La buena informalidad. Precisiones en torno al orden del desorden

LA BUENA INFORMALIDAD
PRECISIONES EN TORNO AL ORDEN DEL DESORDEN
POR
HoRAc10 GAGO PRIALÉ
SUMARIO: l. Mercaotilfsrno versus informalidad · 2. Las cifras de la
sociedad espontánea.-3. -1.a confusión: 3.1. Grave error que aquf Inten­
taremos demostrar.-4. Encienda del derecho espontáneo.
Este artículo centra su atención en el cumplimiento de las
nonnas de derecho
en general, y en la racionalidad y eficacia de
aquellas
que han hecho posible la aparición de una economía alú
donde hace pocos años, menos de treinta, solamente había
desierto. Intentamos demostrar que la sociedad espontánea (1)
que irrumpió en los arenales, colinas y pantanales de muchas de
las ciudades de la costa y sierra peruanas
en la segunda mitad del
siglo
la{, ha creado un ·derecho espontáneo y sistemas de eficien­
cia juñdica que portan los niveles de legitimidad y consensos
suficientes para dar sustento a un sistema legal entroncado en la
dinámica social, un sistema de normas legítimo y sostenible.
l. Mercantilismo versus informalidad
Desde que se inició el estudio de la informalidad a mediados
de los años ochenta se pudo advertir la fuerza del
argumento que
(1) GAGO, H6racio: Sociedad Es¡iontl!lnea y Derecho, Madrid, Civit.as, 2UOO.
Sociedad urbana y mestiza, formada por inmigrantes provincianos, que tomaron
las
tierras edaus tras la aluvional revolución demográfica de mediados del siglo xx.
Verbo, nóm. 425-426 (2004), 483-493.
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ahí en los desiertos y páramos periféricos de las ciudades de
Hispanoamérica, ganados por las olas migratorias del campo a la
ciudad, se estaba gestando una revolución popular tremenda,
pero
de polo opuesto al ideal marxista; una auténtica revolución
industrial popular.
Algo fallaba para la izquierda
co_munista. Supuestamente las
sociedades victimas
de exclusión y plagadas de necesidades
materiales, constituían el hábitat natural del socialismo. Pero la
realidad dictaba lo contrario, el capitalismo popular se
abría
paso.
El nivel de generación de economía, _la dimensión de los inter­
cambios, la capacidad
de acumulación y el entrepreneurshíp de
los grupos informales, revelaban una clara vocación por la eco­
nomía
de mercado y los beneficios de las libertades económicas.
Lo que fallaba era que el mercantilismo no había engendra­
do lucha de clases, sino otro tipo de combate contra el Estado, la
informalidad económica.
La resistencia contra la ley que prota­
gonizaban estos nuevos actores no era armada, sino económica.
Có1no seria de trau1nático para los marxistas, que el 1nis1no
Abimael Guzmán, jefe terrorista de Sendero Luminoso, escribió
en 1989 con toda su rabia que Hernando de Soto, el economista
que había "descubierto" a los informales, era
un agente de la CIA
y que su farsa, El Otro Sendero, debía ser combatida por el ejér­
cito popular. A los meses
un coche bomba hacía añicos el local
del instituto de
De Soto en Lima, el Instituto Libertad y Democra­
cia, y cobraba vidas humanas.
De hecho ha sido la informalidad y su poderoso factor disol­
vente el mayor de los enemigos del 1nercantilismo en toda su his­
toria, desde los tiempos aurorales del Derecho indiano y la dua­
lidad "república
de españoles" y "república de indios". Nunca
antes
de la segunda mitad del siglo xx el sistema cerrado, verti­
cal, e:X:clusivo, y oligárquico de procesar las normas juridicas en
el país había sido puesto en cuestión frontalmente y de raíz. Pero
la informalidad
no solamente ha remecido los cimientos del mer­
cantilismo sino también canceló para siempre la utopía socialista
como pauta ideológica viable. Vista
en retrospectiva parece difi­
cil imaginar lo sencillo que resultó para la informalidad arrasar
con
un mito muy arraigado entre algunos sectores importantes
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de intelectuales de izquierda durante las primeras siete décadas
del siglo.
