Régimen de infracciones y sanciones en la nueva Ley de Reproducción Humana Asistida

RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONESEN LA NUEV A LEY DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA
POR
SANTIAGOMILANS DELBOSCH YJORDÁN DEURRÍES(*)
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS:LA RELACIÓN DE LA CIENCIA CON LA ÉTICA
Y EL DERECHO
: 1. Introducción ; 2. La nueva Ley sobr e técnicas de Reproducción
H umana Asistida y su tr ascendencia ética; 3. Una cr eación jurídica: E l embrión
menor de 14 días.—II. C
UADRO DE INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN LALRHA:
1. Infr acciones gr aves; 2. Infracciones muy gr aves.—III. C
ONSIDERACIONES FINALES:
LA DESPROTECCIÓN DE LA VIDA EMBRIONARIA EN LALRHA A LA LUZ DE LA DOC-
TRINA CONSTITUCIONAL Y DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES.
I .CO N S I D E R A C I O N E S P R E V I A S: LA R E L AC I Ó N D E LAC I E N C I A
C O N LAÉ T I C A YE L D E R E C H O
1 . In t ro d u c c i ó n
Los avances y descubrimientos científicos —sobre todo en el
campo de la biología— son, en los últimos 10 años, más que evi-
dentes. Estos avances no son ajenos al ser humano, individual-
mente o socialmente considerado; de ahí, el que no sea indife re n-
te la valoración de los medios y métodos empleados, ya que, al
menos por razones de super v i vencia, la ciencia ha de estar al ser-
____________
(*) Agradecemos a nuestro ilustre amigo el magistrado excedente y abogado en
e j e r cicio Santiago Milans del Bosch esta colaboración, de marcado carácter técnico-jurí-
dico, pues tiene su origen en una ponencia a un curso del Consejo General del P o d e r
Judicial. Carácter y origen que, a no dudarlo, y como el lector podrá adv e r t i r, condicio-
nan el tipo de razonamiento y aun el lenguje (N. de la R.).
Verbo, núm. 451-452 (2007), 135-160. 135
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vicio del hombre y no en su contra. Pues bien, el estudio interd i s-
ciplinar de los problemas suscitados por el p ro g reso biológico y
médico y sus re p e rcusiones sobre la sociedad y sus va l o res y prin-
cipios morales, es lo que conforma el término, hoy aceptado a
toda regla, de bioética. De entre estos va l o res está, indudablemente, la vida, la
salud, el respeto a los demás derechos humanos —en par t i c u l a r,
la dignidad, la libertad, etc.—. Es por esto por lo que inter v i e-
ne el D e recho: para regular los múltiples campos de actuación a
fin de evitar las posibles violaciones o colisiones que puedan
existir ante derechos o entre titulares de derechos o inter e s e s ,
m a rcar las pautas para que esto no tenga lugar y sol ve n t a r,
si fuere preciso, los conflictos que se den, con la imposición, en
su caso, de sanciones a quien contraríe el mandato legal que,
por esencial definición, ha de estar encaminado al bien común,
del que la sociedad permanentemente es acreedora frente al
E s t a d o. La Ética —y por ende la bioética—, no puede escindirse del
De r echo, como si fueran inconexos. De algún modo, el De re c h o ,
como justo ordenamiento de la sociedad, debe basarse en ve rd a-
deras normas morales (de lo contrario no lograría su finalidad de
velar por la justicia y el bien común). En toda discusión ética (como la que se dio en torno al abor-
to) hay siempre un interrogante fundamental: ¿cuándo comienza
la vida humana en el desarrollo embrionario?, ¿en qué momento
el conjunto de células se convierte en un ser humano?, ¿en qué
momento, si somos algo más que bioquímica pura —yo, al
menos, estoy seguro de ser algo más que eso— recibimos esa
“energía vital” o alma? Siendo la vida el derecho fundamental base
de todos los demás, es lógico que la respuesta científica a estos
i n t e r r ogantes le sea de interés al De re c h o.
Estas situaciones precisan, por su importancia, ser normadas
por la ley en consonancia con el resto del Ordenamiento jurídico
( s o b r e todo el de rango superior) en la “ p rotección al ser humano,
en su dignidad y en su identidad” —art. 1 del Convenio para
la Protección de los De rechos Humanos y la Dignidad del Se r
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Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la
Medicina de 1997, firmado en Oviedo (1).
2 .La nueva Ley sobre técnicas de Re p roducción Humana Asistida y
su trascendencia ética
El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó, sin apenas
debate social (pese a tratarse de temas que tanto afecta al ser
humano) (2) el pasado 11 de mayo de 2006 el proyecto de ley
s o b re Técnicas de R e p roducción Humana Asistida (RHA). La
Ley no se limita sólo a regular la RHA ante los problemas de la
i n f e r tilidad, sino que en su texto permite el uso de las “ t é c n i c a s”
con el objeto de seleccionar algunas características de los embrio-
nes (3), se permite, igualmente, la creación de embriones para
i n ves tigar mediante cualquier técnica autorizada, eliminando,
f rente a lo así recogido en la Ley 35/1988, que ahora se deroga, la
p rotección a la mujer frente a tratamientos abusivos así como la
evitación del uso industrial y comercial del embrión humano. La misma convierte a España en uno de los países del mundo
donde no existe ningún tipo de restricción a la libre producción y
experimentación con embriones fabricados, eso sí, en el entorno
de las “técnicas de r e p roducción asistida”. Con esta ley se podrá
p roducir en cada tratamiento un número ilimitado de embriones;
se legaliza la clonación, la experimentación y selección genética; se
autoriza la fabricación de “bebés-medicamento”, es decir la pro-
ducción de nuevos niños con la única finalidad de que puedan ser
donantes, a través de la sangre del cordón umbilical especialmen-
____________
(1) El Conv enio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, conocido
como el Convenio de Oviedo , se firmó el 4 de abril de 1997 en dicha ciudad.
(2) En este sentido, conviene r e c o rdar que el artículo 28 del Convenio de Oviedo
—incumplido por España— obliga a las partes firmantes a que “ las cuestiones fundamen -
tales planteadas por los avances de la biología y la medicina sean objeto de un debate público
a p r o p i a d o, a la luz, en pa rt i c u l a r, de las implicaciones médicas, sociales, económicas, éticas y
jurídicas pertinentes, y de que sus posibles aplicaciones sean objeto de consultas ap ro p i a d a s” .
(3) De esta manera se permite la selección eugenésica de embriones (para permi-
tir los llamados “ niños-medicamento”).
