La ideología neoconstitucionalista y las transformaciones del derecho

LA IDEOLOGÍA NEOCONSTITUCIONALISTA Y LAS
TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
POR
ALEJANDROORDOÑEZ
1. Intr oducción
E l tema del foro resulta muy atractivo, tal vez es uno de los
debates intelectuales de más calado suscitados en los últimos años.
E n la literatura jurídica encontramos las mas disímiles posturas.
Desde quienes consideran el neo-constitucionalismo como un
simple problema conceptual: se trataría, dicen, simplemente de un
nuevo rol que cumple la constitución en el ordenamiento jurídico,
esta dejó de ser marco para conv ertirse en fundamento, debiéndose
constitucionalizar todo el derecho a partir de esta no vedad. Pasando
por quienes consideran que estamos ante una no vedosa ideologiza-
ción del derecho, poniéndolo al servicio de una especie de ev a n g e l i o
individualista en el que el hombre carece de límites sociales difer e n t e s
a su autonomía (1), expr esada ésta mediante una democracia llama -
da inclusiva de la heterogeneidad interna o por quienes simple-
mente consideran que estamos ante una nueva forma de creación
judicial del derecho en la que el jue z no solo interpreta sino cons-
t ru ye y justifica la norma ostentando poderes ilimitados e ilimitables
garantizadores de unos paradigmas globales. Algunos más pragmá -
ticos reconocen en él, el derecho que más se adecua a la globaliza -
ción, ésta requiere un der echo y ése es el neo constitucionalismo.
E n suma, sub yacente a todas estas per cepciones se encuentra una
idea común, el neoconstitucionalismo es la filosofía jurídica \
de una
nueva teoría de Estado.
Verbo,núm. 463-464 (2008), 247-254. 247
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(1) Juan F ernando Sego via, Derechos humanos y constitucionalismo, Madrid,
Marcial P ons, 2004.
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Para entender esta nueva concepción y los pr esupuestos políti-
cos y filosóficos que la justificarían, r ecordemos que la concepción
moderna del derecho convir tió a éste en un sistema de normas orga -
nizadas jerárquicamente terminándose por identificar el der echo a
la ley , siendo ésta expresión de la voluntad estatal, en r esumen el
der echo se codifica, se estatiza, el Estado termina siendo la fuente
del der echo, en r esumen existe un monopolio estatal del derecho .
Acá el derecho constitucional cumple una función política: transmi-
te unos paradigmas liberales que fluy en de la Revolución Francesa,
estableciendo un mar co de funciones estatales y de garantías indivi -
duales desarr olladas por la ley . Es el Estado nacional que mediante
el ejercicio de su autoridad soberana, de la tridivisión de poderes y
de la vigencia de un or den jurídico local, organiza las naciones.
2. ¿Ocaso o eclipse del Estado? Pe r o hoy constatamos permanentemente la crisis innegable e irre-
versible de los Estados nacionales y de su soberanía, nadie puede des-
conocer la perdida de atribuciones y potestades que le eran típicas,
tanto externas como internas, al ordenamiento soberano legitimado
para pr o m over el bien común en un territorio determinado (2), le ha
sucedido una multiplicidad de centr os de poder que proveen a las
necesidades de la vida común incluso organismos políticos, empr e-
sariales y financier os capaces de imponerse de modo inmediato a las
gentes desplazando por supuesto a los Estados nacionales, estos
cada v ez aparecen con funciones típicamente r esiduales.
Es el resquebrajamiento de los Estados nacionales en favor de
la globalización apareciendo esto como un imperativo por la nece-
sidad de imponer lo que llaman sus apologetas “ un mínimo ético
univ ersal”, que no es otra cosa que la implementación de los para-
digmas del multiculturalismo y la ideología de géner o los cuales
permitirán alcanzar –según los ar quitectos de la globalización–
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(2) Pietro Giuseppe G rasso, El problema del constitucionalismo después del E stado
moderno, Madrid, M arcial Pons, 2005.
