Las relaciones jurídico-políticas. Su relación con la constitución escrita y no escrita

LAS RELACIONES JURÍDICO-POLÍTICAS.
SU RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN ESCRITA
Y NO ESCRITA
POR
JUAN BMs. VALLET DE GoYTISOLO
En la doctrina filosófico-política y filosófica juñdica de la
Modernidad, se interrumpió el inmenso esfuerzo efectuado
en la
Baja Edad Media para encontrar
el orden político en el orden de
las cosas y desarrollar el arte humano como
ars adita namram,
y se acometería el descomunal esfuerzo de construir -como pro­
pugnó FRANCIS BAOON-el regum hominfs. Pero ese esfuerzo
desemboca
en una lucha entre la libertad, convertida en liber­
tinaje, y
la autoridad, convertida en autoritarismo absoluto y
soberano,
en sentido bodiniano. Es una lucha simbolizada por
HoBBES, como lucha entre las dos bestias bíblicas del Libro de Job,
Levfathan y Behemoth. Como ha mostrado CAR!. ScHMITT (1), en
su fina interpretación del filósofo inglés del siglo XVII, éste veía
en aquella bestia el resultado del estado civil, único capaz de
vencer el desorden del estado de naturaleza entendido,
por él,
como lucha a muerte de todos contra todos, que simbolizaba la
segunda bestia. Pero,
en el siglo XIX, observa CAR!. ScHMITT (2),
se produce un curioso fenómeno que ve iniciado por ANsELM
FEUERBACH, autor del Anti-Hobbes, pero que, en derecho penal,
en su lugar sitúa la ley emanada del poder estatal, y, de seme­
jante modo, observa que
el pensamiento de HoBBES "penetra y
(1) CARL ScHMm, El Leviathan en la teoría del Estado de Hobbes, 2, cfr. ed.
en castellano, Madrid, Ed. Haz 1941, pág. 25.
(2) !bid, 6, págs. 113-135.
Verbo, ndm. 409-410 (2002), 7fJ7-720. 707
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actúa eficazmente en el Estado legal positivista del siglo XIX", aun­
que sólo se realice "en forma que podríamos llamar apócrifa" L..]
"A través del parlamento lograron apoderarse de la legislación y
del Estado legal y
hasta pudieron creer que hablan conseguido
enganchar al LEVIATHAN a su carruaje". Pero la lucha entre la anar­
quía,
de Behemoth, y el poder racionalizado, geométrico, forma­
lista y positivista,
de LEVIATHAN, sigue permanentemente activa de
modo arr!tmico. FRANCEsco GENTILE (3) ha sabido ver muy bien el
paso de esta "racionalización geométrica" -como él dice­
desde la visión de HoBBEs a la de KELSEN, en la que el Estado y
el
derecho se identifican en el organismo que forma la pirámide
jurídica,
que tiene en su vértice la constitución.
El cambio de perspectiva que originariamente significó esa
penetración del positivismo legalista en el orden político y social,
lo
ha explicado lúcidamente Lms SANcHEz AGESTA ( 4) en los dos
siguientes párrafos,
"Fenómeno característico del panorama constitucional desde
la Revolución francesa a nuestros días es una tensión e inade­
cuación entre el medio social y poderes relativamente artificiosos.
El poder se ha atribuído, a través de la ley la facultad de refor­
mar el mismo orden social. El germen del racionalismo revolu­
cionario o reformador,
sembrado por el pensamiento político del
siglo XVIII, tiende a transformar y configurar el orden social, no
por un crecimiento o evolución de fuerzas sociales espontáneas,
sino por una voluntad operante, según esquemas de organiza­
ción racional.
"La coherencia entre organización del poder y constitución
social
se ha alterado hasta casi invertirse la relación. El poder no
sólo se presenta como una emanación de la comunidad que rige,
sino que tiende a coIÚonnarla de acuerdo con sus principios. El
primado de la voluntad del poder sobre la constitución social,
que es uno de los caracteres de nuestro tiempo, ha quebrado el
(3) FRANCESCO GENTILE, Come "'Ji potere si trasforma in dirito", Riflessioni
sulla realizzazione geometrica dell'esperienza
giuridlca: Hobbes e Kelsen a con­
fronto,
en "Scritto in onore di Elio Fazzalari", vol. I, Milán, Giuffré, 1993, págs.
