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Número 257-258
Serie XXVI
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- Crónicas
Autores
1987
Derechos humanos y consenso
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO (*)
POR
CARLOS IGNACIO MASSINI
Catedrático de Filosofía Jurídica
en la Universidad de_ Mendoza (Argentina)
l. Introducción.
Es un dato comúnmente aceptado por los filósofos del dere
cho el origen
_ iusnaturalista -y, por ende, en alg6n sentido oh
jetivista- de la
noción de «derechos humanos» ( 1 ). Nacidos
en
el seno de la Escuela Moderna del Derecho Natural (2), per
manecieron· ligados
a la suerte del iusnaturalismo hasta hace no
muchos años.· Es recién en la década de los 60, cuando apare
cen dos fenómenos aparentemente parado jales: por una parte, el de ciertos autores iusnaturalistas que repudian la
noción de
de
rechos humanos, tal como es el caso, principalmente, de
Vil-
( •) Disertación pronunciada en la Escuela de Derecho de la Universi
dad de Va!paraí.so el 4 de dicietnbre de 1986.
(1) Cfr. FERRY, Luc y RENAUT, ALAIN: -Des dr()its de fhomrire a
l'idée républicaine, Phüosophie politique 3, París,-P. U. F., 1985, páginas
9 y sigs. y 70 y sigs. Escribe a este respecto el positivista GREGORIO Ro
BLES: «Dado, por otra parte, que eL nacimiento de la teoría de los dere
chos humanos se une en íntima comunión con el iusnaruralismo raciona-.
lista y de forma explícita en la obra de LoCICE, uno de sus más egregios
representantes, se puede decir que la' teoría de los derechos humanos. es
incomprensible desde presupuestos epistemológicos que pretendan
traicio
nar su origen»; «Análisis crítico de los supuestos teóricos y del valor po
lítico de los derechos humanos», en Rivista Internaiz;onale di Filosofía del
Diritto,
IV
serie,
LVIJ -980-,
3,
Milaoo, Giuffre ed., pág. 489.
(2) La denominaci6n es de VILLEY; vid. VILLEY, MICHEL:_ «Les fon
dateurs
de. l'école du droit .nafutel modeme au xvn siecle», en A. P. D.,
núm. 6, París, Sirey, '1961, págs. 73 y sigs.
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CARLOS IGNACIO MASSINI
ley (3 ); y, por otra, el de ciertos pensadores manifiestamente no
iusnaturalistas, como Norberto Bobbio, que aceptan esa noción
y la desarrollan ( 4 ).
Este último
fenómeno es
especialmente importante, ya que
abarca desde un neo-aristotelismo a un cierto neo-marxismo y se
ha concretado en una buena cantidad de trabajos, algunos de
ellos de notable repercusión, que intentan fundar los derechos
humanos desde una perspectiva pretendidamente no-iushaturalis
ta. Los autores que pueden ser enmarcados en esta
9rientación
de
pensamiento, de tan diversa
raíz filosófica
como
Chaim Pe
relman, Norberto Bobbio, Jürgen Habermas o Antonio Pérez
Lufio,
han ensayado diversas explicaciones
y justificaciones de
los derechos humanos que, sostienen, evitarían caer en las redes, al parecer sumamente
peligrosas, del
iusnaturalismo. En lo que
sigue, realizaremos un breve análisis de ese grupo de doctrinas,
buscando indagar, aunque sea de modo somerO, acerca. de su
éxito c--0 de su fracaso-- en la tarea de fundar los derechos hu
manos.
II. El consenso como fundamento de los derechos.
El común denominador que vincula a las doctrinas a que aca
bamos de hacer referencia,
es su afirmación acerca de la posibi
lidad, racionalmente rigurosa, de fundar los derechos humanos
en algún tipo de «consenso». En los demás puntos, las propuestas de estos pensadores difieren, a veces considerablemente, ade-
(3) Vid. VrLLEY, M!CHEL: Le droit et les droits de l'homme, Patís,
P. U. F., 1983; sobre el pensamiento de Villey acerca de los derechos
humanos~ vid. los -irab~jos de S1MONE GoYARD-FABRE, HANS RAPP y Mi
CHEL VASTIT, en el vol col., Droit Nature, Histoire_ -Wme Colloque de
l'Association Franr;aise de Philosophie du Droit- «Michel Vílley, Philo
sophe
du .Droit»,
Aix, Presses Universitaires d' Aix~Marseille, 1985.