La masa humana que definió sus propios derechos de. pro­
piedad sin esperar que el Esrado mercantilista lo hiciera por ella,
se apartó radicalmente
de la institucionalidad oficial para surcar
otros senderos, crear una econonúa y una sociedad organizada
por normas distintas y propias. 1
Se puede decir que esos fueron tiempos épicos en la historia
del reconocimiento
de la "ciudadanía" de los informales. Luego
vendria otro tipo
de estudios: mediciones de los activos de los
infor1nales (vivienda; comercio y transporte urbano), análisis de
los costos legales de la formalidad, leyes de simplificación admi­
nistrativa y finalmente los procesos
de titulación y fonnalización
1nasiva. Con entusiasmo, los gobiernos de varios países de His­
panoamérica se embarcaron en la ruta de la formalización. La
receta se paseó por muchas naciones sin entenderse del todo la
complejidad
de!proceso de creación de incentivos e institucio­
nes, que subyace en los mercados modernos.
Naturalmente la pobreza no ha desaparecido ni el sector
irnormal disminuido significativamente. ¿Qué ha pasado? Muy
simple pero a la vez muy importante. Nunca se comprendió
que
más allá de los pennisos y las licencias, la irnormalidad es un
estado de invisibilidad de activos ante fuentes de reconocimien­
to, ya sea administrativo (Estado) o financiero (bancos, inversio­
nistas, redes financieras, mercados
de capital). Que lo que corres­
ponde hacer es conectar, a través del derecho, los distintos frag­
mentos sociales y económicos que se encuentran aislados, para
que los activos salgan a la luz, y que esa conexión juridica no es
materia
de inventar nuevas entidades y edificios públicos para
centralizar trámites, sino que es un tendido legal de redes donde
cada activo funciona como un terminal de computadora.
No se comprendió que la conexión de activos es solamente posi­
ble a
partir de reglas de juego que tengan legitimidad y uso funcio­
nal,
es decir, que partan de las costumbres de los mismos grupos que
las utilizan para desarrollar su vida. De hecho, las leyes que se die­
ron para reformar el Estado dentro de los programas de ajuste
estructural,
no basaron sus premisas en el Derecho espontáneo de
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HORAC/0 CAGO PRJALÉ
los informales, es decir, en las costumbres jurídicas y las prácticas
legitimadas por el uso que ellos suelen utilizar dentro de sus comu­
nidades locales para definir sus derechos de propiedad, regular sus
intercambios y resolver las disputas que surjan.
Las leyes del Estado
se dieron fuera del derecho
de la gente, de alú su escasa puntería.
Pero creo que aun cuando se hubiera comprendido cabal­
mente esta conexión, cosa que no ocurrió, las reformas legales
con sustento en el Derecho espontáneo tampoco hubieran sido
posibles, simplemente
porque nadie, menos el Estado, conoce
cuál
es ese Derecho espontáneo. Digamos que los únicos que si
conocen este derecho son los informales mismos. Pero ese corio­
cirniento es fragmentado, cada quien en la informalidad conoce
sus reglas y sus normas,
pero nada más.
¿Cómo podría el Estado haber dictado leyes legitimas si
no
conoce las bases de esa legitimidad? Ese es el punto. Tiene que
hacerlo, es decir, no cabe otra cosa que embarcarse en la larga y
complicada tarea
de descubrir y sistematizar esa racionalidad jurí­
dica, ahi abajo, alú dentro de cada fragmento social.
Lamentablemente los· expertos
no han sabido explicar bien
esto. Quizá sea porque muchos
de ellos no vienen del Derecho
sino
de la econonúa o de las ciencias políticas. Ha habido poca
filosoria jurídica en esta materia, tan esencial para captar la racio­
nalidad de los procesos normativos hipotéticos y espontáneos.