111-129.
( 4) Lms SÁNCHEZ AoESTA, Curso de derecho constitucional comparado, 5. ª ed.,
Madrid, Facultad de derecho de la Universidad, 1974, cap. I, 4, pág. 28.
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hilo de una tradición históricá forjadora de instituciones, y en
cierta manera todo el orden constitucional contemporáneo se
manifiesta como un proyecto racional de constitudón, no sólo de
las instituciones qµe encaman el poder político, sino de la núsma
entraña del orden social. La coherencia, relativa coherencia, de Ja
unidad del orden aparece creada desde el poder, como realiza­
ción de un plan que ordinariamente refleja y desenvuelve los
principios de una ideología política. Nunca el pensamiento ha
sido tan activo políticamente como en nuestros días".
Ese positivismo legislativo que pretendió sustituir a la natu­
raleza
de las cosas e imponerse a ella, tuvo su reflejo político en
la pretensión de que las constituciones escritas se impusieran a
las constituciones no escritas en las cuales el hombre participaba
con la única pretensión
de añadir su arte a la naturaleza ( ars
adita naturam).
Inspirándose en éstas, MoNTESQUIEU, en pleno movimiento
ilustrado, se separó de éste en la investigación y subsiguiente
explicación
que llenó su vida. Él mismo lo confiesa: "je n 'al
point tiré mes príncipes de mes préjuges, mais de la nature des
ch
oses' (5).
En tiempos de MONTESQIBEU la palabra francesa "constitution"
-que, sin calificativo, era un neologismo y un anglicismo, que la
Académie no admitió hasta 1798-sólo se utilizaba dentro de las
locuciones
"la constitution de l'Etat o bien "la constitution du
gouvernemenf'
(6). Para el BARóN DE LA BREDE (7) la constitución
de un gobierno era equivalente a sus leyes fundamentales, que
consideraba dimanantes directamente de la naturaleza de cada
gobierno,
por lo cual, "son las primeras leyes fundamentales" (8).
Se trataba de reglas consuetudinarias que, edificadas por una
larga práctica, se imponen al monarca y hace que no gobierne
según su
buen capricho, sino conforme a "leyes fijas y establecí-
(5) MüNTESQUIEU, E. L., pretace, 6.
(6) Cfr. RoBERT SHACKLETON, Montesquleu Blogralle critique, Grenoble, Pres­
ses Universitaires 1977, cap. XIII, I, pág. 221.
(j) MüNrESQUIEU, E. L. XI, 1 y XII, l.
(8) !bid., II, 1, 2, ap. 2.
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das" (9). SIMoNE GoYARD-FABRE (10) las contraponía a "las leyes del
rey" o sea a las leyes escritas.
¿Cuáles eran las leyes fundamentales
fijas y establecidas en la
monarquía francesa?
Este es el tema, discutidísimo, de la constitución francesa
en el siglo XVIII, tratado magistralmente por CARCAssoNE, quien
-<:orno él mismo dice (11)-realizó un documentado intento
para aclarar "de
qué elementos se forma la idea de la constitu­
ción francesa,
por qué nace, se propaga y después se disipa casi
en un día". Se hablaba de la constitución de Inglaterra, de la de
Estados Unidos de América y se buscaba la propia, apoyándose
en estudios históricos. "A esta necesidad sorda, pero profunda de
las almas, respondían las tesis históricas sobre la antigua consti­
tución. Pudo justificarse la libertad política
en lo abstracto, pero
la historia les hablaba de sus abuelos, los francos, de un héroe,
Carlomagno; de
una divisa: ]ex consensu populi fit et constitutio­
ne regís. Evocando en el pasado la imagen de los estados gene­
rales, daba a los deseos inquietos de libertad política
un objeto
preciso de reclamación. Entre tantos errores
que hoy pueden
hacer sonreír, difundía esta idea, exacta, de que el gobierno
francés
no había sido siempre absoluto .. .". "Entre Clodoveo y
Luis XVI nada había absolutamente comenzado ni absolutamen­
te terminado.
