Constitucionalismo y experiencia político jurídica

CONSTITUCIONALISMO Y EXPERIENCIAPOLÍTICO-JURÍDICA
POR
DANILOCASTELLANO(*)
1. ¿De qué hablamos?
Se dice que el lenguaje es el “lugar ” del pensamiento. Pero si el
pensamiento no es la apr ehensión de lo real difícilmente puede ser
su “lugar ”. Si, como ocurre cada más frecuentemente, el pensa-
miento pretende ser tal porque pensamiento de una ideología (que,
en último término, es el intento de interpretar la realidad sobr epo-
niéndose a ella), entonces aquél no puede tener un solo “lugar ”,
sino que tendrá tantos, separados y cerrados, cuantos son las ideo-
logías. Es por lo mismo que actualmente se usan a menudo las mis -
mas palabras, per o no se dicen casi nunca las mismas cosas.
La observación sir ve también para el término constitucionalis -
mo e incluso para el de Constitución. Constitucionalismo y
Constitución, de hecho, se usan con una pluralidad de significados.
Los iuspositivistas consideran generalmente que la Constitución es
un conjunto de r eglas, puestas convencionalmente como funda-
mentales, que dan identidad a un ordenamiento (1). La Constitu-
ción sería, por tanto, la ley fundamental. Carl Schmitt, positivista,
per o positivista problemático, obser va –sin embargo– que este es el
último y el menos importante de los significados del término
Constitución (2). Y no hablemos del significado que la misma
Verbo,núm. 463-464 (2008), 237-246. 237
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(*) Traducción de M. A. (N ota de la R.).
(1) Cfr . A. BARBERA, “Le basi filosofiche del Costituzionalismo ”, en AA.VV., Le
basi filosofiche del Costituzionalismo, Roma-Bari, Laterza, 1997, 1998
2, pág. 3.
(2) Cfr . C. SCHMIT T,Ver fassungslehre, Berlín, Duncker & Humblot, 1928.
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tiene, por ejemplo, para De Maistre (3), y para otros muchos auto-
r es que desde el fin de la antigüedad han estudiado el problema
político-jurídico con método realista. Pero los mismos iuspositivis-
tas han de obser var finalmente que el constitucionalismo “ es un
mo vimiento político, filosófico y cultural volcado a la conquista de
documentos constitucionales mar cados por los principios liberales
o demo-liberales ” (4). Así pues, el constitucionalismo sería la forma
jurídica que debe asumir la doctrina política liberal. P or ello el
constitucionalismo puede considerarse pr eñado de significado sólo
si y en la medida en que se r efiere a lo que algunos juristas llaman
el or den de valores constitucionales. En otras palabras, el constitu-
cionalismo es la doctrina de la Constitución liberal. P or ello es el
presupuesto de lo que actualmente se entiende como Constitución,
lo que la trasciende y pr etende fundarla.
2. S ignificado del liberalismo.
Así circunscrito, el constitucionalismo es la doctrina que sepa-
ra política y moral, Estado e Iglesia. Es la doctrina que funda el
or denamiento jurídico sobre la soberanía, esto es, en última inst\
an -
cia sobr e el poder que no es ni poder jurídico ni poder político, por -
que pr etende ser su condición y fundamento . Es la doctrina que
“tutela ” los der echos del hombre –tal y como se entienden por la
modernidad (5)– en cuanto asume y r eivindica la libertad como
“libertad negativa”, esto es, como libertad ejercitada con el solo cri-
terio de la libertad, o sea, la liber tad sin ningún criterio. Es la doc-
trina que sueña “ controlar” el ejercicio del poder con la técnica de
su división y “ separación” geográfica. Es la doctrina que pone la
garantía de los derechos, r educidos (coherente aunque absur damen-
te) a facultates agendi basados sobre las normae agendi, en la ley
como simple decisión o mandato pr ocedimentalmente correctos: el
llamado “Estado de der echo” que identifica erróneamente el dere-
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(3) Cfr, J. DE MAISTRE, Saggio sul principio gener atore delle costituzioni politiche
e delle altr e istituzioni umane , Milán, Scheiwiller , 1975.
(4) A. BARBERA, op. cit., pág. 3.
