Orden y ordenamiento constitucional

ORDEN Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
POR
MIGUELAYUSO
SUMARIO:1. Una introducción que es una recapitulación.—2. Una explica-
ción autorevole.—3. Una aplicación en sede constitucional.—4. Una con-
clusión (por lo menos un intento).
1 .Una introducción que es una re c a p i t u l a c i ó n
Santo Tomás de Aquino —lo ha re c o rdado Juan Vallet en su
i n t e rvención inicial— dedicó una q u a e s t i ode la primera parte de
su suma de teología a si existe un orden universal en la Cre a c i ó n
ínsito en las cosas: “Algunos filósofos antiguos negaron el gobier-
no del mundo, afirmando que todas las cosas sucedían por casua-
lidad. Pe ro esto es claramente insostenible, pues el orden del uni-
verso manifiesta a las claras que el mundo está gobernado, cifrán-
dose la perfección última de cada cosa en la consecución de su fin,
lo que —en ese sentido— re q u i e re su gobierno”. Gobierno que
es, principalmente, “el plan de la gobernación, que es la prov i d e n-
cia propiamente dicha” (1).
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(1)SANTOTOMÁSDEAQUINO,S. th., I, q. 103, 1. Es buena ocasión para festejar
la reciente conclusión de la magna obra de nuestro común maestro JUANVALLETDE
GOYTISOLO, quien a lo largo de casi veinte años ha regalado a la comunidad científica
siete mil páginas cuajadas en reelaboración de una metodología de la ley, de la determi-
nación del derecho y de su ciencia expositiva y explicativa. Aunque no haya alcanzado
a su completamiento, por haberse cerrado antes, es de rigor remitir al monumental
estudio de ESTANISLAOCANTERO,El concepto de derecho en la doctrina española (1939-
1998). La originalidad de Juan Vallet de Goytisolo, Madrid, 2000. Ruego se me disculpe
la referencia a la nota por mí redactada, y estampada en Razón Española(Madrid),
n.º 112 (2002), con motivo de la aparición de la última monografía.
Verbo,núm. 449-450 (2006), 753-760.753
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Ese orden, que refulge de modo admirable en la síntesis
tomista, es el que golpeó de muerte, sea en su inteligencia que en
su operatividad, la extraña mezcla nominalista de —al decir de
Etienne Gilson (2)— empirismo y teologismo. Y sus secuelas pro-
testantes, absolutistas y liberales. Y es el que la filosofía cristiana,
e n t re contaminaciones y oscuridades, buscó pre s e rva r, y el magis-
terio pontificio se empeño (según los casos) en restaurar e instau-
r a r. José María Petit y José Joaquín Je rez, re s p e c t i vamente, lo han
puesto en evidencia.
La batalla, sin embargo, lejos de haber concluido, se sigue
librando encarnizadamente. En el terreno teorético y en el prácti-
c o. En especial hemos prestado atención a este último, part i c u l a r-
mente en lo que concierne al ámbito político y jurídico. En tal
sentido, Danilo Castellano ha abordado la íntima conexión del
d e recho con el orden ético, mostrando que aquél no puede cons-
t ruirse arbitrariamente, sino por relación con éste, como pru e b a
la propia legislación, incluso la que (de propósito o no) se pre t e n-
da más alejada de la moral: el derecho positivo no solamente no
puede ignorar la ética, sino que está caracterizado intrínsecamen-
te por ella, aun en los límites inherentes a la justicia, una solo
(aunque no cualquiera) entre las virtudes morales. Por su part e ,
J ö e l - Benoît d´Onorio, ha seguido un camino semejante (aunque
la terminología empleada en algún caso lo pueda oscurecer) en
sede política. Permítaseme ahora, concluyendo, prolongar el cua-
d ro sintéticamente trazado. Con una re f e rencia primera a la re l a-
ción entre orden y ordenamiento jurídico. Y otra última al llama-
do ordenamiento constitucional.
2 .Una explicación a u t o re vo l e
En efecto, a partir de ciertos rastros presentes en los ord e n a-
mientos jurídicos hodiernos, y en puridad en los de todo tiempo,
es posible concluir el fracaso de la que el profesor Francesco
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(2)ETIENNEGILSON,The Unity of Philosophical Experience, Londres, 1938.