Las cuestiones de los derechos históricos ofrecían
entonces un interés que nuestras sociedades modernas, con sus
constituciones escritas
y sus códigos, no sienten ya con tal vive­
za" (12).
"Conglomerado de concepciones diversas en torno a recuer­
dos comunes, la
Constitution fran9aise es una obra colectiva, y
serla desconocer su rica complejidad, verla surgir del cerebro de
un solo hombre, aunque este hombre fuese MoNTESQUIEU. Bas-
(9) !bid., 11, IV, 1, ap. 3, inc. 2.
(10) SIMONE GoYARD-FAVJ.E, La philosophie du droit de Montesquieu, París,
Kinksieck, 1979, cap. III, 11, B, págs. 150 y sigs.
(11)
ELIE CARCASsONNE, MontesquJeu et Je probJeme de la constitutton fran­
raJse au XVIII si~de, París, 192'7; cfr. reimpresión, Ginebra, Slatk:ine Reprints,
1978, Avant-propos, pág.
XIV.
(12) !bid., Conclusidn, págs. 665 y sigs.
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tante antes de ]'Esprit des lois, se había querido ,recordar la ver­
dadera forma del
reino,,, y fundar en la historia los derechos de
la realeza o
de la nobleza, de los pares (la pairie), o los parla-·
mentas.
MoNTESQUJEU, que no había abierto la discusión, no pre­
tendió tampoco cerrarla, sino
que muestra un medio nuevo para
resolver las antinomias. Flexibiliza el rigor
de las antiguas doctri­
nas, modera lo temerario, ajusta las contradicciones; en lugar de
enfrentar fiírmulas, busca en la realidad viva la conciliación de
la
libertai_~Y la autoridad" (13). En fin, en la segunda mitad del
siglo XV' 1i la idea acerca de constitution fran9aise "se presenta
gene~r..1.mente como una concepción mixta, una amalgama en la
que se mezclan las tradiciones aristocráticas y las aspiraciones
liberales.
Ahf está su carácter propio, y la marca de MoNTESQUJEu;
pues ! :á sido éste quien ha favorecido la conciliación de los ele­
mentos, por su concepción de la historia, que prolonga la de
BC)l'.JI.AINVILLIERS" [. .. ] "La alianza equívoca, pero fecunda, del pre­
juicio aristocrático y del espiritu filosófico se comprendería me­
nos fácilmente sin este mediador gentilhombre liberal, legista,
filósofo.
MONTESQUIEU está en el centro del movimiento de ideas
que, partiendo de
SAINT-SIMON y BOULAINVILLIERS termina en MABBY
y en D'EMPRÉMESNIL; la impulsión primera le precedió y la direc­
ción final se le escapa,
pero se trata del momento crucial donde
la corriente se desvía" (14).
Este debate del siglo
xvm que, frente al dedsionismo de la
monarquía absoluta, oponía
ya sea el orden de la constitución no
escrita francesa, o bien la .norma de una constitución escrita, nos
lleva a enmarcarlas en los tres modos de pensar la ciencia jurídi­
ca diferenciados
por CARL ScHMTIT (15): el pensamiento decisio­
nista que, según él considera, aparece
en el siglo XVII con HoBBEs
[como pensamiento científico, aclarémoslo, no como hecho polí­
tico
que va unido a todo poder absoluto]; el pensamiento nor-
(13) lbid., págs. 661, in fine y sigs.
(14) lbid., págs. 679 y .sigs. Cfr. otros estractos de esta obra de CARCASSONNE
en mi libro Montesquieu, Leyes, gobiernos y poderes, cap. X, 6, págs. 342-347.
(15) CARL ScHMrrr, Über die drei Arfen des rechtswissenschaftllichen Denkens
(1934); cfr. su traducción al_ castellano Sobre los tres modos de pensar la ciencía
Jurídica, 1 y 2, Madrid, Tecnos 1996, págs. 5-31.
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madvista por reglas o leyes escritas; y el pensamiento del orden
concreto, que es el que MoNTESQUIEU buscaba para Francia en la
historia
y en la realidad vivas.
El predominio del pensamiento científico juridico basado en
la perspectiva del orden concreto, correspondió a la ciencia
clásica del derecho político, mientras el predominio del pensa­
miento científico-jurídico-normativista es estudiado
por el dere­
cho constitucional.