(4)
BoBBIO, NoRBERTO: «Sul fo_ndamento dei diritti dell'uomo», en
R. I. F. D., abril-junio de 1985, fase. II, Milano, Giuffre ed., 1%5, pági
nas 308-309.
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DERECHOS HUMANO!J Y CONSENSO
más de variar también lo que en cada una se entiende por «con
senso».
A) Si comenzamos nuestro análisis por el filósofo polaco
belga Chaim Perelman (5),
recientement~ fallecido,
veremos que
él rechaza tanto el positivismo como la pretensión de lograr un
fundamento absoluto de los derechos humanos.
En cuanto al
primero,
afirma que
«esta concepción ( ... ) se desmorona frente
a los crímenes del hitlerismo, como toda teoría científica irrecon
ciliable con los hechos» (
6 ). Respecto de la segunda, escribe que
«cuando las
ciencias naturales han cesado, desde hace bastante
tiempo, de acordar a sus teorías
y a sus principios el status de
verdades definitivas ( ... ), ¿es necesario, por espíritu de sistema,
poner nuestras normas
y nuestros valores al abrigo de un des
mentido que
podría infringir
a su aplicación· la reacción
indig
nada de nuestra conciencia?» (7). Como consecuencia de este do
ble
rechazo, acaba por sostener que lo único que puede preten
derse es un fundamento
«suficiente», capaz
de dar una justifica
ción provisoria, pero no arbitraria, de los derechos humanos. «Dentro
de· esta
perspectiva
-escribe Perelman-la
búsqueda
de un fundamento absoluto debe
ceder .paso a
una
dialéctica, en
la
que los principios que
se elaboren para sistematizar o jerar
quizar los derechos humanos, tal como los concebimos, sean constantemente confrontados con la experiencia moral, con las
reacciones de
nuestra
conciencia. La
solución a los problemas sus
citados por esta confr~ntaci6n, no será ni evidente) ni arbitraria:
será elaborada gracias
· a
una toma de posición del estudioso,
que resultará de una decisión personal
y que será presentada, sin
embargo, como
valedera
para todos
los espíritus razonables ( ... );
(5) La bibliografía de PERELMAN es vastísima; bástenos mencionar:
Traité de l'Argumentation. La Nouvelle Réthorique (en col. con L. 01-
bretchs-Tyteca), 2.• ed., Bruxelles, &l. de la Université de Bruxelles, 1976;
Le cbamp de l'argumentation, Bruxelles, P; U. B., 1970; Justice et Raíson,
Bruxelles,
P.
U. B.,
1972; L'empire réthorique; París, Vrin, 1977.
(6) PBRBL>,!AN, CHAIM, «Peut-on fonder les droits de I'bomme?», en
Droit, Mora/e, et Philosophie, 2.• ed., París, L. G. D. J., 1976, pág. 69.
(7) Ibld..., pág. 70.
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las soluciones contingentes y manifiestamente perfectibles presentadas por los filósofos ---continúa- no
podrían pretenderse
razonables,
sino en la medida en que son sometidas a
la apro
bación
del auditorio universal, constituido por el conjunto. de
hombres normales competentes para juzgar» (8). Perelman con
cluye su razonamiento
afirmando que
«el fundamento
as! elabo
rado
no será un fundamento absoluto, ni
el único fundamento
concebible y
los derechos
que él permitirá justificar no serán de
finidos de un modo desprovisto de toda ambigüedad e indeter minación. Pero este ejemplo muestra en qué seritido
la empresa
es posible y
que la teor!a de
los derechos humanos
así fundada
no
es
la expresión de una irracionalidad arbitraria» (9).
