El ordenamiento jurídico más allá de la geometría legal

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MÁS ALLÁ
DE LA GEOMETRÍA LEGAL
POR
CONSUELO MARTfNEZ-S!CLUNA
.
Acercarse al pensamiento de Francesco Gentile es acercarse a
uno de los autores fundamentales del momento actual. Para
enmarcar la figura de Gentile hay que contemplar primeramente
el pensamiento italiano contemporáneo, donde se encuentran
muchas de las claves de la recuperación de una tradición jurídica
clásica que algunos ya creían ver agostada
y, por ende, enterrada.
Sin embargo,
no sólo goza de buena salud, sino que los efectos de
esta nueva manera de exponer y manifestar una "filosofía de esen­
cias" ha supuesto de hecho la revitalización de la misma Filosofía
jurídica que, en caso contrario, se ve abocada a lo que muchos
hacen con cierto desparpajo, la explicaci6n de materias, cuestio­
nes y argumentos, que tienen su razón de ser en otras disciplinas
jurídicas, pero que insertadas en nuestro campo desvirtúan el sen­
tido, universal y esencial, de una manera de hacer Derecho que es
propia y característica de la Filosofía. Haciendo, pues, referencia,
a ese pensamiento italiano, más allá de Bobbio
-parece que
único autor conocido en Espafia, más bien divulgado, ésta
es la
realidad de nuestra cultura: la
divulgación-, nos encontramos
con una abundancia de temas y una riqueza intelectual que es
difícil encontrar por estos lares. Lógicamente Ilo voy a centrarme
en destacar la imposible comparación entre el que siembra y reco•
ge y el que se dedica a meditar sobre la inutilidad de hacerlo, pero
lo cierto
es que la Italia contemporánea ofrece para aquél que
busca algún referente
un ábanico de pensadores, filósofos y juris­
tas verdaderamente notable. Y entre ellos, Padua y lo que ella
V,,./,,. núm. 449-450 (2006), 803-819.
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representa, inseparable de la vida y de la obra de Gentile. La obra
de Gentile se enmarca en una tradici6n de maestros, en una viva
tradición universitaria, ajena a la burocracia funcionarial en que
hoy parecen haberse convertido las Universidades, ya lo advertía
con ironía Michel Villey, y que no puede entenderse
si desconoce­
mos
lo que fue Padua como cuna del saber en el repuntar de nues­
tra civilización europea. Ciertamente que cuando ya Europa
ha
renunciado a todo cuanto configuró su entrafia, hablar de civili­
zación europea puede parecer cuando menos extraño
y peligroso.
Probablemente Padua explica mejor a Gentile que cualquier
conjunto de palabras:
el ingenio y la profundidad a la hora de
analizar los temas se entienden mejor en el contexto de una
Universidad que hunde sus ralees en las ansias de conocer: las
Universidades medievales tienen
ese sabor de preguntas y respues­
tas que continúan con un debate abierto, milenario, sobre el hom­
bre, que no podemos encontrar entre las paredes de las
Universidades modernas. Pareciera que Padua
ha transmitido las
claves para comprender
el por qué de las preguntas que Gentile ha
planteado, casi como un reto, en su obra.
El pensamiento de Francesco Gentile constituye un todo
orgánico,
un sistema, donde la agudeza y la claridad son piezas
fundamentales. Algunos no esconden detrás
del lenguaje más que
banalidad y fatuidad. No
es el caso de nuestro autor: la profundi­
dad con la que
se analizan los temas va pareja a la agilidad, a la
rapidez intelectual, pero también a una
forma: de ser y de estar en
la que se reconoce un maestro y una escuela.
El ·pensamiento dél maestro padovano debe enmarcarse en la
respuesta a una pregunta que a mí,
al cabo de los alías, me sigue
pareciendo
vital:· Quid lus?, ¿qué es el Derecho, qué se revela
como la esencia del Derecho? Y esta pregunta
-que Kant preten­
día desterrar de
las Facultades de Derecho, y lo que es peor de la
mente del jurista, transformándolas en lo que desdichadamente
se han transformado, al decir de Michel Villey, en unas meras
Facultides del-procedimiento-, se encuentra presente en la obra
de Gentile.
La esencia del Derecho frente a la "geometría legal", o lo que
es igual la realidad del Derecho frente al ordenamiento virtual, en
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la acertada expresión utilizada por Gentile para referirse a las
construcciones positivistas, en un arco que va -desde Kelsen a
Bobbio: el problema del Derecho convertido en el problema del
ordenamiento (1). La cuestión no resulta precisamente baladí,
dado que el reduccionismo normativista ha conducido a
una serie
de simplificaciones, de manera que del Derecho hemos pasado a
la
ley, y de ésta a un mecanismo procedimental que sólo se expli­
ca utilizando la expresión "ordenamiento".