El admirado N1coLAs PllREz SERRANO (16) recoge la explicación
gráfica del derecho político
da GEORG voN MAYR, entendí, 'o como
el que ocupa el espacio en el que se cortan e interpenetrancel cír­
culo formado
por el orden juñdico y el círculo constituido por la
política. Éste, a su juicio, abarca: "lo que
venía llamándose teoría
general del Estado
y formaba la parte general, y lo que solía
denominarse
derecho constitucional y formaba la parte esp'l!l.cial
o exposición dogmática del derecho vigente. Bien entendido é¡ue
al hacerlo así no se vulnera ningún límite infranqueable y de r!'s­
peto
obligado, porque sobre caber todo ello perfectamente en
una rama científica que estudie la organización política del
Estado, responde a imperativos etimológicos
y a razones de pul­
critud doctrinal
y de conveniencia académica".
PllREz SERRANO (17) veía al riesgo de que "en la pendiente de
un positivismo formalista de índole normativa, se llega a "Purifi­
caciones• como la realizada por la escuela vienesa, que deja sin
substancia al Estado, a fuerza de suprimir los contenidos socio­
lógico-empíricos
y los finalísticos ético-políticos; a medida que la
teoría se depura, y que el concepto se hace más juñdico [en
ese
sentido de la •teoña pura«), resulta prácticamente más vacío,
menos provechoso para entender la realidad social
en que el
Estado actual se mueve"; ya que "el concepto de lo constitucio­
nal se había angostado, por ese tan corriente defecto de pers­
pectiva histórica
que saca, abstrae y lleva a lo absoluto un
momento concreto de la evolución, sin tener en cuenta que nin-
(16) NrcoLAs P:éREZ SERRANO, Tratado de derecho político, 24-25, edición pós­
tuma, Madrid, Civitas, 1976, págs. 60 y sigs.
(17) !bid., 26-27, págs. 62 y sigs.
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LAS RELACIONES JURÍDICO-POLÍTICAS
gún momento puede estimarse definitivo y eterno, ni ninguna
cristalización ha de considerarse perfecta e irreprochable para
siempre". Frente a esos reducdonismos, dice que, "en todo caso,
el reproche no puede afectar a una disciplina como el derecho
político que, con neutralidad de rúbrica, ha de explicar jurídica­
mente la organización fundamental del Estado, sin la miopía que
la vincula a una fórmula determinada de regulación histórica y
estructural".
De ser verdadera la concepción constitucionalista positivista
y formalista
-que tuvo en KELSEN su máximo exponente, y que
desde la constitución descendía piramidalmente hasta formalizar
todo el derecho, convertido en una cascada de mandatos impe­
rativos
(18)--, podemos decir que tendria razón el máximo repre­
sentante del realismo escandinavo,
ALF Ross (19), al exponer: "El
concepto •derecho vigente,, (de Illinois a California, etc.) puede
ser en principio explicado y definido de la misma manera que el
concepto •norma vigente de ajedrez• (para dos jugadores cual­
quiera)".
Sin embargo, como
en su comunicación al Pleno de la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas, explica
MIGUEL HERRERO
R. DE MrfloN (20), en el transcurso del siglo xx, el derecho cons­
titucional
que partía de esos reduccionismos racionalistas y for­
malistas
se ha ido abriendo a la historia, a la realidad y a los prin­
cipios
que se hallan por encima de las constituciones escritas.
Se
ha producido -dice (21)--el fenómeno denominado por
LOWENSTEIN de universalización de la constitución escrita, efecto
del proceso
de racionalización de la vida política producido en
el siglo XIX en Europa en todos los Estados modernos y extendi­
do después en América y, más tarde, en Asia y África. Pero, al
paso se producirla su desvalorización y relativizadón, hasta el
(18) Cfr. La denda del derecho a Jo largo de su hl.storia, 145, b, págs. 865-868.
(19) ALF. Ross, On law andjustice (Londres 1958); cfr. en cástellano la tra­
ducción de su 5.ª edición: Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires,
EUDEBA,
1994, cap. 11, págs. 6 y sigs.