Todas estas afirmaciones no son sino la consecuencia de apli
car al tema de los derechos humanos la doctrina de la «Nueva
Retórica», según la cual,
en. asuntos
prácticos, es imposible al
canzar una verdad propiamente dicha; a lo más que podría as
pirarse en ese ámbito es a un conocimieinto
probable, apto para
convencer a los distinatarios del discurso argumentativo (10).
Y, es por eso; porque se trata sólo de convencer sobre
la base.
de un razonamiento en materia de opinión, de afirmaciones pro
bables, que
el instrumento meródico adecuado resulta ser la re
tórica, ese conocimiento que; según Aristóteles, versa
sólo sobre
lo
que es apto para persuadir ( 11).
B) Se basa también sobre una cierta noción de «consenso»
la propuesta elaborada por Norberto Bobbio; para este sugeren
te pensador italiano, si los gobiernos de todas las naciones del
mundo se han puesto de acuerdo acerca
de los derechos humanos
en la Declaración Universa] de 1948, ello significa que «han en
¡¡ontrado buenas razones para hacerlo» (12);
y como a los efec,
(8) Ibld., pág. 72.
(9)
!bid., pág. 73.
(10) ~BLMAN, CHAIM: «Le raisonnement juridique»>, en Droit, Mo
• rale et Philosopbie, cit., págs. 93sl00.
(11) ARisTÓTELES: Ret6rica, !, 2, 1355 b, 25-26.
(12) BOBBIO, NORBERTO: op. cit., pág. 308. Sobre el pensamiento de
Bobbio vid. Rurz-MIGUEL, ALFONSO: Filoso/fa y Derecho en Norberto-Bob-
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tos prácticos, con este acuerdo resulta suficiente, aparece como
estéril, innecesario y hasta peligroso, proponerse la búsqueda de
un fundamento absoluto, tal como
el que -según Bobbi~ bus
can
los iusnaturalistas. Ello porque, para el autor italiano, exis
te una «única prueba. por la que un sistema de valores puede ser
considerado humanamente fundado y,
por lo
tanto, reconocido:
esta prueba es
el consenso general acerca de su validez» ( 13 ).
C) También es el consenso
el fundamento de las teorías
gnoseol6gicas de
Jürgen Habermas, que han sido utilizadas por
algunos autores como base de una fundamentaci6n no-iusnatu
ralista de los derechos humanos. En rigor, Habermas no ha apli
cado su «teoría consensual de la
verdad» en
la tarea de fundar
estos derechos, al menos en sus trabajos más notorios; cuando
habla
in extenso de ellos, en ·Su conocido ensayo «Derecho Na
tural y Revoluci6n», sus afirmaciones distan mucho de tener la
claridad
y precisi6n que sería dable esperar de un pensador de
su renombre: s6lo es posible extraer de ellas que los derechos
humanos han dejado de ser, en nuestra
sociedad, meras restric
ciones negativas del poder
pol!tico para
transformarse en
exigen
cias
positivas que, por otra parte, deben ser interpretadas fun
cionalmente a la luz de las actuales condiciones socio-econ6micas
y de los datos de las ciencias sociales positivas (14). Como se
ve,
nada demasiado original.
bio, Madrid, Centro de Estudips Constitucionales, 1983, y PATTARO, EN
Rico: Filoso/fa del Derecho. Derecho. Ciencia Jurldica, trad. J. ltuanen~
di Morales, Madtid, Reus, 1980, passim.
(13) BoBBIO NOR11ERTO: «Presente y
porvenir de los
derechos hu
manos», en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, pág. 10._Vid., en
un sentido similar, BRIMO, AÍBERT: «LeS principes géneraux du droit et
les droits de l'homme», en A. P. D., núm. 28, París, Sirey, 1983; alll .,.
cribe:
«no estamos aquí para reflexionar acerca de la perversión de un
concepto y la esterilidad de los debates debidos a la incertidumbre de los
términos. Los derechos del· hombre tienen un carácter. de universalidad
no sólo en derecho, sino en los hechos después de la Declaración de la
Asamblea de las naciones Unidas ( ... ) aprobada por la casi unanimidad
de 40 Estados sobre 48 ... », págs. 257-258.