No
ha quedado nunca claro, por ejemplo, que ley y derecho son
conceptos distintos y que en los países en desarrollo lo que hace
que los informales salgan adelante es el derecho, su propio dere­
cho, siempre espontáneo, y
no la ley, que es estatal. Se ha habla­
do de costos legales, de irracionalidad de la ley estatal, hasta de
la importancia de las .reglas informales o extralegales, pero jamás
de la. necesidad de conocer sistemáticamente el derecho espon­
táneo para dictar leyes duraderas.
2. Las cifras de la sociedad espontánea
No menos del 75 por ciento de los intercambios de acti­
vos
en el Perú se realizan sin atender las normas del sistema
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legal (2). Véase bien: cuatro de cada cinco hechos jurídicos
que suponen ejecución recíproca de prestaciones no se ajustan
a las leyes establecidas
por el legislador para esos efectos.
El derecho que el Estado prevé no dge en este mayoritario
mundo,
en esa bulliciosa pero a la vez tremendamente desco­
nocida galaxia de la informalidad. Entonces, ¿qué
derecho es el
que los hace posible? ¿Qué sistema de normas impulsa la acu­
mulación, define derechos
de propiedad -o al menos sus
componentes básicos como la. tenencia y posesión-, regµlá
transacciones, soluciona conflictos, y permite captar informa­
ción suficiente para hacerposible más transacciones y más acu­
mulación
de activos? ¿Qué tipo de derecho es aquel que ha
impulsado compromisos, acuerdos, formas de cumplimiento
para el traslado de activos físicos, humanos y sociales en· los
escenarios informales?
3. la confusión
La informalidad despierta todos los enconos por el dramatis­
mo de las escenas
que promueve (transporte, invasiones). Es el
patito feo sobre el cual siempre se habla
mal
y que nunca se ana­
liza a fondo. Un culpable nato,
un pato peludo y ruidoso, no un
futuro cisne de magnífica prestancia. · ·
En
países como el Perú los signos cotidianos de incumpli­
miento de las leyes
son de tal magnitud y naturaleza, que los sín­
tomas y efectos del problema se suelen confundir
con sus causas
verdaderas.
El sistema legal es débil y susceptible de burla per­
manente
por razones que no tienen nada que ver con el Derecho,
se dice.
La ley es buena, el legislador diligente, repiten los abo­
gados
en la radio y en la televisión cuando se les pregunta dia­
riamente qué pasó en Mesa Redonda, qué fue lo de Flor de la
Frontera, cómo se explica el caos vehicular. Sostienen que es tan
buena como las de. los países donde sí se cumple, "lo que pasa
es
que vivimos en medio de una cu.ltura del irrespeto a la convi,
(2) Porcentajes simil~ se registran en muchos paL'ieS en vias de desarrollo.
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HORA C/0 GA ca PRIALE
venda organizada, somos informales congénitos. Para corregir­
nos necesitamos sanciones más duras".
De este modo, de acuerdo a los gurús criollos, la impunidad
es
un asunto de sicologfa social, antropologfa o ética, un mundo
donde las soluciones pasan por cambiar currículas educativas
para los jóvenes, reeducar a los adultos, iniciar campañas de
valores, dotar P:e sicólogos a los reeducables, encarcelar a los
irrecuperables y, en todo caso, engrosar las fuerzas policiales de
un modo sustantivo. Evangelio y más palo.
Pero la impunidad
no cuestiona a las leyes, éstas no deben
tocarse salvo para incrementar su componente coercitivo. En la
galaxia. nominalista en que nuestro sistema juridico se mueve desde
los tiempos de la compilación de Derecho indiano de
1680, el texto
de la ley es santo y sagrado.
El Derecho, o sea la justicia (palabra
incomprensible) es literalmente el
texto, el bien normativo encarna­
do. De este modo, una vez que el legislador demiurgo impulsa las
normas tras el umbral de su promulgación, los lobbies que
las sos­
tienen, los intereses de grupo que se hallan detrás de ellas, los fines
mercantilistas
que persiguen, desaparecen, se evaporan para dar
paso a leyes justas, racionales, coherentes y que, además, prom11e­
ven el bien común. Que no se cumplan es hatina de otro costal.