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te, de células para el tratamiento de enfermedades de hermanos
m a yo res preexistentes, permitiéndose fabricar tantos embriones
humanos como sean necesarios hasta dar con uno que sea compa-
tible para el futuro trasplante a su hermano mayor (el resto, los no
seleccionados, son destruidos o dedicados a la investigación); la
fecundación p o s t m o r t e m ,se podrán crioconservar y utilizar para la
i n v estigación todos los ilimitados embriones “ s o b r a n t e s” sin espe-
rar a su muerte; se prevé la experimentación que permite c re a r
híbridos humano-animal, etc. Es clara, por tanto, la trascendencia de estas técnicas cuando son
aplicadas en el ser humano que, por su propia naturaleza, a difer e n-
cia de los otros seres vivos, es sujeto de derechos y obligaciones. Esta trascendencia viene re f o rzada, científicamente hablando,
por los objetivos logrados por el Proyecto Genoma H u m a n o
(PGH) que nos ofrecen el desciframiento de los caracteres pr o p i o s
e individuales de cada ser humano desde la fecundación, en el
embrión, que si son creados in vitroson susceptibles de análisis
genético, previo a su implantación en el útero, a fin de “ s e l e c c i o-
nar los aceptables” y eliminar los defectuosos, a través del llama-
do diagnóstico preimplantatorio (DPI). Esto supone permitir una
práctica de claro carácter eugenésico, como es la selección de
embriones por motivos de salud, utilizando el diagnóstico genéti-
co preimplantacional. En efecto, si unos padres padecen una
enfermedad hereditaria o son por t a d o res de un gen de riesgo y
pueden conseguir que esa anomalía no se transmita a un futuro
hijo, lo pueden conseguir generando por fecundación in vitro,
varios embriones. Después, por técnicas de biología celular se
puede determinar cuál de estos embriones padece o no la enfer-
medad o es portador del gen patológico, permitiendo vivir sola-
mente al embrión sano. Los embriones enfermos serán congela-
dos o destruidos. Además, como se ha dicho, la ley permitirá crear “ n i ñ o s - m e d i-
c a m e n t o ” generados con la exc l u s i va finalidad de ser utilizados
para aportar material biológico necesario para tratar a otro niño
e n f e r m o . Bajo el paraguas de un falso humanitarismo, no sola-
mente se van a destruir los embriones que sean por t a d o res de la
enfermedad que padecen sus padres, sino también embriones
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sanos, por el simple hecho de no ser inmunológicamente compa-
tibles con el niño enfermo. ¿No es esto eugenesia? (4).
3 .Una creación juríd ica: el embrión menor de 14 días
Surge con la LRHA una nueva categoría jurídica —que no cien-
tífica—, en el ser vivo humano que es el preembrión, es decir el
embrión humano concebido in vitrono desarrollado más allá del día
14, que la nueva ley define, desvinculándolo del ser humano y de la
vida humana como “ g rupo de células resultantes de la división p ro g re-
s i v a del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tar d e”
— a r t. 1.2— pese a su consideración de vida incipiente —“ d e venir que
comienza con la gestación”— expuesto por el Tribunal Constitucional
en su Sentencia 53/1985 (5), a la que se hará r e f e rencia más adelante.
Decimos que se trata de una creación jurídica y no científica,
p o rqu e la ciencia nos dice que la anidación del embrión sucede
e n t re l os días 6.º y 7.º del desarrollo embrionario, y tiene lugar sin
ningún cambio que autorice a llamar humano al embrión después
de implantado y no humano antes de su implantación, siendo así
que en el día 14 del desarrollo embrionario no tiene lugar ningún
cambio de especial impor t a n c i a .
El hecho de que sin la implantación un embrión sea inviable
no significa que un embrión antes de su implantación no sea un
embrión humano.
____________
(4)La palabra eugenesia se refiere a la posibilidad de incrementar los genes fav o-
rables en la población (eugenesia positiva) o de disminuir la fr ecuencia de genes desfa-
vorables (causantes de enfermedades) en la población (eugenesia ne\
gativ a) a causa de la
intervención del ser humano. (5)la Ley 35/1988 de Repr oducción Asistida Humana r ecogía no en su parte
normativa sino en la E xposición de motivos, en la que se distingue el preembrión “para
designar el grupo de células r esultante de la división progresiv a del óvulo desde que es
fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en
el interior del útero —acabado el proceso de implantación que se inicio días antes—”,
el embrión, que constituye “la fase de desarrollo embrionario que, continuando la ante -
rior si se ha completado, señala el origen e incr emento de la organogénesis o formación
de los órganos humanos y cuya duración es de unos dos meses y medio más ”; y el feto,
“ fase más av anzada de desarrollo embriológico [que es] el embrión con apariencia
humana que tiene sus órganos formados ”.
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I I .CUA D RO D E I N F R A C C I O N E S A D M I N I S T R AT I V A S
E NLA
LT R H A
Como se ha adelantado, el derecho punitivo se establece con
una clara función protectora de determinados bienes jurídicos.
Según la trascendencia de éstos, la respuesta del Estado frente al
violentador podrá ser de tipo penal o de tipo administrativo. En esta ponencia nos referimos al régimen administrativo san-
cionador que el legislador prevé para quien transgrede los manda-
tos —expuestos en forma de obligaciones y prohibiciones— de su
texto, con independencia de las infracciones tipificadas por la Ley
General de Sanidad (LGS) —Ley 14/1986, de 25 de abril (6)— y
en la legislación de las Comunidades autónomas. El artículo 26 de la ley que comentamos regula el cuadro
infractor en la clásica distinción tripartita de infracciones l eve s ,
g r a ves y muy graves, constituyéndose la calificación de infracción
l e ve de forma residual respecto a las otras dos:
“E s infr acción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la tr as -
gr esión de cualquier prohibición establecida en esta ley , siempre que no se
encuentr e tipificada como infr acción grave o muy gr ave” [ar t. 26,2 a)].
Del texto trascrito se advierte, pues, que es preciso acudir a la
tipificación de las infracciones graves y muy graves si se quiere
conocer la trascendencia del régimen sancionador previsto en la
ley; y, también, que sólo los incumplimientos y transgresiones (no
tipificados como infracciones graves o muy graves) constitu ye n
infracciones leves, lo cual obliga a un examen pormenorizado de
dichos mandatos o prohibiciones. De estas infracciones responden de forma solidaria cada uno de
los integrantes del “equipo de trabajo” del Centro donde se llevan a
la práctica las técnicas de re p roducción asistida así como, también de
forma solidaria con ellas, “los di re c t o res de los Centros o Se rv i c i o s ”
de los que dependen estos equipos biomédicos —art. 25,3—.
____________
(6)Artículos 32 a 37 LGS.
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1. In f racciones gr a ve s
Las infracciones tipificadas como graves —que prescriben a los
dos años y son sancionables con multa superior a 1.001€ e infe-
rior a 10.000 €(7)— son de dos tipos: incumplimientos formales
y trasgresiones que no se califican de muy graves. Exponemos a
continuación las infracciones graves tipificadas en la LRHA.
• “La vulner ación por los equipos de tr abajo de sus obligaciones legales en el
tr atamiento a los usuarios de estas técnicas” (ar t. 26, 2, b, 1.ª).