(14)
HABERMAS, ]ÜRGBN: «Derecho Natural y Revoluci6n», en Teoria
y Praxis, trad. D. J. VoGELMAN, Buenos Aires, 1966, págs. 95-103.
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. .,
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CARLOS IGNACIO MASSINI
Pero la «teoría consensual de la verdad» ha sido propuesta
por diversos estudiosos como el fundamento teórico de los de rechos humanos,
razón por
la que hemos
de. ocupamos
de ella
brevemente. Para Habermas, «el sentido de
la validez de una
norma consiste en
la pretensión de que todos los interesados de
ben asentir a una recomendación análoga cuando toman parte
en un discurso práctico»; pero sostiene que «no podemos tener
nunca
certeza de
si unas
palabras empíricas
que pronunciamos
en un discurso satisfacen realmente las condiciones de la situa
ción ideal del diálogo»; estas condiciones ideales son, funda
mentalmente:
a) que «el consenso fundado sólo puede lograrse
sin coacción», y
b) con «la equitativa distribución de.oportuni
dades entre todos los participantes
· para
que elijan determina
das formas de diálogo» (15). Dicho en otras palabras, la ver
dad práctica sólo puede
alcanzarse -y de
modo provisorio-
cuando se logra un consenso universal a través de un discurso ra
cional libre. de
coacción --o de dominio- en el que todos los
participantes tengan iguales posibilidades
de tomar parte.
Sobre la base de estas ideas el profesor español Antonio
Pé
rez
Luño
ha ensayado
fundar los derechos humanos de un modo
-según él~ satisfactorio y n0-iusnaturalista. «Entiendo -es
crib-que los valores, que informan el contenido de los dere
chos humanos, no pueden concebirse como un sistema cerrado
y estático de principios absolutos situados en la esfera
ideal, an-
~.
terior
o independiente de la
experiencia, como
pretende el
ob
jetivismo;
ni pueden reducirse tampoco
al plano· de los deseos
o intereses de
lcw-índividuos, como
propugna el subjetivismo.
( 15) HABERMAS, ]ÜRGE>!: «La utopía del buen gobernante. Debate
entre Jürgen Habermas y RObert Spa.emann», en SPAEMANN, RoBERT: Críti
ca de las utoplas politicas, Pamplona, EUNSA, 1980, págs. 227-234. Vid.,
asimismo,_ «Conocimiento e interés», Madrid~ Taurus, 1981, y «Etica
del discurso. Notas sobre un programa de fundamentaci6n», en Con
dencia moral y acci6n comunicativa, trad. ·R, ·GARCÍA CoTARELO, Barcelona,
Ed. Península, 1985, págs. 76 y sigs. Sobre HABERMAS, vid. INNBRARITY,
DANmL: Praxis e intersubjetividad. La teoria crítica de. ]. H., Pamplona,
EUNSA, 1985.
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DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
La fundamentación intersubjetivista ( ... ) parte de la pos1bilidad
de llegat a establecer las condiciones en las que la actividad dis
cursiva de la razón práctica permite llegat a
·cieno consenso,
abierto
y revisable, sobre el fundamento de los derechos huma
nos.
Un consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en fór
mulas abstractas y vacías, recibe su contenido .material del sis
tema de necesidades básicas o radicales, que constituye su so
porte antropológico» (16). Cabe destacar, en este párrafo, la
inexactitud que significa reducir al objetivismo a la concepción
que considera a los valores como
«un. sistema
cerrado
y estáti
co de principios absolutos situados en la esfera ideal, anterior
o independientemente de la
experiencia», toda
vez que
la más
nutrida
cortiente del objetivismo ético, la que tiene su
raíz en
Aristóteles,
no sostiene
ninguna de esas tesis ( 17).