En suma, para los próceres del sistema, el proceso normativo
no es
el problema. El modo cerrado y de espaldas a las comunida­
des sociales como se hace el Derecho
en paises de tradición posi­
tivista como el nuestro,
no tiene nada que ver con la informalidad.
Lo que pasa es que no hay inslitudones, la coerdón es insufldente
y las autoridades que deben haci'rlas cumplir son negligentes.
3.1. Grave error que aquí intentaremos demostrar
PRIMERo.----fü hay instituciones, ellas encarnan el Derecho,
pero las reglas de juego en que consisten son precisamente las
que promueven las ineficiencias (3).
SEGUNDO.-La coerción de nada sirve cuando la norma no se
encuentra entroncada en la dinámica de la realidad social, y no
(3) NoRTH, Douglas: Las irntituclones son las reglas de juego.
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LA BUENA INFORMALIDAD (PRECISIONES EN TORNO AL ORDEN DEL DESORDEN)
obedece ni proviene de los consensos sociales reales. La coerción
es
un elemento accesorio, nec;esario pero incidental, del concep­
to de Derecho.
TERCERo.-Las autoridades encargadas del cumplimiento de
las leyes darán siempre
espectárnlos delirantes si el engranaje de
leyes es irracional e incoherente.
El transporte es un ejemplo patente: él establishment ya sen­
tenció hace tiempo este tema
diciendo que el absoluto caos se
debe a que
las personas enloquecieron e importaron cientos de
miles de peligrosos ticos y combis con
timóµ cambiado con el deli­
berado y doloso ánimo de
replet,¡r angostas y ahuecadas calles,
treparse a las veredas (donde las hay), arremeter contra peatones,
echar humos tóxicos de muerte, correr
endiabladamente, detener­
se abruptamente a mitad de
la vía y tratar a los pasajeros como ani­
males. El estado de naturaleza hobbesiano, donde cada chofer de
combi es el Jobo de su pasajero, está vivito y coleando
en las ciu­
dades peruanas. Entonces,
Leviatán, esa superestructura poderosa
y salvadora llamada Estado,
debe cumplir su deber: sancionar, san­
cionar y sancionar. Reestablecer
con la vara, el pacto social.
Las carreteras se llenan de sangre a diario porque los chófe­
res se quedan dormidos,
no porque los gobiernos no las asfalten
ni mantengan o señalicen adecuadamente (de 78.000 y pico kiló­
metros de carreteras
en el Perú solamente 10.500 están asfaltados;
en España, cuyo territorio es la mitad del Perú, existen 200.000
kilómetros de red vial, el noventa
por ciento están asfaltados).
Las calles son un dédalo diabólico por culpa de automovilistas y
peatones, pero
no porque el Estado haya permitido la· importa­
ción de autos usados hasta alcanzar cifras asombrosas:
en diez
años el parque automotor se incrementó en mil por ciento. Hoy
en día, un millón trescientos tnil autos, .combis, camionetas,
camiones, autobuses
y furgonetas intoxican a los peruanos, mien­
tras la infraestructura vial no fue habilitada ni acondicionada
siquiera para soportar el doble de autos.
Las combis avasallan todo a su paso porque se trata de psi­
cópatas y seres incontrolados,
no porque se carezca de urt ade­
cuado plan de licitaciones y
asignación de rutas.
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HORACIO CA ca PRIALÉ
El caos del transporte se debe a que los peruanos somos
autodestructivos y manejamos
por puro deseo automóviles que
se caen a pedazos; no porque el sistema financiero (respaldado
en el sistema legal financiero) haya abandonado todo programa
de renovación de la flota. Téngase presente que mientras cientos
de miles de peruanos invirtieron. más de tres billones de dólares
en adquirir autos en la última década, el Estado destinó menos
de mil millones
en ese lapso para acondicionar la red vial. Pero
éste
no es un asunto que competa al Derecho, las leyes son
buenas.
