El problema del constitucionalismo después del estado moderno

EL PROBLEMA DEL CONSTITUCIONALISMO
DESPUÉS DEL ESTADO MODERNO
POR
PIETRO GIUSEPPE GRASSO"
A las grandiosas transformac_iones· que se recono'cen en __ mu­
chas relaciones de la vida civil y política así como a las nove­
dades en diversos Campos del conocirriit;nto· humano, se Corres­
ponden contemporáneamente -notables cambios en el derecho
constitucional propio de los
regímenes libera_l-democráticos .. Más
exa.ctamente
en una observación crítica de las reales condiciones
histórico-espirituales, como
se afirma por autores acreditados, se
advierten señales de crisis o de decadencia. las actividades prác­
ticas de las instituciones a menudo tienden a desarrollarse' fuera
de las previsiones normativas textuales e incluso a
prescindir de
las s_oluciones aceptadas
por la práctica, aunque si se considera­
sen ya seguras. Muy al contrario, ante la_ presión de hechos cada
vez más inciertos y problemáticos, se
rebelan las explicaciones y
construcciones an~riormente aceptadas por los teóricos. A pesar
de tales evoluciones, legisladores y constituyentes han seguido
conservando y volviendo a proponer
para los ordenamientos
estatales de inspiración liberal-democrática, los paradigmas nor­
mativos e institucionales típicos, establecidos hace más de dos
_(•) En la colección Prodentia furis, de I:i editorial Marcial Pons, ai::aba de
aparecer un volúmen del profesor italiano Pietro Giuseppe Grasso, ordinario de
Derecho -constituci_onal. · en la UnivE;irsidad _de Pavía, decano de los iuspublicistas
italianos y presidente del Jnstitut !Ílteiilational d'Études Européennes-"AntoniO .
Rosmini", de Bolzano,. así como miembro honorario _de la Real Academia de·
Jur~prudencia y Législación.· Colaborador ilustre de Verbo, es un honor publicar
la introducción del librci bajo· e] titulci general que éste lleva (N: de la R.).
Verbo, núm. 435-436 (2005), 467-474. .467
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siglos por el anterior derecho constitucional. Se manifiestan ade­
más intenciones difusas
en el sentido de extender la aplicación
de los mismos paradigmas a ordenamientos mucho más vastos
en
comparación con los viejos Estados.
Además se advierte
la conCl.lffericia . de tendencias contra­
puestas, de decadencia
y de continuidad, que denotan la pre­
sencia
de un período de transición en aquella parte d.el derecho
público concebida
por definición como dirigida a garantizar la
estabilidad de los otros sectores del derecho positivo. Incluso en
nuestro caso parece que se debe vólver al principio según el cual
precisamente
en los períodos de transición es posible percibir
motivos serios para la reflexión teórica. Así vienen a entreabrirse
horizontes de investigación cada vez · mas · extensos y complejos,
aunque
en este estudio sea impensable ir 1nás allá de alguna alu­
sión mínima, parcial
y fragmentada. De acuerdo . con acr.editadas
eri~ñanzas, permítase alguna referencia a tres ·aspe<=:tos funda­
mentales1 en los que es posible encontrar una ~volución ininte­
rrumpida hasta .el presente. Primeramente se puede mencionar el
hecho de
que en l~s países occidentales desde siempre el dere­
cho constitucional se ha manifestado como estrechamente cone­
xo . con un movimiento politico caracterizado por afirmaciones
esencialmente ideológicas: el constitucionalismo, realizado
en co­
rrelación estrecha con el liberalismo. En segundo lugar, debe
observarse que, incluso tratándose de una rama del ordenamien­
to jurídico aparecida bastante tarde
en el curso de los siglos, al
derecho constitucional se le ha atribuido constantemente la pri-·
macia o bien la preeminencia sobre todas las demás ramas, en
particular sobre el derecho civil, el derecho penal y el derecho
mercantil, que llegaron a su formación acabada
en épocas mucho
más reinotas. Como tercer punto nótese que el derecho constitu­
cional siempre ha sido considerado como un conjunto de medios
idóneos para alcanzar
fines de carácter . eminentemente politico
como
sustituir el derecho natural, conferir apariencia de vitalidad
a
un determinado ordenamiento del Estado (in llert o bien en
decadencia), proporcionar justificación o ser inclu.so factor de
cohesión civil o espiritual
para los intentos. de construir ordena O
mi en tos más extensos con respecto a los de cada Estado. Los tres
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aspectos indicados se hallan todavía presentes y operantes, aun­
que hoy se hayan hecho problemáticos, en muchos aspectos de
la vida civil y política.