A la hora de analizar qué es el ordenamiento, Gentile subraya
la necesidad de interpretarlo desde una medida común:
el ordena­
miento no es una mera suma de normas, un simple agregado nor­
mativo, hay que contemplarlo haciendo "referencia al proceso de
su organización en
una unidad ordenada'' (2). De esta manera, el
ordenamiento designa algo -más que un conjunto normativo, la
idea de un tOdo ordenado_, justamente un sistema de normas.
Ahora bien, llegados a esta cuestión Gentile nos conduce al ver­
dadero problema del ordenamiento,
el problema de determinar
esa cualidad de poner orden en
el conjunto de normas y lo desta­
ca en los siguientes términos: "El criterio del ordenamiento, o sea,
la idea de orden, ¿resulta intrínseco a la producción de normas
jurídicas y, por lo tanto, a la posición de cada una de ellas, o es
más bien externo al proceso de normación, de manera que resul­
ta necesario pensar en un proceso ulterior respecto al de produc­
ción de normas, consistente en poner orden entre normas ya
puestas, y por lo mismo sólo posible sobre la base de un criterio
ulterior totalmente diferente al que ha presidido la producción
de
las mismas?" (3).
Se trata, por lo tanto, de determinar si la idea de orden es
anterior al proceso de producción normativa o si, por el contra­
rio, esa idea
de orden es posterior-a tal proceso y en consecuencia
resulta ser un factor externo
al mismo. De esta manera, en .el
segundo caso la aparente "pureza", esto es, racionalidad, construc­
ción científica del sistema no queda precisamente a salvo. Pero en
(1) FRANCESCO GBNTILE, Ei ordenamiento jurldico, entre la virtualidad y la reali­
dad, Ed. Mruccial Pom, Mad,id, 2001, pág. 9.
(2) FRANCESCO GENTILE, ;bid, pág. 11.
(3)
FRANCESCO GENTILE, ibú/., pág. 14.
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el primero de los supuestos, el carácter intrínseco, dentro de la
producci6n normativa, de la idea de orden, conlleva también otra
serie de cuestiones, entre otras la de demostrar precisamente que
en el mismo procedimiento
de configuración del ordenamlCilto se
encuentra ya
un orden presente .. -Y esto es justamente lo que nos
conduce a la virtualidad del sistema así configurado. Gentile es
quizá dentro del amplio espectro de autores que se han ocupado
del problema del ordenamiento, el único que
ha hecho mella en
el problema fundamental por el que atraviesa la construcci6n geo­
métrica del ordenamiento jurídico.
La crítica de Gentile al "ge6metra legal" llamado Kelsen se
basa precisamente en la forma de articular de d6nde procede la
organización sobre la cual se asienta.el procedimiento normativo.
Si el criterio de organizaci6n del ordenamiento jurídico, lo que
nos habla de la idea de orden que permite hablar de conjunto o
sistema para referirse a la producci6n normativa,
es. en realidad la
Grundnorm, resulta. que ésta no es una norma, sino "un presu­
puesto formulado por el operador jurídico" (4). Es decir, el .crite­
rio último sobre el. que descansa la normatividad
es un criterio
ajeno a la misma idea de normatividad sustentada por la "geome­
tría legal". Es una norma presupuesta: "Constituye
el a priori de
la geometría legal, cuyo objetivo
es exactamente el de representar,
como si estuvieran organizadas en un sistema ordenado,· sobre la
base
de una convención y, por lo tanto, convencionalmente, las
Soll-normen establecidas por el soberano sin límites ni condicio­
nes, tanto menos de orden o de sistematicidad" (5).
De pronto, en esa idea de pura normatividad que algunos
creen encóntrar en el sistema kelseniano, se introducen todo un
ábanico de elementos sin los cuales la idea de ordenamiento no se
sostiene pero que al tiempo vienen a destruir tanto la misma idea
de normatividad como la propia cientificidad, racionalidad, del
ordenamiento. La Grundnorm viene a ser un presupuesto conven·
cional, cuyo fin es _el de considerar que -las normas _forman -parte
de
un sistema ordenado, de manera que más que normas estamos
(4) FRANCESCO GENTJLE, ib;d, p,g. 16.
(5)
FRANCESCO GENTILE, ibid, págs. 16-17.
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ante representaciones convencionales de las normas, emanadas a
su vez de ese presupuesto convencional antes aludido. Y éste es el
sistema esgrimido por tantos para justificar la validez incondicio­
nada del Derecho Positivo y
negar a su vez la validez del Derecho
Natural.
La crítica del maesto padovano al concepto de ordena­
miento jurídico manejado por
el positivismo jurídico hace mella
precisamente en la artificialidad de este concepto:
se trata de una
construcción meramente artificial y abstracta. Lógicamente,
admitir la virtualidad del ordenamiento jurídico concebido al
modo de la "geometría legal" conlleva
el desmontar el artificio en
el que se mueve buena parte de la doctrina contemporánea y
supone invalidar
las explicaciones vacías, abstractas y gélidas que
inundan nuestras Facultades de Derecho. Definitivamente hay
que salir de la jaula kantiana.