Los gobiernos-locales no anchan calles, ni construyen vere­
das o las parchan. No señalizan pistas y calles suficientemente,
tampoco
proveen una red inteligente y racional de semáforos
(ahí donde se necesiten, operando en el momento del día y de
la
noche en que deben). No construyen paraderos, ni levantan
puentes peatonales
ni zonas rígidas racionales. Pero eso no
importa, nada· tiene que ver con el derecho. Alcaldes, entidades
estatales o concesionarios -rom¡::>en-arterias principales sin avisar
a nadie y sin generar alternativas, como hacen en otros países
donde la ley es tan importante que su cumplimiento merece
toda la atención del
derecho y de la acción ejecutiva de las
autoridades: las obras se anuncian y se construyen vías
alter­
nativas.
Pero el diabólico transporte no se debe a la ineptitud del
Estado y la irracionalidad de sus disposiciones, sino a fuerzas
oscuras que acechan la naturaleza humana de los peruanos y
extraen lo peor de nuestra cotldición· una vez que ponemos un
pie en la calle.
Entonces el síntoma
-las calles infernales-- se convierte en
la médula del problema; .y la verdadera causa -la carencia de
infraestructura
física en mutua armonía con institucionalidad legal
racional-se reduce a un aspecto circiJ.nstancial o se pierde en
medio del reclamo chillón de todos y los palazos de ciego que
propina el Estado.
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LA BUENA INFORMALIDAD '(/!IJÉclSiom;s EN TORNO AL ORDEN DEL DESORDEN) '¡ . . ••
4. Eficiencia del ~-~ntáneo
Un sistema de noíb,¡¡;¡ vá: a ijer eficiente si recoge de modo
sistemático los
consensou~¡¡.is!entes en las distintas comunidades
sociales o esferas de
d?~ (4). La sociedad humana se organi­
za a partir de grupos' scx,i¡oles, :reducidos o extensos, cada uno de
los cuales con la
capa~d .de/libertad civil suficiente para gene­
rar normas de
Derecho,, L)l,,; ·Í-lbrmas de Derecho o instituciones
aplicables a cada
gru¡,J ~l. c~~secuencia de la actividad de dise­
ño normativo propio. o ,:!e'J¡¡ il,oopción de nonnas procedentes _de
esferas distintas (esferas'.m¡iyores),' las mismas que alcanzan su
efectividad
en el grupo'.tnei:'*1 al principio de subsidiariedad. El
derecho de cada co]e hace
un instrumentq útil' pa,l'j1 la solución de materias propias de
la vida social
y econóltlica (sistemas de propiedad, de contratos,
1necanismos de ·solu~ém ·::~---_cÓÍ1troversi'as e instnunentos de
información).
En
un sistema legal· inetc~tilista como el peruano, las insti­
tuciones oficiales se
re:;paldan'en incentivos que las hacen inefi­
cientes (5). Pero curios_a,mente ~sos 1nismos incentivos estimulan
a -los informales a ·buscat ·ri-lveles de eficiencia, insti_tuciones rea­
les, en un derecho espont,
eo que les pennita solucionar sus
necesidades. · ·
Es una ingenuidad creefque el desarrollo y la prosperidad de
un pais y de una econol'!lla pueden planificarse con lujo de deta­
lles
en un gabinete o en un l,aboratorio. El diseño de las institu­
ciones no . significa la· su:úitucÍón de los mecanismos impulsores
propios de la realidad compleja y espontánea, sino la sistemati­
zación de sus consens·osi.-~_países ricos no se diseñaron en niri­
gún taller de alta tecnología ,de sistemas, ni se hicieron en base a
consultorías. Los casos de emporios planificados como Las Vegas
o Brasilia
son una excep ( 4) COSTA, Joaquín: la Vida del Derecho. Ensayo sobre derecho consuetudi­
nario.
(S) Douglas North centra: su· atentjón en los distintos efectos qUe pueden
tener las instituciones sobre
~una ~ie_dad y economías.
