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1971

Cristiandad y sociedad pluralista laica

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1971
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El Derecho romano como derecho común de la Cristiandad

EL DERECHO RO'MANO COMO DERECHO COMUN DE
LA CRISTIANDAD
POR.
JUAN V ALLBT DE GoYTISOLO.
l. Se ha afirmado repetidamente que Atenas, Jesuralén y Roma
confluyen
~n el designio que nos muestra la teología de la historia
y que de su confluencia fue fruto madurado en el -medievo la civili­
zac;ión -cristiana, la Cristiandad.
La fundamental aportación romana a ella ha sido el derecho.
De Francisci (1) ha destacado que el verdadero patrimonio exclusivo
de Roma < polaridad ; es la poderosa . energía integradora que transforma fac.
tares contrapuestos en elementos de un orden constructivo;
es la sin­
gular capacidad para fundir armónicamente actividades subjetivas
y circunstancias objetivas, libertad y necesidad, lo particular y lo ge·
neral;
es la excepcional vocación a extraer por vía de siinplificación
del pensamiento, y aún más de la experiencia, principios de organiz:i.­
ción que se ofrecen y afirman, iµcluso en medio del diverso tumulto
de las vicisimdes históricas, como UQ.Íversales».
El gran Rudolf von Ihering ( 2) analizó detenidamente la predes­
tinación del pueblo romano para el desarrollo del derecho.
Y el romanista Juan Iglesias
(3) apunta que el «misterio» .his·
(1) Pietro de Francisci: Sintes:i,r Hútóru:a del Derecho Romano, Pre.
misas, § 1, vers. al castellano, Madrid, 19.54, pág. 4.
(2) Rudolf von Ihering: El
espíritu del Derecho romano, Lib. I; tit. II,
§ 24; cfr. vers. al ·castellano de Enrique Príncipe Satorres, Madrid, 1912,
vol. I, págs. 372 y sigs.
(3) Juan Iglesias: Derecho romano y esencia del derecho, 1, Barcelo­
na, 1957, pág. 7.
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tórico de la misión de Roma y el sentido vital y moral que acompaña
a su derecho requiere ser explicado con ayudas teológicas.
Forma parte importante del patrimonio de la civilización cris­
tiana.
En este suelo ---dijo Pío XII ( 4)-donde han nacido, en estas
orillas del Tiber, la jurisprudencia clásica y la jurisprudencia ponti­
ficia
se dan la mano ante la Sagrada Piedra sobre la cual ha edificado
Cristo su Iglesia».
Y,
más recientemente, explicaba Paulo VI (5): «ninguno, pen­
samos, querrá desconocer la estima y el amor que los Papas sintieron
por la urbe y por su herencia cultural» ... «incomparable patrimonio
de civilización humana y cristiana perennizado para ejemplo en ios
monumentos, en la lengua latina, en el derecho romano» ... «apare­
ciendo no sólo en sus altísimos valores, sino en su propia capacidad
de atraer para sí misma y para el mundo su fecundidad inagotable».
l. La formación de legado jurídico de Roma.
2. · La concepción del derecho siempre está íntimamente relacio­
nada con las que se tienen del Estado y de sus funciones. Por ello,
antes de-escrutar aquélla conviene .precisar estas últimas.
Biondo Biondi ( 6) ba sintetizado la evolución operada en Roma
acerca del fundamento del poder público. Discutido en la filosofía
antigua, situado por la jurisprudencia
clásica en la voluntad popular,
abandonado el problema en el período imperial ante
la realidad de
los hechos; finalmente, una vez cristiano el Imperio-, se apoyó. en la
doctrina acogida por la Iglesia católica, sintetizada en la proposición
de que «todo poder viene de Dios».
Pero, siguiendo a De Francisci, señala que esta concepción fue
muy diversa de la teocrática oriental. Esta había considerado al so-
( 4) _ Pío XII: Acta Congressus luridici Internationa/is, I, 7, afio 19'.53.
('.5) Paulo VI: Mensaie al Presidente de la República, Italiana con mo­
tivo del centenario de la capitalidad de Roma, del 19 dé septiembre· de 1970.
(6)--Biondo Biondi: El Dirito Romano Cristiano, vol. I, Milán, 1952,
cap. VI, núm. 55, págs. 168 y sigs.
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berano como representante de la divinidad o, incluso, directamente
como divinidad. En cambio, en el pueblo hebreo tal identificación no
existió o, al menos, se halló muy atenuada. Y, en la concepción cris­
tiana, poder civil y poder religioso son netamente ·distintas y ejer­
cidas por órganos diversos, si bien ambos se fundan en la misma
voluntad de Dios que guía y dirige todo el mundo,
Manifestada esta concepción por
los panegiristas cristianos desde
tiempos de Constantino, penetra en las leyes a partir de Teodosio y
se coloca como base del poder imperial, y es reconocida por· Justi­
niano que confesó «per ipsum [&. Jhesnm Christum] enim iure sus­
cepimus» y «propitia Divinitate romanum nobis sit delatum impe­
rium».
Como consecuencia, se reconoci~ron límites precisos a 1a activi­
dad imperial en todas sus manifestaciones, entre ellos el dé adecuar
su actividad legislativa a los preceptos cristianos. Nunca se consignió
plenamente, como reconoce Bio~di, porque «la vida como todas las
acciones humanas está plagada de errores y caídas». Pero el prin­
cipio actuó tanto en
la conciencia del propio emperador como en
la de sus súbditos y afectó a la raíz del propio poder, pues «si bien
los emperadores hallan en la concepción teocrática la base indudable
de su poder,
de ella reciben los límites impreteribles a su reconocido
absolutismo».
3. Ello fue así el momento histórico en que el .absolutismo al­
canzaba su momento culminante que hubiese llevado a la mayor tira­
nía sin ese freno de origen religioso. Pero, además, es de observar que,
desde el más arcaico derecho romano, cualquiera que hubiesen sidó
en cada período
las concepciones predominantes acerca del poder po­
lítico,
es un hecho evidente que la producción del derecho no había
sido considerada
nunca -al contrario de lo que predomina hoy-nna
creación del Estado monopolizada por
él.
Desde el principio se distinguieron perfectamente creación e in­
vención, en el sentido de la inventio 1·omana, del descubrimiento. El
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homJ?re señor de la creación, no es su creador; sino, por bondad
de Dios, su inventor
(7).
El fas significaba lo licito en la esfera religiosa; el ius lo licito
en la esfera civil, y los boni mores, las buenas costumbres de carácter
predominantemente moral, pero con influjo decisi'Vo en la formación
del derecho (8).
El derecho primitivo es un ius non· scriptum, que los romanos
referían a las
mores et instituto maiorum, con lo que significaban
que no teriían su origen en el consensus populi, sino en precedenti
que «eran el resultado de la actuación reflexiva de expertos, a los
que
se reconocía la competencia y capacidad para descubrir el dere­
cho»
(9), y, principalmente, del. colegio religioso de los pontífices.
De
ese modo desde las épocas más remotas, el derecho romano
no expresó sino una materia prima preexistente, constituila
--como
nos explica el profesor Alvarez Suárez (10)-«por un derecho na­
cido tan _natural y necesariamente, de modo tan espontáneo que po­
dríá ser calificado, con un sentido muy ~ar, de «derecho natural
romano antiguo>>-, como sugiere· agudamente Kaser». Por lo cual, pa­
rece que es posible afirmar, que la jurisprudencia de los pontífices
«no creó estas 'instituciOnes jurídicas sustancialeS y fundamentales
para el pueblo romano antiguo, sino que las «encontró» y sacó a la
luz de
la vida misma del cuerpo social». «No es ius lo que quiere
el juez;. la sentencia del juez-no crea el iu1 primitivo, lo declara y
lo protege».
En orden distinto al del
ius se situó la !ex. Alvaro D'Ors (11)
precisa que «en tanto el
ius era el objeto de la jurisprudencia pon­
tifical, la
!ex empezó por ser no parte integrante del ius o fuente
(7) Juan Iglesias: loe. cit., pág. 14 y Del «itts» al Derecho, en «Estu­
dios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues», vol. II, Madrid, 1971,
págs. 469 y sigs.
(8) Urcisino Alvarez Suárez: Apuntes de Derecho Romano, III, Ma­
drid, 1971, págs. 4 y sigs.
(9) _ De FrasciSci: Op. cit., parte I, cap. IX, § 2, págs. 202 y sigs.
(10) Urcisino Alvarez Suárez:
La jurisprudencia romana en la hora
presente, Madrid, 1966, págs. 31 y sigs,
(11) Alvaro D'Ors: Los romanista.r ante la actual crisis de· la ley, Ma­
drid, 1952, pág.
13.
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del mismo, sino algo distinto, una decisión adoptada y publicada por
los grupos preponderantes del pueblo, solicitados
por iniciativa de
un gobernante.
Si el ius, como expresión de prudencia, tenía carácter
intelectivo, la
lex, como imperada, representaba nn momento neta­
mente volitivo».
Notemos, sin embargo, con
De Francisci (12), que mientras ac­
tualmente el vocablo ley tiene «un significado específico de norma
jurídica emanad.a del Estado», en el lenguaje romano la palabra
/ex
indica cualquier regulación obligatoria dictada por quien se enrnentra
en situación de imponer su propia voluntad, y aceptada, explicita o
implícitamente,
por otras personas. Así se habla de /ex collegz, de
Jegis venditionis, locationis, etc.» ... La lex pública «tiene un carácter
bilateral en
cuanto representa el acuerdo entre el magistrado y el
pueblo.
De un lado es necesaria la iniciativa d.el magistrado que
rogat (hace la propuesta), y de otro el asentimiento del pueblo que
iubet (consiente). Mediante éste, iusus populi, la roiatio se transfÜr­
ma en lex, se· convierte en fuente de derecho». Esta era la lex rogatae1
a la que tal vez precedía crono_lógicamente la /ex datae, que, si bien
aparece como
un 3:(to unilateral,· < tud de haberse conferido tal facultad al magistrado,
por decisión de
los comicios
y con el sufragio de fa. auctoritas del senado».
Es de observar, además, que esos actos volitivos tampoco eran
actos de creación, sino que también constituían la revelación de un
hallazgo, o la delegación para buscarlo
y proclamarlo una vez ha­
Ilaµo.
La volición se refería a sµ declaración, a su proclamación, para
darle carácter vincnlante, obligatorio.
Incluso los nombres que expresaban leyes del pueblo, o
populus­
cita, y de la plebe, o plebiscita, terminaban en scita, de scire,· saber,
que no significaba la creación del derecho
por voluntad de la asam­
blea, sino el conocimiento
y la revelación del mismo (13).
Por 'otra parte,. la ley ~omicial, si bien «fue instrumento para las
transformaciones constitucionales, ejerció en el terreno del derecho
privado una influencia que
puede decirse ·nula», según palabras de
(12) De Francisci: Op. cap. y § últ. cit., págs. 205 y sigs;
(13) Alfonso _García Valdecasas: EJ. prob/e.ma de las fuente.r del dere·
cho, Bilbao, 1955, pág. 20-.
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De Francisci (14), quien advierte que no cabe oponerle el recuerdo
de las
XII Tablas y de la /ex Canuleia del año 445 a. J. C., pues:
«Las XII Tablas fueron una lex datae, emanada de los decem viri
legibus scribundis, por delegación legislativa y no otra cosa que «una
codificación de principios tradicionales y anteriores», y el plebiscito
Canuleio, pese a su reflejo de
c!erecho privado, tuvo la finalidad po­
lítica de permitir la fusión de patricios
y plebeyos al reconocer la
validez de las
bodas entre miembros de una y otra clase.
Por lo
demás, las leyes posteriores a las XII Tablas entre el siglo
IV y el II a. C., «no tenían propiamente un valor creador de. normas
jurídicas. Nacieron para reprimir abusos en el ejercicio de los po<;le­
res reconocidos por el ius civile, o para complementar sus institu­
ciones, pero nunca para crear nuevas instituciones, y m~os para
oponerse a las que ya existían» ( 15). Con ello, los romanos «eran
fieles a la íntima convicción» de que el derecho «suponía un
cierto ordenamiento eterno e inquebrantable de las relaciones
humanas, independiente de) arbitrio de los magistrados y de
las asambleas populares», «que no por ello debía permanecer inmó­
vil e inmutable», pero estimaban deseable que se manifestase, ex­
presase y desarrollase por sí mismo. As~, la -tarea de la jurisprudencia
consistía «en a.cuñar del modo más perfecto. posible las formas la­
tentes y dinámicas que en el derecho residen» (16).
4. La victoria de Roma sóbre Cartago, en la batalla de Zama,
el 202
a. J. C., la destrucción de Cartago y de Corinto, después de
la conquista de Macedonia, de Grecia y de Oriente, produjo una
primera, grave
y profunda crisis en el pueblo romano : «la primitiva
comunidad de agricultores y soldados,· organizada en la
civitas pa­
tricio-plebeya, después de afirmar fa supremada en Italia, se tranfor­
mó a consecuencia de las conquistas
de ultramar en un gran Estado
imperial dominador del m~r Mediterráneo, creador de una nueva
98
(14) De Francisci: lor. últ. rit., págs. 24. y sigs.
(15)
Cfr. Alvarez Suárez! loe. últ. cit., pág. 37.
(16) Ibid, nota 19, pág. 45.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRISTIANDAD
civilización -W1itaria, en la que se integraban también las fuerzas to­
davía vivas del.mundo griego y del oriental» (17).
Consecuencias de esta expansión fueron las transformaciones eco­
nómicas, los conqtctos con pueblos de otras razas y civilizaciones, la
penetración de ideas y costumbres nuevas, que no. podían dejar de
provocar desarrollos
y cambios en las relaciones jurídicas (18). Así
se registran (19):
-En lo social, la aparición junto a las viejas clases d.e patricios
y plebeyos, de
los estratos sociales de los grandes terratenientes ( no­
bilistas) y la nueva clase capitalista ( e quites).