a) En cuánto a sus relaciones con el movimiento constitu­
cionalista hay que recordar
que su r.enovada importancia se hizo
patente
en el curso de los conflictos del siglo xx, caracterizados
por sus fuertes cóntrapos.iciones . ideológicas. Fu_eron también
motivo de las contiendas de entonces los intentos de imponer
nuevas formas de Estado, autori_tario o socialism,-casi como única
alternativa frente al anterior Estado de derecho liberal-democráti­
co. Precisamente
porque tales conexiones con la realidad políti­
ca
son inevitables, se vuelve a proponer la exigencia de distin,
guir y comprender lo que pertenece al derecho, en sentido sus­
tancial,
con respecto a la ideología y al deseo contingente de los
gobernantes; que lo siguen siendo aun cuand_o se expresen
mediante fórmulas de autoridad o bien de compromiso. Después
de .tantas
experi.encias, .no parece que todavía sea posibl soluciones volviendo a
proponer aplicaciones rigidas de los
métodos juridicos "puros", limitados a la mera lectura
de los tex­
tos y de los actos formales de los poderes públicos, evitando con­
tanli.naciones con noQ.ones llamadas_· "no .jurldicas" .. Tales nÍéto­
dos, concebidc,s por motivos políticos Jato sensu, µnidos a las
vicisitudes del liberalismo, habían terminado
por combinarse, en
una más comprensiva visión teórica, con los. cánones, del positi­
vismo juriclico, según las interpretaciones acogidas en algunos
países. Aqui importa notar que
en un orden .establecido a través de
disposiciones escritas, impuestas por poderes autoritarios, pµede
ser problemático distinguir en los textos normativos lo que ob­
jetivamente corresponde al carácter sustancial de
la. juridicidad.
Hay que recordar, aceréa .de esto, que una referencia a un orden
jurídico independiente y distinto, ya sea de.las ideologías o de las
pr1;,tensiones de los hombres políticos, se puede discernir en las
cqncepciones de tiempos pasados seguidas hasta
la época ciel
absolutismo. Se afirmaba entonces que los monarcas y general-
1nente los rectores de la cosa pública debían ser considerados
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como sometidos al derecho natural en cuanto a la acción de
gobierno.·
Eri estos términos, al menos por principio, se mantenía
la premisa según la cual el poder político. y legislativo de· los
hombres debe permanecer subordinado a
una instancia juridica
originaria e independiente. Para negar el significado de tal afir­
mación
no vale aducir ·que de hecho eran muchos los .actos y
comportamientos que violaban dicho principio. Naturalmente, en
este lugar se evita. considerar las dificultades encontradas por las
concepciones antropocéntricas del derecho natural como mero
atributo de la razón humana. Hay que añadir que, aparte de
tanc
tos auspicios, al menos hasta ahora no ha habido ningún retorno
a la
vía del derecho natural como regla de la vida cotidiana.
b)
En los teóricos se pueden encontrar muchas expresiones
de la primacía
. reconocida al. derecho constitucional sobre las
otras ramas del derecho positivo
en cuanto a contenido normati­
vo, eficacia e incluso, prestigio.
Ya Pellegrino. Rossi escribió que
en el derecho constitucional las demás ramas del derecho positi­
vo encuentran los •encabezamientos
.de sus capítulos•, ses tétes de
chapitre. Uno de los más acreditados representantes de la escue­
la italiana,
.Santi Romano, acogió, como comparación, la alegoría
de
un tronco de árbol del que brotan las demás ramas del dere­
cho. Con las debidas diferencias, se podría también hacer refe­
rencia a
la construcción unitaria enunciada por Hans Kelsen, para
quien todas
lás fuentes y normas de derecho positivo deben ser
encuadradas sistellláticamente según
.sus diferentes grados de efi­
cacia y jerarquía.