Esta infracción padece en sí, pese a que parezca lo contrario,
de una gran indefinición, lo que repugna a la exigible seguridad
jurídica del derecho sancionador. Ef e c t i v amente, no se trata de sancionar el uso de una técnica
p rohibida por la ley (entre otras cosas porque la ley no re g u l a
—ni prohíbe— ninguna técnica) sino sólo del incumplimiento
“en el tratamiento a los usuarios” de estas técnicas, que, por re f e r i-
das a ellos, son las “técnicas de re p roducción asistida” (a que se
re f i e r e el artículo 2) y no las llamadas “técnicas coadyu va n t e s” y/o
de investigación: técnicas de diagnóstico preimplantacional, téc-
nicas terapéuticas en el preembrión, etc. De esta forma, conocidas cuáles son estas técnicas de re p ro-
ducción humana asistida, según la relación de ellas en el anexo al
que se remite el artículo 2.1 (anexo actualizable por el G o b i e r -
no (8) mediante Real De c reto) que ni siquiera impide el uso de
“otras técnicas” distintas a las previstas siempre que se cuente con
la “autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, pr e v i o
informe favorable de la Comisión Nacional de R e p r o d u c c i ó n
Humana asistida” —art. 2.2— la infracción se constr u ye sobre la
base de su tratamiento a los usuarios —deberían decir usuarias—
de las mismas, que la ley re f i e re como a “toda mujer mayor de 18
____________
(7) Determinadas infracciones grav es llevan aparejada la posibilidad de imponer
determinadas consecuencias sancionadoras, como lo son la clausura o cierre de los cen-
tr os o ser vicios o la r evocación de la autorización concedida al centro o ser vicio.
(8) “Pr evio informe de la Comisión N acional de Reproducción Asistida ” (según
la r eforma en el Senado del texto inicial presentado a dicha Cámara).
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años y con plena capacidad de obra r”— a r t. 6.1.—, dándole el
n o m b re indistinto de usuaria o r e c e p t o r a .
Se exc l u y en, por tanto, como sujeto pasivo de un tratamiento
de técnica inadecuado al hombre casado y no separado legalmen-
te o de hecho, cuyo consentimiento a la implantación a su mujer
de un embrión (fecundado o no por gameto propio o de un ter-
c e r o) es preciso —art. 6.3—, así como los tratamientos r e f e r i d o s
a la donación —que no recepción— de gametos y p re e m b r i o n e s .
¿ Cuáles son las obligaciones legales a que se r e f i e re el tipo que
se analiza? Al referirse a “ s u s” obligaciones legales (de los equipos
de trabajo) habrá que estar no sólo a los deberes de actuación con
las receptoras sino a su propia cualificación para el uso de las re f e-
ridas técnicas, según sea exigible por el Real D e c reto al que espe-
cíficamente se remite la ley. La infracción que se comenta precisa de un reenvío a lo re c o-
gido en el artículo 18 de la ley —“Condiciones de funcionamien-
to de los centros y equipos”— que, para mayor claridad, se inser-
ta a continuación:
ARTÍCULO18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipo.
1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios debe -
rán estar especialmente cualificados para realizar las técnicas de r e p r o d u c c i ó n
asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y con -
tarán para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se dete rm i n a-
rán mediante real decr e t o. Actuarán interdisciplinariamente, y el director del
c e n t r o o servicio del que dependen será el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que tr a b a j a n
incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el
s e c r eto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las téc -
nicas de r e p roducción asistida o los materiales biológicos correspondientes o si,
por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de
donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congéni -
tas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio pr e v i o s .
3. Los equipos médicos r ecogerán en una historia clínica, custodiada con la
debida protección y confidencialidad, todas las r eferencias sobre los donan -
tes y usuarios, así como los consentimientos firmados par a la realización de
la donación o de las técnicas. Los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donan -
tes, deberán ser puestos a disposición de la r eceptora y de su pareja, o del
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hijo nacido por estas técnicas o de sus representantes legales cuando llegue a
su mayoría de edad, si así lo solicitan.
4. Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptor as
cuantos estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumpli -
mentar igualmente los protocolos de información sobr e las condiciones de
los donantes o la actividad de los centros de r eproducción asistida que se
establezcan.
• “La omisión de la información o los estudios necesarios par a evitar lesionar
los inter eses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congé -
nitas o her editarias” (art. 26, 2, b , 2.ª).
La omisión de información en los supuestos de que ella
venga exigida por la ley es siempre infracción grave. En cambio,
la omisión de los estudios sólo es infracción grave cuando los
mismos fueran necesarios paraevitar lesionar los intereses de do-
nantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas
o her e d i t a r i a s .
En el caso de la información, ésta se incluye genéricamente en
el deber impuesto en la LGS —en relación al consentimiento in-
formado— y, en la ley que comentamos, en los específicos debe-
res de información en las condiciones adecuadas que faciliten su
c o m p rensión, que se recogen en su texto, entre otros lugares, en
los siguientes casos:
— Información general, que incluye asesoramiento a losaspectos biológicos, jurídicos y éticos de las técnicas así
como de las condiciones económicas del tratamiento,
“que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas
como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes”
— a r t. 3.3—.
— Información a los donantes de gametos y pre e m b r i o n e s
respecto de los fines y consecuencias del acto (art. 5.4).
Desde luego debería determinarse con más precisión qué
se entiende por “fines y consecuencias” y qué se entiende
por “ a c t o”: si se re f i e re a la cesión gratuita, al contrato de
donación (y, por tanto, incluyendo información que afec-
te al centro donatario), etc.
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— Información a la receptora o usuario de las técnicas “re g u-
ladas en esta ley” (art. 6.1 y 2). A p a rte de lo ya dicho re s-
pecto a la imprecisión de estas técnicas (lo que se agrava
por el hecho de que la ley permite el uso de técnicas no
p revistas en el anexo, al que se remite) es claro que esta
información, anterior a la prestación del consentimiento,
ha de comprender no sólo lo re l a t i vo a la aplicación de la
técnica en cuestión sino también lo re l a t i vo a los posibles
riesgos tanto para ella durante el tratamiento y el embara-
zo como para la descendencia. Pese a que ap are n t e m e n t e
la información parece generosa y amplia, la lectura del
a p a r tado 2 del artículo 6 le constriñe sólo a información
de posibles riesgos “que se puedan derivar de la mat ern i d a d
a una edad clínicamente inadecuada ” .
Pese a que el artículo 6.2 se refiera a la información a
la mujer, hay que incluir aquí también la que se ha de dar
a su marido, si no estuviera separado legalmente o de
hecho, cuyo consentimiento, antes de la utilización de las
técnicas, es p re c i s o. Así se desprende del apartado 3 de
este artículo, tan lleno de contradicciones en sus térmi-
nos, a la luz de la normativa aprobada en esta VIII Legis-
latura de equiparación de los llamados “matrimonios ho-
m o s e x u a l e s ” con los de un hombre y una mujer (9).