El problema de la virtualidad del ordenamiento jurídico geo­
métricamente concebido no es un problema menor, si se pasa de
concebir el propio ordenamiento más allá de un instrumento uti­
lizado por
el poder, en una herramienta precisa para asegurar el
marco de las relaciones sociales. Es decir, si el ordenamiento jurí­
dico cumple una determinada función por la cual se asegura,
como destaca Gentile, la subordinación de los súbditos al poder
del soberano, esta función ha de entenderse en esos mismos tér­
minos, como medio a través del cual se produce la ejecución de
los mandatos del soberano, en el sentido bodiniano de la expre­
sión. La virtualidad ciertamente no atempera las consecuencias,
pero resulta por lo menos congruente con lo que
se trata de lograr,.
la absoluta subordinación: da igual que se· recurra a un artificio
para conseguir semejante resultado. Y
es adecuado además desde
el punto de vista del esquema conceptual positivista, donde no
hay. nada más clarificador que la identificación kelseniana entre
Derecho y Estado.
Ahora bien, si de lo que
se trata es de deducir además la idea
de que este sistema presuntamente ordenado de normas, fundado
en una presunción como es la Grundnorm, constituye una "moda­
lidad de comunicación social", un orden justo entre quienes for­
man parte de la comunidad política, parece entonceS que
ya no
hay escapatoria .rosible: lo que era virtual adquiere la categoría de
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una maquinaria arrolladora. _Las-consecuencias de una representa­
ción convencional de normas deducidas,
a· su vez, de una· norma
presuntamente establecida, .conllevan finalmente la idea de que
nos hallamos ante una
convivencia ordenada en el marco de ese
sistema geométricamente creado: no habrá otra forma de enten­
der el conjunto de relaciones sociales
si no es través del ordena­
miento así concebido. Lógicamente no se puede-so~tener, subraya
Gentile, "que el orden justo entre los que compol)en la· comuni­
dad política
se pueda perseguir .exclusivamente sin ertor alguno
sólo mediante
el ejercicio del poder por parte del más fuerte" (6).
La Górgona del poder que en
el Kelsen de los afios 20 del siglo
pasado
se manifiesta con toda·claridad y credibilidad, pero que al
tiempo, .como destaca nuestro autor, demuestra de· forma incons­
ciente e involuntariamente la .admisión del Derecho Natural (7).
La paradoja consistente
~n deducir normas justas sobre las
que fundar la comunidad política en
un sistema aparentemente
ajeno, a todo cuanto pudiera intervenir en la
pureZá del procedi­
miento configurador dé la norinativida-0, es una muestra más de
la frialdad de dicho sistema: los ejemplos utilizados, el movimien­
to de las piezas
en el tablero de ajedrez como harfa Alf Ross para
catacterizat la conducta de
los hombres que se corresponden a las
normas jurídicas, sirven para subrayar la importancia con la que
los individuos son analiZádos desde el punto de vista de la geome­
tría legal: meras marionetas frente
al mecanismo dél poder. Ahora
bien,
si la geometría legal tenla desde el principio de su análisis un
carácter· puramente operativo, ese carácter operativo s~ ·pierde con
estas similitudes que descubren el esquema conceptual sin apoyo
en la realidad y que hacen del ordenamiento un sistema virtual,
así
"sería del todo ilusorio y hasta llevaría a la quiebra, también
desde
el punto de vista puramente operativo, en la óptica de puro
dominio, de la geometría legal, imaginarse que los seres humanos
se mueven como simples peones, es decir, sobre --la base de una
intervención establecida por una voluntad que les resulta extrafia
(6) FRANCESCO GENTILE, ibid., pág. 21.
(7) FRANcF.Sco GENTILE, "'Per trovare una nuova via al diritto naturale", en
Diritto, diritto naturale,ordinameizto giuridico, AA. VV.~ introduzione e cu:ta di Danilo
Cast,Uarto, CEDAM, Padova, 2000, pág. 175.
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y superpuesta, y no, com2 resulta de la experiencia -única reali­
dad al alcance del
hombr.;_, sobre la base de una decisión inter­
na y autónoma, que hay que tener en consideración
una vez que
se admita, aunque no se acepte _y comparta, la perspectiva de
reducir la convivencia humana a un simple juego del poder" (8).
No sólo se pierde la operatividad del sistema que, recordemos,
estaba con~bido geométricamente, sino que además dicho siste­
ma pretende finalmente la instauración de una voluntad extraña a
la realidad humana, que reduce
a.los individuos a ser meros ins­
trumentos
al servicio del poder. La pureza del sistema confluye
paradójicamente en una "impureza": la aparición del poder, del
Estado. El Estado utilizará
al ordenamiento jurídico tanto como
éste necesitará de aquél. Destaca e~, maestro padovano como el
Estado deberá
~ntenderse como Un sistema que asegura, median­
te el ordenamiento jurídico, las rdaciones sociales. Este sera el
argumento justificativo que permite la injerencia del Estado en
todos los aspectos de la vida del individuo, pero que
al tiempo
conlleva
el cambio de la concepción tanto del propio ordenamien­
to jurídico como de la ley:
el ordenamiento jurídico pierde la
"pureza" que era requisito_ neces·ario en la geometría legal y se
transforma
·en una ordenaci6n de la convivencia social fundada,
eso sí, en presupuestos virtuales;
la ley, a su vez, pierde su función
directiva
y pasa a conquistar el_ carácter de una norma técnica,
dentro de la organización de las relaciones sociales, donde necesa­
riamente tiene que moverse (9).