-En lo económico, junto el crecimiento del latifundismo, el
incremento del comercio y del tráfico dinerario, en especial la crea­
ción de grandes empresas marítimas ; reemplazándose la antigua eco­
nomía agraria por · una economía din~aria1
-En lo cultural se produce el encuentro con la cultura griega
en su tardía manifestación helenística.
-En la esfera ¡uridica, sin abdicar de su tra.dición ni de su
puro
y hondo espíritu conservador ni sustraers~ a su viejo ius civile
anquilosado, supo vivificarlo sin modificarlo, c!arle. flexibilidad. sin
destruir su rigidez, adaptarlo sin realizar en
él innovaciones, ampliar­
lo sin introducir, variaciones en
$US antiguos· límites:
Ihering (20) destacó de qué modo los romanos supieron conciliar
«las necesidades del presente con .las tradicion.es del pasado, hacer
justicia a las primeras-
sin. romper la forma: ni el fondo con .los prin~
cipios tradicionales», y contrapuso el espíritu conservador del Orien­
te, que < rencia de fuerza creadora», y el romano que < fuerza activa»,
«la .. tenacidad, COA la cual un carácter firme persigue
los principios que
se ha trazado y defiende lo que ha reconocido como
verdadero y justo».
La tradición
es una gran potencia en la vida romana Gravitas y
constantia eran para los . romnos Is virtudes cardinales de la nación,
(17) De Francisci: Op. cit., PremiJa.r, ·§ 2, pág. 12.
(18) De Francisci: Op. cit., II parte, cap_ IV, § 1, pág. _273.
(19) Alvar.ez Suárez: loe, últ. cit., págs. 38 y sigs.
(20) Ibering: vol. op. lib. #t,. y_§ cits., págs. 380 y sigs.
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como ha observado Fritz Schulz (21), quien precisa: «Los romanos
nunca trataron de interrumpir con
in~ezyenciones ~dicales el curso
tranquilo de
la evolución jurídica. La inquietud por experimentar,
el reformar alegremente, el recomenzar desde el principio, no eran
para ellos ciertamente.
Los hiconvenientes del pasado en definitiva
llegan a ser eliminados, pero lentamente y con prudencia porque
los romanos difícilmente y nunca por gusto abandonan los ordena­
mientos que, por buenas o malas razones, han llegado a constituir ins­
tituciones. jurídicas .
.Las in~tituciones jurídicas extr.anj,eras no las cau­
san fácilmente impresión.
El romano recorre gustosamente el mundo
y discurre con quien quiere, pero
a,iando regresa al hogar es un
romano y no un
globe-trotters. La recepción del derecho extranjero
se produce con gran parsimonia,
y no sin haber dado antes a la apor­
tación extranjera una impronta romana que resulta para siempre in­
confundible. Raramente se abroga el derecho vigente,
y más fácil­
mente se le deja en
desuso: con su no aplicac.ión; a tan fin se sitúa
una nueva norma a la elección junto a la norma anticuada o agostada,
para facilitar
el progresivo desuso del viejo derecho. Lenta, por eta­
pas
en estrecha cqnexión con las instituciones vigent~s, es como se
quiere que se desarrolle el progreso jurídico» ... «En la base é!e este
conservadu:riismo existe la profunda convicción de que el-derecho no
puede adecuarse a su función sino cuando representa la constante
y
perpetua volu.ntad de hacer justicia; y ésta no surge de pronto de la
mente de
un legislador inspirado, .. sino que exige la continua _labor
de la comunidad. Catón el viejo. formuló esta convicción -con clari­
dad insuperable.» Así lo vernos atestiguarlo por Cicerón, en su
Re­
pública 2, 2, i ... < sed multorum, non una .hominis vite, sed
aliquod constiluta .sa-eculis
et aetatibus» ... «n~que cuncte ingenia conlate if!, unum tantum pose
uno tempore proevider-e, ut omnia complecterentur, sine rerum usu
ac 11etustate .>>-
Esta labor fue, como dice Alvarez .Suárez (22), «el milagro de
Roma: milagro que no sólo tuvo valor para resolver su propio pro-
(21) Fritz Schulz: Principi,en des riJmissehem Rechts, cfr. vers. italiana
«Principii
del Dirito Romano», Firenze, 1946, «Tradición», págs. 74 y sigs.
(22) Alvarez Suárez: Op. ú/t, cit., pág. 43.
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blema jurídico sino que se erigió en fermento de validez universal
para todos los sistemas jurídicos del mundo hasta nuestros días».
5. Subrayemos que de toda esta labor sólo una mínima parte
es obra de la actividad legislativa que, si bien desarrolló la organiza­
ción estatal, no afectó
a la médula del derecho privado.
«En el derecho privado -escribe Schulz (23 )-la ley interviene
cuando
se trata de evitar inconvenientes sociales ( como por las leyes
Cincia, Plaetoria· y Voconia), o cuando las normas son de tal modo
positivas ( operando específicamente con determinadas cifras) que
no podrían ser determinadas si no es con una declaración estatal ( co­
mo la ley Aqui/ia, la Falcidia, o las relativas a las garantías de las
obligaciones), o cuando .la norma de derecho privado presenta co­
nexiones con otras relativas a la organización del Estado ( como la
Iey Atilia, o la Iex Cornelia de iniuriis), Por el contrario, los grandes
ámbitos centrales c;lel derecho privado, como las materias de los con­
tratos, de la propiedad, de la servidumbre y de la prenda, del matri­
monio
y de la filiación, de la herencia, permanecen casi cerrados a
la legislación ... »
Savigny
(24) entendió que en este espíritu el ámbito de la ley
en el derecho privado debe circunscribirse -«a las que traten de col­
mar lo que quede indeterminado en especial si el pueblo no está ha­
bituado a rellenarlos consuetudinaria.mente».· A las reglas que
·dejan
ancho campo al arbitrio, por ejemplo las que fijan plazos, o «cuando
el cambio de
las cnstumbres, de las opiniones y de las necesidades,
exige la reforma del derecho o la marcha de los tiempos exige. nue­
vos elementos», que sólo el legislador pueda colmar.
En cerca de quinientos años
< me
Schulz (25), y «en particular de cultura jurídica singularmente
elevada», desde
la @:!erra de Aníbal hasta Diocleciano, en Roma «la
promulgación estatal del derecho queda en segundo plano circuns­
crita a determinadas funciones».
(23) Schulz: Op, cit., «ley y Derecho», págS. 8 Y s1gs.
(24) F. F. von Savigny: Sistema del derecho romano actual, Lib. ·1, cap.
JI, § XII y § XIII ck: ed. en castellano, vol. !, Madrid, 1839, págs. 81 y
sigs. y 84 y Sigs.
(2'5) Schulz: loe, cit., págs. '5 y sigs.
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JÚAN V ALLET DE GOYTISOW
· Notemos que Ihering (26) señaló como una de las caracterís­
ticas · esenciales del derecho romano la que·. el ·denominó la esponta­
neidad, significativa
de su desarrollo aislado .de toda injerencia no
jurídica, que ·exigió: <{El establecimiento de un mecanismo destinado
exclusivamente a ese fin · de la realizaci6n del derécho», «independi­
zado
del poder público» ; consistiendo el primer paso para ello «en
separaron la administración de la justicia
de los otros ramos de la ad­
ministración pública, poi medio del nombramiento de autoridades
a las que e!Estado confía la misión de dictar el derecho ... ».
Un ámbito del derecho ptivado quedaba .«en manos de dos or­
ganOs' que constifuciOflalmente ria estaban reccinoddos como· posibles
fuerzas creádoras del derecho: los jurisconsultos y el pretor» (27).
A_ este ámbito los romat1os le aplicar~n él nombre de ius civile. Así,
apoyándose probablemeiite én Varron (28), escribió Pomponio (29):
«es{ ·proprium ius civile fjuod sine scripto in sola prudentium in­
terpretatio consistit>>.
La figura clave del pretor, cúya potestas se conjugaba con la liber­
tas
de los ciudadanos, merced a auctoritas que le daba su prestigió
social, templó y actualizó el ius civile, con la interpretatio y con el
ifl-.r PYae,toriu'ffJ, aportó ({1]11 conjunto de' solucibri.es concretas. para si­
tuaciones
de hecho concretas que se consideraban dignas de ser pro­
tegidas por la iurisdictio del pretor» (30), y que eran falladas por
el iudex· privattts, cuya potestas iUáicand{ derivaba de la concorde vo­
luntad de las· partes 'manifestada" en la litis contestatio constitutiva
del proceso (31 ) .
. Notemos que, como observó· Ihering (32r la interpretatio del
pretor y de los juristas romanos «no era una simple explicación de la
(26) Iheríng: Op. cit., Lib. 11, Parte 1, Tít. 11, cap. I § XXVII, 28
¡:,ágs. 2 3 y sigs.
(27) Alvarez Suárez: loe. últ .. cit., págs. 45 in_ fine y sigs.
(28) CTr. De Francisci: Op. cit., 11, Parte cap. IV, § 2, pág. 275.
(29) Pomponio: Díg. 1-11, 2, § 12.
(30) Alvarez Suárez: Op. ú/t, :cit., págs. SS y sigs.
(31) P. Koschaker: Europa y el Derecho Romano, cap. VIII, edici6n
castellano, Madrid, 1956, pág. 152.
(32) Iheríng: Op. cit., Lib. II, Parte !, Tít. 11, cap. !, § XXXI, 31,
dr. ed. cit. vol. 11, pág. 73.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRISTIANDAD
ley, sino, como el mismo nombre lo indica . .(inter pres: conciliador,
negociador), la conciliación del derecho escrito con las exigencias
de la vida».
La otra figura fundamental fue el jurista con sus responsa o so­
luciones concretas de casos concretos que iban objetivizándose en
regulae, pero «con un valor relativo·condicionado siempre por la· fuer­
za insoslayable de la realidad viva de cada caso». Se trataba de una
inspiración, como en la obra de un artista, pero apoyada «en otros
pilares bien seguros : la fuerza de . ]a tradición, el valor de la expe­
riencia y una especial sensibilidad para percibir. las exigencas inexcu­
sables que impone la realidad, la espontánea y viva «naturaleza de
las cosas». «Es decir, una inspiración realista, entroncada en el te­
rreno firme de la tradición y confortada por la fuerza :moral de su
auctoritas, que también iba viniendo apoyada en · la auctoritas de sus
predecesores», que permitía el «hallazgo», «revelación» o «inven­
ción» de una solución jurídica. Para ello el jurista romano, como el
labrador, busca con prudencia lo que conviene· hacer, de modo real y
seguro, «en primer término, de lo que ha visto hacer en ocasiones
parecidas a sus antecesores, en segundo término de su ptopia expe­
riencia, y, por último, de su íntima y peculiar reacción ante la reali­
dad en que se encuéntra, es decir, de su inttiición» (33).
Una imagen semejante la hallarnos expresada por otro romanista,
el profesor
Di Pietro (34), que nos recuerda que si toda theoria ha
de ser siempre «una contemplación profunda de
las cosas», la justicia
para el pueblo romano debía estar «siempre ligada a
lo concreto al
ser de las cosas», tenía como modelo la iustissima tellus de la cual
quienes saben leerlas pueden extraer fecundas lecciones. El pretor y
el agricultor «proyectan no en fórmulas abstractas y quiméricas, sino
para una realidad que
se les presenta», y «de tal modo que, dentro
de la rigidez que tienen los planes, siempre cabe la modifiéación que
adecúe
la perfección del caso». Una y otra labor son un ejercicio de
la realidad, que el pretor debe proteger de las tormentas del entuerto.
(33) Alvarez Suárez: Op. ú/J, ciJ., págs. 67 y sigs.
(34) Alfredo di Pietro: Iustüsima 'te/las,. en Iustitia, año 1, núm. 3,
Buenos Aires, septiembre-diciembre 1965·, págs. 52 y sigs.
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6. Superando un primer estadio predominantemente intuitivo, en
un segwido estadio racional, por un proceso lento y reflexivo, < puntuafüando los fundamentos en que descansa la solución hallada ;
la
ratio decidendi». Esta permite ponderar «la justificación y posibi­
lidad de aplicar al caso presente una
responsa anterior», y se llegan a
plasmar los resultados obtenidos compendiándolos en forma de re­
gulae. Pero los juristas romanos no confundieron las re gula e con el
ius que expresaban (35), como más tarde proclamó Paulo: «non ex
regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat» (36).
En la Roma queritaria la palabra debía descubrir el mayterium
rerum, lo cual necesita de la vivencia íntima de la dupla nomen -
numen, que «requiere siempre una actitud de observación concreta
por parte del hombre, pues para descubrir el nomen se hace necesa­
ria
la .contmplatiO íntima del secreto de las Cosas», «de la vigencia
esencial de lo divino que habita en
el ser de las cosas y las integra ar­
moniosamente_ en el acontecer cósmico», de tal modo que «la palabra
es una esclava del acontecer de las cosas», «obligada a tener que reve­
lar la diafanidad esencial de los objetos enunciados» (37).
En la encrucijada entre la República y el Principado, un retóri.co
de formación cultural griega, Marco Tulio Cicerón, destacaba la tras­
cendencia de lo justo respecto de sus fuentes materiales:
-«Es absurdo pensar que lo justo sea todo lo determinado por
las costumbres y leyes de los pueblos ¿ Acaso también
si son leyes de
tiranos? Si los treinta tiranos de Atenas :hubiesen querido imponer sus
leyes o
si todos los atenienses estuvieran a gusto con leyes tiránicas,
¿iban por eso a ser justas las leyes?» (38).
~ «Si los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos,
en las decisiones. de los príncipes y-las sentencias de los jueces, sería
jurídico
el robo, jurídica la falsificación, jurídica la suplantación de
testamentos, siempre que hl.vieran a su favor los votos o .los plácemes
de una masa popular» (39).
(35) · Alvarez Suárez: Op. últ. cit., págs, 109 y sigs.
(36) Paulo:
Digesto, t. XVII, 1,
(37) Alfredo di Pietro: Verbum Iuris, Buerios Aires, 1968, cap. II, pá­
ginas 13 y sigs.