— Información sobre la utilización de preembriones con fines de investigación (art. 15) en cuanto que ligada al consen-
timiento que ha de prestar la mujer con “explicación por-
menorizada de los fines que se persiguen con la in ve s t i g a-
ción y sus implicaciones” (art. 5.1, a). La ley no recoge la
información al marido (10), aunque sí se esmera en cui-
darse de que “dichos consentimientos” —¿a quién más se
____________
(9) E l artículo 6.3 sólo contempla el consentimiento informado del marido no
separado legalmente o de hecho de la mujer r eceptora o usuaria, discriminando sin jus-
tificación a la mujer casada con la mujer r eceptora o a la persona unida establemente
con la mujer r eceptora, aunque no estuviera casada.
(10) Decimos “ marido” por guar dar sintonía con lo recogido en el ar tículo 6.3.
Vid. comentarios de la nota a pie de página anterior .
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re f i e re?— “especificarán la renuncia de la pareja o de la
mujer a cualquier derecho de naturaleza económica…”
[ a r t. 5.1 a) in fine] .
Esta infracción puede ser sancionada, además de con la multa
( s i e m p r e) con la clausura o cierre del centro o servicio (con carác-
ter potestat ivo ) .
•“La omisión de datos, consentimientos y r eferencias exigidas por esta ley ,
así como la falta de r ealización de la historia clínica en cada caso ”(art. 26,
2, b , 3.ª).
Esta infracción está muy ligada a la anterior, dado que se trata
de una omisión, también imputable al centro o equipo médico,
de carácter no sólo de fondo sino formal, ya que tales “datos, con-
sentimientos y otras re f e re n c i a s” han de quedar reflejadas por
e s c r i t o. En este sentido, el artículo 3.4 dice:
“la aceptación de la aplicación de las técnicas de repr oducción asistida por
cada mujer receptor a de ellas quedará reflejada en un formulario de consenti -
miento infor mado en el que se hará mención expr esa de todas las condiciones
concr etas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación ”.
De igual manera, el apartado 6 del artículo 3 dice:
“Todos los datos r elativos a la utilización de estas técnicas deberán r eco -
gerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tr atadas con las debi-
das gar antías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de
los datos y condiciones de los usuarios y de las cir cunstancias que concurran en
el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tr atará de mantener la máxi-
ma integr ación posible de la documentación clínica de la persona usuaria de
las técnicas. ”
Esta infracción, al igual que la anterior, prevé como sanción,
con carácter potestativo, el cierre o clausura del centro o ser v i c i o s
en los que se practiquen las técnicas que se analizan.
• “La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente par a el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecien -
tes a un centr o determinado dur ante un período anual ”(ar t. 26, 2, b, 4.ª).
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La Ley regula en su capítulo VII los Re g i s t ros nacionales de
re p r oducción asistida: el Re g i s t ro nacional de donantes, adscrito
al Ministerio de Sanidad y Consumo —art. 21— y el Re g i s t ro
nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de
re p r oducción asistida, asociado o independiente al anterior —ar t .
22—, cuyos datos se nutren del suministro de información que
incumbe a cada centro. Esta obligación se recoge tax ativa m e n t e
en el artículo 23 de la Ley; y su incumplimiento constituye la
infracción grave que ahora se comenta. La infracción adolece, a nuestro juicio, de una gran im pre c i-
sión, pues del tenor de su texto parece ser que la ausencia de sumi-
n i s t ro de información ha de ser total durante un año. De esta
manera si el suministro de información es incompleto —lo cual
es fácil que ocurra—, la infracción sería de carácter le ve .
•“La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de lo\
s donan -
tes establecidas en esta Ley ”(art. 26, 2, b , 5.ª).
La confidencialidad es una característica permanente que la
LTRHA liga a los “datos de las historias clínicas” (art. 3.6),
contrato entre donante y centro autorizado (art. 5.1), datos
de la mujer o pareja progenitora de los preembriones criocon-
s e r vados afectos a los fines señalados en el artículo 11.4 (ar t .
11.6), etc. Como ya se ha expuesto con la trascripción del apartado 6 del
a r tículo 3, las historias clínicas “deberán ser tratadas con las debi -
das garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los
donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las c irc u n s-
tancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos ” .
Pues bien, la infracción grave que se comenta, tiene lugar sólo
cuando la confidencialidad se rompe respecto de los datos del
d o n a n t e, no respecto de los usuarios y de las circunstancias que
concurran en el origen de los hijos así nacidos, que sería infrac-
ción l eve .
•“La r etribución económica de la donación de gametos y pr eembriones o su
compensación económica en contr a de lo previsto en los ar tículos 5.3 y 11.6”
(art. 26, 2, b , 6.ª).
S A N T I AG O M I L A NS DE L BO S CH Y JO R DÁ N D E U RR ÍE S
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La donación de gametos y preembriones “es un contrato gra t u i-
t o, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro auto -
r i z a d o ”y “nunca tendrá carácter lucr a t i vo o comer c i a l”— a rt. 5.1 y
3—. P e ro no es incompatible el carácter r e t r i b u t i vo de la dona-
ción con la compensación económica al donante por “las moles-
tias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales” sin que ello
suponga un incentivo económico para que la donación tenga
l u g a r .
De igual manera, la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro se
p red ica respecto de la cesión, expresa o tácita, de los pr e e m b r i o-
nes crioconservados que queden a disposición de los centros para
ser destinados conforme a su criterio o cualquiera de los fines pre-
vistos en la ley —art. 11.6—. Pues bien, fuera de los casos de “compensación al donante” la
t r a s g resión de la gratuidad constituye infracción gr ave .
Tal y como está redactado el artículo 5.3 se corre el riesgo de
“ c o l a r” dentro del término “molestias físicas” y “gastos laborales”
una retribución que resulte imperceptible a los ojos del super-
v i s o r .
•“La publicidad o pr omoción que incentiv a la donación de células o tejidos
humanos por parte de centr os autorizados mediante la ofer ta de compensa-
ciones o beneficios económicos en contr a de lo previsto en el artículo 5.3” (art.
26, 2, b , 7.ª).
Esta infracción se introduce en el Congreso de los Di p u t a d o s ,
tras la discusión del texto por el Senado, juntamente con la modi-
ficación del apartado 3 del artículo 5, al que se remite. El citado
a r tículo 5.3 no prohíbe la publicidad o promoción por parte de
los centros autorizados de dichas donaciones, sino que esto se
haga sin respetar el carácter altruista de la donación, “no pudie ndo,
en ningún caso, alentar la donación mediante la oferta de compensa -
ciones o beneficios económicos ” .
•“La gener ación de un númer o de hijos por donante superior al legalmente
establecido que r esulte de la falta de diligencia del centro o ser vicio corres -
pondiente en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y , en
el caso de éstos, el suministro de datos falsos en la identidad o la r eferencia a
otr as donaciones pr evias”(art. 26, 2, b , 8.ª).