Son muchc.1s las cuestiones que surgen de esta crítica incisiva
que Gentile ha subrayado en muchas de sus obras: para empezar
que la propia construcción geométrica nos conduce de la mano, a
través del
or configuraci6n. del Derecho como un mero instrumento de control
social.
De ~_sta_ manera qu~enes quieren forjar una pretendida neu­
tralidad del ordenamiento jurídico no consiguen enfocar clara­
mente el objetivo que
el mismo Kelsen veía claro desde el princi-
(8) FRANcisco GENTILE, El orcknamfmto jurídico, entre /,a virtualidad y la reali-
dad, págs. 22-23. .
(9) FRANéESc;o GENTILE, Politica aut!et statistica, GiuffrC Editare, Milano, 2003,
pág. 122.
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pio: la idea de fuerza que necesariamente aparece y que desarrolla
dos funciones. La fuerza,
el poder del más fuerte, convierte la nor­
matividad en
el marco donde se entienden comprendidas las rela­
ciones sociales, de forma que no cabe un conjunto de relaciones
sociales distintas de aquello que la normatividad ha delimitado.
Por otro lado, la fuerza
es en última instancia lo que garantiza la
aplicación de la normatividad. La neutralidad e indiferencia del
ordenamiento jurídico es, en realidad, la transformación del
Derecho en un vehículo que sirve para determinar las condúctas
sociales que deben ser admitidas,. en
un instrumento que termina
con la conflictividad social, y .también en el resultado de la volun­
tad del
más fuerte. La "asepsia'' del sistema jurídico frente al carác­
ter "ideológico"
-desconociendo por lo demás que el término
de "ideología'' resulta claramente incongruente para
designarlo­
del Derecho Natural, que suele ser el esquema mental imperante
en los conspicuos .cultivadores del positivismo jurídico, constitu­
ye una farsa que desmienten tanto la misma geometría legal
como
las reiteradas afirmaciones del Kelsen más revelador, que por una
parte tiene que reconocer
la necesidad de todo hombre, no sólo
del jurista, de buscar el fundamento del Derecho, y por otra parte,
subrayar que la respuesta a esta pregunta
-nuevamente Quid
Jus?-nos conduce al poder. Dirá Gentile, a este respecto que
"per non essere costretti a ridurre il diritto a maschera della volan­
ta del pitl forre, per non dover considerare il giurista come mero
enzima del potere dominante,
e necessario riconoscere «dietro»,
ne! senso di ,mitre», il diritto imposto dal potere dello stato, «la
giustizia di un diritto naturale». Che poi questa sia «assoluta»,
como afferma il «geometra del diritto», e tutto da vedersi" (1 O).
Y Gentile es, sobre todo, un jurista que no se ha conformado
con ser una mera tuerca
en el engranaje del poder: quien asume
como certeras e inevitables las consecuencias a que conlleva el
positivismo jurídico, esto es, la geometría legal-tiene que confor­
marse con que su actividad contribuya a entender
el Derecho
como expresión de la voluntad del más fuerte y por lo tanto a la
(10) FRANCESCO GENTILE, Per trovare una nuova via al diritto naturale, op. cit.,
pág. 175.
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subordinación, cuando no al servilismo frente a la Górgona del
poder. La toma de posición del maestro de Padua nos conduce jus­
tamente
al fundamento del Derecho, al cual el jurista no puede
renunciar si no es perdiendo lógicamente su condición, la de inte­
rrogarse y cuestionarse acerca del ser del Derecho. Claro es que,
como
ya hemos sefialado con anterioridad, esta toma de posición
parece
ya imposible en nuestras Facultades de Derecho no sólo por­
que Kant escinde y separa de la actividad jurídica cuanto era esen­
cial para
el desarrollo y la formación de los juristas -supuesto el
caso de que las mentes preclaras que gobiernan el entramado acadé­
mico se hayan puesto alguna vez a pensar en lo que es consustan­
cial al jurista y en la formación precisa para serlo-sino también
porque la comodidad instalada en
las sedicentes Facultades del pro­
cedimiento huyen como
de la peste de cuanto pueda suponer el
vicio de pensar. Por eso, precisamente, dado el carácter poco habi­
tual e incómodo de semejante toma de posición, hacen de Gentile
un modelo de originalidad, siendo representante, paradójicamente,
de una tradición filosófico-jurídica. Y he comprobado justamente
que cuando
el alumno, que no está todavía mediatizado por las
componendas académicas, abre los ojos al Derecho y a su forma­
ción,
lo que quiere es preguntarse por el fundamento-del Derecho,
más allá del poder del Estado y
de la geometría legal vacía que pre­
tende construir
el Derecho artificialmente, pero lo que es peor pre­
tende disefiar
al hombre según su propio esquema conceptual.