III. Análisis crítico de la tesis coneensualista.
Expuestas brevemente algunas de las doctrinas que sostienen
el fundamento «consensual» de los derechos, _conviene someter
las al correspondiente análisis crítico, a los efectos de verificar
racionalmente sus virtualidades para ofrecer una
has~ teórica
aceptable
a los derechos humanos. En este análisis dejaremos ex
presamente de
lado todos los matices, perspectivas personales o
aspectos teóricos que singularizan el pensamiento de cada autor,
para centrarnos en aquello que les es común: la pretensión de
fundar los derechos humanos sobre el consenso, renunciandq ex
presamente a la búsqueda de una hase teórica objetiva. Los prin
cipales · reparos de _que es susceptible esta pretensión pueden ser
sintetizados en los rres puntos siguientes:
A) En primer lugar, cabe poner en evidencia
que, si bien
(16} PÉREZ LUÑo, ANTONIO: Derechos. humanos., Estado de Dere
cho y Constituci6n, Madrid, Tecnos, 1984, pág. 181.
(17) Cfr. GAUTHIER, RENÉ-ANTOINE: LIJ morale d'Aristote, París, P.
U.-F.,
1973,
y LECLERC, JAQUES: _Lá philosophie mora/e de Saint-Thómas
devant la pensée co,,;temporaine, Louvain, Parls; P. U. L., Vrin, 19.55.
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-CARLOS IGNACIO MASSINI
tanto Perelman como Pérez Luño defienden sus posiciones con
tra
'el «escepticismo»,
«la arbitrariedad»
y el «subjetivismo», es
indudable que el «fundamento consensual de los derechos
hu,
manos»
es una forma más de
relativismo. Por supuesto que no
se
-trara de
la
forma extrema
del relativismo subjetivista (18),
según el cual es verdadero lo que a cada uno
le-parece ser tal,
sino de un relativismo de tipo sociológico, para el cual la co•
rrección del
conocimiento viene asegurada por su mera acepta
ción social. En los casos analizados, se trata de la aceptación so cial de la idea de derechos humanos, sea por parte
de· un
«audi
torio universal»,
corno propugna
Perelman, sea por parte de los
«participantes en el discurso
práctico•, corno lo sostiene Ha
bermas;
pero nos encontramos siempre frente a la
ecuación re
lativista:
«verdadero ( o simplemente
válido) equivale
a aceptado
por los sujetos». Pero sucede que, desde
una perspectiva
relativista, no es po
sible otorgar. un fundamento
sólido a los_ derechos ele las
per
sonas, es decir, un fundamento no
sólo teóricamente
firme, sino
que pueda
esgrimirse válidamente aún
en circuristancias excep
cionales o cuando la
concreción de
los derechos contraríe los in
tereses inmediatos de quienes deben respetarlos. Y ello es
as! por
que
la relatividad de su fundamento se transfiere, por necesidad
lógica, a
los derechos fundados; en efecto, es una regla
lógica
universalmente
aceptada que las conclusiones no pueden ser más
«fuertes» que las premisás ( 19);
a~í, por
ejemplo, de una o va
rias afirmaciones probables, no puede seguirse una afirmación cierta. Del mismo modo, de una afirmación relativa: «los dere
chos humanos tienen fundamento
si y sólo si existe consenso al
(18). Acerca de la noción de relativismo~ ver ÜRozco DEtcLós, .AN
TONIO: La libertad en el pensamieftto, Madrid, Rialp, 1977, págs .. 67 y si
guientes. Vid., asimismo, HUSSERL, EnMUND: Investigaciones 16i,íéas, Ma
drid, Rev. de Occidente, 1967, tomo I, págs. 144 y sigs., y LLANO, ALE-
JANDRO: Gnoseo/ogla, Pamplona, EUNSA, 1983, págs. 88 y sigs. _
(19) Vid. KALINOWSKI, ·GEORGES: «Obligations, Permissions et Nor
mes. Réflexions sur le fondcment métaphysique · du '1roit», en A. P. D.,
núm. 26. París, Sirey, 1981, págs. 334 y sigs.
7~2
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DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
respecto», sólo podrá seguirse la afirmación siguiente: «tal de
recho humano (el
derecho a
no ser torturado, por ejemplo) es
tará fundado si
y sólo si existe consenso al respecto». Dkho más
concretamente,
si existe el consenso acerca de que
·¡os judíos,
los
negros, los católicos o los terroristas pueden ser torturados en ciertas citcunstancias ( que no se trata de ejemplos
traídos de
los
pelo~ lo
demuestra acabadamente
la historia), ellos carecerán. -en
esas citcunstancias- del derecho a no ser torturados. Y carece
rán de él toda vez que no existirá el fundamento necesario para
que ese derecho sea tal
y pueda, en consecuencia, ser reclamado
o exigido
(20).