104
(38) Cicérón: De Legibus, 1-XV, 42.
(39) Cicerón: Op; cit., !-XIV, 44.
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DERJ;CHO ROMANO-DERJ;CHO COMUN-CRJSTIANDAD
7. La primera Constitución de Augusto del año 27 a. J. C., mar­
ca
el tránsito de la República al Principado, de suma importancia
juríd.ico:politica. El antiguo derecho clásico quiritario es enriquecido
con nuevos principios e instituciones sugeridas por las necesidades de
la nueva economía,
por los contactos con otros pueblos, por nuevas
concepciones éticas, que fueron incluídas luego en el concepto del
ius gentium ( 40).
Pero coincidió la decadencia de los comicios y de la legislación,
nacida de
ellos, que trató de remediar Augusto. Para ello tomó la ini­
ciativa de la actividad legislativa promoviendo los Senado-consultas,
en
los cuales las orationes del Príncipe eran decisivas y constituían la
parte esencial, a
la que a veces sólo se añadía la aprobación for­
mal
(41).
La crisis que al final de la República sufrieron la libertas política
y, consiguientemente, la auctoritas jurisprudencia!, concluyó con la asun­
ción de ésta por
el Príncipe. La auFto,i.'as era un poder social gran­
jeado y merecido, que sociológicamente podía calificarse como pres­
tigio. Augusto, en sus Res gestae, proclamaba: «sobrepasé a todos en
anctoritas, pero no tuve mayor potestas que los demás ·que fueron mis
colegas en las magistraturas».
Al final fue él solo, sin colegas, el
primer emperador de Roma. Pero Augusto,
que· en su auctoritas prin­
cipis
comprendía las facultades del antiguo curator legum et morum,
vinculó a su auctoritas las responsa de los jurisconsultos, «que quedan
engarzados con hilos sritiles, pero
no por ello menos firmes, a la es­
tructura política estatal; y su antigua libertas disminuye en la medida
en que gravita sobre ellos el paso
de la auctnritas principis, de que
han sido investidos; lo que externamete puede parecer un beneficium,
implica, de hecho,-el sacrificio de la propia auctoritas y de su antigua
libertas (42).
Sin embargo en este período, desde Augusto a los Severos, los
juristas romanos elevaron
la energía de su pensamiento y de su sen­
sibilidad frente a
la realidad, jur!dica a la máxima altura jurídica.
(40) De Francisci: Op, cit., Premisas,-§ 2.º, págs. 14 y sigs.
(41) De Francisci: Op. cit., Part~ · 11, tit. n, cap. III, § 1, páginas
397 y sigs.
(42) Alvarez Suárez: Op. últ. ,il., pág. 135.
·105
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JUAN V ALLET JJE GOYTÍSOLO
Su realismo, su pragmatismo, su intuición de la naturaleza de los
hechos y la conciencia de la necesidad de la justicia,. alcanzaron su más
alta perfección en una obra" de construcción doctrinal absorbiendo,
desarrollando
y superando las instituciones encontradas en las regio­
nes Conquistadas, en especial en el mundo heleno, injertándolas así
como el pensamiento filosófico griego en la vieja ·cepa romana sin
alterar el equilibrio del sistema. Su labor se extendió al asesoramiento
de los magistrados, formahdo parte de su con1ili11m1 y especialmente
de los Emperadores que, con la excepción de Calígula, se rodearon
de juristas ( 43).
El Emperador Adriano, prosiguiendo una labor de unificación de
las fuentes, encargó al jurista Silvia Juliano la redacción de sendos
Edictos perpetuos para el Pretor urbano, peregrino y provincial, de
contenido casi
uniforme ·e· idéntico orden de materias, aprobados en
un Senado-consulto aprobado alrededor del año 130 (44).
Finalmente, comienzan con el mismo Adriano las constituciones
'imperiales. Con ellas se produce- «una progresiva intromisión de la
/ex en el terreno del ius», llegando la /ex pública «a ser considerada
como
productora del ius, como fuente del derecho» ( 45).
Es de· advertir, no obstante, que las cohstitucion·es imperiales se
dictaban con · la colaboración del conseilium o de las cancillerías im­
periales,
en las cuales «actuaron -sobre todo en los siglos u y m­
ios más grandes juristas romanos» ( 46).
Pero estos frutos más hermosos se prod.udan a la vez que se iban
secando sus raíces. Estas requerían una libertad que iba desaparecien­
do
al producirse una burocratización de la jurisprudencia. La actividad
del
respondere, trasladada al asesoramiento para el rescribere, como
'subraya
D'Ors ( 47), «acabó en ·un agotamiento de la ciencia jurídica
libre
y correspondiente encumbramiento de la voluntad imperial, ahora
nuevamente en forma de
lex, como fuente única del ius, del ius
novum».
106
( 43) De Francisci: op. cit., cap. cit., § 6, págs. 411 y sigs.
(44) Ibiá, § 5, págs. 409 y sigs. b.
(45} D'Ors: ·Loe. cit., pág. 14.
(46)
De Francisci: Op. cit., § 4, págs. 402 y sigs.
(47) D'Ors: loe. cit., págs. 14 y sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
No obstante, ésta se nutría-de las _tradiciones jurisprudenciales,
que recog!a, desarrollaba y adecuaba, generalmente, en los nuevos
textos. Y, de otra parte, hasta el siglo III las constituciones solían
ceñirse a la producción de derecho administrativo
y de derecho penal
y -penal-administrativo, y sólo raramente, y en dos casos singulares,
intervinierori en el derecho privado , cuan.do hacía falta ,remover in­
convenientes que no eran capaces de salvat la jurisprudencia ni los
magistrados, cada
vez más limitados en su auctoritas · { 48).
8. Al morir Alejandro Severo, el 235 a. J. C., se produce una
crisis de agotamiento del Imperio, debilítado internamente y agredido
en ·sus fronteras. Ello da' lugar a que Diocleciano inicie una reforma
constitucional, en un· desesperado intento de clavar con clavos la
carne podrida, y a que Constantino la realice al,sustituir el Principado
por el dominatus, monarquía absoluta fuertemente centralizada, ser­
vida por una numerosa burocracia con un riguroso sistema jerárquico.
Las ·Constituciones imperiales penetran entonces· en el derecho. pri­
vado ante la caducada energía creadora de la jurisprudencia ( 49).
La función de emitir
responsa, ya desnaturalizada en el Principa'_
do, ha· ido decayendo en la époc_a postclásica por la pujanza de los
rescriptos imperiales y por la «canonización»· de las responsa ,de-los
juristas clásicos, cristalizadas en «libros», que «operan como verda­
deras normas jurídicas,
y se les considera como iura» (50). D~pués
de la ley de citas -del -426 se consagra la tendencia con:.~rvadora,
observada después del siglo III, que determina una estabilidad de
textos, ,como garantía de su utilizaci6n práctica ( 51).
El derecho en lugar de leerse en la vida, se lee en las -fórmulas
escritas (responsa, regulae, sententia) que concretaban las antiguas
lecturas.
Este declive y
agotamiento de la jurisprudencia dio lugar a la
aparición en Occidente del llamado
derecho romano vulgar, formado
( 48) Schulz: Op. cit., «Ley y derecho», pág. 10.
(49)
De Francisci:, Op, cit., Premisas, §' 2, págs. 12 y sigs. y Parte III,
cap. III, § 1 págs. 665 y sigs.
(50) Alvarez Suárez: Op. ú/t. cit., págs. 138 y sig.
(51) [bid, págs. 146 y sigs.
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JUAN V ALUT DE GOYTISOW
de modo paulatino en la praxiJ negocia! y judicial, que discurre a
pesar de
las leyes de citas, «produciéndose de un modo espontáneo
y primitivo, semejante al derecho consuetudinario», «acusando ca­
racteres que le asemejan al derecho arcaico de la Roma de los pri­
meros
tiempos», que «penetra en las Constituciones imperiales y se
introduce también en las obras que realizan .después de Diocleciano,
sobre todo
por la via de la interpreta!io» (52).
Una total falta de jurisprudencia creadora llevó a que, sin fnndir
elementos diversos imperiales
y vulgares, Justiniano ordenara que se
rtx:ogieran en las Pandectas los textos a los cuales, más o menos in­
terpolados, se les dotó de fuerza y obligatoriedad de ley. Así
se llegó,
como después en Bolonia por
la glosa primitiva, a la reverencia exa­
gerada del
libro, con olvido de la realidad viva y cierta pereza para
resolver los propios problemas jurídicos, prefiriendo buscar la solu­
ción en los textos del
Corpus iuris ( 5 3), en la lectura de sus vetus­
tas solúci:ones escritas.
Aunque petrificado en el Digesto, Justiniario guardó ~más o
menos -contaminado de adherencias extrañas-el tesoro de solucio­
nes jurídicas que ha constituído el legado que Roma nos transmitió
y que la Cristiandad medieval recogió y reelaboró, como luego ve­
remos,
en el ius commune:
II. Influencia de la Iglesia en el derecho romano.
9. Nos hallarnos ante una materia difícil y extensa, a la cual el
ilustre romanista Biondi ha
dedicado tres gruesos volúmenes (54)
que co!lStituirá la base de esta parte de nuestro estudio.
Ha hábido auforés· que han considerado el cristiatlismo como de­
moledor del mundo antiguo. Gibbon concluyó su obra con esta frase:
«he descrito
el triunfo de barbarie y de la religión».· Pero, como ha
corregido Biohdi
(55), no se trata de una demolición'para constituir
ex novo; se utiliza en cambio lo viejo para lo nuevo, iglesias y ba-
108
(')2) Alvarez Suárez, op. Jilt. tít., págs. ·155 y sigs.
(53) lbid, págs. 160 y sig.
(54) Biondo Biohdi: 11 Diritto Romano Crbtiano, Milano, 1952.
(55) Biondi, op. cit., vol. I, cap. I, 1, ·págs·. 2 ·y sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRISTIANDAD
sílicas surgen sobre los templos paganos. La vieja armazón sobrevive,
vivificada por un espíritu nuevo,
de modo tal que todo el edificio
parece efectivamente nuevo. Nos hallamos ante una verdadera
revo­
lución preparada silenciosamente desde largo tiempo, que aflor,. y se
afirma no del modo clamoroso, imprevisto y violento a que nos han
acostumbrado a imaginamos las revoluciones modernas, sino de un
modo pacífico, gradual e incesante, siempre en
la órbita de la ley, con
la mente fija hacia la meta
de dar un nuevo sentido a la vida, y, por
tanto, una nueva orientación .al derecho.
Es cierto que, si bien los iusnaturalistas del pasado siglo y los
canonistas han admitido un amplísimo influjo cristiano,
los romanis­
tas, en cambio, hasta hace poco, han tendido a reducirla notablemen­
te. Savigny ( 56) había dicho que el cristianismo había iofluído en
la vida más que en el derecho, afirmación paradójica con los pos­
tulados d.e su Escuela Histórica por él comandada. Algunos autores,
como Girard
y Bonfante, han rectificado en parte, en las ulteriores
ediciones de su
Manuel (57) y de sus Instituzioni (58), respecti­
vamente, sus iniciales afirmaciones negativas. Pero primero
Ricco­
bono (59) y posteriormente Biondi (60), han demostrado la real
dimensión de
ese influjo. Segón el primero todo el derecho resulta
totalmente penetrado del nuevo espíritu infundido por la ética del
cristianismo. Al segundo le seguiremos fundamentalmente en el bre­
ve recorrido que vámos a comenzar.
10. En las concepciones jurídicas son catalogadas importantes
secuencias del influjo del cristianismo en la última fase
del derecho
romano. Veremos a continuación algunas que
. nos han parecido de
mayor importancia.
( 56) Savigny: Op. cir., lib. 11, cap. II, § LXXV; cfr. ed°. cit., vol. II,
página 13.
(57) Paul Frederic Girard: Manuel Elementaire de Droit Romain, Lib. I,
cap. III,
Lec. II, nota 1, cfr. S.!!-ed., París, 1929, pág. 77.
(58) Pietro Bonfante: In.rtituciones de Derecho romano, Introducción,
§ 3, nota 1, cfr. ed. en castellano, Madrid, -1929, pág. 12.·
(59) Ricobono: L'influenza del cristianesmo sul dfritto mmano; en «Atti
Congresso Internationale di Diritto Romano)>, 2, Roma, 1935, págs. 61 y ·sigs.
(60) Biondi: Op., 110/. y cap., cit., núms. 2 y sigs., págs-. 4 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
a) iLa -sustitución de «ius» por «directum» en el derecho ro­
mano vulgar.
El profesor Alfonso García Gallo ( 61) ha señalado un curioso
fenómeno lingüistico operado en el derecho romano vulgar
y con­
solidado en todas las lenguas románicas · por influencias cristianas.
La sustitución de ius por directum, es decir, por derecho. La identifi­
cación de la ley y camino en la Biblia, dotó al sustantivo directum
de la acepción de ley o conjunto de normas de dirección, que recogi­
da en el latín eclesiástico, luego
se seculariza y pasa al habla vulgar.
Con esa denominación penetra en ese derecho la concepción de la
ley, «equiparada al camino, por ello rectora y ordenadora de conduc­
tas», en la cual la
ley humana se subordina «a los preceptos de la
ley divina
y natural que el cristianismo impuso al convertir aquél
en mera aplicación
y desarrollo o adaptación de ésta» ( 62). Ello dio
lugar a nuevas
lecturas de la ley divina y del orden natural para
hallar
el derecho positivo humano.
b)
El ius natura/e.