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niveles de prosperidad y gobernabilidad fácilmente estandarizables
internacionalmente (3). Estamos pr esenciando dos procesos contradictorios que han
determinado la crisis de la soberanía estatal: de una parte la disolu-
ción de las soberanías internas y por el otro la absolutización de la
soberanía externa. E llo ha tenido dramáticas consecuencias en la
jurisdicción, en la ciencia jurídica y en la democracia. En el orden jurídico anota el conocido constitucionalista italia-
no Luigi F errajoli:
“Hoy la jerarquía de fuentes de derecho fundado en la uni-
dad, la coherencia y la plenitud de los or denamientos estatales
se encuentra totalmente inver tida, presenciamos una superpo -
sición de fuentes y unos ordenamientos concurrentes que com-
portan el debilitamiento tanto del Estado como de los consti-
tucionalismos nacionales provocado por el desplazamiento de
funciones en organismos supranacionales y aconstitucionales
que de hecho deciden sin r esponsabilidad política y sin límites
constitucionales ” (4).
Hoy las fuentes periféricas priman fr ente a las nacionales.
C uando ingresan en los ordenamientos nacionales prev aleciendo
sobre sus leyes incluso sobre sus constituciones estas nuevas fuentes
normativ as amenazan con deformar la estr uctura constitucional de
las democracias y con abrir espacios de poder neo-absolutista. Los
Estados y sus ciudadanos son destinatarios no ya solo de su derecho
interno sino, cada vez más, de una “ espesísima red normativ a pla-
netaria ”, que r egula las materias más disímiles. La adopción de deci -
siones r elevantes no corr esponde ya a los poderes estatales sino a
poderes supra-estatales, cuando no de otr os Estados o peor , a pode-
res económicos de mercado . Los organismos multilaterales declaran
der echos que superan el mar co moderno del constitucionalismo de
Estado, obligando muchas veces a modificar sus normas internas.
Es una autentica homogenización donde progresiv amente desapa-
recen las singularidades nacionales.
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(3) Artículos 9 y 93 de la Constitución política colombiana.
(4) Hipótesis para una democr acia cosmopolita.
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La democracia según nos lo recuerda el profesor Ayuso en una
de sus últimas publicaciones (5) ha quedado orillada debilitándose
la r elación entre pueblo y poder político. Los nuevos diseñador es
del sistema jurídico global car ecen de legitimación democrática o
de vínculos constitucionales. Gran parte de las normas vigentes en los distintos ordenamien -
tos tienen origen extra-estatal, entonces ¿es posible seguir hablando
de un nexo indisoluble entre E stado y derecho positivo o incluso
entre Estado y Estado de derecho? ¿C ual es, en síntesis, el futuro
de la democracia política y del Estado de derecho que sugier e la
actual crisis del Estado nación, concebido como or denamiento ori-
ginario, unitario, autosuficiente e independiente?”. La unidad indisoluble entre Constitución y Estado, dogma del
constitucionalismo, hoy aparece en entredicho, resultando inevitable
la separación de estos dos conceptos otr ora indisolubles. Autores
como Zagrebelsky , Nino y F errajoli, pontífices estos de tal ideolo-
gía, cada v ez con más insistencia hablan de “ una constitución sin
Estado ”, en un mundo globalizado, complejo y pos-estatal donde el
der echo no procede de una sola fuente o pirámide, las constitucio-
nes nacionales terminan convirtiéndose en instrumentos margina-
les. Es la misma concepción de soberanía la que está en entred\
icho .
Par ecen cumplirse las previsiones que Kelsen hiciera en El pr o -
blema de la sober anía y la teoría del der echo internacional: la supr e-
sión del principio de soberanía es una r evolución cultural que hace
falta, desde luego que para Kelsen el único soberano es el der echo
internacional. E l profesor Rodolfo Luis Vigo, en conferencia pro-
nunciada con ocasión de los A ctos organizados por la Corte
Supr ema de J usticia Colombiana al cumplirse los 150 años de su
existencia, “N eoconstitucionalismo y la función judicial”, dijo:
“La supresión o el debilitamiento del Estado, esto es clarí-
simo tanto en F errajoli, como en Z agrebelsky, sostienen r eitera-
damente que no se debe hablar de soberanía o mejor que la
única soberanía reside en la constitución-ojo-, la idea de un
Estado tal cual lo concebíamos en el siglo XIX y XX que de
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(5) ¿Ocaso o eclipse del Estado? Las tr ansformaciones del der echo público en la era de
la globalización , Madrid, Marcial Pons, 2005.