Las ideas recordadas sirven para confirmar la .
conexión histórica del derecho constitucional con las estructuras
institucionales
caractéristicas del Estado moderno. Palabras como.
primacia, Orden normativo. y supremacía, señalan los tipos de
relación que presuponen una concepción de unidad funcional, si
· no sistemática, entre los muchos sectores del. derecho positivo,
propia de. los ordenamientos estatales. Añádase que con las
mismas concepciones admítidas
por el derecho constitucional
parecen relaciona.ise algunas· expresion~·s referidas ·en .sentido
estricto a los textos de las constitucíones escritas, como "ley fun­
damental" o "ley de leyes".
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EL PROBLEMA DEL CONSTITlJCIONALISMO DESPlJÉS DEL ESTADO MODERNO
e) A la decadencia de los viejos Estados nacionales, como se
ha recordado, han seguido tendencias en el sentido de aplicar los
paradigmas del derecho.
constiwcional para. entidades espaciales
y humanas de dimensiones más vastas, como la unificación
de
Europa en un orden federal e incluso para la pronosticada cons­
trucción de un nuevo orden mundial. Los paradigmas de la orga.
nización constitucional, considerados coe.senciales eón la forma
del Estado de derecho, sin embargo aparecen inadecuados y
no
plenamente aplicables para dimensiones mas amplias. Acerca de
ello son instructivas· las dificultades y divergencias encontradas
para la formación de
un orden federal en la Unión Europea; Mas
que en la estructura de la organización, de acuerdo . con las opi·
niones dominantes, se trata de descubrir .elementos de continui·
dad en el enunciado de las garantías de los derechos fundamen·
tales, aunque también pueda notarse en ellas cambios de cierta
importancia. Otro elemento
de continuidad se encuentra en las
ideologias propias
del constitucionalismo o en la posibilidad de
inspirarse en ellas.
En los
rasgos sumarios precedentes se puede advertir que
hoy subsisten cuestiones y dudas de incierta solución en el futu·
ro. En relación. con ello debe observarse gue ria représ_enta ·un
problema juñdico establece¡ de forma segura cuál podrá resultar
la forma efectiva de los
ordenamientos. continentales o bien glo'
bales, cuya fundación hoy se desea. Por "1nto, en las presentes
páginas se
puede discutir previamente si dichos ordenamientos
supraes"1tales futuros lograrán

corresponderse, más o menos
per·
fectamente, con los ejemplos históricos ya realizados en los regí,
menes de los Estados liberal.democráticos. Cualquier conjetura y
esperanza acerca de la configuración de los
ordenamientos insti·
tuci.onales que puedan es"1blece.rse dependen de convicciones
subjetivas y
si acaso parece. que deben valorarse en el orden de
los estudios filosóficos. A
una reflexión específicamente juridica
atañe más bien la tarea de investigar
una mejór comprensión de
la validez de las ideologias y los
principios institucionales y nor.
mativb.s del constitucionalismo en ·relación con las condiciones
histórico.espirituales contemporáneas, diferentes de las de ayer.
Se trata de un reconocimiento preliminar y prejudicial, dirigido a
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averiguar las actitudes y posibilidades de ulteriores. aplicaciones·
y desarrollos, imaginables
en un conjunto de paradigmas norma­
tivos e institucionales, transmitidos desde
er pasado.
En el contexto de semejante reconocimiento preliminar pare­
ce se deba
también tener en cuenta un nuevo pensamiento aíti­
co acerca del fundamento primario del derecho constitucional.
Acerca· de ello solo se pennite a qui una alusión parcial y sumaria.
Aunque conde.man solo a
una parte del derecho constitucional de
los
países occidentales, parecen un ejemplo las disputas recientes .
acerca del fundamento de los derechos humanos sancionados en
las Cartas constitucionales y en declaraciones internacionales. En
efecto,
alg,.mos han querido hablar de atributos naturales, origi­
narios del ser humano, aunque mantenidos
dentro de los lúnites
de una visión inmanentista, excluida toda referencia a lo trascen­
dente. Otros;· baStante· numerosos. y Con mayor acuerdo con_ el
espiritu y realidad de las instituciones liberal-democráticas,
han
a:e.ído1 en cambio, discernir, en los nllsmoS derechos, él resultado
de hechos históricos, inherentes a la dia.léctica pererme entre per­
sona y colectividad. En todo caso, importa recordar.