(5) Se reenvía, para este tema, a D. CASTELL ANO, Razionalismo e diritti umani,
T urín, Giappichelli, 2003.
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cho con la norma positiva, ésta a su vez mucho menos que la misma
ley. El constitucionalismo se presenta, así, bajo muchas formas:
jacobina, liberal en sentido anglosajón, radical-democrática, “ cató-
lico-liberal ” e incluso estatalista, aunque esta última pueda par ecer
a primera vista una afirmación contradictoria e insostenible: Hegel,
de hecho, sostiene el Estado totalitario, al que –en cambio– r econo-
ce y asigna el ejer cicio de la “libertad negativa” liberal.
S u fenomenología multiforme no debe llevarnos a engaño. U no
de los may ores historiadores del liberalismo eur opeo, Guido De
R uggiero, ha escrito con razón que la Declaración de los der echoses
la matriz de tres rev oluciones, “una revolución liberal, stricto sensu,
una r evolución democrática y una r evolución social”: “Pero las tres
no repr esentan sino la expansión progr esiva de un mismo espíritu
individualista, llev ado hasta la exasperación extrema del socialismo,
de modo que todas entran por igual en la historia de la mentalidad
liberal” (6). En la base del constitucionalismo hay , por tanto, un
mínimo común denominador: el racionalismo individual, político y
social (7), que es la esencia del la doctrina liberal.
3. La historia del constitucionalismo como el seguimiento de la
utopía.
No hay duda de que la historia moderna y contemporánea,
sobre todo la occidental, pero ahora parece que también la oriental,
está caracterizada por el intento de instaurar primero y de r eformar
después el constitucionalismo. Es la epifanía del reformismo de una
revolución (y por lo mismo rev olución él mismo), porque viene
caracterizada de una carrera continua hacia la inno vación como
reparación de lo que “ no va bien”. Es decir, es la búsqueda perma-
nente de remedios a la insuficiencia y a los errores causados progre-
s i v amente por los variados modelos propuestos por el
constitucionalismo a través de la Constitución. La época de las\
revo -
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(6) G. DE R UGGIERO, Storia del L iberalismo europeo, B ari, Laterza, 1925, 1959
(6ª ed.), pág. 76.
(7) Cfr . F. SARDÁ y SAL VANY,El L iber alismo es pecado ,pág. 9.
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luciones(gloriosas y no tanto, americana y francesa) ha sido la esta -
ción de la gran ilusión según la cual la Constitución como “ docu-
m e n t o ” –por usar la expresión de Augusto Barbera– habría
repr esentado la garantía “ política” del ejer cicio del derecho de
“libertad negativ a”, fuese considerada como garantía de igualdad
(doctrina liberal stricto sensu), o exigiese una igualdad sustancial
(doctrina marxista). Lo que resalta es que para el constitucionalis -
mo rige la afirmación explícita y clara de la Asamblea legislativ a
francesa de 26 de agosto de 1789: “T oute société dans laquelle la
garantie des droits n´est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
determinée, n´a point de Constitution” (artículo 16 de la
D eclaración de los derechos del hombr e y del ciudadano). Dejando
por el momento la gran cuestión de la naturaleza de los derechos,
no hay duda de que la Constitución se reduce aquí a un mer o ins-
trumento de “ garantía”, que se piensa pueda ser tal sólo si hay sepa -
ración formal de los poderes. Ha de obser varse, sin embargo, que la
concepción de M ontesquieu de la división de poder es lleva a la
“limitación ” del poder per o no a su intrínseca regulación. La fron-
tera entre los poder es es “geográfica ” como “geográfico ” viene a ser
–lo veremos dentro de poco– el der echo: el poder es así, y no podría
ser de otr o modo, necesaria e intrínsecamente no regulado, por que
se tuviese una naturaleza distinta del solo poder sería un poder
“calificado ” por el adjetiv o que lo acompaña: político, moral, jurí-
dico, r eligioso, potestativ o, real, etc. S u calificación, dictada por su
naturaleza, vendría a ser el criterio intrínseco y legitimaría también
su ejer cicio. P ero esto r epresentaría la refutación radical de la “liber -
tad negativ a” sobr e la que se apo ya la doctrina liberal y de la que ha
hecho su esencia.