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acuerdo con la doctrina kelseniana se expresaba mediante un
ordenamiento jurídico que se identificaba con el Estado tenien-
do este un territorio como ámbito de validez espacial, este era
el ordenamiento jurídico estatal que progresivamente se diluy e,
el Estado nacional, así como los or denamientos jurídicos loca-
les terminan siendo un obstáculo, debiendo diluirse para dar
paso al constitucionalismo global, que no es otra cosa que el sis -
tema jurídico r equerido por el nuev o orden mundial ” (6).
Los defensor es de este nuev o orden jurídico global pretenden
legitimarlo políticamente ante lo que ellos llaman “ ausencia de
garantías al interior de los Estados nacionales capaces de proteger
los der echos fundamentales ”, fundándose en los paradigmas del
Estado constitucional de derecho ya diseñado por la carta de la
ONU. De este modo el der echo internacional se ha conver tido en
fuente de r egulación y en criterio de legitimación y deslegitimación:
“El Estado está en un proceso de descomposición, de reinv ención o
de reconstrucción, incluso dentr o de los marcos transnacionales de
integración ” (7).
Y es que “la superación del Estado de der echo en el panorama
internacional es solo cuestión de tiempo en el asunto del general
Pinochet, cualesquiera que haya sido la dosis de política, la r ectitud
de las motiv aciones de los jueces y la justicia de la acusación, la idea
de que el der echo de un Estado forma un bloque autosuficiente e
impenetrable ha quedado herida ” (8).
Esta crisis del Estado y de la soberanía determino la crisis del
Estado de der echo y por ende del Estado de derecho fundado en la
ley , con clar os propósitos ideológicos per o con mucho realismo
Zagrebelsky anota: “E l Estado de derecho está poco menos que irr e-
conocible a consecuencia del proceso de fragmentación, pulveriza -
ción y trivialización de la ley , por tanto lo que hay en nuestr os días
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(6) “N eoconstitucionalismo y la función judicial ”, Rodolfo Luis Vigo. Comenta-
rios a la conferencia pronunciada con ocasión de los 150 años de la Corte S uprema de
J usticia Colombiana.
(7) Juan F ernando Sego via, Derechos H umanos y Constitucionalismo , cit.
(8) Antonio Carlos P ereira, Rule of Law o Estado de der echo, Madrid, Marcial
P ons, 2003, pag. 105.
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no es un Estado de derecho sino un Estado constitucional”. De
manera similar el profesor de la Un i versidad Santiago de
Compostela Antonio Carlos P ereira, en su texto sobreRule of Law
o E stado de der echoafirma que la superación del Estado acarrearía la
superación del Estado de derecho, porque estaba demasiado vincu-
lado al der echo codificado, a la concepción del derecho como un
or denamiento piramidal, al territorialismo y los demás rasgos de la
concepción estatista del der echo.