Su concepto ciertamente había sido recibido de la filosofía es­
toica por la jurisprudencia clásica. Cicerón habla de él, como ius a
natura ductum», «suma ratio ínsita in natura>>, «ante nata est· quam
scripta !ex», «aeternum quiddam quod universum mundum regeret»,
«lex divina et humand>>. Es decir, lo entendió como deducido de la
naturaleza, anterior a toda ley escrita, eterno y universal, de origen
divino. Con esa visión la naturaleza de las cosas, en_t-endida e interpre­
tada con exactitud por los juristas, hace superflua la intervención del
Estado, el cual reconoce pero no' crea el ius civile. Pero prácticamen­
te -como ha notado Biondi-'-( 63) esa naturaleza era aplicada como
una realidad no filosófica y universal sino positiva, es decir, de la
realidad
como es apreciada por el jurista de su tiempo y en funci6n
del fin esencial del ordenamiento jurídico. Bajo
ese aspecto puede
afi,:ma(Se que todo el ius civile de origen no legislativo, era natura/e,
(61) Alfonso García Gallo: Ius y Dere.cho, Madrid, 1961, págs. 28 y sigs.
(62)
García Gallo: Loe. cit., .págs. 50 y sigs.
(63) Biohdir--,Op. y v.ol. cit., cap. XIII,§ 2, núm. 146; cfr. ed. cit. vo­
lumen II, págs. 5 y sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CIUSTIANDAD
aunque no dejara de ser positivo, identificándose según algunos ju­
ristas· con el ius gentium.
Distinta fue la concepción justinianea ( 64), que pasó a ser abier­
tamente teológica, como se .observa
en la Instituta (I, 2, 11) y en la
Novela 98, que explícitamente lo derivan de la divina providencia.
Las llamadas a natura, ius naturale y naturalis- ratio son frecuentes
en las leyes de los Emperadores cristianos que se esfuerzan en inspi­
rarse, como modelo insuperable, en el dercho natural
y en constatar
la conformidad con éste de sus leyes civiles.
c)
Ius y iustitia.
Nota Biondi ( 65) que mientras la justicia clásica se basaba en
la utilita.r, la justicia cristiana se fundaba en la caridad, que no sa­
crificaba
la utilitas sino que la superabl!, para excluir el egoísmo pa­
gano, sustituyéndola
por lo honestum et bonum.
Por otra parte, para los juristas clásicos ius y iustitia ~oinciden.
Pero es sabido que la posible contraposición entre justicia ideal
y justicia positiva se hace más patente en los períodos de transfor­
mación
_ social. Naturalmente, los nuevos ideales enseñados por el
cristianismo debían plantearla,. coTl respecto a la trádición pagana, con
el fin de que la justicia coincidiera con aquéllos. El nuevo concepto
de justicia
-superior que aporta. el cristianismo, que Constantino ca­
lifica
-de !ex christianorum, es preciso captarlo por su influjo con­
creto
en. las .diversas instituciones jurídicas en las que repercutió evi­
dentemente
(65).
d) La aequitas, sufre paralela transformación, pero, además, asu­
me
un especial significado ( 66). La aiquitas clásica, como' la epikeya
g!iega, eta la justicia del caso conCTeto, ·antitética del ius. estricto. En
cambio, con Justiniano
---<:orno dijo Roé:cobono (67)-asume un
contenido altísimo y se extiende hasta abrazar todos los nuevos idea­
les
y sentimielltos de la vid.a cristiana~· ·nesaparece la antítesis aequi­
tas-ius _y aquélla se identifica con la misma noción del derecho.
(64) Biondi: Op., vol. cap, y § últ. cit., págs. 147, págs. 7 y sigs.
(65) Biondi: Op., vol. y cap., últ, cit., § 5 ,págs. 94 y sigs-.
( 66) Biondi: Op. · cit., vol. 11, cap., XIII, § 3, págs. 28 y sigs.
(67) Riccobono: · Cristianesmo e diritto privalo, en «Rivista de Dlfitto
Civile», 111, 1971, pág. 47.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOW
Ha .notado así Bonfante ( 68) que mientras de por sí la aequitas
clásica no es indulgente e incluso puede ser severa, la aequitas cris­
tiana se interfiere con
la caridad que constituye el praeceptum meius
de la doctrioa de Jesús. Ya no es la misma del Pretor que provee
a las necesidades de la vida, ni la del bonus iudex que -según
Celso-----aprecia la diversidad de personas y circunstancias. Lactando
sub,rayó que no era el bien juzgar de Cicerón, sino la piedad, la in­
terpretación benigna o humanitaria, misericordiosa ( 69).
e)
La mores, la moral, sufre igual transformación y se refleja
incesantemente en
el derecho. Hay por parte de los emperadores cris­
tianos una valoración ética del derecho, que
da lugar a abuodantes
y notables interpolaciones.
Es sabido que uoa de las labores más interesantes de los roma­
nistas maderos ha sido el descubrimiento
de las interpolaciones. Estas
consistían en las adiciones o alteraciones del texto original de los
juristas -clásicos, verificadas
por los compiladores justinianeos al in­
corporarlo así modificadq
al Corpus iuris. Pues bien, gran número de
esas interpolaciones contiene valoraciones éticas. A veces añaden un
nuevo principio. En otras sólo es nueva la juStificación moral ex­
presada. Entre ellas destacan las referentes a
la obligatio natur"alis,
expresión que clásicamente sólo ,;;e refirió a las relaciones de los es­
clavos o de los alieni iuris, pero que en el período justinianeo tiende
a cobijar deberes morales o
de conciencia de carácter patrimonial a
los que asignan determinados efectos jurídicos
(70).
11. Entre las materias en · las cuales, además de las nuevas dis­
posiciones,
se observan mayor número de interpolaciones, se rebelan
aquellas en
las cuales se entrecruzan el derecho y la caridad.
Como ha observado Biondi (71), parece a primera vista que:
«~ientras la caridad implica frate~dad, esto es, parida~, las relacio-
(68) Bonfante·: I~stituciones ... , Introducción, § 2 ed., cit., págs. 7 y
siguientes y L'Equitá, en «Scrittu Iuridid Varii», vol. IV, Roma, 1925 y ca­
pítulo IX,. págs. 125 y sig:
(69) Biondi: Op. y vol.~ últ. cit., núm. 159, págs, 38 y sigs.
(70) Biondi: Op. vol .. y ·cap, ult. cit., § 3, núm. 61, págs. 44 y sigs.
(71) Biondi:_ ·:vol. últ._ cit., cap. XIV, § 1, núms .. 119 y sigs., vol. 11, pá-
ginas 119 y sigs.
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DERECHO R01UANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
nes jurídicas se concretan en actuaciones jurídicas antitéticas ( sujeto
activo y sujeto pasivo), que corresponden a antagonismos de intere­
ses. La
relación jurídica supone un estado_ de_ tensión que contrasta
con el precepto de la caridad».
No obstante --como nos recuerda el mismo autor-el precepto
evangélico en que Jesús sugiere que demos
al ladrón incluso nuestra
túnica, no debe entenderse farisaicarnente,
es decir, literalmente. No
pretende que se premie al ladrón, ya que el hurto sigue siendo pe­
cado, sino enunciar
el extremo al cual puede llegar la caridad que
se puede aplicar incluso. a los
rul¡,ables, sin excluir jamás la ilicitud
del hecho
ni la pretensión jurídica que de él derive. La Iglesia en
su experiencia secular no ha interpretado
fa. ley del amor como re­
pudio o subversión de los preceptos jurídicos, sino
como criterio .rec­
tor en la disciplina de Jas· relacioes humanas. Entre la justicia, enten­
dida como regulación de tales relaciones, y caridad no hay incompa­
tibilidad sino armonía. La justicia
es enriquecida y replanteada. por
la caridad, del mismo modo que Jesús no anula la justicia del Anti­
guo Testamento, sino que quiere que sea entendida
y aplicada a la
luz del amor.
Una disciplina jurídica que prescinde de la caridad -concluye­
no se puede calificar como cristiana, como inversamente el precepto
de la caridad sin una disciplina jurídica que
la concrete en-norma
precisa de
coÓ.d.ucta, reduce -su eficacia en el ámbito, de la concien­
cia, pero no
en la esfera de las relaciones externas tipificadas como
jurídicas. Por
eso la caridad que penetra en las leyes cristianas no trata de
destruir el derecho sino de corregirlo, orientándolo, tanto en su dis­
ciplina abstracta como en
su regulación concreta, hacia la ley del
amor. Actúa como
el último y decisivo. golpe asestado al tradicional
individualismo romano. Tiene diversas manifestaciones
en el orde­
namiento jurídico y asume diversas denominaciones como son
la
moderatio, la benignitas, la clementia y la mansuetudo, la pietas, la
h11manitas y la miseratio, que adquieren un sehtido muy diverso en
el derecho romano cristiano de la que tenían en el derecho clásico.
La tendencia moderatriz (72) da lugar a los principios del ius-
(72) Biondi: cap. últ. cit. § 2, núm. 191, págs. 127 y sigs.
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
tum pretium y de la iusta aestimatio, que no corresponden a la ob­
j,etiva equiv:alencia del dinero y la cosa vendida, en el valor del mer­
cado, que no significan un concepto económico sino ético, precisa­
mente el encerrado en
la significación de iustus ,· es el precio razo­
nable, el precio equitativo, el precio medio, ni poco ni mucho, que
precisamente por
eso consigue conciliar los intereses contrastados de
las partes:
Se pretende así introducir un equilibrio, eliminar ganan­
cias y pérdidas excesivas, con el fin de excluir todo egoísmo. La
venta sigue inatacable excepto cuando sea hecha
paulo vilioris pretii.
Los compiladores, manipulando dos constitµ.ciones de. Diocleciano,
introdujeron
el famoso criterio de la lesión ultra dimidium, que to­
davía rige
en .Cataluña, donde en: esta, materia se ha· aplicado hasta
hace muy poco directamente,.
por· ser supletorio el derecho romano des­
pués
-del canónico, y ahora se halla recogida en la Compilación del
derecho civil
especial. para esta ·región española.
La benignitas (73) aconseja siempre la interpretación más be­
néyola, especialmente en materia penal, donde
se traduce en la cle­
mentia.
La pietas (74), que clásicamente se presentó como officium ha­
cia los progenitores
y en general para los consanguíneos, los dioses
y la patria, adopta -como observa De Francisci-con los empera­
dores cristianos una orientación ético-religiosa, que como expresión
de
la caridad tiene una expresión universal y se identifica en las
leyes.con
la·beniJ?nitas y la clementia y la humanitas.
Esta especulación filosófica pasa a ser un precepto religioso, que
se identifica
con. el amor y constituye el preceptum .maius de la-nue­
va religión (75). Ha llegado a afirmar Hohenlohe (76) que «la
llave para descubrir
los· -elementos cristianos en la codificación justi­
_niana son los términos pietas y humanitas, ·-transformados en su pro­
pia
significación. Sugieren perdón. y-benignidad·, consideración de las
circunstancias en que,,el,·hombre puede hallarse) mesura en contra-
(73) Biond-i: cap,: últ. cit. § 3, núms, 19'5 y sigs., págs. Í38 y· sigs.
(74) Biondi: Cap. últ. cit. § 4, núms. 200 y sigs., págs. 146 y sigs.
(75) Biondi: cap. últ .. cit. _§ 5, núms. 204 y sigs., págs. 15_1 y -!iÍgs.
(76) P. Hohenloe: Aug. de Civitate Dei. 3, núm. 1, S. D. H. I., l,
1935, págs. 428 y sigs., citado por Bi.ondi.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
posición a ..severitas, respecto a la vida y a la dignidad humana, con­
sideración de· los afectos humanos, interpretación más benigna, so­
corro y protección a favor de las .-personas merecedoras-de conmise­
ración como esclavos, deudores, mujeres ( tengamos presente la le­
gislación protectora que
se desarrolló. en el Bajo Imperio, de las cua­
les el Senado Consulto Veleiano y la Authentica si qua mullier, han
regido en Cataluña hasta ser incorporadas en la reciente Compilación
especial).
Bajo
la égida de la humanitas, la bona fide, (77) constituye una
directriz general, de tal modo que relaciones y situaciones antes in­
diferentes,. son atraídas a su órbita, orientada por la moral. Así se
insinúa la doctrina del abuso del derecho, al que se le despoja del
carácter absoluto, egoísta y arbitra:rio que antes tenía, revisándose la
máxima «qui suo iure utitur neminem ledit». Razones éticas y mo­
rales y no consideraciones lógicas ni construcciones doctrinales guían
la nueva concepción. Se ampl!an las obligaciones nacidas ex lege,
aumentan los beneficiarios de la obligación de alimentos, se extiende
el ámbito de la acción por enriquecimiento injtlsto más allá de los
límites
y presupuestos clásicos, y el principio del naeminem laedere
alcanza a sancionar lesiones patrimoniales--que antes se escapaban a
toda sanción. jurídica. El favor .debitoris (78) es aplicado al máximo,
como lo prueban la prohibición per.ronam, la lex Anastasiana, la conSideración de que el término es
establecido en beneficio del deudor, el establecimien,o del. término
de gracia, .el beneficium divisionis, las limitaciones a las pretensiones
del aneedor; .la limitación de la imputación en pago hecha por el -
acreedor, al que se le. impone un orden gradual segón la gravedad de ·
la deuda; la prohibición del pacto ·comisario establecida por Cons­
tantino, etc.
12. En la aplicadón práctica de estos prmop10s la Iglesia, so­
brenatural y materialmente idealista en sus fines, fue siempre rea­
lista en los métodos adecuados para su con5,!Xuci6n~. Su prudencia y
(77) Biondi: Vol. cit., cap. XXIII, § 1, riúm. 406 his, · vol. III, pági­
nas 211 y sigs.
(78) Biondi:
Vol. y cap. últ. cit.;§ 2, núms. 407 y sigs., págs. 217 y sigs.
'115
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLQ
adecuación a las circ_unstancias no aq:msejó nwica soluciones abstrac­
tas_, que en la práctica podrían haber dado lugar a consecuencias con -
trarias y resultados contraproduce¡¡tes.
Así, ~-gr., a pesar de la protección que la legislación cristiana
dispens6 a los hijos, no s6lo no se aboli6 la exposici6n de la prole,
sino que. implícitamente la consideró lícita, como un mal social que
podía servir para evitar nn mal m~yor. Cori:io ha observado Volterra,
la Iglesia, persiguiendo sus fines de caridad y teniendo a la vista
como objetivo
el problema moral y social más que el jurídico, pre­
tendía por todos los medios evitar la muerte de la prole
y conse­
cuentemente, en ·cuanto fuera posible, inducir a los extraños a aco­
ger a los infantes abandonados (79).