L A NU E VA L E Y D E RE P R O D U CCI Ó N H U M A N A A SI ST ID A
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La ley recoge que en España no se permite que el número de
hijos nacidos, provenientes de gametos de un mismo donante,
sea superior a seis, si hubieren sido generados mediante el uso de
las técnicas de r e p roducción asistida. Para hacer efectivo este
mandato se precisa no sólo la diligencia adecuada del centro
sino, también, el correcto trasvase de información por parte del
d o n a n t e . Dice así el artículo 5.7 L T R H A :
“El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubie -
r an sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a
seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes debe -
rán declar ar en cada donación si han r ealizado otras previas, así como las con -
diciones de éstas, e indicar el momento y el centro en el que se hubier an reali -
zado dichas donaciones.
Será r esponsabilidad de cada centr o o servicio que utilice gametos de
donantes compr obar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así
como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anterior es realizadas en
cuanto a la gener ación de hijos nacidos pr eviamente. Si se acreditase que el
número de éstos superaba el límite establecido, se procederá a la destrucción de
las muestr as procedentes de ese donante.
A partir de la entr ada en funcionamiento del Registro nacional de
donantes a que se r efiere el ar tículo 21, la compr obación de dichos datos podrá
hacerse mediante consulta al r egistro correspondiente ”.
• “La gener ación de un número de pr eembriones en cada ciclo reproductivo
que supere el necesario , conforme a los criterios clínicos par a garantizar en
límites r azonables el éxito r eproductivo en cada caso ”(art. 26, 2, b , 9.ª).
Una cosa es la t ra n s f e re n c i ade embriones, limitado al número
de tres “en cada mujer en cada ciclo r e p ro d u c t i vo”— a r t. 3.2— y
otra es la g e n e r a c i ó n de embriones en número mayor al necesario
“ c o n f o r me a los criterios clínicos”. Más imprecisión para tipificar
una infracción grave no cabe, máxime cuando sólo se le pueden
transferir un máximo de tres, sin regularse un número máximo de
embriones susceptibles de fabricarse en laboratorio.
• “En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la tr ansferencia de
más de tres pr eembriones a cada mujer en cada ciclo r eproductivo”(art. 26,
2, b, 10.ª).
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Aquí sí se recoge la trasgresión al número máximo de transfe-
ribles. La infracción está así correctamente tipificada. P e ro, re a l-
mente, ¿alguien piensa que puede ser sancionado el re s p o n s a b l e
de haber transferido cuatro “ p re e m b r i o n e s” que nacen con per f e c-
ta viabilidad?
• “La r ealización continuada de prácticas de estimulación o várica que puedan
r esultar lesiv as para la salud de las mujer es donantes sanas”(art. 26, 2, b,
11.ª).
La estimulación ovárica en la mujer está indicada para el uso
de las técnicas de r e p roducción asistida. El equipo biomédico,
tras el estudio correspondiente, será el encargado de su aplica-
ción. Sólo si pudiera ser ello lesivo para la salud de la mujer (y
ésta fuere sana) se cometería la infracción grave si esta estimula-
ción se realizara de forma c o n t i n u a d a .Se descarta del tipo, pues,
la realización esporádica o no continuada. Y como no hay nin-
guna prescripción legal al respecto, tampoco sería en este caso,
infracción le ve .
•“El incumplimiento de las nor mas y garantías establecidas par a el traslado,
imputación o exportación de pr eembriones y gametos entre países”(art. 26,
2, b , 12.ª).
No prohíbe la ley el traslado, importación y exportación de
gametos y preembriones. Por vía reglamentaria se establecerán las
medidas de seguridad y garantías que han de acompañar a dichos
traslados, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad por
infracción grave que se comenta.
2 . In f r acciones muy gr a v e s
Las mismas vienen recogidas en la letra c) del artículo 26,2 de
la ley. Son las siguientes:
• “P ermitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14
días siguientes a la fecundación del o vocito, descontando de ese tiempo el que
pudier an haber estado crioconser vados”(art. 26, 2, c, 1.ª).
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Como se re c o rdará, el embrión que ha sido generado in vitro
recibe, a los efectos de esta ley, el nombre de preembrión si, desde
que fue fecundado el óvulo, no han transcurrido 14 días, descon-
tando el tiempo en que ha estado crioconser va d o. Con este distin-
to nombre, el legislador pretende autorizar su uso con inferio re s
medidas protectoras a las previstas ya para el que entiende, por
tener más de 14 días de vida (descontando el tiempo que ha esta-
do congelado a temperatura inferior a –190º), embrión a toda
re g l a . Por eso la implantación en el útero de la mujer ha de tener
lugar “no más allá del límite de 14 días”. De igual manera, si se
tratara de embriones sobrantes, la investigación o experimenta-
ción sobre ellos está condicionado (“ sólo se autorizará” si se cum-
ple este requisito, dice el art. 15.1) a que “el preembrión no se haya
d e s a r rol lado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación
del ovo c i t o , descontando el tiempo en el que puede haber estado crio -
c o n s e r va d o” .
La infracción que se comenta tipifica la conducta, no del uso
del embrión mayor de 14 días, sino el haber “p e rmitido su desarro -
llo in vitro más allá del límite de 14 días”. Lejos de lo que prime-
ramente pudiera pensarse, al decir “p e rm i t i r ” en vez de “ h a b e r
tenido lugar” un desarro l l oin vitro de esas características, se está
reduplicando el dolo, exigiéndose una actitud activa por parte del
autor que difícilmente puede acreditarse, lo que, a la postre, se
traducirá en una muy difícil, si no imposible, aplicación de esta
i n f r a c c i ó n . El uso del embrión más allá de los 14 días constituye otra
infracción muy grave (la 4.ª).
• “La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada
como técnica experimental en los términos previstos en el artíc\
ulo 2” (art. 26,
2, c, 2.ª).
Las técnicas de r e p roducción humana asistida no se re c o g e n
en el cuerpo normativo de la ley, sino que las mismas son, como
manifiesta el artículo 2.1, las relacionadas en el anexo.
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Dicho anexo (11) recoge, sin desarrollo de su práctica, que
dichas técnicas son: 1. Inseminación artificial; 2. Fecundación i n
v i t r oe inyección introcitoplásmica de espermatozoides p ro c e d e n-
tes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con trans-
f e ren cia de preembriones; y 3. T r a n s f e rencia intratubárica de
g a m e t o s . Pe ro lejos de lo que pudiera pensarse, el anexo no limita el uso
de otras técnicas no previstas en el mismo (o en su actualización)
ya que ello es posible, como recoge el apartado 2 del artículo 2,
con autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, pr e v i o
informe favorable de la Comisión Nacional de R e p r o d u c c i ó n
Humana Asistida, “p a ra su práctica provisional y tutelada como téc -
nica experimenta l” .