Hay que tener claro que algunos
de los ataques que el positi­
vismo jurídico, Kelsen y Bobbio a la cabeza, ha lanzado contra
el
Derecho Natural se pueden volver en su contra: si tenemos en
cuenta que una de las críticas consiste
es tratar de determinar
cómo es la naturaleza humana, convendremos en destacar que el
mismo positivismo incide en este planteamiento, que ciertamen­
te
no es nuevo y hunde sus raíces en un pensamiento que va desde
la filosofía griega al propio Kelsen: la naturaleza de la que parte el
positivismo y de ahí la necesidad de hacer del Derecho un instru­
mento
de control social (11), es una naturaleza enfrentada, el con-
(11) Dirá Gentile que "es indiscutiblemente verdadero que con la acepci6n de
ordenamiento como sistema ordenado de normas, daborado en la perspectiva gcomé-
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flicto bélico hobbesiano siempre constante. Ahora bien, si, como
subraya Gentile, el postulado de la geometría legal es que el esta­
do de
las relaciones interindividuales es el de la naturaleza con­
cebida
al modo de Hobbes, el salto cualitativo resulta todavía
más espectacular
-que el operado entre el ordenamiento y la
Grundnorm, puesto que de la carencia de orden, del caos, resulta
la existencia de
un nuevo orden configurador del control so­
cial (12). Ahora bien, entre todas
las opciones posibles, la idea del
conflicto interindividual situado en
el transfondo del ordena­
miento normativo, es una prueba máfi de la pervivencia de una
perspectiva que encuentra en Hobbes su principal valedor.
Que Hobbes es el inspirador de esta forma de interpretar el
ordenamiento jurídico, resulta claro para Gentile que en numero­
sas ocasiones sitúa a Hobbes como maestro de la geometría legal
y como auténtico artífice de la relación entre poder y ley que
Kelsen establecerá: en
el fondo del pensamiento kelseniano se
esconde la vieja afirmación hobbesiana: Auctoritas non veritas facit
legem. Gentile pone de relieve, en este punto, los problemas que
entraña la elección entre verdad y autoridad, o si se quiere, entre
poder efectivo y saber, que en Kelsen alcanzarán su plena culmi­
nación (13). Entre poder efectivo y saber, Hobbes opta
por el
poder efectivo, de manera que la eficacia operativa de una ley
impuesta por el Estado no puede medirse más que con el poder
efectivo de la misma y no en los términos del saber, del saber pro­
nunciado, por ejemplo, por
un juez. Podría decirse, con Gentile,
· trica, more geométrico constructo, el derecho, 'ordenamiento virtual de Soll-satze, no es
otra cosa que el «ropaje» de la fuerza que ha salido vencedora del conflicto social, con
lo que viene a ser «convalidado» el resultado de este mismo conflicto y ocultada la frac­
tura subyacente e ineliminable. Instrumento principal del control social".
FRANCF.SCO GENTiLE, El ort:knamiento jurldico, entre la virtualidad y la realidad,
op. cit, pág. 23.
(12) "Pero también es indiscutiblemente verdadero que la pretensión sostenida
por la geometría legal, de instituir un orden, aunque solo virtual, a partir d"e un no­
orden objetivo, resulta contradictoria desde su raíz, a menos que se atribuya el hombre
el poder crear ex nihilo, el poder extraer d ser dd no-ser. A causa de una subterránea,
aunque, a fin de cuentas, ni siquiera tan subterránea, pretensión de secularizar lo divi­
no". FRANCESCO GENTILE, ibíd., págs. 24-25.
(13)
FRANCESCO GENTILE, Politicaautletestatimca, págs. 123 y sigs.
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que Hobbes pone en confrontación la experiencia de las múltiples y
contradictorias razones
de los individuos, de forma que no es posi­
ble establecer objetivamente
un fundamento de la obligatoriedad de
las leyes basándose en el saber, en el juicio de verdad de cada sujeto.
Ante la dificultad que
entrafia la subjetividad, Hobbes opta por la
objetividad del poder efectivo, como
lo hará el mismo Kelsen más
adelante. Por
ello es fácil comprender que el saber quedará andado
en
el estado de naturaleza y que, en última instancia, el poder del
Estado,
el poder efectivo de la ley anulará y reducirá los saberes indi­
viduales, con lo que
se disuelve uno de los extremos de la dicotomía.
Gentile señala que "nella prospettiva statistica, dunque, la
legge e espressione del potere, piu esattamente e la modalita del
potere estrinsecantesi sotto la ~ sola garanzia per i guasti derivanti da! giudizio o sapere o ragione
individuale" (14). La
ley, por lo tanto, como la expresión del
poder, lo cual nos conduce a la cuestión que estaba en el fondo de
la disyuntiva entre poder efectivo y saber: del no-orden situado
como fundamento del orden establecido por Kelsen, o
si se quie­
re, incluso, naturaleza y Derecho, como dos mundos separados y
excluyentes. La ley encuentra su garantía en el poder del Estado,
en el poder efectivo, más que en el saber, construcción adec_uada
en pura geometría legal, de donde se deduce una seguridad que
solo puede nacer con
el Estado y que acota en el marco de éste las
relaciones interindividuales eh un _sentido estricto, puesto que
antes del Estado las relaciones se producen tan sólo en el sentido
de la conflictividad.