Por otra-parte, el derecho, apoyado en un clima progresivamente
moral, puede influir de modo decisivo en el orden social, lenta pero
definitivamente; en cambio,
lo que no es pqsible a las normas jurí­
dicas, bajo pena de no dar más fruto que la semilla caída en el ca­
mino, es desconocer y prescindir de la realidad ,ocia! a la que deben
referirse.
Esa realidad la tuvo muy presente la Iglesia al enfrentarse con
el problema de la esclavitud.
En contra de la afirmación de Bonfante (80) de que
«en su con­
cepto jurídico la esclavitud en las XII Tablas era igual que en el
derecbo justinianeo», opina Biondi (81) que la esclavitud en el de­
recho justinianeo era muy distinta a la antigua.
La concepción según la cual el esclavo era una cosa, sobre la cual
el dominus tenía idénticos podere._,; que sobre cualquier otra entidad
corp6rea, qued6 cada vez más alejada del espíritu de la nueva legis­
laci6n. Y a no
se regularon por las normas del dominio las relaciones
entre dominus y esclavo,- sino por el ius naturale. De un modo gradual
e incesante se tendía a nivelar libres y esclavos en el aspecto personal.
Sobrevive ciertamente
la esclavitud en el derecho justinianeo, pero
es algo diferente (82).
(79) Bióndi: Vol. últ. cit., c.ap. XIX, núm. 326, págs. 23 y sigs.
(80) Bonfante: Diritto de Famiglia, en «Corso di Diritto Romano»,
vol. I, cap. XII, 5, Roma,. 1925, pág. 151.
116
(81) Biondi: Op. cit., cap. XVIII, IV, núm. 313, vol. 11, págs. 423 y sigs.
(82) Biondi: Op. y r:ap. ,ítJ. cit,i V, núm. 319, vol. II, págs. 444 y sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRISTIANDAD
Reducidas al mínimo las ·calisas de esclavitud e iriversamente con­
siderada la manumisión tomo deber· ético religioso; garantizada la
integridad física y moral del esclavo, rio menos que su dignidad hu­
mana, reconocida en cierto aspecto la familia servil, configurado el
poder del
domínus como un-poder disciplinario de corrección, la an­
tigua concepción del esclavo como cosa, objeto· de· dominio, sobre
el cual el dominus tiene todos los poderes· que competen· al dominumi
puede decirse que quedó su·stancialmente tránsmutada. ·
La cuestión del matrimonio -entre esclavos (83) nos brinda una
clara muestra del prudente modó como la Iglesia impulsó· la huma­
nización del derechó; Continúa la ·prohibicióri del ffiátrimoni6 a los
esclavos, pero
es de notar que su causa no fue ya una razón de inca­
pacidad, sino que se fundó en la falta de libre cosentimiento. Si el
matrimonio requiere un .consentimiento libre y pleno· dirigido a. crear
un vínculo perpetuo, si las relaciones conyugales son establecidas por
la ley
y jamás por un.a voluntad extraña, si el vínculo conyugal im­
plica una serie de obligaciones personales que'. ~ concretan en la
mutua potestas corporis, hasta _el punto de . que. se habla de un ius
in corpus
perpetuum et exclusivum, ¿cómo pu.ede surgir j,urídicamen­
te -pregunta. Biondi-una relación de tal naturaleza si el dominus
de uno de los esposos conserva siempre la facultad jurídica de dis­
poner libremente de la persona del esclavo?
No obstante, con realismo admirable, la legislación romano-cris­
tiana fue abriendo brecha en esta
· dificultad. Así:
La Novela XXII, cap. 10-12, dispuso que la esclava quedase libre
cuando fuese dada en matrimonio como tal o si al contraerlo el do­
minus hubiese callado esa condici6n o la hubiese abandonado antes.
Cuando Constantino prohibió separar
a1 marido de la mujer y a
los hijos de los progenitores, paralelamente fue interpolado un texto
del Digesto (21, 1, 35) por el cual, interviniendo la redhibitio, se
exclufa que los esclavos unidos en contubernium pudieran ser sep¡i.,,
rados.
Justiniano, humanitate suggerente, ordenó que si. alguno hubiera
tenido como concubina a una esclava, ésta a
.la muerte de él se hacia
(83j Biondi: Op. cit., ·cap, XXI, §. I, núm. 351, vol. III, págs. 88 y sigs.
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JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
libre y los nacidos adquirían el estado de hijos legítimos, y, por otra
parte, las nacidos de progenitores en estado de esclavitud
pero que
después obtuvieran la libertad, podían sucederse entre si
y con sus
parientes.
Si el dominus se une a la-, própia esclava y luego la manumite, el
matrimonio es válido ( C. 5, 4, 26). Y si uno de los cónyuges cae
en cautividad, el . matrimonio se mantiene.
Si no tuvo plen0 .éxito el. esfuerzo de la Iglesia para que la le­
gislación civil. superase la antigua · incapacidad, por lo menos se re­
conoció el concubinato entre los esclavos (C. 7, 15, 3) que fue con,
siderado por el legislador como un matrimonio de grado menor.
III. El dereoho en la Cristiandad medieval.
13. Todo el período medieval muestra en el campo 'de lo ¡un­
dico la constante contraposición de Uilas· tendencias disgregadoras cen­
trífugas, que llevan al particularismo del ius proprium, y de otras
tendencias: h3.Cia lo universal, centrípetas, uniformadoras, que recu­
rren al
ius commune. Sin embargo, lo característico de éste perfodo
histórico, en especial
desde el siglo XII, consiste en el logro de la
armonización de ambas tendehcias, que así se complementaron al entre­
tejerse el ius propriU?J!, comó adecuación vivificante a .la ·realldad
concreta, con el fondo universal _del ius commune.
Hemos visto antes que
al producirse el declive y agotamiento de
la jurisprudencia en el Occidente romano, se sincronizó con el fenó­
meno de la
paulatina aparición en la práctica negocia! y judicial del
llamado
derecho romdno vulgtlt', que penetra incluso en el derecho
escrito_ por la vía de· la interpretatio. Este fenómeno se acentuó no­
tablemente después de la caída del Imperio romano de Occidente y
la ocupación de
sus territorios por los bárbaros. En 1880 el i~igne
historiador alemán del derecho, Enrique Brunner, observó que_ pa­
ralelamente -a la aparición en cada una de
fas antiguas provincia.$ del
imperio occiderifal de un
latiñ vulgctr, asirtílsmo se desarrolló en ellas
< las necesidades
prácticas_ de la vida, presentándose tomo un desarro-
118
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
llo, o, si se prefiere, como una degeneración del derecho romano
puro»
(84), que modifica las reglas jurídicas romanas, forzándolas a
adaptarse en las
· diversas provincias a la inteligencia y gusto de los
usos vulgares, o más frecuentemente es el producto de las nuevas ne­
·cesidades y nuevas condiciones sociales, que se desarrolla primero en
la costumbres populares y
es especialmente fecunda en los tiempos de
autonomía municipal
en sus estatutos o fueros (85). Era un derecho
nácido del impulso de la propia vida que, por lo tanto, no era de­
g~neración
ni corrupción, sino el mismo curso de la vida misma que
superando una legalidad rígida
y fuerte, se expresaba de forma es­
pontánea, más . flexible y adecuada a las nuevas necesidades ( 86).
El desarrollo de
este derecho vulgar, si bien generalmente se pro­
dujo en la :práctica
y en los· usos y Costumbres, a veces se apoyó en
algunas
compiláciones doctrinales, destinadas a la práctica de frag­
mentos de -dudosa procedencia, como las Receptae sententiae atribui-_
das a Paulo, y las Vaticana fragmenta, habiendo sido recogidas aqué­
llas en buena
parte eri los cuerpos legales romano-bárbaros, como la
Lex romana Wisigothorium y éstas en la Lex romana burgundio­
rum (87).
EVidentemente la costumbre adquirió üna fuerza extraordinaria
que se mantiene
toda_ la edad media y pervivió aún bastante tiempo
en
la moderna, y en especia1 en las regiones francesas de droit cou­
tumier
y en las regiories ·y territorios forales españoles.
_Esta fuente aparece ya reflejada en la definición de la ley de San
Isidoro ( 88) : «Lex est constitutio populi, secundum quam maiores
natu,· simul cum plebitus aliquíd sanxuerunt». Definición que des­
p~és fue incluida en las Decretales.
-(84) Cfr. Francesco_ Calasso: Medioevo del diritto, I, cap. JI, § 6 Mi,
lano, 1954, pág. 58; que transcribe de Enrique Brunner.
' (85) Calasso, cap. cit. § 7, pág. 60, que remite. a Solmi.
(86) Calasso, cap. cit. § 11, pág. 65.
(87) Calasso: cap. cit. § 12, 13 y 14, págs. 65 y sigs.
(88) San ·Isidoro de Sevilla: Etimologías, Lib. V, cap. X. En la ver­
sión castellana del manuscrito del
s. XIV encontrad.o en El Escorial y reproducido
por Román Riaza (Madiid, -1929) dice «Ley es establedmiento del pueblo, la
cual los mayores de linaje establecieron
-con los del pueblo»:
119
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JUAN V ALLET DE GOYTlSOLO
14. Lo cierto es que, como. ya en el siglo XIX había defendido
Fitting respecto de Italia, después de
la caída del Imperio de Occi­
dente se -mantiene el desarrollo del derecho romá.no, más o menos
adulterado o adecuado a las nuevas realidades, · que unas veces se
produce por mediación de las leyes romanas de los bárbaros ; en otras,
como en· Sevilla, por mantenerse un alto nivel de la cienda roma­
nista (89), o como en Roma, por escuelas de retóricos, o por
el conocimiento directo de, · fa Compilación justinianea, como
sucedió en Italia, donde pese · al · fuerte retroceso experimentado
con
la invasión de los longobardos ( año 568), se mantuvo
en la parte meridional y en Skilia; -y también a través de la
práctica notarial -que adoptó frecuentemente cláusulas que correspon­
dían.a las ,instituciones .ronianas (y no sólo en Francia o en la España
cristiana, sino-incluso en · la musulmana; .según muestran formularios
de-los mozárabes cordobeses . de los siglos--IX, x: y xI, que IltJ.estro
amigo Flórez de· Quiñones ha . detectado y de los que hemos v.isto
la traducción d:e fórmulas de compraventas que reflejan fielmente
la
emptio-venditio romana) .. Esta continuidad fue favorecida por la
Iglesia, que «vivit lege romanct>>, cuyo influjo fue especialmente acen­
tuado en el siglo vm cuando. los longobardos abjuraron dd arria­
nismo (90) ..
En el s;glo xI en. Pavía, sede primero de la . corte longobarda y
después del regnum Italiae, se creó la.escuela de .derecho de los lom­
,bardistas que elaboraroi:i-el derecho longobardo, contenido en las leyes
dadll.S por Íos reyes de este pueblo y por las capitulares de los caro­
lingios,
y lo adaptaron a las necesidades de la práctica sirviéndose del
derechO romano, que fue dotado de vigencia subsidiaria respecto. del
longobardo. Así aparecen las colecciones de leyes longobardas, los
comentarios a éstas y la recopilación denominada Lombarda, hecha se­
gt
eÍ orden de la Instituta y el Codex de Justiniat:iO. Gracias a esta
actividad de los lombardi.stas,
el derecho longobardo rigió más tarde en
(89) Cfr. Rafael Gibert:-Cienda Juridica Española, § 1, Granada 1971,
quien observá que el texto· del Concilio Sevillano de 619 revela un alto nivel
de
IS: ciencia rótnanísfa; ·e· iridica que la biblioteca de San Isidoro contenía
el Código TeodósianO, laS Sentencias de Paulo y la lmtiJuta de Gayo.
(90) Koschaker:· Op. cit,i cap. VII, págs. 101 y sigs.
1"20
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN,CRJSTIANDAD
muchas partes de Italia como· ins co·tnmune junto al derecho rómá­
no (91)_
Y llegamos al período histórico en que se forja la idea del
ias
commune,
la cual como la sombra al cuerpo sigue a la idea polí­
tico-religiosa de
la Cristiandad; con su aspiración al Imperio reno•
vado en el antiguo orbis r.omanus, y en el cual la figur_a del sacratis­
simus. Imperator, considerado como el dominus mundi, representaba
a Dios en
los asuntos seculares (92).
He ahí la idea del rmum ius, concebido como el commune -ius
del ordenamiento universal
( unum imperium) que -como explica
Calasso (93
)~ «se apoya sustancialmente en la idea del todo conce­
bido como entidad
por sí misma frente -a s_us partes precisamente por­
que no
es la suma de dichas partes, sino , su unidad, como tal indis­
tinguible en sus elementos ...
» Así corno «el ius proprium de los orde­
namientos
p~rticulares no se convierte en commune · por el hecho de
que venga a coincidir en todos los ordenamientos
partiadares.»
Se ha. discutido cuándo .comenzó- la época del ius commNne, que
alguoo ha fijado en 1059
y otros sitúan con la escuela ·de los glo­
sadores; Calasso
(94) se limita a responder que «la época del de­
recho común se inicia en el momento.
,en el cual aqu,ella fundamental
idea de unidad, a la cual se había llegado, penetró en el mundo ju­
rídico creando las bases de una antítesis conceptual entre ·ius 'com­
mune
y ius proprium».
Esa penetración en el mundo jurídico se produjo cuando con esta
idea coincidierOn
dos hechos históricos: uno político y otro cultural-
jurfdicci. ·
El hecho cultural-jurídico se inicia a fines del siglo XI y princi­
pios del xu c·on un enorme incremento ·de 18. cultura,' que incluye ~l
estudio del Derecho romano y culminó con el llamado Renacimién­
to del siglo
XII. La escuela de artes de Bolonia, de la que fi,e magis­
ter artis Irnerio (1055 a 1150), ha_ée del Corpus iuris y en especial
(91) Koschaker, cap. últ. cit., págs. 105 y sigs.