Dicho brevemente: fundar los detechos humanos en el mero
«consenso» significa relativizarlos
y ponerlos a merced de algo
tan cambiante
y efímero como el consenso ocasional de una ma
yoría, de la opinión pública o de los gobiernos de un grupo de
estados. Por ello, podemos concluir que las doctrinas estudiadas
fracasan en su intento de fundar «seriamente», tal como
lo pre
tende Dworkin, a los derechos humanos.
B) En segundo lugar, es preciso poner de manifiesto que ~!
consenso, sea de un «auditorio universal», de los «participantes
en el discurso práctico» o de los «estados civilizados», si bien
supone necesariamente una cierta especial
·dignidad del
hombre
que lo forma, no puede, por sus limitaciones intrínsecas, fundar
de modo adecuado esa dignidad. Para mostrarlo debemos con
siderar, ante todo, que sólo puede haber consenso, que etimo
lógicamente significa «estar de
acuerdo» o
«decidir de común
acuerdo» (21), entre seres racionales, capaces de discurso
y asen
timiento. Dicho de otro modo, para que pueda existir consenso
deben existir tambien unos entes -llamados «hombres»- dota
dos de
ciert•s y determinadas características: racionalidad, capa-
(20) Vid. nuestro trabajo «El derecho subjetivo: ¿realidad universal
o histórica?»,
en
Prudentia ]uris, núm. IX, Buenos ~s, U. C."A;, 1983,
págs. 15 y sigs.
(21) Vid. CoROMINAS, JOAN: Diccionario Etimológico de la Lengua
Castellana, 3.• ed., Madrid, Gredos, 1976, pág. 531.
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ciclad de lenguaje, etc., que le confieren una cierta «dignidad» y
lo diferencian
de los restantes entes del universo.
Pero, además, sucede que esa idea de la
especial dignidad
hu
mana es uno de
los presupuestos
centrales de la noción de dere
chos 'humanos (22), tal
como se
desprende inequívocamente de
todos los documentos y proclamas a su respecto; tanto es así que
podríamos afumar
que sin la idea de la «dignidad de la per
sona humana» es inconcebible la noción misma de derechos hu
manos.
Ahora bien, las doctrinas consensuales no pueden fundar
adecuadamente la idea de la dignidad del hombre, ya que basta
ría que·
urt sector de opinión más o menos importante se opu
siera a ella para que no pudiera hablarse ya de consenso a su
respecto; «la
suerte está echada -escribe Martín Kriele-- con
un concepto de verdad que no
·mira a la realidad sino al consen
so: en cierro modo se otorga un derecho de veto a quien no es
capaz de comprender la dignidad humana» (23 ). Dicho de otro
modo, la noción de dignidad humana, supuesto necesario de los derechos del hombre, no puede ser explicada por el solo con
senso, con lo que, una vez más, tambalea el fundamento que las
doctrinas estudiadas conceden a los derechos humanos. Para que
ello no sucediera, esas
·doctrinas deberían aceptar que
la idea de
la· dignidad
humana es un supuesto del mismo consenso; pero no
pueden haberlo, ya que, de
lo. contrario, autorrefutarían su· teÓ
ría,
pues existiría. una noción verdadera
más allá
del consenso.
Por ello, no pueden estas doctrinas fundar ajustadamente esa dig
. nidad
ni tampoco, en consecuencia, a los derechos humanos que
de ella se siguen. C)
En tercer lugar, corresponde destacar que, en todas las
· doctrinas
mencionadas, se
Ja algo por supuesto más allá del con
senso, es decir, se aceptan como verdaderas
cjertas premisas
no
sujetas a la prueba el consenso. Así, por ejemplo, Bobbio su-
(22) Cfr. Kruru.E, MARTÍN: Liberaci6n e ilustraci6n, Defensa de los
Derechos Humanos, trad. C. GANCHO, Barcelona, Herder, 1982 págs. 52
y· sigs.