(20) MIGUEL HERRERO R. DE Ml::AóN, Balance de un siglo de constitucionalismo
-de la radonalizaci6n al neohistorldsmo-, ARA.C.M. y P., 77, págs. 449-471.
(21) !bid., 2, págs. 450 y sigs.
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punto de que "muchas de las constituciones adoptadas como em­
blema de la modernidad, son,
en el sentido que al término diera
LúWENSTEIN, constituciones sólo nominales e incluso meramente
semánticas, y muchas,
aunque no todas, de las normas funda­
mentales africanas y asiáticas
son buen ejemplo de ello".
Al lado de estas dos caracteristicas, observadas por LúWENSTEIN,
sitúa MIGUEL HERRERO "una tercera característica del constitucio­
nalismo finisecular: su desdramatlzación. El derecho constitucio­
nal continental como, desde siempre, el anglosajón, es o aspira a
ser, según su grado de madurez, sólo derecho, esto es, la vida
misma considerada desde
una determinada perspectiva: la reso­
lución de conflictos entre los gobernantes y de sus relaciones
con
los gobernados para conseguir la paz, la justicia y, lo que es pre­
supuesto
de ambas, la integración política".
Esto·da lugar, como primera consecuencia
-dice-a que "lo
que
MAUNZ denomina ,constitución viva• desborda los límites de
la constitución escrita y se integra por amplios grupos normati­
vos, prácticas consuetudinarias e interpretaciones jurisprudencia­
les e incluso doctrinales".
'Esta sustantivación
-advierte-tiene el coste doctrinal de
primar el derecho constitucional particular sobre el general y el
comparado, hasta el
punto de que la teoña de la constitución no
es ya teoria del Estado sino parte general de un concreto sistema
constitucional, y el derecho procesal constitucional se convierte
en el sector más cultivado por la doctrina como correlato a la
rampante judicialización de la política constitucionalizada.
"Ello nos aleja de las doctrinas de la crisis, tan en boga en los
años treinta y cuarenta de este siglo, y da pie al auge del neocons­
titucionalismo o neopositivismo, representado, v. gr., por FAVERAU y
que tanto ha influído en España. Frente a la calificación de la cons­
titución como mera supervivencia, enunciada
en 1955 por la más
autorizada doctrina francesa
(BURDEAU), el neopositivismo anuncia
su resurrección, pero transmutada
en jurisprudencia constitucional".
El mismo HERRERO R. DE M:IflóN, echando otra mirada retros­
pectiva a las constituciones del siglo
xx, hace observar sucesiva­
mente (22):
(22) !bid., 3, págs. 453 y sig.
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LAS RELACIONES JURÍD/CO-POlÍTICAS
En la primera postguerra se produce el nacimiento de las
nuevas constituciones de Europa nacidas de los
escombrrnyde los
Imperios alemán, austriaco y ruso destruídos
por la guerra, y con
la paralela disolución del imperio otomano se produce una gene­
ración de constituciones árabes de corte liberal hasta la egipcia
de 1956. En la década siguiente se produce el fortalecimiento del
poder ejecutivo e incluso la emergencia de los regímenes tota­
litarios, originándose constituciones propias de los autoritarismos
europeos y en sus paralelos americanos.
En la segunda postguerra aparecen tres tipos de constitucio­
nes: las reactivas frente a los regímenes vencidos (Francia 1946,
Japón 1946, Italia 1948); los de las repúblicas populares, y las
que reaccionan no sólo frente al autoritarismo sino frente al des­
gobierno que se supone estuvo en su origen (Alemania 1949,
Francia 1958).
La primera fase de la descolonización conllevó una
serie de constituciones de corte socialdemócrata (Birmania 1948,
India 1950, Pakistan 1956).
La segunda fase de la descoloniza­
ción,
que se prolonga otros veinte años, lleva consigo los proce­
sos constituyentes de los nuevos Estados asiáticos y africanos
que, a partir de las constituciones de Costa de Marfil de 1960 y
de Pakistán de
1962, optan por fórmulas presidencialistas de ten­
dencia autoritaria. Finahnente la disolución del imperio soviético,
primero, y de la propia
URSS, después, "ponen fin al constitu­
cionalismo propio del socialismo real y
dan lugar a una serie de
constituciones liberal-democráticas, que en ocasiones ocultan sis­
temas políticos autoritarios.