(92) Francesco Calasso: lnlt'oduccione al diritto comune, Milán, 1951,
cap. II, 2, págs. 38 y sigs.
(93) Calasso: Op. y ú/J, cit., cap. II, 10, págs. 100 y sigs.
(94) Calasso: Cap. últ. cit., 12, pág. 106.
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JUAN V ALI.ET DE GOYTISOLO
de · Jos Digestos --de los cuales en el último tercio del siglo XI se
consigue conocer
un manuscrito completo-su objeto casi exclusivo
de estudio, convirtiéndolo
en disciplina independiente de las otras
ramas del saber. A esta Escuela de artes sucede
la universidad de
Bolonia en
la cual fos· glosadOres desarrollan su actividad exegética
de la compilación justinianea (95). Pero esa explosión cultnral tam­
bién
se observa: en la Corte de los reyes normandos y más tarde en
la de Federico
II en Palermo, donde trabajan sabios griegos, árabes
e italianos; en
la escuela de los traductores de Toledo, que con Al­
fonso X culmina
en el código de las Siete Partidas, inspirado en
los 'textos romanos
y en la dochina de los glosadores italianos, en es­
pecial de Accursio y Azón; en Cataluña y en d Sur de Francia, donde
Rogerius expande las doctrinas
,le los · glosadores italianos o/ Placen­
tine> fonda en Montpellier un estadio de derecho romano (96).
EI hecho político' lo éonstituye· la convicción, que desde ef siglo XI
y en especial en la época de los Staufen se abre camino, de que el
emperador
alemán és el sucesor de fo.S emperadores romanos, de lo
que resultaba que «el detecho romano, C:Omo derecho de impúium
romanum· es ·derecho imperial y, como ·tal, de!echo propio del Im­
perio ·de occidente». «El derecho romanó reptesenta de este modo la
universalidad
dél imperio, y er vivere secundum legem romanam, es
prueba de pertenencia ~ éste» (97).
15 .. No, es de. extrañar, .con-estos antecedentes, que. la primera
recepción del Derecho romano, .que
dio lugar en ·Bolonia a, la glosa
primitiva, pecara
de· exagerada reverencia por el libro, con olvido de
la
realidad viva, y de cierta pereza, para resolver ,los problemas• juri­
dicqs prefiriendo

buscar
la; solucíón,en los text©S,del Corpus Í#ris-(98)-.
Sin embargo, la ·influencia escolástica •dio lugar a que su, exégesis
(95) Para_ el conocimjento de la5: .escue}¡¡.9: de1_ Ráyena. y, ,de ,591011.ia, an_·
teriofes a "Irne!io, así
como de la obra de éste y d~-los demás glosadores,·
véase la obra
de F. C. von Savigny: Historia deJ Derecho Romano en la
Edad Media, Lib. IV y V;' cfr. ·ed. eh 'italiá.no, 1-Turín, 1851,: vof. II,' flági­
nás 15 y" sigs.
12l
(96) Koschaker: Op. cit., cap. VII, págs. 107 -f' sigs:
(97) Koschaker: 'Cap .. últ. .dt., ;págs: 118 'y ·Sigs.
(98) Alvarez Suárez: Op, últ. cit., págs. JJ:60 ·y-sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CR.JSTIANDAD
no se detuviera en la letra de textos aislados, sino que los relaciona­
ran con los demás conexos, a fin
de completar el sentido de unos
con
otros, y también a qµe, además de la filología· y la gramática,
recurriera a la lógica;-buscando· las causas -material, eficiente,· for­
mal y final-de las normas, para precisar su 'ratio decidendi (99).
También explican los antecedentes expuestos en el epígrafe an­
terior, que los glosadores pretendiesen
la ·vigencia exclusiva del des
techo romano como ius commune y que sólo · sus lagunas pudieran
ser cubiertas
con las costumbres y derechos locales (100).
Sin embargo estos dos corolarios sufrieron especificas derivaciones.
De una parte (101), dada la concepción medieval del orbe ro•
mano-cristiano como un orden jurídico universal, el derecho común
no fue sólo derecho
romano_. sino, a la vez; derecho romano y dere­
-cho
canónico, ya que, si bien evidentemente _no formaban un solo orde­
namiento, «los dos derechos aparecían
recíprocamente· vinculados en·
una relación que hacía de entrambos ·un sistema único de normas uní~
versales: unum ius». Los dos ·ordenamientos; «romano y cariónico;
es decir, Imperio e
Iglesia~· siendo ambos universales; coincidían en
cuanto los destinatarios de las normas
romanas y-canónicas, que eran
los mismos sujetos». Utramque ius, al ser reflejo de esa concepción
político-jurídica universal, debían
coincidir «tomo expresión de esa
concepción
:"ético-religiosa>>. Conio la vida humana sólo' reSulta per­
fecta con
"la armonía ·de la vida clCl cuerpo y del· espíritu-en la cria­
tura humana,
según explica Santo Tomás de Aquino (Í02), asi tam­
bién el
utrumque ius era el sis.tema ·norrriativo de la utraque vita;
y tan inconcebible corrio la dis0luci6n entre las dos· Vid'as resultaba b.
disolución entre ambos derechos; ·
De otra parte, la propia · glosa acabó por Ímponerse al texto
glosado.
Se atribuye a Cino de Pistoia (1270-1333) esta afirmación
crítica:
«Sicut antique adorabát ido/e pro Deis, i~a ádvocati adorant
(99) Cfr. Franz \Viaeéker: Histori~ del Derecho romano de la Edad
Moderna, I, parte, § 4.Q1 dr. 2.!!, el castellana, Madl'id, 19'57, págs. ·38 Y sigs.
(100) Calasso: Introduzione al ... , -cap. III, ·ts, págs. 114 y sigs.
(101) Calasso: Op. cap. últ. cit., 14, págs. 108 y sigs.
(102) Santo Tomás de Aquino: Summa Theologica, III, quest., XI, ar­
tículo II, so/ut. ad primum: cfr. ed. B. A. C., vol. XII, Madrid, 19~'5, pág. 289.
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JUAN V ALLET· DE GOYTISOLO
glos.satores pro-evangelistas». Así la práctica se atuvo a la exposición
sistemática de Azón (1230) y no al texto del Corpus iuris, por él
glosado, de tal modo que resultaba mucho más eficaz apoyar la pro•
pia opinión en
la de un glosador que fundamentarla en un texto
legal, pues en este segundo caso se corría el riesgo de que el juez
lo rechazara alegando que la glosa debió conocer el texto alegado.
Y más tarde la glossa ordinaria de Accursio (1182-1259), que reco•
piló las glosas más importantes, «consiguió en la práctica una auto­
ridad indiscutida, tanto
ma.yor en cuanto la carencia en aquel tiem­
po de una ·organización judicial unitatia, impedía la creación de un
derecho prejudicial o de
precedentes», y así se llenó «una exigencia
de
la época: la de disponer de una casuística autorizada y accesi­
ble» (103). Calasso (104) advierte que la expresión ius commune,
como toda expresión que ha permanecido varios siglos y que de­
signa.
u·n hecho histórico, que se desenvuelve en el tiempo y en el
espacio, sufre transformaciones en su espíritu y en su forma, y que
de significar originariamente el -derecho : romano y el canónico, evo­
luciona, hasta
que; según escribió Casaregis, «vulgariter loquendo
per
ius comm.une intelligitur quoque omnis Doctorum interpreti:ltio»;
16. Culminada con la glossa ordinaria de Accursio la obra de
los glosadores, se inició un nuevo período en el .ius commune, en el
cual
no dejaron tampoco de intetferirse circunstancias políticas.-Por
una. parte, al ser explicado el derecho romano en Oxford a mediados
del siglo
xrr, se observó que nq podía apoyarse su aplicación a na'
dones nunca ~ometidas _ al Imperio. Por otra parte, muchos autores y
la opinión pública rechazaban terminantemente- el pensamiento po­
lítico de un imperio occidental encamado en el emperador alemán.
La reacción de Francia contra esta. idea fue muy grande, llegándose
a prohibir _en 1219 por el Papa Honorio III, instigado por el rey
de Francia, la enseñanza del derecho romano en la Universidad de
París, y en 1253 por la bula «Do/entes» de Inocencio IV, supuesta
la anuencia de los respectivos monarcas, fue ·prohibida la en­
señanza del derecho romano en Francia, Inglaterra,
Escocia) Gales,
124
(103) Koschaker: Op. cit., cap. VII, págS: 137 y sigs. (104) Calasso: Introduzione al . .,, cap: III, 14; pág. 107.
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España y Hungría: «cum ... cause laicorum non imperator is legibus
Jed laicorum consuetudinis decidantur, ut cum eclesiastica s4nctorum
patrum constit11tionibus wleant terminari» (105),
En cambio, al mismo tiempo se pudo observar la excelencia de
los principios e instituciones del derecho romano y del canónico, y.
que su lenguaje técnico constituía la más pura expresión de una
lógica no superada,
por lo cual se le consideró el ius per excelentiam,
o «ta ragione», la razón, como -de igual modo que algunos esta­
tutos
florentinos--proclamó Dante (Conv. I, x, 3). De ahí dimanó
otra razón de su aplicación, ya no política sino rigurosamente jurí­
dica. En virtud de la cual el derecho romano y la doctrina de los autores
se valoraba como «recta ratio», «razón escrita>>, «buena razón» (106),
pero en muchoo países fue reiteradamente rechazada su aplicabilidad
como ley positiva
por los tribunales y por numerosas disposiciones
del derecho autóctono. En Francia sólo a falta de
coutume aplicable
-incluída supletoria.mente la de París para el resto .de Francia~ -se
acudía como último recurso al derecho romano, definido en algunos
lugares como < perii, sed imperio rationir» (107). Es decir, su aplicabilidad se basó
en su au:oridad intrínseca y no en la autoridad extrínseca derivada
del poder soberano.
·
Cuando las soluciones de los textos del Corpus iuris. no se adap­
taban a las nuevas realidades, fue frecuente prevenir el riesgo de su
aplicación, valiéndose
de la utilización práctica de procedimientos
técnicos, basados en el mismo .Derecho romano o en
-el Canónico.
Tales como el
«pactum de non petendo»,· «ta renuntiatio» y el ¡ura­
mento confirmatorio, que pasaron a· constituir cláusulas, de estilo en
escrituras que formalizaban determinados supuestos concretos
(108).
(105) Koschaker: Op. cit., cap. VU, págs. 125 y sigs.
( 106) Respecto de
la aplicación del Derecho romano como buena razón;
cfr. Guillerme Braga da Cruz: El derecho subsidiario en la historia del De­
recho portugués, Madrid, 1971, págs. 41 y sigs.
( 107) Cfr. Calasso:
Medio-evo del Diritto, Parte II, cap. VIII, 3, pá­
gina 614.
(108) Or. Calasso: Introduzione ... , cap. III, 15, pág. 116, y, especial­
mente, Luis Figa Faura: Esta/u( personal i patri~nial des conyuges, «La pri­
mera recepcio», Comunicación al II Congreso jurídico catalán, Barcelona, 1971.
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JUAN VALLET DE GOYTISOW
Esto dio lugar a variantes notables . en el ius commune, tanto como
sistema normativo, cuanto en el método empleado por los autores.
En el primer aspecto
se pasó del período o fase del derecho Co­
mún absoluto ( siglos XII y XIII) a la del derecho común subsidiario
(siglos
XIV y xv), ségún explica Calasso (109). La primera se ca­
raéterizó por· el predominio del derecho común sobre toda otra fuen­
te · del derecho conrnrrenfe, cuya validez era acéptada en cuanto no
violaba las normas del derecho común. En la segunda, se produjo
fa. afirmación del ius proprium- como fuente primaria de los orde­
ciamientos particulares, en los cuales el ius commune, como ordena­
miento unive~sal, cubrió lo no previsto por el ius proprium.
Ya en el siglo XIII se había proclamado, bajo San Luis (1226-
1270), la fórmula: re;,c Fr~ciae est imperator in regno suo, y en
1265, en las Siete Partidas, su primo Alfonso X el Sabio declaró
(II, I,
5), que el rey es r¡uanto a lo temporal, bien as/ como el em­
perador
en su imperio, y paralelamente Baldo (siglo xrv) reconocía
en forma general: statum dicit11r ius co~mune in patria (110).
Surgen en todos los países disposiciones legales indicativas del
orden de prelación de fuentes que colocan como subsidiarios al de­
recho romano,
al común o a la do.ctrina de los autores. En Castilla,
en 1348, el Ordenamiento de Alcalá reconoció a las Partidas valor
subsidiario y Juan II en 1417 prohibió la alegación
de opiniones de
civilistas. y canonistas italianos posteriores a Bartolo y Juan Andrés,
opiniones que al final del propio siglo fuerori • declaradas prevalen tes
en los casos de laguna de ley o de dudas en la jurisprudencia. En
Cataluña, Felipe
11, en las Cortes de Barcelona de 1599, después de
ordenar la prevalente aplicación ·de los Usatjes, Constitucions Capi­
tols de
Cort y a/tres drets del Principado, señaló como· supletorios,
por ese orden,
el derecho canónico, ·el romano y la doctrina de los
doctores. Y en Navarra, una ley decretada en Pamplona en 1576
determinó que, «a falta
de Fuero, y leyes de ese Reino, se juzga por
el derecho común como siempre se ha acostumbrado».
(109) Calasso: Cap. últ.· dq 20,_ pág. 125.
(110) Cfr. Koscha.ker: Op. y cap. últ. cit, pág. 128.