Con este cuadro creado por Hobbes y en el
que gravita necesariamente_ la perspectiva kelseniana, las conse­
cuencias han de desembocar en la invasión, eri aras de la seguri­
dad, por parte de la ley de todos los aspectos de la vida del indi­
viduo: como genialmente
ha destacado el maestro padovano, nada
es seguro en las relaciones interindividuales fuera del esquema
establecido por la ley (15). De ahí la necesidad de la intervención
(14) FRANCESCO GENTILE, ibM., pág. 124.
(15) Así dice que "non potendosi dare nulla di sicuro ndle rdaúoni interindivi­
duali
fuori dagli schemi definiti dalle legge, che puO quindi essere predica.ta di onnipo­
renza non ranto perché assicuri davvero tutto; anche se formalmente tutto pub essere
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estatal, que es también necesaria injerencia. Ahora bien, Gentile
lleva a cabo una matización que salva de la quema a la geometría
legal: la ley
es una modalidad del poder o, lo que es igual, el poder
es conditio sine qua non de lo jurídico, aunque no coincida con la
misma juridicidad. El poder
se define por el hecho mismo de la
finalidad de asegurar todo aquello que fuera de él no
es posible
asegurar, pero
es justamente esta finalidad la que determina la
intervención de la ley en todos los ámbitos, y aunque si bien
deban distinguirse ley y podér como consecuencia frente a causa,
lo cierto es que esta manera de caracterizar el poder, en cuanto
que no depende más que de sí mismo, determina que la ley deri­
vada no tenga más justificación que la de ser efecto del poder.
Siendo distintos y debiendo diferenciarse poder y Derecho, lo
relevante en la configuración de la ley
es el carácter formal, opues­
to a contenido y lo que determina la "formalización" y los límites
en los que ésta
se plantea son los propios límites creados por el
poder. No hay modo de salir del círculo vicioso, primeramente
establecido por Hobbes y continuado después por
la geometría
legal de Kelsen.
No siendo, pues, lo mismo la concepción de la
geometría legal no puede conformarse con la distinción entre
poder y Derecho, sino que exige que
el poder se transforme en
Derecho. Como acertadamente ha destacado Gentile este
es el
papel que cumple la Grundnonn kelseniana, servir para estabilizar
esa relación entre poder y Derecho,
de donde se produzca la
garantía de cada poder efectivo y sólo de aquél (16).
Una vez entendido que la garantía de la ley reside en el poder,
la cuestión que aparece claramente
es la despersonalización.
Frente a la verdad, al saber subjetivo, nace la objetivación del
Derecho, resultado tan solo de haber optado
por el poder efecti­
vo en la dicotomía antes examinada. Ahora bien, esta "desperso­
nalización"; esta "objetivación" resulta ser en palabras de Gentile
"la unificación virtual de
los comportamientos jndividuales
previsto per legge, ma perché si postula che nulla vi sia di sicuro nelle relazioni fea indi­
vidui al di fuori degli schemi da essa definiti".
FRANCESCO GENTILE, ibidem.
(16) FRANCESCO GENTILE, ibid., pág. 127.
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mediante la representación normativa de los mismos" (17). Ha­
gamos hincapié, como lo hace Gentile en la adjetivación, no esta­
mos más que ante una mera hipótesis, porque no deja de_ ser "vir­
tual" la pretensión de unificar todos los comportamientos en lo
que no puede ser más que
la simple representación de los mismos.
Siendo "virtual" la configuración del _ordenamiento jurídico dise­
fíada por la geometría legal, no lo
es menos la unificación que
como bálsamo termina con los problemas derivados de la subjeti­
vación e impone orden donde todo antes era desorden y caos. Se
ha dado además un salto cualitativo que va del no-orden al orden,
que
es también la finalidad del poder efectivo, ofrecer seguridad
para todo aquello que debe ser asegurado.
Así que no solo el poder
se transforma en Derecho, también el no-orden en orden, la sub­
jetividad en objetivación y despersonalización y, en última instan­
cia, todas las conductas sociales confluyen en la representación
que de ellas hace
el ordenamiento jurídico. Como hipótesis ... ,
subraya Gentile. Y ciertamente lo malo no
es formular esta hipó­
tesis, elaborada a su vez sobre la. otra hipótesis del estado de natu­
raleza que establece Hobbes. Lo malo
es pensar que la virtualidad
del ordenamiento jurídico de la geometría legal
es una realidad
empírica y verificable.