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HORA ero GAGO PKIALÉ
vos humanos impulsan sus soluciones en base a cuán exito­
sa1nente lograron mensurar, sistematizar y estandarizar sus -Con­
sensos, a fin de convertirlos en leyes, leyes firmes, arraigadas y
legítimas.
I.os países ricos no se hicieron sobre la base de altos esque­
mas de coerción.
El lega"lismo kelseniano fracasó tras la segunda
guerra mundial, se derrumbó
tras la derrota del nazismo como
prueba de que las teorías puras del derecho
no pueden, sin ries­
go de generar hecatombes, ponerse al servicio de ideologías.
La
coerción no aporta soluciones a un sistema que no cuente con
instituciones o reglas de juego que provengan de los consensos
adecuadamente sistematizaciones.
La eficiencia del derecho espontáneo está dada por su legiti­
midad,
por la capacidad de respuesta a las manifestaciones de la
vida real que poco a poco van encontrando su dimensión nor­
mativa justa, aquélla que responde a las necesidades del colecti­
vo. Naturalmente los fragmentos sociales
en los que no exista
acceso a ciertas condiciones físicas elementales para desarrollar
intercambios comerciales·
no desarrcilla~án institllciones propias
dé una economía extendida.
En el cono norte de Iima, en el distrito de Los Olivos, no se
produjo ningún diseño estratégico o reingeniería
de sistemas para
que aparezca el emporio comercial de MegaPlaza. Éste es conse­
cuencia de la eficiencia de las instituciones del derecho espontá­
neo que partieron de definir derechos de propiedad (invadiendo
tierras
en los años sesenta) hasta crear sistemas de representación
de activos (títulos de propiedad)
que fueron adecuadamente
insertados
en una red de visibilidad financiera hasta convertir
cada activo en una especie de tertninales financieros. Los agen­
tes del sistema, capacitados en la identificación de oportunidades
vieron en Los Olivos, entendieron el código que portaba la infor­
mación sobre el valor
de_ esos activos y decidieron invertir capi­
tal fresco con ellos.
No todo se encuentra, sin embargo, en el Análisis Económico
del Derecho. Las pautas de racionalidad fría e ideal que reposa
en un análisis de ese tipo, no ha sabido destacar en la sociedad
espontánea del Perú los factores
de eficiencia ni proponer su sis-
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LA BUENA INFORMALIDAD (PRECISIONES EN TORNO AL ORDEN DEL DESORDEN)
tematización. Es que tal como ei"profesor de_ la Universidad cata­
lana Pompéu Fabra,
Femando Gómez dice, "(. .. ) el presupuesto
general de racionalidad
no ·asume, ni mucho menos, que el Law
& Economtcs entienda que. todos los sujetos, de hecho, actúen
racionalmente
en todas las cir.cunstancias. Es evidente que, en
buen número de casos, los individuos se apartan de este patrón
de racionalidad, sobre todo
en presencia de incertidumbre sobre
las condiciones existentes y sobre los resultados de las diferentes
opciones de conducta.
Su memoria· puede resultar escasa, lo
.mismo que sus habilidades cognitivas a la hora de procesar infor­
mación. Pueden equivocarse
al. operar con probal,ilidades, verse
influenciados
por el statu qua q por la forma en la que se for­
mula
una pregunta o se presenta un asunto. Pueden, además,
tener la voluntad anulada o debilitada
por restricciones _externas
o internas. Igualmente, tienen percepciones y opiniones en tér­
minos de justicia acerca de las distintas conductas o resultados
posibles, lo
que sin duda desempeña un papel motivacional no
desdeñable. Todos estos son problemas reales que obligan a
aceptar
con mayor cautela los resultados del análisis sustentado
en el presupuesto de la acción racional, pero no a abandonarlo
y, con ello, a echar por tierra el intento_ de explicar de manera
coherente y consistente la incidencia sobre el comportamiento de
los sujetos de factores externos, entre los
que destaca el sistema
jurídico";
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