126
Fundaci\363n Speiro

DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
17. En el siglo XIII se produce otro fenómeno. La glosa es su­
perada por la labor
de la escuela de los comentaristas ( 111), quienes
partieron de reconocer
el valor subsidiario del derecho común res.­
pecto del in~ígena: ubi cessat statutum, habet locum ius civile; y
cultivaron, a la par, el
, derecho romano, el canónico . y los estatµ­
tos ( 112). Con ello el ius pro prium se desarrolla,1,a en conexión con
el ius .commune, con continuas referencias de_ los autores ¡i uno y otro,
tal como expresaba el estatuto de un pequeño municipio lombardo
en el siglo
XIII: <{Ütfe_ tripartito sive triformi regulamur _et regimur,
canonico videlicet, cívili etiam et municipali» (113).,
Pero la variante principal que se,_observa en la. tare~ -de los .co­
mentaristas es la relativa al método,. al mos italicus, que. se despegó
de
la exégesis textual.
Así, lo más importante de su obra
fue la. libertad con que los
comentaristas interpretaron e~ Corpus iuriJ para llenar las necesidades
de la vida práctica. Sus lecturas del _derecho romano y demás dere­
chos escritos, las conjugaban
con 1~ lectµra directa. de la realidad .
.t\sí el peso de sus opiniones Uegó .a prevalecer sobre el mismo t~to
del Corpus iuris. Sin embargo, pese a la autoridad de algunos de
estos autores, en especial Bartolo
y, a cierta distancia, Baldo, e in­
cluso de su
communis opini9 -de la que· algunos discípulos de Jfal,.
do consideraron temerarium apartarse--:-, Bartola negó que los jµec_es
estuvieran- obligados, a seguirla. La doctrina estimó, ep_ .general_, q\le
las razones debían ser objeto de estudio. y som,étjdas al argumen,t.um
a veritate, y la Rota romana, así como los más importantes tribuna­
les, exigieron que la invocada se hallase
optima ratione munita, lo
que equivalía a autorizar su examen a_ fondo (114).
Volvió así a surgir un derecho de juristas, que cumplían la mi­
sión de buscar las soluciones justas en la realidad
(115), aunque con­
trastándola con
la;-expetiencia atesorada en el Corpus iuris y en los
(111) Para el conocimiento·de los comentaristas de los-siglos XIV y-xv,
Cfr. Savigny: Historia del Derecho romano ·en la Edád Media, Lib. VI; cfr.
ed. y vol. cits., págs. 559 y sigs.
(112) P. Koschaker: Op, cit., cap. VIII, págs. 144 y sigs.
(113) Cfr.
Calasso: lntr-oduzione ... , cap. III, núm. 15, págs. 111 y sig.
(114) Koschak:er: Op. cit.1 cap. VIII, págs. 148 y sigs.
( 115) Véase por ejemplo el famoso prólogo
del Fiscal General de la
127
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JUAN VALLET DE GOYTISOW
comentarios precedentes. Jurista.s cuya autoridad no se apoyaba eu
el poder político,-sino --como en la Roma primitiva y clásica..:....._ en
su propio prestigio y en el peso de sus razones ( 116).
La labor de los juristas no se limitó a estos. comentarios; fue in­
tumbres ordenándolas e insertándolas con sus conocimientos del de­
recho común. Así lo apreciarnos
en la formación del llibre de las
recho común. Así lo apreciarnos en la formación del llibre de 1...,
costums de Tortosa, en el siglo XIII (117). Y, en el siglo XVI, nn
grupo de juristas franceses encabezados por Dnmoulin aprovecharon
la masa de
coutumes, apoyándose en la práctica y en la jurispruden­
cia del Parlamento de París, juntamente con el derecho romano, para
forjar el droit civil commun de Francia (118).
18. Por influencia de la Iglesia el derecho positivo quedó su­
bordinado al derecho divino y al natural. Elías de Tejada
(119) ha
subrayado que para Ramón Llull el derecho· natural y la justicia co­
incidían por entero, incluso en las aplicaciones más menudas; en las
sentencias judiciales
el derecho positivo aparece· sin excepción < ditum iure naturali».
Las costumbres no eran vividas como voluntad , ele pueblo, ni
como convención o acuerdo general. sino como corivicción ¡Urídi'ca
de aquél y, en esa convicción residía su animus. El cOnsensus no se
fundaba en una concepción·
política determinada, ni en un raciona­
lismo idealista
y abstracto, sino en una realidad concreta: en la «con'­
venientia re'rum>>, en aquello que conviene según la naturaleza· de las
Audiencia de Catalufia, en tiempos de Carlos JI. Rafael Llaropillas, publicado
delante· de las «Sacri Suptem.i Regii Senatus Catholoniae Decisiones», de
Buenaventura
Tristany, cfr. ed., Barcelona, 1686, vol. I.
(116) P. Koochaker: Op. y cap, cit., pág.,. 150 y sigs.
(117) Cfr. José Marla Fonty Rius: El procés de form,ui6 de les ,os­
tums de T ortosa, discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y
Legislación de Barcelona, leido en Tortosa el 4 de noviembre de 1972.
(118) Cfr. Koschaker:
Op. cit., cap. VIII, pág. 159.
(119) Francisco Elfas de Tejada: HiJtoria del pensamiento político ca­
talán, vol. JI, «Mallorca y Menorca clásicas», Sevilla, 1963, cap. VI, pá­
ginas 168 y sigs. que se cita el Ars iure natura/i de Ramón Llull, 11 vot., l­
a, 13 b.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
cosas que se debían regular (120). Era una «opinio iuris» u «opi­
nio necesitatis», que era sentida y vivida. como justa y conveniente.
Una lectura de la realidad que, a través del asesoramiento de sus
juristas prácticos, era vivida
por .el pueblo.
Para precisarlas, ordenarlas
y aclararlas progresivamente fue sien­
do. cada vez más usual escribirlas y cotI?-pilarlas en colecciones. No
obstante---como, siguiendo a Baldo, escribió un jurista catalán (121)­
no por compilarse dejaban de ser costumbres, pues la norma no re­
sultaba de lo escrito sino de lo que desde antes de escribirse era ob­
servado. Por ello, no eran susceptibles de una aplicación extensiva
de lo efectivamente vivido. Y conservaban la posibilidad de conti­
nuar evolucionando, porque la presunción de vigencia que implicaba
su compilación podía ser destruida por su contraste con la realid_ad.
Las leyes emanadas del poder político no pretendían monopolizar
el derecho
y abarcarlo en su totalidad. Es más, su promulgación obe­
decía casi siempre a alguna de las siguientes razones concr~tas de
conveniencia: imponer_ una conclusión de derecho natural necesaria
que no venía siendo socialmente respetada; resolver
casos dudosos
o controvertidos ; aclarar la inaplicabilidad de algunos preceptos
de 1
derecho romano; solucionar supuestos respecto de los ruales faltaba
una
communis opinio en el _pueblo; formular, depurar y ordenar
usos y costumbres, reafirmando y reforzando su expresión (122).
La racionalidad de la norma, en su aplicacióri concreta y práctica,
era la cualidad que determinaba su valor y su fuerza. Así se observa
en la definición dada por un jurista catalán del siglo XIV, Gu.iu Terré,
recordado por Elías de Tejada (123): < (120) Así lo expresó Tomás Mieres: Apparatus super Constitution col­
lationem, cap. II, núm. 39, cité.do por F, Maspons Anglasell: El dret Catalá,
Barcelona, 1954, III, ·pág. 52.
(121) Ioanne de Socarratis: Intractatum Petri Alberti canonici Barce~
nonensis de consultudinis Cathaloniae inter Dominas eJ. vátalloi ... commen­
taria
... ,-Barchinonae, 1551, proemio, núms. 6 y 7, ·pág.-· 6.
(122) Cfr. nuestro_ estudio Plenitud y equilibrio- de percepción-sensorial
en las antiguas futntes del Derecho foral; núm, U; en «Anuario de Derecho
Aragonés, XIV, 1968-1969, págs. 104
y sigs. o en «An. Der. Civ. XXIII,
págs. 499 y sigs.
{12-3) Frahcisco Elías · de "Tejada y Spínofa: Historia del pensamiento
Político catalán, vol. I, «La Cataluña d:tsica», Sevilla, 1963, cap. IX, núm. 3,
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JUAN V A.LIZI' DE GOYTISOW
ponitur a recto iuditio rationis, prout .congruit et utite reperitur ab
intelectu practico hominis s(atuentis».
La ley, según la ley 4 tit. I de la Lª Partida «tanto quiere decir
como leyenda en
que yace enseñamiento». Ley viene de legere, leer,
y el legere latino tiene la misma raíz del lo go, griego, que descubre
y dice lo que en verdad e,. El legislador lee lo que es derecho, en­
cuentra lo que es el derecho, y lo escribe (124). Pero la nueva lec­
tura de lo escrito, expresando el derecho leído, no debe detenerse en
las palabras. Como dijo la ley 13 del mismo título
y Partida «el ,a,.
her de las leyes no está solamente aprender a decorar las letras dellas,
mas el verdadero entendimiento
dellas>>, pues como glosó Gregario
López (125): < la corteza de lo escrito».
Y esa racionalidad era determinante de la validez de la ley. San­
to Tomás de Aquino (126) lo expresa de este modo: «Así como la
ley escrita no da fuerza al derecho natural, tampoco puede disminuír­
sela o quitársela, puesto que la voluntad del hombre no puede inmu­
tar
la naturaleza ( < Así, pues,
si la ley escrita contiene algo contra ·el derecho natural, es
injusta y no tiene fuerza de obligar, pues el derecho positivo sólo es
aplicable cuando es indiferente ante el derecho natural el que una
cosa sea hecha de un modo o de uno u otro modo».
También la racionalidad era determinante de la validez de la
costumbre : «ninguna costumbre contraria a
la ley divina o a la ley
página 188, quien indica que recoge esta cita del carmelita Fray Bartomeu F. M.
Xiberta. «De doctrinis theologids magistri Guidonis Terreni», en Analecta Or­
dinis Ca.rmelitarum, V (1923), págs. 314-315, que las transcribe de la Com­
mentariorum super Decretum de Terré o Guido de Perpiñán, manuscrito latino­
vaticano 1453, folio 1 vto.
(124) Alfonso García Valdecasas: El problema de las flientes del De­
recho, Bilbao, 19.55, pág. 19,
{125) Gregorio López, glosa a las palabras «di:rieron los sabios» de
la ley 13, tit. I. Partida primera, gl. 63 h. t.
(126) Santo Tomás d,e Aquino: Summa Theologica, II-11, q. 60 art. 5,
solución V~-; dr. ed. BAC, Madrid, 1966, vol. VIII; págs_. 328 y sigs. CTr.
también II-11, q. 57 not. 2, ed. cit., pág. 235.
130
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
natural puede alcanzar fuerza de la ley» (127) «Consuetudo iniusta»
---escribió en el siglo xv Socarrats (128)-[es decir] «quando con­
tradicat iure naturali, divino vel gentium, non enim tune consuetudo
appellantur sed usurpatio»_
19_ Si se contradecían entre sí una ley positiva y una costumbre,
siendo ambas racionales, la prevalencia de
la ley no debía mantener­
se, según el Aquinate (129)-
1.Q Si la costumbre se fundaba en variaciones de las circunstan­
cias que determinaron la ratio de la ley anterior contraria.
2.2 Si las leyes no estuvieren en armonía con las tradiciones de
la patria, pues éstas constituyen una de las condiciones de la ley.
3.Q Si todo un pueblo libre y capaz introduce una costumbre, su
consensus «vale más, en lo que toca a la práctica de algo, que la auto­
ridad del soberano».
En Aragón (130), Navarra (131), Cataluña (132) y Vizca­
ya (133), no sólo prevalecía la costumbre, si era racional, contra la
ley, sino que ni siquiera el Rey podía modificarlas.
Esta supremacía de las costumbres pudo equivaler, más tarde, a
sobreponer «el realismo
al racionalismo, el practicismo a la teoriza­
ción y, en suma, el impulso vital a las elucubraciones» (134); es
decir, la lectura de la naturaleza a la deducción basada en principios
abstractos.
La -jurisprudencia de los Tribunales de esta época, actuó con gran
sentido realista práctico y no aceptó la fuerza vincnlante del prece-
(127) Santo Tomás de Aquino: S11mm4 ... 1 I-11, 97, art. 3, vol, 1; Cfr.
ed. cit., vol. VI, pág. 198.
(128) Socarrats: Op. cit., cap. 47, núm. 46; pág. 483.
(129) Santo Tomás de
Aquino: Loe. y vol. y art. últ. cit., sol. 2 y 3,
vol.. cit., págs. 198 y sigs.
(130) Fuero único,
De iis quae Doininus Rex, lib. I, núm. 29, dado
por el rey Pedro en Zaragoza en 1348.
(131) Juramento del Rey Teobaldo II de 1253 y Ordenanza LXIII de
Carlos 11 el Noble, de 1417.
(132) Leyes X, X111 y XVI! del tit. XVIII, Lib. I, vol. I, de las Cons­
tituciones de Cataluña.
(133) ley .3, tit. XXXVI del Fuero de Vizcaya.
(134) Maspons: Op. 1íll. _cit., III, pág. 52.
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/UAN VALLET DE.GOYTISOW
dente, es decir, .rechazó el stare decisis que preside el derecho in­
glés ( 13 5). El criterio de valorar las circunstancias del caso y recono­
cer fuerza decisiva a los hechos, conducía a considerar que «minima
mutatio facti muta/ totum ius» (136) por lo cual -tal como fue prac­
ticado por la Audiencia
de Cataluña~ se estimaba tan estricta la
doctrina de una sentencia que no podía extenderse
de un caso a otro;
pues «ultra non extendatur quam importat verborum sonus» {137).
lJna lectura no debía prejuzgar las que .individualizadamente debían
hacerse ulteriormente,
caso por caso, valorándose las más mínimas
circunstancias de .hecho, concurrentes en _cada uno, sin prejuzgarse la
solución del ulterior por la del anterior.
20. El influjo de la Iglesia a través del
derecho canónico tuvo,
además, una importancia trascendental en la
espiritualizadón del de­
recho, liberándolo de los restos del formalismo romano y daodo ca­
rácter decisivo a la voluntad rectamente formad~. Asi se observa tam­
bién en la admisión de la representación directa, en la creación como
µistitución jurídica de las llamadas personas jurídicas, etc., como
vamos a ver m1:1y someramente:
a) Form_ación. del concepto del cOntrat_o.