La utilización de cualquier técnica no incluida en el anexo ni
autorizada como técnica experimental constituye infracción muy
g r a ve. P e ro no se re s u e l ve el supuesto de que la técnica utilizada
fuera de los supuestos anteriores sea incluida en una actualización
del anexo —lo que es fácil, dado que no implica cambio legal—
o sea autorizada “t a rd í a m e n t e ” ( a r t. 2.2). Es claro que, como se
a d v i e r te, no parece serio que la inclusión de una conducta como
infracción muy grave y la sanción al responsable quede condicio-
nada a un acto administrativo, cual es el de la autoridad sanitaria
de la re s p e c t i v a Administración. La autorización tardía, que fun-
cionaría como presupuesto de atipicidad, se evidencia, además
por el hecho de que el legislador cuando ha querido excluirla así
lo ha dicho (véase así el adverbio “a c t u a l m e n t e ”utilizado en la
infracción muy grave 7.ª en relación a los ensayos permitidos.
• “La r ealización o práctica de técnicas de r eproducción asistida en centros que
no cuenten con la debida autorización ”(art. 26, 2, c, 3.ª).
Los Centros donde se realicen las técnicas de re p ro d u c c i ó n
asistida tienen la consideración de c e n t ros sanitarios, rigiéndose
por lo dispuesto en la Ley General de Sanidad o en la de las
____________
(11) E l referido anex o es actualizable por el Gobierno, mediante Real D ecreto y
pr evio informe de la Comisión Nacional de R eproducción Humana Asistida “par a su
adaptación a los cauces científicos técnicos ”(ar t. 2.3).
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Comunidades autónomas (o Ciudades autónomas) con compe-
tencias en materias sanitarias. El artículo 17 establece que estos
c e n t ros “p r ecisarán para la práctica de las técnicas de r e p ro d u c c i ó n
asistida de la correspon diente autorización específica”, cuya ausencia
c o m p o r ta, si tales prácticas tienen lugar, la inclusión en el tipo
infractor que se comenta.
• “La investigación con pr eembriones humanos con incumplimiento de los
límites, condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta
Ley” (art. 26, 2, c, 4.ª).
Los requisitos para la “utilización de preembriones con fines
de inve s t i g a c i ó n ” vienen recogidos en el artículo 15.1, según el
c u a l
“ U tilización de pr eembriones con fines de inv estigación
1. La inv estigación o experimentación con preembriones sobr antes proceden -
tes de la aplicación de las técnicas de r eproducción asistida sólo se autori-
zará si se atiende a los siguientes r equisitos:
a. Que se cuente con el consenti miento escrito de la pareja o, en su
c a s o, de la mujer, previa explicaci ón pormenorizada de los fines que
se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consen -
timientos especi ficarán en todo caso la renunci a de la pareja o de la
m u j e r , en su caso, a cualquier derecho de natural eza dispositiv a ,
económica o patrimonial sobre los resultad os que pudi eran deriv a r-
se de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lle ve n
a cab o.
b. Que el pr eembrión no se haya desarrollado in vitr o más allá de 14 días
después de la fecundación del o vocito, descontando el tiempo en el que
pueda haber esta crioconser vado.
c. En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarro -
llo y aplicación de las técnicas de r eproducción asistida, que la investi -
gación se r ealice en centros autorizados. E n todo caso, los proyectos se lle-
varán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo contr ol y segui-
miento de las autoridades sanitarias competentes.
d. Que se realicen con base en un pr oyecto debidamente pr esentado y auto-
rizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favo -
rable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se
trata de pr oyectos de investigación relacionados con el desarr ollo y apli-
cación de las técnicas de r eproducción asistida, o del órgano competen -
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te si se trata de otros pr oyectos de investigación r elacionados con la
obtención, desarr ollo y utilización de líneas celular es de células tronca-
les embrionarias.
e. En el caso de la cesión de pr eembriones a otros centros, en el pr oyecto
mencionado en el párr afo anterior deberán especificarse las r elaciones
inter eses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entr e el
equipo y centr o entre los que se realiza la cesión de pr eembriones. En
estos casos deberán también mantenerse.
El incumplimiento de dichos requisitos o la trasgresión de los
límites previstos en el artículo trascrito, es lo que constituye esta
infracción muy grave, que se comenta.
• “La cr eación de pr eembriones con material biológico masculino de indivi -
duos difer entes para su transferencia a la mujer r eceptora”(art. 26, 2, c, 5.ª).
• “La tr ansferencia a la mujer r eceptora de un mismo acto de pr eembriones
originados con o vocitos de distintas mujer es”(art. 26, 2, c, 6.ª).
Estos dos tipos infractores vienen a contemplar, pese a su
injustificado tratamiento diferenciado y la poco clara r e d a c c i ó n
de la infracción 5.ª, la transferencia a la mujer receptora de
embriones de distinto material biológico (procedentes de se-
men de diferentes hombres y óvulos de diferentes muje re s ) .
Así es como habría que entender “la creación de p re e m b r i o n e s
con material biológico masculino p a rasu transferencia a la
mujer re c e p t o r a ”, equiparable a la transferencia, en un mismo
acto, de embriones generados con ovocitos de diferentes mu-
j e re s . La ley pr evé que para la infracción muy grave 5.ª se pueda
potestativ amente acor dar la revocación de la autorización concedi -
da al centr o o servicio de r eproducción asistida —art. 27, 1, 3—.
•“La pr oducción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético
humano, salvo en los casos de los ensay os actualmente permitidos”(art. 26,
2, c, 7.ª).
La producción de híbridos, surgidos de la fecundación de
óvulo de mujer con espermatozoide animal o de ovocito animal
con espermatozoide humano no está, por increíble que parez c a ,
L A NU E VA L E Y D E RE P RO D U CCI Ó N H U M A N A A SI ST ID A
153
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p rohibido por la ley (12). No en balde el famoso anexo r e c o g e
d e n t r o de lo que llama Procedimientos diagnósticos los “d i r i g i d o s
a evaluar la capacidad de fecundación de los espe rm a t o zoides huma -
nos en la fecundación de ovocitos animales hasta la fase de división
del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partir del cual
se deberá interrumpir la pru e b a” .
Ef e c t i v amente, entre los “destinos posibles” que podrán darse
a los preembriones crioconservados así como al semen, ovocitos y
tejido ovárico crioconservado está el de la “donación con fines de
i n v e s t i g a c i ó n ” —art. 11.4— lo que nos lleva al artículo 14
( “ U tilización de gametos con fines de i nve s t i g a c i ó n”) que no pro-
híbe la generación de híbridos y que recoge sólo la prohibición de
que, además de no poder utilizarse para su transferencia a la
m u j e r , los gametos usados en investigación o experimentación,
no poder utilizarse “para originar preembriones con fines de pro-
c re a c i ó n ” (sin especificar si ésta es humana o p ro c reación por
medio de una hembra animal).
• “La transfer encia a la mujer r eceptora de gametos o pr eembriones sin las
gar antías biológicas de viabilidad exigibles ”(art. 26, 2, c, 8.ª).
