto objetivo de justicia que trasciende a
la voluntad
soberana e, indnso, a las concordes del rey y los tres
brazos de las Cortes.
-Compt"obamos la sumisión a las normas de un orden jurí
dico preciso tanto de
los gobernados como también de los gober
nantes e incluso del rey.
- Hallamos
garantías . contra
la arbitrariedad del poder,
pto
cedimientos adecuados y jueces que debían juzgar con justicia y
equidad.
-No
vemos
la menoc confusión entre la sociedad y el Es
tad.o, representado_ por el rey y sus funcionarios rea!les, y si, en
cambio, una autonomía
jurídica efectiva
y propia de ordenaciones
de los diversos grupos sociales, desde la libertad civil de la familia
a las cO'st'll1!1s y las ordinacions gremiales o estatutos muoici_pales
propios de cada localidad ...
Por tanto, con esta
perspectiva jurídica,
la respuesta no
pa
rece, pues, dudosa. Y, además, la propia estructura orgánica de este
sistema, de por sí constituía una poderosa defensa contra cualquier
apetencia
que pudiera
llevar al absolutismo
y, tanto más, resultaba
un valladar frente a cualquier totalitarismo.
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