El rasgo fundamental de ese abigarrado conjunto de consti­
tuciones es, según dice el propio
HERRERO (23), la racionalización
del poder, entendida en un triple sentido: l.º, como reacción
frente al historicismo; 2.", negación de la autonomía del poder
político y su sometimiento a la ley considerada expresión de la
voluntad del pueblo soberano, y aplicada con toda radicalidad,
"considerada plena, esto es, comprensiva
en su literalidad, de la
regulación normativa de los valores fundamentales de la comu­
nidad política y de la estructura y procedimientos de las institu-
(23) !bid., 4, págs. 454 y ,igs.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
dones del Estado"; 3.0
, y como reducción de toda facticidad polí­
tica a normatividad.
Sin embargo, frente a esta dogmática constitucional
de raiz
kelseniana y de la escuela constitucionalista italiana, se ha produ­
cido
en las tres últimas décadas del siglo una reacción de la cien­
cia política entre los juristas --- tación de las visiones substancialistas de la constitución
(ScHMITI,
MoRTATI, LuCAS VERDú) (25) y la mayor complejidad de la vida polí­
tico-social de la que las jurisdicciones constitucionales hubieron de
dar cuenta, han llevado en las últimas tres décadas a una concep­
ción distinta de la constitución. Esta
ya no aparece en un sólo
texto, sino dispersa a través
de todo un ,bloque de constituciona­
lidad,; renuncia a la plenitud y pretende ser un mero ,punto de
Arquímides, que permita la integración juñdica de la realidad
sociopolítica; y su
«normativa se abre a la facticidad,, ya para
ampararla y respetarla
-v. gr., Disposión Adicional l.' de la CE
respecto de los derechos históricos de los territorios forales-ya
para asumirla
-v. gr., art. 10 CE respecto de las declaraciones
(24) !bid., págs. 456 y sig.
(25) PABLO LuCAS VERDú, ¿Una polémica obsoleta o una cuestión recurrente?:
Derecho constitudonal versus derecho político, V, en "Teoría y realidad constitu­
cional",
3, 1er semestre 1999, Universidad de Educación a Distancia y Ed. Centro
de Estudios Ramón Areces, págs. 57 y sig., ha dicho que frente al llamado méto­
do técnico Jurídico, en MORTATI, Constttuzione in senso materiale, en CRr&AFuw,
Teoría dell'fndirlzzo polltico, en ZAGRABELSKI, en VERGOTI'INI, con su trabajo sobre
la oposición política y en otro sóbre las transiciones políticas, se advierte la rele­
vancia
que se da a los factores político sociales. "Es menester no huir de la situa­
ción
real
existente. Es decir, el derecho constitucional está condicionado por las
transformaciones drásticas de nuestros días. La constitución es un sismógrafo que
detecta inmediatamente, los profundos e intensos cambios sociopolíticos, El recto
entendimiento del
derecho constitucional exige que responda, adecuadamente, a
los desafios
de nuestra época. De lo contrario, la constitución, y su correspon­
diente estudio, se convertirán en una máscara que, si se pone, dificulta la visión
completa
de la realidad y, si se quita, se comprobará su desajuste con esa reali­
dad.
La persistencia en el enmascaramiento o el disimulo son suicidas".
Ciertamente
LuCAS VERDU (VI, págs. 58 y sig.) afirma que prefiere la denomi­
nación derecho político a la denominación derecho constitucional, por respeto a
la tradición española
y porque así "se tienen en cuenta los factores politicos que
condicionan la normativa constitucional".
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LAS RELACIONES JURÍDICO-POLÍTICAS
internacionales de derechos--, ya para, incluso, transformarla
-v. gr., la llamada cláusula de transformación de la constitución
italiana, art.
3, seguida por el art. 9.2 CE-. Se trata, pues, de una
constitución abierta.