4. Exigencias ver daderas y respuestas falsas.
Q ue el ejercicio del poder r equiere que esté regulado es una exi -
gencia justa y racional, se trate de los llamados –con definición \
con-
v encional y absolutamente infundada– “ poder público” o “poder
privado ”. A tal fin es, sin embargo, totalmente inidóneo, aunque no
totalmente inútil, el “ control” externo, incluso cuando se ejercita a
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través de la ley (positiva), considerada como pur o mandato del
soberano (voluntad del Estado, del pueblo o de la mayoría contin-
gente), acompañado de la efectividad. La ley , de hecho, para ser ver-
daderamente tal, debe “ penetrar” la naturaleza de las cosas y no
puede ignorarla. El gran iuspublicista italiano Vittorio Emanuele
Orlando subrayó, por ejemplo, la absurda pretensión de N apoleón
de definir la donación como “ acto” en lugar de “ contrato”, aunque
a esta exigencia del entonces “ poder político” se plegaron inmedia -
tamente diversos “juristas ” franceses (8). Por otra parte, para limi-
tarnos a un segundo ejemplo, el poder moral y jurídico de la “ patria
potestad” no es un poder arbitrario: no lo es ni en su definición, y
por lo que toca a su recepción en el derecho positiv o, esto es por el
legislador; ni en su ejercicio, esto es, por parte de los padres. Lo que\
regula intrínsecamente es el bien del menor , que debe ser ayudado
a cr ecer y madurar respetando y de conformidad con su naturaleza
humana.
El derecho debe ciertamente tutelar la libertad, pero para hacerlo
no puede asumirla como “ n e g a t i va”. Si hiciese esto estaría negándo-
se, al menos parcialmente: el derecho sería entonces inevitablemen-
te “límite” de la libertad en vez de su potenciación. La “ c o s a” es
p a r ticularmente evidente en el campo del derecho público, que si
fuese llamado a tutelar la “libertad negativa” se estaría convir t i e n d o
en último término en garante de la anarquía. Algunos or d e n a m i e n-
tos jurídicos, que han acogido sustancialmente esta ra t i o , se han
encontrado después ante aporías, esto es, callejones sin salida.
Bastaría pensar, por poner un solo ejemplo, en la objeción d ec o n-
ciencia, que no es la objeción de laconciencia (9), y que – re c o n o c i-
da como derecho subjetivo inalienable en el plano del der e c h o
constitucional– queda reducida a la nada cuando, por ejemplo, el
Estado no está en condiciones de prestar a nivel sanitario la práctica
solicitada del aborto procurado (considerado necesario para la salud
de la gestante). El ordenamiento jurídico italiano, por ejemplo, cae
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(8) Cfr . V. E. ORLANDO, “Discorso all’Assemblea Costituente del 10 marzo
1947”, en La Costituzione della Repubblica nei lavori pr e p a ratori dell’ As s e m b l e a
Costituente, v ol. I, Roma, Camera dei Deputati-S egretariato Generale, 1970, pág. 298.
(9) Véase sobr e el asunto D. CASTELL ANO, “Obiezione di coscienza e pensiero
católico ”, ahora en ID., La razionalità della politica , Nápoles, Edizioni Scientifiche
I taliane, 1993, págs. 25-44.
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en esta contradicción radical e insuperable (cfr. Ley 194/1978), por-
que de una parte ancla la objeción d econciencia en el (considerado)
d e r echo a la coherencia subjetiva, mientras que de otra se empeña en
garantizar la práctica una opción (también subjetiva y considerada
d e r echo subjetivo) como la del aborto procurado, sobre todo si éste
viene invocado por razones de salud de la gestante, quien en r e a l i d a d
s i e m p r e está en la condición de poder invocarlo, en cuanto la salud
–según la previsión de la ley– viene referida a ámbitos amplísimos, y
no sólo a la salud del cuerpo sino también a aspectos psicológicos
considerados lato sensu. Pe ro no solo. Algún ordenamiento jurídico
(de nuevo el italiano, por ejemplo) permite dar a luz de incógnito.