que tales con,
troversias sobre los fundamentos, · en la práctica han sido . dejadas
constantemente aparte, sin efectos
en la vida cotidiana del dere­
cho positivo y de la política. Precisamente
por ello, hombres polí­
ticos, constituyentes y legisladores, aunque partiendo de premisas
diferentes e incluso opuestas, .en los casos concretos han logrado
concorqat · con freci.lencia en la foITllulaclón de catálogos comu­
nes
de derechos, para insertarlos luego en los documentos con&,,
titucionales e internacionales. De tal orientación, continuad;, en la
práctica, se encuentran también propuestas de explicaciones teó­
ricas dirigidas a demostrar su
plena correspondencia con los prin-·
cipios de los ordenamientos liberal-demo_cráticos. En una página
famosa de
1948 Jacques Maritain creyó inevitable, en muchos regí­
menes liberal,democráticos, semejante escisión entre
la disparidad
en las conviéciones fundamentales de los diversos grupos adheri­
dos a ellos y los acuerdos sobre los textos concordados
con fines
prácticos.· Sucesivamente Norberto Bobbio
ha esérito que el ,pro­
blema de fondo. relativo a los derechos del hombre es hoy no ·
tanto el justificarlos, sino el de protegerlos,,.
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En la afirmación del. pensador francés aquí referida, un crí­
tico halló •una incongruencia grave al separar y aislar el orden
especulativo del orden pr.áctico•. Una tan radical renuncia a
todo conocimiento teórico
de por sí, señala una separación con
respecto a las visiones ideales que informa(on los Qrígenes del
constitucionalismo liberal
con particular . referencia a los dere­
chos humanos. Al menos en las ci.Jestiones examinadas, si. no .
precisamente renegadas, resultan dadas de lado las concepcio­
nes del racionalismo
á sea de un importante factor espiritual en.
la formación del constitucionalismo liberaL Como es sabido, en
los orígenes se sostuvo que en el derecho construido por los
hombres todo debiera ser simplificado, hecho cierto, calculable,
en una palabra "racionalizado" y, por lo tanto, depurado de
cualquier resto de oscurantismo, arbitrariedad, irracionalidad,
sin ninguna zona· de sombra. De _acuerdo con esta posición,
parece lógico que los paradigmas del constitucionalismo haya
que considerarlos como figuras de carácter histórico y relativo,
dependientes de las opiniones dominantes
en determinado
momento y también del apoyo de las mayorías electorales y
de
las decisiones_. de quienes ostentan el poder político; a· veces
según valoraciones corttirigentes y pasajeras. · Sie1npre en el
mismo orden de ideas, resultarían por tanto inútiles e infunda­
dos
los intentos de "absolutivizar". los postulados y principios
del constitucionalismo.
Las opiniones de hecho dominantes en
cierto período incluso pueden llegar a ser temporalmente efica­
ces, p_eró cosa distinta es sancionar normas de derecho con
valor universal, perenne, absoluto. En la imposibilidad de pro­
bar
una naturaleza . metahistórica y meta positiva como carácter
intrínseco de las ideas del constitucionalismo y de los principios
del derecho público contemporáneo, faltarían criterios apropia­
dos para determinar
a priori la validez y la legitimidad de los
ordenamientos. juñdicos
auspiciadosy acaso bosquejados en un
algún proyecto, pero todavía no establecidos. Por ello, se plan­
tearía el problema de
posponer la legitimación de los ordena­
mientos previstos, una vez realizada su instauración, según el
principio de efectividad, esencial en la especulación del positi­
vis1no juñdico.
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Me siento particularmente honrado por habérseme brindado
la oportunidad de presentar a los lectores españoles· el resumen
de ,rus. reflexiones sobre temas actuales del derecho público esta­
bleCido en las. naciones d~l .viejo continente, ten1.is relevan.tes
para la comprensión de nuestro tiempo y también con alguna
consideración preliminar a.cerca de su eventual evolución
en el
fl1t1.u·O. Pór tanto, expreso 11ii sentinilento de gratitud a n1ís· ilus­
tres amigos Juan Bius. Vallet de Goytisolo y Miguel Ayuso Torres,
por haber j>romovido y hecho pbsible· l.a traducción de mis escri­
tos en una c~lección tan prestigiosa coth~ vivaz.
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