Esta infracción tipifica la transferencia a la mujer receptora de
gametos o preembriones “sin las garantías de viabilidad exigibles”
para lo que habrá de estarse a la información del centro a la re a l i-
zación de los estudios pertinentes y al uso por el equipo biomédi-
co de las técnicas autorizadas.
• “La práctica de técnicas de transfer encia nuclear con fines reproductivos”
(art. 26, 2, c, 9.ª).
En cambio, en este tipo se recoge la conducta de la transfe re n-
cia nuclear —no en la mujer receptora—, producto de la inve s t i-
gación y experimentación, “con fine s re p ro d u c t i vo s ”, lo que signi-
fica que con “ o t ros fines” la clonación de seres humanos no es
____________
(12) En realidad, respecto de la legislación anterior , lo ha dejado de estar, pues sí
estaba tipificado como falta muy grav e tanto “el intercambio genético humano, o
r ecombinado con otras especies, para la producción híbrida ” como “la transferencia de
gametos o pr eembriones humanos en el útero de otra especie animal ”.
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infracción. Este tipo entra en colisión con el delito tipificado en
el artículo 160 del Código penal, que castiga “la creación de sere s
humanos idénticos por clonación ” .
•“La selección del sex o o la manipulación genética con fines no ter apéuticos o
ter apéuticos no autorizados ”(art. 26, 2, c, 10.ª).
Cualquier manipulación genética, distinta a la transf ere n c i a
n u c l e a r , que se realice con fines no terapéuticos o no autorizados,
así como la selección de sexo es conducta muy grave. La infrac-
ción así descrita entra también en colisión con el Código penal,
c u yo artículo 159 tipifica “la manipulación de genes humanos de
manera que se altere el genotipo ” .
I I I . C
O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S: LAD E S P R OT E C C I Ó N
D E LAV I D A E M B R I O N A R I A E N LA
LRHA
A LALU ZD ELAD O C T R I N A C O N S T I T U C I O N A L YD E LO S
C O N V E N I O S I N T E R N AC I O N A L E S
Para un análisis de este epígrafe es fundamental conocer cuál
es el hecho material y objetivo que da comienzo al dinamismo
biológico detectable, común en todos los seres vivos: la fecunda-
ción marca el inicio del proceso, que tiene su momento cr u c i a l
con la concepción (con la fusión de los gametos masculino y
femenino) y la consiguiente formación de una nueva célula dota-
da de un patrimonio genético absolutamente nuevo respecto a
aquellos dos gametos que lo han originado. La génesis del nuevo
individuo parte del momento en que el espermatozoide (gameto
masculino) penetra el ovocito (gameto femenino), ya sea de forma
natural o inducida, momento a partir del cual, con la mezcla de
los cromosomas maternos y paternos, da comienzo una serie inin-
t e r r umpida y p ro g re s i va de divisiones celulares que desarrolla un
organismo que únicamente encuentra su fin con la muerte. Este acto marca el inicio de la vida humana —dependiente
p e r o distinta a la de sus pr o g e n i t o res— en su fase embrionaria.
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Para la ley —y sólo para la ley, que no para la ciencia—, la fase
p revia del período embrionario se denomina preembrión y, según
la ley, englobaría desde la fecundación in vitrohasta el día 14, des-
contando los períodos de congelación. P e ro el llamado p re e m-
brión es un embrión humano, sólo que generado en el laborato-
r i o . Tras su implantación en el útero y su reposo temporal, el ser
embrionario da lugar al nacimiento del feto. La L TRHA regula el uso de las técnicas de RHA y la manipu-
lación de los embriones para los fines ahí descritos. Si bien es cier-
to que no todo lo que no es éticamente aceptable en el campo de la
procr eación asistida tiene que estar también legalmente sancionado,
también lo es que los der echos fundamentales son indisponibles e
inalienables al ser humano, por lo que deben ser reconocidos y r es-
petados por parte de la sociedad civil y de la autoridad pública.
E ntre estos derechos fundamentales están el der echo a la vida, a la
dignidad, o la integridad, a la familia, el der echo de los hijos a ser
concebidos, traídos al mundo y educados por sus padr es.
Y la ley debe, no sólo reconocer los derechos, sino amparar a
sus titulares y regular su ejercicio, sancionando a quien lesione los
d e r echos e intereses dignos de tutela y protección a través del ejer-
cicio de la potestad sancionadora. La potestad sancionadora regulada en la LRHA se ejercerá, en
lo no pr evisto en el texto recién aprobado, de conformidad con lo
dispuesto en el Título IX de la Ley de Régimen J urídico de la
Administración Pública y del Procedimiento Ad m i n i s t r a t i vo
Común (LRJPAC) y LGS. Precisamente, la referencia a la LRJPAC
nos ha de r ecordar que ésta es una ley de carácter básico que, en
materia sancionadora r ecoge lo que son los principios informadores
del derecho sancionador , que han de informar el régimen punitivo
—no penal— de la A dministración: legalidad (ar t. 127), irretroac-
tividad (art. 128), tipicidad (ar t. 129), responsabilidad (ar t. 130),
propor cionalidad (ar t. 131), prescripción (art. 132), concurrencia
de sanciones (art. 133), procedimiento (13) (arts. 134 a 136) y pr\
e-
sunción de inocencia (art. 137).
____________
(13) D icho procedimiento sancionador está r egulado en el Reglamento del pro-
cedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, apr oba-
do por Real Decr eto 1398/1993, de 4 de agosto.
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Los principios de legalidad y tipicidad exigen que sea una ley
la que recoja el núcleo de la conducta merecedora de sanción, sin
posibilidad de que tal acción u omisión infractora, íntimamente
ligada al bien jurídico protegido por la ley, quede relegada a una
norma administrativa carente de cobertura legal o sometida al
capricho —arbitrariedad— de la Ad m i n i s t r a c i ó n .
La coherencia del sistema ha de ligar, junto a la regulación de
la materia con pleno respeto a la ley y a los derechos fundamen-
tales inherentes en el ser humano por el mero hecho de serlo, la
definición precisa de las conductas prohibidas por la norma —y,
consecuentemente, las conductas obligatorias—, a las que acom-
pañarán las consecuencia a su trasgresión: el régimen sancionador
que determine los sujetos responsables y las conductas sanciona-
bles (a través de la tipificación de las infracciones y sanciones, con
las garantías inherentes a la coherencia del sistema y a la seguridad
jurídica que ello implica.