La norma de dicho ordenamiento jurídico (cfr. D e c reto de la
Presidencia de la República 396/2000), originada por una finalidad
digna de ser apreciada, cual concebir el nacimiento del concebido
cuya vida la madre habría suprimido invocando la ley del abor t o
p r ocurado, ¿qué derecho tutela? Con seguridad el de la madre de
liberarse de todas las obligaciones naturales y deberes positivos liga-
das al hecho de la concepción y nacimiento del hijo. Se niega que
del hecho nazca el der e c h o. Ya no sería válido, pues, el bro c a rd o
según el cual ex facto oritur ius. Por esto no resaltan los derechos del
hijo, que –aunque dado o adoptado– no viene a encontrarse en la
condición de la inmensa mayoría de los legítimos. El citado D e c re t o
396/2000 tutela, sí, la “libertad negativa” de la madre, pero para
hacerlo debe desconocer el derecho del hijo a ver cumplidas las obli-
gaciones naturales de sus pr o g e n i t o res respecto de él. El der e c h o
c o n c l u y e, así, por negar su naturaleza y su función. La h etero g é n e s i s
de los fines que originan los derechos humanos y el constitucionalis-
mo (entendido, según hemos dicho, como “ m ovimiento volcado a
la conquista de documentos constitucionales marcados por princi-
pios liberales o demoliberales”), y que hemos ejemplificado b re ve-
mente, demuestra que el constitucionalismo, a través de las
constituciones liberales o demoliberales, no puede responder a las
v e r daderas exigencias que pone la experiencia político-jurídica. No
puede hacerlo a causa de su ra c i o n a l i s m o , que (siendo una forma
p o s i t i v a del n i h i l i s m o ) queda como respuesta irracional y por lo
mismo errónea respecto de las instancias de la justicia que compr e n-
de también el valor de la libertad y el deber/derecho de la misma.
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5. Las razones por las que el constitucionalismo es un problema
para la experiencia político-jurídica.
El ya citado Vittorio E mmanuel Orlando, “liberal”, obser vó (y
es significativo que lo hiciera en sede de la discusión general sobr e
el proyecto de Constitución italiana) que “las Constituciones las
hacen más las costumbr es y los modos de su actuación que la fría
redacción de sus artículos ” (10).
Esta vía histórico-pragmática, en cambio, no se considera (ni
menos aún acoge) por el racionalismo del constitucionalismo, que
en cambio prefier e insistir sobre los “artículos ” para imponer en
cambio que, a veces, es una rev olución. Por ello el constitucionalis -
mo privilegia en las constituciones más la parte dedicada a los prin -
cipios sobre los que deben basarse que la dedicada a la organización
del Estado. La Constitución, de hecho, se entiende por el constitu -
cionalismo como un instr umento para imponer rápidamente la rea -
lización de un modelo de sociedad elaborado sobre la base de una
ideología. Elconstructivismo político, aunque como es sabido no se identi-
fique tout court con el constitucionalismo, le ha dado una forma
manifiesta. Aquél –como subrayó, por ejemplo, el maestr o de
Bobbio, Gioele S olari (11)– ha creído poder transformar lo políti-
co en constitucional. En otras palabras, el pacto social, que es asun -
ción hipotética absolutamente irr eal, cuyo contenido se recoge y
documenta en la Constitución, firmaría el nacimiento de la socie-
dad política. Ésta, no existiendo antes del pacto, y por tanto ten\
ien -
do una génesis voluntarista, no sería natural ni estaría natura\
lmente
ordenada a las exigencias de la naturale za del hombre. Por el con-
trario, no estando naturalmente r egulada, sería plasmable por la
v oluntad de los consociados como en una sociedad por acciones.
P ara el constr uctivismo el constitucionalismo coincide con el orde-
namiento jurídico constitucional, que cr ea y garantiza los derechos
fundamentales, definidos a menudo como inviolables, y por eso fija
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(10) Cfr . V. E. ORL ANDO, loc. cit., pág. 288.
(11) Cfr . G. SOLARI, La formazione storica e filosofica dello S tato moderno, Turín,
Giappichelli, 1962, en particular pág. 65.