(23) Ib/d., pág. 20.
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pone gratuitamente y sin intentar siquiera demostrarlo, que los
derechos humanos son algo «deseable» (24)
y, por lo tanto,
bueno;
Perelman da por supuesto el valor de las reglas de la
Ret6rica, que son previas al asentimiento del «auditorio univer
sal»
y Habermas
presupone
ef valor de las leyes del «discurso
libre de dominio», leyes que no
están sujetas
a la prueba del
consenso. Esto
significa que
estos autores, como todos los rela
tivistas que registra
la historia, terminan aceptando al menos
una
afumaci6n que
no es. relativa
y que
funciona como supues
to de todas las demás. Dicho más breyemente, estas doctrinas
aparecen como autocontradictorias, lo que no las hace aptas para
proveer un fundamento te6rico de cierta solidez a los derechos
humanos (25).
IV. Una explicación de la actitud "consensualista".
Antes de
concluir estas
reflexiones acerca del intento· de fun
dar los derechos huma~os en e_l mero consellso, cabe efectuar una
breve consideraci6n acerca de la motivaci6n última de todas aque
llas teorías que ensayan justificar nnos derechos que se con
ciben como absolutos, a partir de algo meramente relativo como
el consenso. Dicho de. otro modo: ¿por qué ese temor casi ins
tintivo, pareciera que automático, a inmiscuirse .con un funda
mento que no sea relativo al hombre mismo o a algunas de sus
dimensiones?; ¿por qué esa resistencia insistente a buscar el
fundamento de la praxis humana en algo objetivo e incondicio.
nado?
Un
breve párrafo
del escritor francés André Frossard nos
da una pista que con'Viene seguir brevemente, en una búsque
da racional acerca del sentido de esa actitud. Dice Frossard que
«la filosofía
ha roto con la realidad para no oírla hablar de
Dios» (26).
Siguiendo el hilo de
e.te pensamiento, la actitud de
(24) BOBBIO, NORBERTO: Sul fondamento ... , cit., pág. 309.
(25) Cfr. ROBLES, GREGORio: AnJ/isis critico ... , cit., págs. 491 y sigs.
(26) FRossARD, ANI>R'&: Il y a un autre monde,. París, FaYJll'd, 1975.,
pág. 116.
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CARLOS IGNACIO.MASSINI
los autores estudiados puede explicarse en el marco de un terror
profundo, íntimo y a veces no concientizado, de inmiscuirse con cualquier
dpo de
razonamiento o actitud intelectual que pueda
llevar racionalmente a
la admisión de la existencia y atributos
de Dios. Refiriéndose a uno
delos pensadores
más influyentes de
este último cuarto de siglo, Michel Foucault, Joseph Rassam ha
escrito que su intuición original «reside en
la postura adoptada
de rearbsorber
lo real en
el orden del discurso, confiriendo al
lenguaje el poder de producir los objetos que ofrecen materia al saber, al conocimiento
y a la reflexión. Y desde el momento en
que sólo existen «éosas dichas» u «objetos del discurso», Dios
ha muerto. Siendo estos objetos ]os productos de ciertas prác
ticas discursivas anónimas, no úenen neceSidad de una causa
primera para existir (.,. ). Y cuando Dios desaparece --<:oncluye
Rassam-
el hombre no puede subsistir, porque Dios es
el ana
logado increádo de
la persona humana» (27).
De un modo semejante, al
poner el
fundamento de los dere
chos humanos en el «discurso práctico»,
los «argumentos suficien:
tes»
o el «consenso», se los desvincula de la realidad
y se los con
vierte en meras creaciones del intelecto humano. Dicho en
otros
términos,
esos derechos terminan por reducirse a simples
«in
ventos»
(28) de los filósofos
-o lo que es peor, de los ideólo
gos (29)- que pueden ser
sustituidos en
cualquier momento por
otros inventos más útiles o más convenientes; sobre todo más
convenientes a los detentadores del poder político o
económi
co.