Como ha expresado con su habitual brillaotez Rafael Núñez La­
gos (138), «La palabra voluntad en las fuentes romaoas no es un
concepto con densidad propia
y fija; significa, las pocas veces que
r,elativamente se emple~ ~n los textos, propósito, deseo, disposición
práctica externa
y visible, algo que la mayoría de las veces, en las
fuentes mismas,
se expresa con la pal¡ibta < romanos no pensaron jamás en un concepto unitario del contrato
y
(Í35) P. Koschaker: op. y cap. cit., pág. 152.
(136) Cfr. Ioannis Petrus Fontanella: Decisiones Satri Regiinat11s Cat­
h"af~niae, DeSc. CCXLVI, núm.· 17; cfr. ed. Lugduni, 1668, pág. 4~f5.
(137) Fontanella: Op. cit., Dese. X:CV.111, núm. 51 vol. cit., pág. 193.
(t'38) Rafaei Núñez Lagos: Situación jurídica de los''actos realizados por
los
gestores sin mandato durante la dominación tnarxiSta, ·:s. en «Criestiones
del DerechO privado de nuestra post-guerra». «eonferencias del CUÍ-so 1941
del
Colegio Notarial de Barcelona», Barcelona, 1942, págs .. 15i_ Cfr. ·tam~
bién en la obra de Emilio BllSsi:-La fOrmaÚon'e. dei dogmi di dÍritto Pfivato
nel diritto
comune, cap. XII, 6.úms. -4i y sigs.
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DERJJCHO ROMANO-DERJJCHO COMUN-CRJSTIANDAJJ
mucho menos en una construcción de la voluntad y el consentimien­
to informando y presidiendo no sólo el concepto sino toda la vida
del contrato, desde su nacimiento a su muerte: Postglosadores y ca­
nouistas recogen de la filosofía gótica el concepto de voluntad, .de­
cisivo en la teología moral católica y lo trasplantan al derecho civil.
La eficacia del contrato se basa en la volunta quantumque nada servanda sunt». Sin volµ.ntad no hay contrato ni
tampoco maleficio o delito, porque sin voluntad no hay pecado.
b) El concep/o de represent,.ción.
Emilio Bussi (139), en su obra «La form~ione dei dogmi di
diritto· privato nel -diritto _comune», -desarrollando ideas de Rosshirt,
ha
explicado las ideas que impulsaron al derecho canónico a ad­
mitir la representación directa que el formalismo romano .no había
llegado a alcanzar. Cristo dejó a su Vicario
como representante suyo
en la tierra para conservar y difundir sus enseñanzas, y éste, a su vez,
ha dejado a sus sucesores. Por otra parte, la religión cristiana, al con­
siderar libres a todos los hombres, uno respecto a otro y todos .igual­
mente dependientes del Padre celeste, no ofrecía obstáculo formal
para admitir la representación.
El Decretum de Graciano ya recoge
la representación y las Decretales de Gregario IX como el Sexto de
Bonifacio VIII tienen sendos títulos De procuratoribus.
e) El concepto de persona ;urídica.
Como ha dicho Ferrara (140), fue el derecho canónico el pri,.
mero que expresó el concepto espiritual y trascendente de institución.
Y a en la patrística, la Iglesia universal no es concebida como la
totalidad de los creyentes, sino como el imperio de Dios sobre ._la
tierra. La Iglesia es una fundación divina, es una unidad, de vida
centrada en la personalidad de Dios y portadora de los fines ultra­
terrenos
de la humanidad. San Pablo la llamó corpus mysticum
Ch.risti.
La imagen de la Iglesia universa] sirve de modelo para la per­
sonificación de las iglesias particulares, instimciones especiales en
(1~9) Bussi: Op. cit., cap, XV, núm. 67, págs .. 296 y sigs.
(140) Francisco Ferrara: Teoria de las penonas ¡urídicas, cap. I, §§ 3 y 4,
núms. 19 y sigs.; Cfr. ed. en castellano, _Madrid, 1929, págs. 60 y sigs.
B3
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
las que la idea cristiana, en ·su manifestación- local, se incorpora ·a·
la personalidad, como observó agudamete Gierke.
Como aplicación del concepto general
de institución, el derecho
canónico elaboró también el concepto de fundación autónoma, que
ya no se efectúa en la forma indirecta u oblícua de una disposición
modal o -modus, como en derecho romano, sino directamente.
Finalmente, los canonistas -brillando especialmente la figura de
Sinibald Fieschi, que fue luego el Papa Inocencia IV-elaboran el
concepto de corporación, como unidad ideal independiente de los
individuos singulares que forman su sustrato, admitiéndose la iden­
tidad de aquél no obstante el cambio de las personas individuales que
son miembros suyos. Por primera vez a ese ente se le llama persona,
persona universitatis, persona collegi. Según Inocencia IV: Colle­
gium in causa universitatis fingatur persona. Es una ficción de per­
sonalidad que no puede llevarse
más lejos de lo que su propia fina­
lidad requiere, como observó el propio Inocencio IV, con una pru­
dencia olvidada por muchos juristas-modernos.
Como puede verse, tres instituciones básicas del ·Derecho moder­
no han sido creación del Derecho canónico, con
la diferencia que
mientras éste
no soltó el contrato de las amarras éticas ni pretendió
hacer de la persona jurídica una persona absolutamente real, el libe­
ralismo
y el capitalismo contemporáneos han provocado la crisis ju­
rídica de ambas figuras al olvidar ambas prudentes limitaciones.
21., No fue solamente en estas instituciones a las -que acabamos
de referirnos donde el legado jurídico de la Iglesia medieval nos
ha dejado su impronta.
No podernos olvidar que, ante el habitual empleo de la fuerza,
en las sociedades bárbaras y. feudales, la Iglesia impuso no sólo el
derecho de asilo en los templos y monasterios, sino que, además, im­
pulsó la institución de la llamada paz y tregua de Dios (141) y en
el canon Redintegranda 3.º, de la causa 3: quaest. Lª del Decreto de
(141) Cfr. José Maldonado y Fernández del Torco: Las relaciones entre
el Derecho canónico y el Derecho secular en los Concilios espanoles del
glo XI, II, 2, en An. Hist. de!Dcho. Español XIV, 1942-1943, págs. 350 y sigs.
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIANDAD
Graciano, reguló la actio spolii, estableciendo el principio general
de que
spoliatus ante omnia restituendus (142).
Pero donde no podemos menos que detenernos, aunque sólo sea
unos instantes, es en el doble influjo que ejerció en el derecho suceso­
rio, orientado hacia la introducción de una cuota de libre disposición
en el derecho germánico y hacia la liberación de formalismos en el
derecho romano.
La tradición germánica en derecho sucesorio era de sucesión for­
zosa. El W at'trecht, ~ comunidad familiar, daba lugar necesariamen­
te a la continuidad de todo el patrimonio indiviso del difunto por
todos sus hijos. Brunner
(143), cree que por influjo cristiano el,
tonteil, o parte del muerto según las costumbres germánicas, pasó a
ser
la parte del alma. En cambio, Schultze (144) observa que am­
bas partes coexisten, y entiende que la parte del alma nace indepen­
dientemente por influjo de
la teología de la Iglesia de Occidente, en
especial de San Agustín, considerándose a Cristo hijo de Dios,. y her­
mano del hombre, que los testadores deben considerar como hijo
suyo y hacerle participe de los bienes que corresponden a sus hijos
carnales
(145). Esta parte del alma de la que el padre pudo disponer
a favor de la Iglesia o
un monasterio, fue el origen de la parte de libre
disposición en derecho germánico y fuente
de la posibilidad de testar
de los pueblos regidos
por el mismo. ·
(142) Cfr. Juan Marti i Miralles: Spoliatus ante omnia restituendos, III,
2.ª ed. Tarragona, 1912, págs. 63 y sigs.
(143) Henrich Brunner y Claudius von Scheverin:
Hi.Jtoria del Dere.ho
germánico, vers. en castellano, Barcelona, 1946, § 56, pág. 242.
(144) Alfred Schultze:
Agustin und der Sealteil des germanischen Erb·
rechts Studien zttr Gescht"thte des Freilteilrechts, Leiprig, 1928, cit. por los
autores que se indican en la nota siguiente.
(14'5) En este sentido José Antonio Rubio: Donationes po1t obitum
y donationes reservato usufructo en el Alta &/ad Media en León y CastNla,
nota 6, en Anuario de Historia del Dr. Español, IX, Madrid, 1932, págs. '.5
y sigs., y LUis G. de Valdeavellano: La cuota de libre disposición en el Derecho
hereditario
de León y Castilla en el Alta Edad Media, IV, en An. His. del
Dr. Esp. IX, págs. 133
y sigs. En cambio, José Antonio Infantes Florido:
San Agustín y la cuota de libre disposición, en An. Hist, del Dr. Esp. XXX,
1960, págs. 89 y sigs., no cree que las palabras de San Agustín pudieran
haber dado lugar al nacimiento de la parte del alma.
'135
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JUAN V ALLET DE GOYTISOLO
Respecto· del derecho sricesOrio romano sin duda .su influjo espi­
ritualista favoreció el proceso
que condujo a la atenuación del forma­
lismo de la necesidad de la institución de herederos para la validez
del testamento; a la coriversi6n, interpretando la voluntad del testador,
en sustituciones fideicomisarias de las instituciones a plazo o bajo
condición resolutoria, nulas en derecho romano (146), y en general:
a vigorizar la tendecia de extender el
favor testamen:ii y de genera­
lizár las cláusulas testamentarias ten.dentes a que lo dispuesto en ellas
valeat omni meliori modo quo valeat .pOssit» e, incluso, a presumirlas
establecidas en algunos supuestos (l 48).
22. Fruto de toda la labor de adaptación de los comentaristas
y de aplicación·- de los prácticos: frie· la elaboración de un ius com­
mune vivido, que ·fotniaba el trasfondo jutídico de los países cristia­
nos al final de la Edad media. Su expansión fue favorecida induda­
blemente por la illVendó11 de Iá imprenta. Llegó así a crearse esa
cÓmpenetración
i solidaridad que, en los siglos xv, XVI y xvn -co­
mo record,ba con añoranza Marti -i' Miralles (149) hace años-per­
mitía, por ejemplo ---<:onforme ha repetido Roca Sastre (150)-,
que arite un tribunal portugués pudiera citarse a un jurista veneciano,
o que
la opini6ri-de un· jurisconsulto que ·hubiese dictaminado en FraQ.­
cia fuese recibida por un tribunal holandés, y así-se citaban en Ca­
taluña las opiniones de Covarruvias, o en Nápoles las de Barbosa,
(146) Ot. nuestros· Apuntes de Derecho Sucesorio, II, Lº, Madrid, 1955,
págs. ll8 y sigs. y en especial, pág. 138.
(147) Cfr. nuestro estudio, Fideicomisos a término y condicionales y la
cláusula «Si sine liberfs dicessetit», en el Derecho ·histórico de Castilla y.en el
Código civil,
II, 1, F, en A. D._ C. IX~III, julio-septiembre .1956, páginas
{302 y sigs.
· (148) Cfr. nuestro estudio: El deber formal de instituir herederos_ a los
legitimarios
y actual -régimen de la preterición en .los derechos. civiles espa­
ñoles, III, en A. D. C. XX-1, enero-marzo 1967, ~gs. 75 y sigs.
(149) Joan
Marti i Miralles: El derecho civil de Cataluña y sus rela­
ciones con el llamado Derecho común. Conferencia dada en el Colegio No­
tarial de Válencia, el 12 de mayo de 1934.
(150) Ram6n María
Roca_ Sastre: Marti Miralles (Rl.P), en Rev. Jur. de
Cataluña, LX, julio-octubre 1949, págs. 331 y sigs. _
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DERECHO ROMANO-DERECHO COMUN-CRJSTIAND.AD
en Venecia las de Fontanella, y de ahí también el valor de las Par­
tidas, aun fuera de Castilla,
como expresión de la recta razón del de­
recho romano ilustrado con la mejor exégesis de los glosadores y,
posteriormente, con su enriquecimiento por las glosas de Gregario
López que adicionaron
las opiiiiones -de los comentaristas y cano­
nistas más distinguidos.
Esta unidad fue perturbada por varias cirrunstancias concurren­
tes. Entre ellas se incluyen : la evolución del estudio del derecho ro­
mano, que se hace más historicista con el moss galicum y pierde con­
tacto con la casuística de la realidad viva; la pérdida del senti­
miento de la imperio universal cristiano ;· las nuevas tendencias vo­
luntaristas o idealistas del derecho que impelen la extensión del po­
sitivismo legalista, con el monopolio estatal en la elaboración del
derecho y
la paulatina desaparición de latín como lengua común de
los juristas. Así terminaron por desgarrarse las raíces del fondo co­
mún del derecho del occidente enropeo.
Como escribe Calasso ( 151), 1os ordenaniient06 particulares del
derecho dejaron de ser considerados como dimanantes del ordena­
miento universal, y, por lo tanto, aquéllos derech06 ·ya no resultan
particulares
respecto de este. Por otra parte, las leyes emanadas del
«príncipe» pasan a ser consideradas c_omo la única fuente normativa,
precisamente en cuanto emanada
del princips que encarna el Estado y
de cuya voluntad depende cualquier fuente del derecho. Por esa razón,
la aplicación subsidiaria del derechO romano se consideró que depen~
día de la voluntad, expresa o tácita, del príncipe. Y de ese modo, en
los Jugares en que sigui6 aplicándose supletoriarnente el derecho ro­
mano, éste tenía carácter particular y, por este m~tivo, ese período,
en el cual su aplicación tuvo este carácter, fue calificado por Calasso
de periodo del derecho común partfrular.
Las codificaciones nacionales, que han cubierto· todos los Estados
de este planeta, han ido cancélando implacablemente este período
jur!dico.
(151) Calasso: .lntroduzione al ... , cap. III,. 20, pág. 125.
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