3. El constitucionalismo después del Estado moder no.
En esta época pos-estatal, pos-constitucional y pos-legal las
características de los sistemas jurídicos leídos a través de la ideolo-
gía neoconstitucional serán las siguientes:
a) S u constitucionalización. Eso quiere decir que la constitu-
ción se juridiza, se convierte en una norma jurídica, completa y e\
fi -
caz, hasta los pr eámbulos son normas jurídicas operativas es la apli -
cación dir ecta de la constitución así como la concentración del
der echo en ella, la constitución deja de ser un programa político
dirigido al congreso por tanto este no lo desarr olla, dicha labor la
r ealizara el juez en sus decisiones. Las normas pier den significación
como decía Zagrebelsky se trivializan, el derecho deja de ser un sis-
tema de normas para conv ertirse en un sistema de principios y valo -
r es constitucionales, los cuales a propósito nadie sabe exactamente
que son, al haber desaparecido los criterios objetiv os para su deter-
minación e interpr etando las leyes a través de estos, se termina por
confundir con harta fr ecuencia lo jurídico, con lo ético y con lo
político . Los principios y v alores constitucionales se presentan
como una nuev a totalidad es decir se absolutizan apareciendo no
solo como fundamento del or denamiento jurídico sino de la misma
vida social que no sería sino el desarrollo de ésta, se tiende a judi-
cializarlo todo desde la vida política hasta la vida social, vivimos
una especie de judicialización univ ersal a veces de materias tan poco
constitucionales como la concesión de un cupo a un curso de doc-
torado o la autorización de portar una moda en un centro educati -
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vo que podrían encontrar soluciones sin acudir a la constitución, e\
n
otras oportunidades se judicializan complicados problemas políti-
cos pronunciándose el jue z constitucional sobre la legitimidad de la
deuda externa, o de una declaración de guerra o la inconveniencia
de la dolarización, con frecuencia nos vemos avocados a la judicia -
lización de la política o a la politización de la justicia lo c\
ual ocasio -
na un inusitado activismo judicial (9). P ara justificar ese gobierno
judicial se crea un control jurisdiccional constitucional sustancial
sin importar los límites funcionales señalados en las constitucion\
es.
b) La conversión de los jueces en señores del or denamiento jurí-
dico (10). La interpr etación constitucional es totalmente libre, al
establecer el juez los contenidos del derecho carecen de limites obje -
tiv os, definiendo incluso el catalogo de derechos y deberes, convir-
tiéndose en señor es no solo de sus constituciones sino de sus orde-
namientos jurídicos que gobiernan con notable activismo refor -
mándolo de facto aún car eciendo de legitimidad para hacerlo, es
muchas veces la función que cumplen la variadísima clase de sen-
tencias moduladas.
4. Consecuencias.
– Irrelevancia y debilitamiento del poder legislativ o, al carecer
las normas de impor tancia se evaporan, lo relevante serian los prin -
cipios y valores constitucionales. – El der echo se hipermoraliza. La constitución se leerá a través
de la moral, ese a propósito es un r eciente titulo de un conocido
filósofo de derecho R. Dwor kin. El derecho r esulta absorbido por
la ética social, el derecho fija la moral social, como me debo com-
portar con el otro. “Ya no es una reflexión personal, el juez termina
no solo desplazando al político, al administrador , al sacerdote”.
– T al filosofía del derecho y del Estado termina debilitando la
democracia, el jue z en sus sentencias podrá rediseñar el Estado, no
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(9) Ibídem , pág. 89.
(10) Ibídem, pag. 77.
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se requerirán los poderes constituyentes porque los jueces constitu -
cionales serán órganos constituyentes permanentes. – El juez constitucional termina absorbiendo el poder legislati-
v o, al ejecutivo y desde luego a todas las jurisdicciones diferentes a
la constitucional. – Di Pietro ha dicho que “la justicia constitucional es una pieza
clav e de la política constitucional”: es la politización del poder \
judi -
cial. Como de la constitución surge una política los jueces deben
hacer esa política consistente en conv ertir en derechos subjetiv os,
los principios y valores constitucionales. – Estamos ante una nuev a ideologización del derecho que se
impone ya no por vía de la ley sino de jurisprudencia, del fetichis-
mo de la ley ev olucionamos al fetichismo jurisprudencial, del legis-
lador inerrante, coherente y justo pasamos a r econocerle los mis-
mos atributos a la jurisprudencia.
En suma el neo-constitucionalismo pretende:
– La superación del Estado.
– La separación de los conceptos de Estado y constitución (11).
– La posibilidad de un imperio del derecho en el ámbito inter-
nacional. – La sumisión del poder al derecho .
– U n gobierno débil y un derecho fuerte garantizador de liber-
tades cada v ez más amplias incluso plantean una progr esiva disolu -
ción del Estado pero las exigencias de seguridad en unas sociedades
vulnerables como las nuestras se tornan pr oblemáticas ante la dog-
matización de las libertades sin limitaciones (12).
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(11) Pietro Giuseppe G rasso, op. cit., pág. 68.
(12) Antonio Carlos P ereira, Rule of Law o E stado de derecho.
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