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Gentile desde hace años viene llamando la “geometría legal” (3)
respecto de su pretensión de constituir sistemas “a u t o re f e re n c i a-
l e s”, herméticamente cerrados al “d e recho natural” .
En un celebrado volumen, a propósito precisamente de situar
el ordenamiento jurídico entre la “v i rt u a l i d a d” y la “re a l i d a d” ,
o b s e rvaba que “el ordenamiento juridico, construido según los
canones de la geometría legal como conjunto ordenado de norm a s,
no es un sistema de S o l l - n o rm e n, es decir de leyes asumidas como
e x p resión de una voluntad soberana, que por definición es gratui-
ta, incondicionada y, por lo tanto, extraña a cualquier idea de
o rden, sino más bien es un sistema de S o l l - s ä t ze, es decir de re p re-
sentaciones convencionales de normas, elaboradas por la ciencia
jurídica sobre la base del presupuesto de la norma fundamental.
¡ Gracias a la Gru n d n o rm! Lo que significa que el ord e n a m i e n t o
jurídico no es real sino puramente virtual. No corresponde a algo
substancial, sino que viene a ser más bien una construcción art i-
f i c i a l” (4).
No le pasa inadve rtido a Gentile el reconocimiento de su
o b s e rvación anterior por los propios cultores del geometrismo.
Así, por ejemplo, cita un párrafo bien significativo de Di Ro b i -
lant: “El hecho de que las teorías del ordenamiento estén formu-
ladas con el lenguaje de la experiencia común ha inducido a sus
a u t o res a creer que han desarrollado un discurso descriptivo de la
realidad; en otras palabras, que han indicado cómo son efectiva-
mente las cosas. En realidad, a la luz de una meta-ciencia, libera-
da del obsequio a posiciones transmitidas ya sólo por tradición, la
teoría del ordenamiento constituye un intento de o rd e n a rf e n ó-
menos de la realidad observados —podríamos decir con Po p p e r —
con ojos impregnados de teoría: es decir un intento de ordenar los
fenómenos como sic o n s t i t u yeran un ord e n a m i e n t o” (5).
Lo que lleva a Gentile a comentar así estas afirmaciones tan
elocuentes como comprometidas: “Si tratamos de averiguar el sig-
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(3)Cfr. FRANCESCOGENTILE,Intelligenza politica e ragion di Stato, Milán, 1983.
(4)ID., Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, Padua, 2000, págs. 8-9.
(5)Cfr. ENRICODIROBILANT, “Intervento”, en Atti del 10. Congresso nazionale
della Società Italiana di Filosofia giuridica e politica, Milán, 1976, págs. 94-7.
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nificado propio de la expresión ‘m e t a - c i e n c i a’, que podría signifi-
car una ciencia de las ciencias, que se coloca aún en el ambito del
saber convencional y operativo de las geometrías, pero que tam-
bién podría indicar una forma diferente del saber, no-hipotetico y
substancial, re l a t i vo a la estructura y a las funciones de la misma
geometría, poniendo así filosóficamente el problema de su va l o r a-
ción critica. Pe ro limitémonos a comprobar que de esta manera se
evidencia nítidamente el carácter artificial y abstracto de la geo-
metría legal y su producto, el o rdenamiento jurídicoc o m os i s t e m a
ordenado de normas, su falta de correspondencia con un orden real,
su convencionalidad, siendo el resultado de una sistematización
puramente hipotético-deductiva. Como si fuese un orden...” (6).
De donde todavía se desprende una importante cuestión re s-
pecto de las relaciones entre el ordenamiento jurídico virtual, cre-
ado por el científico del derecho sobre la base de la norma funda-
mental, y lo que Di Robilant llama “el conjunto de fenómenos de
la re a l i d a d”, con expresión ambigua y sin embargo significativa ,
pues puede referirse bien el conjunto de los mandatos desord e n a-
dos que proceden de la voluntad incondicionada del soberano,
bien el conjunto de los comportamientos personales que se cru-
zan por entre la intrincada red de relaciones que existen entre
quienes conviven en una comunidad: “Ahora bien, hay que acla-
rar esta ambigüedad porque, con el carácter meramente operativo
de la relación entre el ordenamiento jurídico virtual y el ‘c o n j u n-
to de los fenómenos de la re a l i d a d’, una cosa es sostener que el
o rdenamiento virtual sea funcional al conjunto de los mandatos
del soberano, considerados como sic o n s t i t u yeran un conjunto
o rdenado, y, por lo tanto, que éste sea instrumental al someti-
miento de los subditos al poder del soberano, y otra afirmar, en
cambio, que el ordenamiento juridico virtual resulte funcional a
la organización de los comportamientos individuales y, específica-
mente, a la superación de su tumultuoso enlace, siendo su fin el
de establecer un orden justo entre los sujetos que conviven en la
comunidad política, un orden para ellos conveniente, un ord e n
adecuado a su naturaleza humana. Una cosa es, en resumidas
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(6)FRANCESCOGENTILE,op. ult. cit., págs. 9-10.