"Ahora bien, si la constitución en cuanto norma está for­
malmente abierta hasta el punto de que opciones inherentes a
la constitución que ScHMrrr denominara positiva se contienen
en normas que ni siquiera son formalmente parte de la consti­
tución, ello
se debe a que el sistema constitucional es, no ya
formal, sino substancialmente abierto, y ello
en un doble senti­
do. Por
una parte, como señaia HilBERLE, abierto al proceso, no
ya político sino público, del que son actores una pluralidad de
intérpretes,desde los tribunales constitucionales a la doctrina
iuspublicista y la propia opinión pública, y que, a partir de unos
principios constitucionales y de acuerdo
con unas reglas proce­
dimentales, reelabora esos valores y reinterpreta esas reglas.
Así, por ejemplo, es claro que, hoy día, el derecho a la vida pro­
clamado en numerosas constituciones. y otros instrumentos del
mismo o mayor rango, como son las reclaraciones interna­
cionales de derechos, significa algo distinto a lo que significaba
muy mayoritariamente hace varias décadas. Y los valores con­
sagrados
en el denominado derecho constitucional económico
significan cosas diferentes interpretadas a la luz
de un pensa­
miento único,
aunque sea alternativo, o a la luz del pacto y del
consenso.
"De otro lado, como señala SCHNEIDER, la apertura del sistema
constitucional es de carácter estructural. Esto es, se abre tanto a
realidades infra y para estatales como supra e internacionales. Y
tal es el sentido de las nuevas
vías del federalismo o el nuevo
derecho internacional constitucional
[. . .l. En instrumentar esta
apertura doblemente vertical tanto como horizontal, radicarán, al
decir de HABERLE, Los retos actuales del Estado constitudonal.
GUSTAVO ZAGREBELSKY, en su obra sobre El diritto mitte (1992), ha
esbozado una critica trascendental de esta nueva concepción de
la constitución y de su teoría".
Puede decirse que con los principios políticos, inmanentes a
cada constitución, se entreligan principios ético-jurídicos,. como
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en Alemania, dice LARENz (26) y, en USA, distingue DwoRKIN (27)
principios estrictamente jurídico-morales y directrices o estánda­
res políticos.
El Tribunal Constitucional de la Alemania Federal habla ha­
blado repetidamente, antes
de la unificación alemana, de un
orden de valores inmanentes a la Ley fundamental, calificán­
dolo a veces de "orden jerárquico de valores". Expresión
que a
LARENz (28) le pareció que "es ciertamente equívoca", pues "no
debe representarse por algo así como un catálogo completo de
valores válidos ..en sí, (con.inclusión del puesto jerárquico que en
cada caso le corresponde). Una cosa tal, si es que pudiera ser
posible, sobrepasa las facultades y también la competencia del
legislador constitucional".
Esto plantea
-a mi juicio--la cuestión de si los principios
constitucionales son inmanentes a la constitución o sólo se apo­
yan en ella, o bien si la trascienden ya que los reconoce en cuan­
to se inspira en ellos, aún cuando ponga un especial énfasis en
algunos.
E. GARc!A DE ENTERRlA (29) ha aludido a la polémica manteni­
da
en Alemania y a las opiniones contrapuestas de SMEND, que
califica de iusnaturalista, y de FoRTSHOFF, que se denomina ohne
Naturrecht, o sin derecho natural, como también la de Hl.BERLE,
que así titula el libro donde expone su posición. Según ésta, "lo
sustancial
de los valores constitucionales sería definir un espacio
abierto
que haga posible el juego de unas alternativas y así per­
mita a cualquier tendencia la oportunidad de ser mayoritaria.
Expresión,
por tanto, de un •pensamiento de posibilidades, o
"Pensamiento de alternativas, que deja abierto siempre lo que
BLOCH denominó "Principio de la esperanza, y evita la petrifica­
ción de
una situación dada. Por lo tanto, lo esencial de la cons-
(26) K. LARENz, Metodología de la cfenda del derecho, TI, IV, 2, e; cfr. ed. en
castellano, Barcelona, Ariel, 1980, págs. 339 y sigs.
(27) R. DwoRKIN, Los derechos en serio, 13, cfr. ed. en castellano, Barcelona,
Ariel,
1984, pág. 393.
(28) LARENZ, Metodología, 11, IV, 2, e, págs. 339 y sigs.
(29) EDUARDO GARCÍA DE ENTERRfA, La Constltucidn como normajurídica, IV,
3, B, A.D.C. XXXII-II, 1979, págs. 330 in fine y sigs.