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también la frontera entre Estado y ciudadanos. El constitucionalis-
mo del constructivismo político, por tanto, asume la libertad como
“libertad negativa” (la que Hobbes –por ejemplo– llamaba liber tad
natural); considera que el poder político se identifica con el poder
y que, por tanto, sea un mal, aunque no podamos liberarnos de él
(es la tesis, por ejemplo, de la Har endt); funda el derecho, y en par-
ticular el público, sobr e la soberanía, entendida filosóficamente, y
por eso –una vez más– recurr e al poder no calificado para intentar
fundar el der echo, justificado solamente en cuanto instrumento de
una finalidad conv encional asignada por el Estado (12).
Otra forma, aparentemente, pero sólo aparentemente, más “r e a-
l i s t a ” y menos “ a b s t r a c t a”, a través de la cual el constitucionalismo se
hace instrumento para la realización de un modelo ideológico de
sociedad, es la “politología, que se presenta como “ n u e va ciencia”
política, cuyo gnosticismo ha sido ilustrado en parte por V o e g e l i n
(13). También ella, en última instancia, hace del poder el fundamento
del poder político que, de manera elástica y dinámica, da contenidos
s i e m p r e diversos al ordenamiento jurídico, también al constitucional.
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(12) P ara las características del Estado moderno y del constitucionalismo, en los
aspectos descriptiv os, puede verse entr e una vasta bibliografía N. MA TTEUCCI, Lo
S tato moder no, Bolonia, Il M ulino, 1993, 1997
2(que defiende y se adhiere a las raz o-
nes del constitucionalismo y del Estado moderno), y en sentido pr oblemático M.
A YUSO, ¿Después del Leviatán? Sobr e el Estado y su signo, M adrid, Speiro,1996,
Dykinson, 1998
2[quien, en otra obra, pone en discusión también la validez de la teo-
ría de la división de poderes, que considera –fundadamente– una aproximación mera -
mente técnica y , por ello, inadecuada, a las grandes cuestiones que pone el derecho
público (cfr .La cabeza de la gorgona, B uenos Aires, Ediciones Nueva Hispanidad,
2001, sobr e todo págs. 37 sigs.)]. Debe registrarse aquí también la tesis según la cual la
constitución sería “ vía” para la recuperación de la forma “ mixta” de gobierno (al menos
bajo el aspecto formal), despuésde la experiencia absolutista y despuésde la experiencia
jacobino-radical [la primera basada en la voluntad del soberano (soberanía del Estado),
la segunda sobr e la voluntad popular (soberanía del pueblo). P ara la descripción de esta
tesis, véase entr e otros M. FIORA VANTI, Costituzione , Bolonia, Il M ulino, 1999]. La
interpr etación del constitucionalismo como garantía y defensa contra la “ soberanía”,
sostenida en ocasión las r evoluciones con fuerza y repetidamente por la escuela liberal,
no par ece sostenible. La experiencia jurídica contemporánea, en efecto, demuestra lo
contrario: de una parte, la constitución con frecuencia ha sido instrumento de la revo-
lución (y no “defensa” frente a ella); de otra, la constitución ha sido (y es) la “vía” a tra-
vés de la que la soberanía del pueblo r ealiza su propia voluntad. A este propósito
bastaría considerar , por ejemplo, lo que establece la Constitución española de 1978.
(13) Cfr . E. VOEGELIN, The new science of politics, Chicago, The University of
Chicago P ress, 1952.
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El orden jurídico coincide y debe coincidir con el orden sociológico
e f e c t i vo, que es la r e p resentación del modo de ser, contingente y a
veces efímero, de la sociedad definida “ c i v i l”. El constitucionalismo
se refleja en la Constitución, que a su vez es espejo de la sociedad.
¿ P uede, sin embargo, un ordenamiento jurídico, y en particular un
o r denamiento constitucional, basarse sobre las re p resentaciones del
o r den sociológico? En otras palabras, ¿puede el derecho tener como
fundamento una v e rdad constituida como tal porque “ c o m p a rt i d a” y,
en cuanto compartida, por lo menos mayoritariamente, impuesta a la
sociedad como norma por la misma sociedad o por los componentes
sociales mayoritarios o hegemónicos. Es el problema del r e p u b l i c a n i s-
mo global contemporáneo, que entiende el orden constitucional
como una construcción necesaria e ineludible, pero que se puede
componer y descomponer a voluntad. Éste radicaliza, así, de una
p a rte , las premisas de la doctrina politológica y, de otra, busca enno-
blecer lo que no puede serlo: el mero poder, de hecho, es tal y tal
queda, y –aunque se use con las armas con que la naturaleza ha dota-
do al hombre– permanece brutal mientras no sea regulado por crite-
rios intrínsecos, fundados sobre la naturaleza de las “ c o s a s”, que la
inteligencia humana está llamada a “ a c o g e r” (14).