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cuentas, considerar el ordenamiento jurídico como instru m e n t o
de c o n t rol social, y otra es considerarlo como modalidad de c o m u-
nicación civil. Esto no quiere decir que no se dé entre las dos posi-
bilidades conexión alguna, puesto que la primera, la del ord e n a -
miento jurídico funcional al poder del soberano, puede conside-
rarse, como lo ha sido por las geometrías legales, una modalidad
de ejecución de la segunda, la del ordenamiento jurídico funcio-
nal a la institucionalización de un orden justo entre los que com-
ponen la comunidad política. Aunque no se pueda decir inmedia-
tamente de tal relación, ni que la agote, ni que sea cierta, puesto
que no es posible sostener que el orden justo entre los que com-
ponen la comunidad política se pueda perseguir exc l u s i va m e n t e
sin error alguno sólo mediante el ejercicio del poder por parte del
más fuert e” (7).
3 .Una aplicación en sede constitucional
Tanto en el ámbito del derecho público como del dere c h o
p r i vado podrían ponerse muchos ejemplos de cómo los ord e n a-
mientos jurídicos que hemos llamado “a u t o f u n d a d o s”, “a u t o r re-
f e re n c i a l e s”, en suma, “g e o m é t r i c o s” o “v i rt u a l e s”, no pueden en
múltiples ocasiones prescindir de la ética o de la política, re n u n-
ciando a su pretendida “p u rez a”, como también se ven forzados a
recurrir a categorías que no han creado, poniendo en entre d i c h o
por lo mismo su “c l a u s u r a”. Danilo Castellano, en su ponencia,
nos ha ofrecido algunos ejemplos interesantes, en sede de la legis-
lación civil y la penal. Aquí, sin embargo, simplemente voy a
referirme, y bien bre vemente, al ámbito de las constituciones,
donde también se produce el fenómeno, si bien —por la singu-
lar naturaleza del derecho constitucional— de manera más limi-
tada. Por algo se ha dicho que, aun siendo codificación y consti-
tucionalismo fenómenos históricos con una impronta teórica
racionalista común, en el segundo se evidencia más netamente
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(7)ID., ibid., págs. 11-12.
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que en la primera las deficiencias y las consecuencias de ese sus-
trato teórico (8).
Pensemos en la cuestión de la persona, de la que nos hemos
ocupado en otras ocasiones, cuya profundización filosófica no es
en absoluto extraña al derecho, que no debe quedar indifere n t e
ante la misma. Y es que en el ámbito del ordenamiento jurídico-
político surgen actualmente, favo recidas por el pro g reso cientí-
fico y tecnológico, controversias de notable re l e vancia que no
pueden ser resueltas con un entendimiento empírico, dogmáti-
co-positivista o ideológico de la persona humana. En efecto,
debates como los del aborto, la eutanasia, la ingeniería genética
o los trasplantes de órganos, exceden de lo que el derecho posi-
t i vo puede fijar. De ahí el recurso al “e m p i r i s m o” o a la “f e n o-
m e n o l o g í a”, que concluye paradójicamente en el “idealismo” o
la “ideologización”, al verse obligados a dar definiciones pro p i a s
de la persona (9).
Lo mismo podría decirse del matrimonio, que hoy las legisla-
ciones cada vez con más frecuencia atentan extender a re l a c i o n e s
e n t re personas del mismo sexo. Pe ro es que el matrimonio, como
la propiedad, el contrato o la responsabilidad son y no pueden ser
sino preconstitucionales, pues las constituciones no los crean, sino
que los hayan en la naturaleza, de donde los toman, de modo que
el buen sentido acierta a distinguir cuando son deformados o per-
ve rtidos en un uso puramente constru c t i v i s t a .