Otra cosa es el problema que la admisión
de dicho carácter virtual pudiera representar para el propio
Kelsen, que habiendo elegido en la disyuntiva kantiana por
el
Quid luris?, esto es por la solución que procede aplicar en
Derecho, por la operatividad,
se encuentra finalmente con que
dicha presunción puramente operativa termina encerrándose en el
ámbito de las hipótesis. Para quien ha descartado una "filosofía de
esencias"
al estilo de la filosofía griega, para quien ha dejado de
preguntarse ·en torno al Derecho, para limitarse a aplicarlo, no
deja de
ser ciertamente rocambolesco concluir en una construc­
ción virtual del ordenamiento Jurídico. Una vez llegados a este
punto, la-cuestión que surge a continuación es la de cómo salir de
este esquema virtual y convencional de la geometría legal y cami­
nar a
una solución real porque se inserta en el marco de las rela-
(17) FRANCESCO GENTILE, El ordenamiento jurldico, entre la virtualidad y la rea­
lú/ad, pág. 40.
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ciones entre individuos, viendo estos no como piezas de un table·
ro sino personas: la solución reside en un retorno·por el que cami·
namos siguiendo a Gentile. Estamos obligados "a admitir la pre­
sencia
de lo ético, es decir de la disposición hacia el bien, en cada
uno de sus miembros en cuanto individuos. Así que, aun cuando la
eticidad se realiza en la comunidad, no tiene otra fuente de donde
llegar y otro manantial de donde alimentarse, sino en esa vena,
aunque escasa y pobre, que está en cada uno de los hombres" {18).
Volver, pues, a la realidad de la persona, a entender
al hombre
como hombre y a proclamar la personalización de éste ante la des­
personalización propuesta por los antecedentes inmediatos del sis­
tema de la geometría legal y que será justamente una de sus bases.
Tensión hacia
el bien, realización de la eticidad dentro de la
comunidad, como la natural aptitud del hombre para discernir
el
bien del mal, para perseguir el bien y evitar el mal, lo cual condu­
ce al auténtico ordenamiento jurídico, a un ordenamiento que da
sentido a las relaciones personales, porque las libera respecto al
condicionamiento inmediato del apetito y del instinto. Esta
es la
visión final a la que nos encamina Gentile, una visión que enlaza
con una tradición más viva, más real, que el pesimismo antropo·
lógico hobbesiano, que la geometría legal unificadora de compor­
tamientos sociales, tan sólo· porque es capaz de crear una ficción
de hombre sometido a las reglas del juego y abandonado a la idea
de
un orden jurídico salvífico. Frente a ello, la persona, "el mar
abierto de la experiencia'', "la disposici6n originaria y no conven­
cional al orden", siguiendo el hilo conductor de Gentile. No hay
que tener miedo de la libertad del hombre, no hay que tener
miedo de una experiencia social que desmuestra las diferencias
que pueden darse entre los hombres, porque por encima de esas
diferencias
se produce el encuentro con el género al que todos los
individuos pertenecen. Lo fácil
es descansar en el poder que an'ula
las diferencia y que de hecho, dando un salto virtual, determina,
por imposición, una unidad de actuación que suprime también la
libertad
del individuo y no le cree capaz de establecer por si
mismo, por su natural inclinación, la simple distinci6n entre el
(18) FRANCESCO GENTILE, ibid., pág. 43.
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bien que debe hacerse y el mal que debe evitarse. Pero ello es
negar la libertad y la razón del hombre, amén de rechazar la posi­
bilidad de que éste pueda constituir una sociedad
si no es como
fruto del control social determinado una vez más por el poder.
Pero hay más, Gentile descubre una de las principales aporías
de la argumentación kelseniana,
al señalar cómo el autor de la
Teoría pura, "afirma también, o mejor aún, kantianamente, pos­
tula la existencia de una conditio per quam del ordenamiento, lo
que significa, si las palabras tienen algún sentido, una condición
de su fundamento, individuándola en un «deber categ6rico», y no
hipotético, que opera en lo profundo del alma de cada uno de los
sujetos al control del mismo ordenamiento. Transformando de
esta manera
el «sentido del deber» de cada súbdito individual, en
la condición formal de la validez de las normas puestas por
el
soberano y, al mismo tiempo, en el soporte moral de la obedien­
cia de cada uno de ellos. Una aporía, debida a las premisas indivi­
dualistas de
la geometría legal" (19). Del más absoluto individua­
lismo nace
la geometría legal, como ese intento de reconducir las
conductas sociales, controladas gracias a la transformación, por
vía de la norma fundamental, del poder en Derecho. Pero, con
ello, no
se resuelve el problema de la necesidad de establecer la
obediencia
al Derecho. No basta con el establecimiento del poder
efectivo de la ley para asegurar la obligación de cada uno de los
individuos,
para· asegurar el control. Es necesario recurrir al deber
categórico
de cada sujeto: de hecho, el sentido del deber profun­
damente escondido en el interior de cada hombre y que se con­
vierte así en un fundamento moral pese al propio Kelsen. Gentile
pone el dedo en
la llaga de la escisión kantiana de que vive la geo­
metría legal, escisión entre Derecho y Moral, entre naturaleza y
Derecho, y rechazo de la esencia natural del hombre (20). Al final,
el deber de someterse al control social tiene que descansar en el
sentido del deber , o lo que es igual, necesidad de reconocer el
papel de la eticidad dentro de la comunidad, la propensión natu-
(19) FRANCESCO GENTILE, ibid., pág. 46.