Las infracciones en materia de re p roducción humana asistida
que se han descrito y comentado en el epígrafe anterior adolecen,
como se ha visto, de bastantes imprecisiones, contrarias a los men-
tados principios informadores del derecho sancionador: legalidad,
tipicidad y, en suma, seguridad jurídica en la protección de la vida
y dignidad humana. Pe ro además de lo dicho, se evidencia que existen incumpli-
mientos o transgresiones a la ley que, a falta de su tipificación
como infracciones graves o muy graves, son consideradas como
l e ves, lo que, en determinados casos no se justifica, a priori, por
mucho que así lo disponga el legislador. Otras veces, ni siquiera
encaja en la tipificación de infracciones leves, al no venir re c o g i-
do en la LTRHA como “obligación o p ro h i b i c i ó n”. Baste ver los
bienes jurídicos que deberían estar suficientemente pr o t e g i d o s
—y que no lo están— para ad ve rtir el incumplimiento de la pre-
visión de sanciones apropiadas para los casos de incumplimiento
de lo dispuesto en el Convenio de Oviedo, a que se re f i e re su ar t í-
culo 25, como obligación para las P a rtes signatarias.
Tampoco se entiende que queden muchas conductas, en todo
punto r e p robables por su lesión a la vida y a la dignidad humana,
d e rec hos y bienes de los que es titular la nueva vida humana sur-
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gida tras la fecundación del óvulo por el espermatozoide, como
tiene declarado el Tribunal Constitucional, sin que este re c o n o c i-
miento —derivado de los artículos 10 y 15 de la Constitución y
de los postulados de la ciencia médica— se pueda ver constr e ñ i-
do por la denominación que se hace al embrión de menos de 14
días, el llamado preembrión, que si se le deja crecer en el seno de
la madre termina por nacer, si no se le mata antes. Por último, el régimen sancionador se compadece mal (cuan-
do no, contradice), como se ha adelantado, con el régimen puni-
t i v o del Código penal para lesiones al feto (arts. 157 y 158 CP) y
manipulaciones genéticas (arts. 159 a 162), que sería objeto de
o t ro estudio (14). Precisamente, muchas de las conductas descritas —y muchas
de las que no se describen como infracciones— constituyen hoy
por hoy conductas delictivas en sí mismas consideradas o por los
medios utilizados (p. ej. mediante el falseamiento documental).
Por ello el artículo 24.2 de la ley recoge, al regular la necesidad del
p roc edimiento sancionador —“la instrucción del oportuno expe-
d i e n t e ”—, que todo ello es “sin perjuicio de las re s p o n s a b i l i d a d e s
civiles, p e n a l e s o de otro orden que puedan concurrir”, p re v i é n d o-
se que si la infracción pudiera constituir un delito o falta habrá de
darse traslado al Ministerio Fiscal para que sea esta Institución la
que, en su caso, ejercite la correspondiente acción penal. Ha s t a
aquí todo es conforme a los principios informadores del p ro c e d i-
miento y potestad sancionadores recogidos en la LRJPAC, a la
que se remite dicho ar t í c u l o. Lo que ya no es tan conforme es la
tajante afirmación contenida en el artículo 24.3, según el cual “l a
sanción penal excluirá la imposición de sanción administr a t i va”, ya
que esto sólo es predicable cuando se produce la tripe identidad
e n t r e el delito y la infracción administrativa (sujeto re s p o n s a b l e ,
hecho y fundamento del tipo) (15) a fin de evitar la conculcación
del principio ne bis in idem , inserto en el principio de legalidad
sancionadora (derivado del mismo artículo 25 de la Carta Ma g -
____________
(14) T odo ello sin olvidar el delito de aborto (ar ts. 147 bis CP´73, arts. 144 y
sigs. CP).
(15) Cfr . art. 133 LRJP AC.
S A N T I AG O M I L A NS DE L BO S CH Y JO R DÁ N D E U RR ÍE S
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na), que, curiosamente, sí se recoge en relación a la doble sanción
a d m i n i s t r a t i va, que “en ningún caso se impondrá… por los mismos
hechos y en función de los mismos intereses pro t e g i d o s”— a r t. 24.3 i n
f i n e— .
La STC 53/1985, de 11 de abril, dictada como consecuencia
del recurso de inconstitucionalidad contra la ley despenalizadora,
en determinados supuestos, del delito de aborto (16), recoge unos
p ronunciamientos que hemos de re c o rd a r.
Así, como recoge el Fundamento de De recho 5.º de la r e f e r i-
da STC, la vida humana es un devenir que comienza con la ges-
tación “en el curso del cual una realidad biológica va tomando
c o r p ó r ea y sensitivamente configuración humana y termina con la
m u e r te; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cam-
bios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tiene un
reflejo en el estatuto jurídico público y privado del sujeto vit al” .
Es decir, el Tribunal Constitucional deja asentado que la vida
humana es un camino que comienza con la gestación y finaliza
con la muerte. Pese a ello, la sentencia “ e v i t a” llegar a las conclu-
siones a las que conducía su propio razonamiento y negó al n a s c i-
t u r u s ser titular del derecho a la vida (F.J. 7.º) sin bien “la vida del
n a s c i t u r u s es un bien constitucionalmente protegido por el ar t í c u-
lo 15 de nuestra norma fundament al” .
Con independencia de otras valoraciones —que en este traba-
jo no vienen al caso— lo cierto es que la STC reconoce al
embrión humano, desde el momento de la gestación, una pr o t e c-
ción constitucional, lo que implica unos “contenidos mínimos”
de protección, entre los que destaca en obligaciones conc re t a s
para el Estado como es la de “abstenerse de interrumpir u obsta-
culizar el proceso natural de gestación y la de establecer un siste-
ma legal para la defensa del la vida que suponga una pr o t e c c i ó n
e f e c t i v a de la misma y que, dado el carácter fundamental de la
vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”
( F .J. 7.º).
____________
(16) Adviér tase, además, que la admisión legal del aborto no significa el desinte -
rés legal por el embrión o el feto, ya que en estos casos no existe conflicto con los inte-
r eses de la madre.
L A NU E VA L E Y D E RE P R O D U CCI Ó N H U M A N A A SI ST ID A
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Frente a esta doctrina, se advierte que en la LRHA el embrión
humano in vitro p reimplantatorio “ a p e n a s” cuenta con p ro t e c c i ó n
jurídica, por lo que puede ser manipulado y seleccionado en fun-
ción de su constitución genética. Un respaldo al cuadro de infrac-
ciones —y, más aún, a lo que no aparece en este cuadro— eviden-
cia cuanto se ha expuesto. La LTRHA recién aprobada contradice la citada STC. P e ro
también, como se ha visto, al Código penal. Y lo mismo ocurre
con lo dispuesto en el Convenio re l a t i vo de De rechos Humanos y
la Biomedicina (17) así como con diversas resoluciones adoptadas
en el marco de organismos supranacionales (Unión E u ropea y
Naciones Unidas) en defensa de la vida de los más indefensos, los
d e r echos del niño, y la prohibición de la clonación humana. Al
final, la desprotección (o rebaja de protección) de las mujeres, de
los niños, de los embriones, en fin, de la vida, es un atentado al
ser humano. Y perdemos todos.
____________
(17) E l artículo 18 del Convenio de Oviedo es tajante cuando reconoce la obli -
gación de que las P artes signatarias den una “protección adecuada al embrión, pr ohibién -
dose la constitución de embriones humanos con fines de experimentación ”.
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