Carl Schmitt, a través de la doctrina de la “garantía de las ins-
tituciones” (10), contribuyó a destacarlo, aun cuando su posteridad
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(8)BERNARDINOMONTEJANO,Ideología, racionalismo y realidad, Buenos Aires,
1981, págs. 151 y sigs. Puede verse, igualmente mi “Código y Constitución: de la
intención revolucionaria a la ejecución ambivalente”, en DANILOCASTELLANO(ed.),
L´Europa e la codificazione, nápoles, 2005, págs. 29 y sigs.
(9)Cfr. MIGUELAYUSO,El ágora y la pirámide. Una visión problemática de la
Constitución española, Madrid, 2000, capítulo 3; DANILOCASTELLANO, “II problema
della persona umana nell’esperienza giuridico-politica: (I) Profili filosofici”, in Diritto e
società(Padua), n.º 1/1988.
(10)Distingue SCHMITTentre “garantías institucionales”(institutionellen Garan-
tien), que protegen regulaciones de derecho público como la autonomía local, de las
“garantías de las instituciones”(Institutsgarantien), que aseguran la permanencia de ins-
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más cercana a nosotros parezca haberlo echado al olvido, hasta el
punto de aparecer con frecuencia lo constitucional como cabalmen-
te lo contrario de lo político. Quizá también en este punto el cons-
titucionalismo postmoderno, al hilo del ocaso del Estado, muestre
actualizadas todas las potencialidades disolventes del moderno,
pero sin ninguno de los frenos todavía en éste operantes (11).
4 .Una conclusión (por lo menos un intento)
Frente a ello el ejercicio de la razón política, como “inteligen-
cia de la justa medida”, va desvelando un orden que trasciende los
distintos ordenamientos y que, en última instancia, remite a la
ve rdad (12). Por ahí se supera la viciada consideración del ord e-
namiento desligado del orden, al tiempo que se recupera la autén-
tica que los liga entre sí y finalmente con la ve rdad. Pues no puede
haber ordenamiento que no sea funcional al orden, pues si es
o rdenamiento no puede sino ser producto de una ordenación, y
ambos carecen de sentido real sino por relación a un orden que
buscan actualizar a través de un mov i m i e n t o. En este sentido el
constitucionalismo se aproxima más bien a un “p s e u d o - o rd e n a-
m i e n t o”, cuando no propiamente a un “c o n t r a - o rd e n a m i e n t o” .
Ese es el “constitucionalismo re a l”, no hay otro. Cuando los bien-
pensantes de siempre (civiles, eclesiásticos o mediopensionistas)
buscan refugio en el “patriotismo constitucional” o en la “laicidad
c o n s t i t u c i o n a l” (13), o destru yen o (a lo sumo) aran en el mar.
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tituciones de derecho privado, como la propiedad, la libertad contractual, la herencia
o el matrimonio. Cfr. CARLSCHMITT,Verfassungslehre, 1928, págs. 170 y sigs.; ID.,
“Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung” (1931), hoy en
Verfassungsrechtliche Ausfsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlín, 1958.
(11)Cfr. MIGUELAYUSO,¿Después del Leviathan? Sobre el Estado y su signo,
Madrid, 1996; ID., ¿Ocaso o eclipse del Estado? Las transformaciones del derecho público
en la era de la globalización, Madrid, 2005.
(12)DANILOCASTELLANO,La verità della política, Nápoles, 2002.
(13)C f r. MI G U E LAY U S O, re s p e c t i vamente, “Qué Constitución para qué
Europa”, Verbo(Madrid), n.º 435-436 (2005); ID., “La ambivalencia de la laicidad y la
permanencia del laicismo: la necesidad de reconstituir el derecho público cristiano”,
Verbo(Madrid), n.º 445-446 (2006), págs. 421-430.
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Otra cosa distinta es la (necesaria) evolución a peor: desde pre m i-
sas erróneas suelen concluirse falsedades. Sa l vo per accidens. Y son
accidentes que, quizá por desgracia, pero también por lógica, no
suelen ocurrir. Hay que afirmarse, por el contrario, en la exposi-
ción serena de la ve rdad, que refleja el orden, y es trascendental
del ser, así como en la acción prudente que se sigue de éste. Lo
demás, confiamos, verbum Domini, ha de dársenos por añadidura.
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