(20) FRANCESCO GENTILE, Per trovare una nuova via al diritto naturak, págs. 180
ysigs.
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ral del hombre al bien y el reconocimiento implícito, pese a todo,
de
una esencia natural del hombre que no puede ser ya el estado
de naturaleza propuesto en
la vía de Hobbes. Para salvar al orde­
namiento jurídico de la virtualidad total en la que necesariamen­
te cae y resolver
el principal de sus problemas, el de la obediencia
juridica, hay que terminar recurriendo a una esencia natural que
nunca podría ser el fundamento kelseniano por las dicotomías ya
operadas por Kant y que siguen ilustrando, deformando, buena
parte del pensamiento jurídicamente correcto, del que afortuna­
damente se salva el maestro -padovano.
Si el sistema jurídico de la geometría legal se opone a la con­
flictividad del estado de naturaleza y de hecho la suprime,
la con­
tradicción interna
se plantea por la necesidad de tener que recu­
rrir, sin -embargo, a cuanto ha ·sido negado previamente, la esen­
cia de la naturaleza del hombre: la eficacia operativa de la ley se
hace depender de la naturaleza del hombre mismo, lo cual no
constituye tan sólo una aporía, sino que además sirve para des­
montar finalmente el esquema conceptual diseñado por los inspi­
radores y seguidores de la geometría legal. Esta necesidad de lle­
gar hasta la esencia natural del hombre, que Gentile pone de relie­
ve, es un descubrimiento, pero al tiempo, algo totálmente inade­
cuado si se afronta desde la geometría legal que parte de su nega­
ción y de la construcción de
una idea de naturaleza característica
del estado de naturaleza conflictivo y bélico.
¿Cómo se puede lle­
gar a la esencia natural del hombre partiendo de
un método hipo­
tético-deductivo? Esta
es la cuestión final que desde la geometría
legal no encuentra solución. Sí la encuentra si se acudeJ con
Gentile, ala vía del reconocimiento dialéctico de la naturaleza del
hombre, con todo cuanto
le es propio, empezando con la disposi­
ción a poner orden en la su propia vida y en las relaciones con los
otros (21).
El salto constante de la geometría legal, desde
el no-orden al
orden, desde el estado de naturaleza al poder, desde el subjetivis­
mo confrontado
al objetivismo despersonalizado, desde el poder a
la eficacia operativa de la ley, no s_e conforma con lo anteriormen-
(21) FRANCESCO GENTILE, ib;d., pág. 182.
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te expuesto, necesita además convertir al autómata, que es el sus­
tento
"humano" de este __ esquema hipotético-deductivo, en un
hombre de verdad, con un actitud, al decir de forma clarividente
de Gentile, mística o metafísica. Así, "en
el ordenamiento jurídi­
co, en resumidas cuentas, el autómata funcionaría a condición de
tener un corazón humano, un ánimo
capa.2. de imperativos cate­
góricos, ¡a condición de ser un sujeto hecho a imagen de Dios!
Una paradoja'' (22).
Al final hay que recurrir a la autonomía per­
sonal que
se trataba de evitar con la seguridad del poder, con la
idea de una intervención en todos los ,aspectos de la vida del indi­
viduo, que no podía ser abandonado a su propia subjetividad. La
contradicción a la que hemos llegado
es esta búsqueda del hom­
bre
al estilo de Diógenes, sólo que iluminadas por la tenue luz de
la geometría legal no resulta posible encontrarlo, Y si no
se
encuentra al hombre, al que necesariamente hay que volver la
mirada, tampoco
se descubre la verdadera vocación del jurista. Y
aquí
es donde Gentile nos acerca al papel que la geometría legal
niega al jurista,
un papel que el propio maestro padovano ha asu­
mido a
lo largo de su vida académica: el jurista no puede conten­
tarse con un ordenamiento virtual, elevado sobre la confictividad
interindividual, canonizando, sacralizando
--en un mundo secu­
larizado-dicha conflictividad y negando así la autonomía de la
persona y el mismo reconocimiento de ésta. No se conforma
Francesco Gentile, jurista, con una misión de "controlador" de los
que necesitan
ser controlados socialmente, pero tampoco se con­
forma, en tanto que hombre, a
ser reducido a la categoría de ese
ser que ha sido despojado de su naturaleza y del aliento que Dios
ha vertido en su criatura para representar tan sólo un cuerpo
material, un cuerpo mortal. Digamos con Cicerón, que aflora de
continuo en
las páginas del maestro de Padua, gracias por enseñar
más que lo, caminos de los leguleyos, los caminos de la Justicia.
(22) FRANCESCO GENTILE, El ordenamiento jurídico, entre la virtualidad y la rea­
/úlad, pág, 48.
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