6. Conclusión. El constitucionalismo nace y se mueve dentro de la esfera de una
visión pesimista del hombre, aunque los remedios que pro p o n ey las
soluciones político-jurídicas que indica sean intentos optimistas (a
v eces ingenuos) de soluciones de las cuestiones fundamentales de la
política y el derecho .
En sede conclusiva debe notarse que el racionalismo que lo carac-
teriza no le permite dar respuestas sino desde el interior del sistema
a s u m i d o . Estas, por lo mismo, pueden ser coherentes, pero no son
necesariamente fundadas, y –como hemos apuntado– se han r e ve l a-
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(14) Aristóteles observa justamente que lo esencial para afr ontar la cuestión de la
comunidad y de su ordenamiento jurídico es que el Estado debe encontrar su funda-
mento teorético para legitimar el “ mando” político, que es mando de hombres libres e
iguales a hombr es también libres e iguales (cfr . ARISTÓTELES, Política, respectiv a-
mente I, 1253a e III, 1277b).
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do inidóneas para la misma solución del problema que el constitucio-
nalismo pretendía re s o l ve r. Lo que re vela que el constitucionalismo
renuncia (más aún, está obligado a renunciar) a preguntarse sobre la
cuestión del poder, que es la cuestión de las cuestiones de la política
y el derecho público. El constitucionalismo, así, la reputa resuelta a
p r i o r i por el consentimiento, aunque éste se entienda como adhesión
a un proyecto cualquiera. Lo r e vela la manera con que plantea el pro-
blema del “poder constit uye n t e”, que no es considerado simplemen-
te ordenador (lo e implicaría sobre todo el conocimiento de la
n a t u r a l e za y de los fines de la comunidad política) sino constitutivo
del orden jurídico de la sociedad y, por tanto, de la sociedad política
en sí. No por casualidad se ha escrito que la Constitución es la puer-
ta a través de la cual el momento abstracto del Estado entra en la vida
y en la realidad (15). El Estado, por ello, se identifica con su or d e n a-
miento jurídico, entendido como institución. El renacimiento del der echo internacional, pr oducido después
de la segunda guerra mundial, y la globalización en acto, de una
parte, y la afirmación de la doctrina politológica, de otra, han p\
ues -
to en crisis la vieja doctrina del constitucionalismo: el or denamien-
to jurídico (incluso considerado como “ cerrado”) ya no es la
condición del der echo.
Entendámonos. Algunas de las exigencias que pone el constitucio-
nalismo son v e rdaderas. Ya lo hemos r e c o n o c i d o. Lo que, en cambio,
se r e vela inaceptable es la solución que el constitucionalismo ofr e c e
s o b r e la base de premisas igualmente inaceptables, en primer lugar por
c o n v encionales. Inaceptable es también la principal función que aquél
asigna al ordenamiento jurídico, a veces en abierto contraste con la
tradición del derecho civil y penal, que también es parte, aunque se
c o n s i d e r e que subordinada a la Constitución, del ordenamiento jurí-
d i c o . Lo que es confirmación ulterior de su racionalismo, que “ p l i e g a”
la justicia a las pretensiones de la ideología que domina el constitucio-
nalismo y que se “ c o n c r e t a” en las Constituciones modernas.
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(15) Cfr . G.W.F. HEGEL, V erlesungen über die Philosophie der G eschichte,trad. it.,
vol. I, F lorencia, La N uova Italia, 1941, 1967
2, pág. 138. P ara el constitucionalismo
hegeliano lo r elevante no es tanto la defensa de los der echos de la persona (vista como
un accidente), considerados inexistentes antes del der echo del Estado, cuanto el proble-
ma de la consecución más segura posible de los fines del Estado . La tesis ha sido divul-
gada por distintos juristas positiv os, entre los que destaca Santi Romano.
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