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LAS RELACIONES JYR!DICO-POL!TICAS
titución no sería una determinada concepción material del hom­
bre, sino construir la vida social y política como
un proceso inde­
finidamente abierto".
Acerca de esta explicación comentó
GARclA ENTERR1A que
"alzaprima, en definitiva, al pluralismo y a la democracia entre
todos los valores constitucionales, entendidos éstos como
un pro­
ceso continuo de hacer y deshacer compromisos ocasionales y
siempre revocables".
Yo, por mi parte, advierto, que esto signifi­
ca dar plena prevalencia a
un principio ideológico-politico por
encima de todos los valores y principios ético-jurídicos o juridi­
co-morales.
Según
EDUARDO GARclA DE ENTERRíA: "Puede también opinarse
-y es más bien nuestra inclinación-que, en la escala valorati­
va, la concepción material y ética de la libertad, que parte
de una
idea integral del hombre, parece lo sustancial, ya que es de ella
de donde deriva una sociedad abierta; por tanto, parece erróneo
elevar esta última a· criterio básico desde el cual la libertad que­
daria instrumentalizada como un simple árbitro técnico".
Con referencia a la Constitución española de 1978,
ANTONIO
HERNANDEZ GIL -que presidió las Cortes constituyentes que la
elaboraron--preguntó, en 1980 (30): "¿Refleja la Constitución
una concepción normativista del ordenamiento, inserto en el
positivismo estricto o, por el contrario, la concepción a que res­
ponde sobrepasa el modelo positivista?".
Su respuesta la centró en que la Constitución y el conjunto del
ordenamiento no son cerrados y autosuficientes, "por cuanto tien­
den a algo que les trasciende", y en que el fundamento del dere­
cho "no radica
en la estricta legalidad, sino en una legitimidad
material a
la que la propia legalidad [arts. 1, 1, 9, 1; 96, 1, y 147,
1, Const.l se remite". En efecto, advierte: "La justicia dota de sen­
tido al ordenamiento
en su conjunto, por lo que la comunicación
de la justicia con el derecho habrá de ponderarse
en la fase de
aplicación, más también
en la previa, de elaboración de normas".
(30) ANroNIO HERNÁNDl!Z GIL, El ordenamiento Jurídico y la idea de JusUCla,
7, discurso inaugural del curso 1983-1984 de la Real Academia de Jurisprudencia,
págs. 36 y sigs.
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JUAN BMS. VAUET DE GOYTISOLO
Años después, en su discurso de apertura del año judicial
1986-87 (31), al comentar la afirmación del preámbulo de
la
Constitución, acerca de que la ley es expresión de la voluntad
popular, y del
art 117, 1, de que la justicia emana del pueblo,
dijo: "La justicia no se formula y elabora como las leyes. Ninguna
sociedad se encuentra en condiciones de considerarse a sí misma
justa. Tampoco el pueblo o los pueblos forman un bloque uni­
forme
en tomo a un común sentido de lo justo. Ni el que llama­
mos Estado justo llegó a encontrar de la justicia una expresión
completa.
Es así una aspiración que día tras día se afirma con vis­
tas a realizarse como elemento integrante de la racionalidad y la
moralidad social constituye
un proyecto siempre inacabado y, en
consecuencia, pendiente. Pero es un proyecto de una ambición
que merece consagrarse
en su sola condición de proyecto y
propósito, pues lo importante es reconocerla y disponerse a con­
sagrarla". Como comenté
en otra de mis metodologías (32), si, como
dice HERNÁNDEZ G11, lo que emana del pueblo es una aspiración
a la justicia,
no es posible que aquello a que éste aspira emane
de él, y, por tanto, la justicia se halla por encima de toda aspira­
ción tendente a ella, ya sea popular esta aspiración o
bien cons­
titucionalmente expresada.
(31) !bid., Lajusticiaysu Jndependendayeficada, I, ~' cfr. Obras. .. , vol. 1,
pág. 797.
(32) Metodología de la determinadón del derecho, l. Perspectiva hist6rica,
308, Madrid, Centro Cultural Ramón Areces, 1994, pág. 1162.
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