Por ello, si bien es cierto que
el recurso
al consenso salva a
estos autores de
la necesidad de apelar a un principio absoluto,
cosa que
· parecen
temer con espanto, es también evidente que
(27) llAsSAM, J OSEPH: Afiche/ fou/cauJt: ÚJs palabras y las cosas,
trad. M. ÜLASAGASTI, Madrid, ~sterio Español, 1978, págs. 130-131.
(28) Cfr. _NINo, CARLOS:· Etica y Derechos Humanos, Buenos Aires,
P,üdós, 1984, pág. 13. Sobre esta obra, vid. MASsml, CARI.os l.: «Filo-.
sof.(a analítica y Derechos Humanos ( consideraciones sobre la obra de Car
los S. Nino, «Etlca y Derechos Humanos»), en Ethos, núm. 12-13, Buenos
Aires, I. N. F. l. P., 1984-85, págs, 337-352.
(29)
Sobre
la noción de ideología, vid. MAssINI, CARI.os IGNACIO: El
renacer de las-ideologías, Menda.za, Idearium, 1985.
796
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
ello no resulta suficiente para fundar de , modo irrecusable los
derechos humanos. Una vez más se comprueba
que cuando
«Dios
ha muerto», muere también, indefectiblemente, el mismo hom
bre
(30).
V. Conclusión.
Llegado el momento de precisar algunas de las conclusiones
a que se ha arribado en
el transcurso de los anteriores desarro
llos, seremos necesariamente breves.
Ante todo, nos parece posible concluir que la pretensión de
fundar los derechos humanos en el
, simple
consenso,
eh cual
quieta
de las versiones propuestas, acaba relativizándolos
y, por
ende, debilitándolos, de
ral. modo que ya no será posible hablar
propiamente de «derechos humanos», es decir, que corresponden
al hombre irrevocablemente, sino sólo de derechos acerca de los
.cuales existe
actualmente un cierto consenso. Con ello desaparece
la noción de derechos humanos tal como es entendido en el
dis,
curso
político-jurídico contemporáneo.
Pero además -y aunque no haya sido tratada la problemá
tica sino de modo incidental- podemos también concluir que
el horror a un fundamento incondicionado y absoluto y la con
siguiente búsqueda de un fundamento relativo de los derechos
humanos, parece ser una manifestación más del fenómeno llama
do de la «muerte
de.Dios» (31),
que conduée inevitablemente a
la muerte del hombre,
de. su
diguidad y de sus derechos.
(30) Vid.. FouLCAULT, MrcHEL: Las palabras y lfJS cosas; una arqueo
logia de las ciencias humanas, trad. Er.sA PR.osT, México, Siglo XXI, 1985,
págs. 332-333.
(31) Vid. MOLN.A,R, THOMAS: L'Eclipse du Sacré (debate con A1ain
· Benoit), París, La table ronde, 1986, passim.
797
Fundaci\363n Speiro
POR
CARLOS IGNACIO MASSINI
Catedrático de Filosofía Jurídica
en la Universidad de_ Mendoza (Argentina)
l. Introducción.
Es un dato comúnmente aceptado por los filósofos del dere
cho el origen
_ iusnaturalista -y, por ende, en alg6n sentido oh
jetivista- de la
noción de «derechos humanos» ( 1 ). Nacidos
en
el seno de la Escuela Moderna del Derecho Natural (2), per
manecieron· ligados
a la suerte del iusnaturalismo hasta hace no
muchos años.· Es recién en la década de los 60, cuando apare
cen dos fenómenos aparentemente parado jales: por una parte, el de ciertos autores iusnaturalistas que repudian la
noción de
de
rechos humanos, tal como es el caso, principalmente, de
Vil-
( •) Disertación pronunciada en la Escuela de Derecho de la Universi
dad de Va!paraí.so el 4 de dicietnbre de 1986.
(1) Cfr. FERRY, Luc y RENAUT, ALAIN: -Des dr()its de fhomrire a
l'idée républicaine, Phüosophie politique 3, París,-P. U. F., 1985, páginas
9 y sigs. y 70 y sigs. Escribe a este respecto el positivista GREGORIO Ro
BLES: «Dado, por otra parte, que eL nacimiento de la teoría de los dere
chos humanos se une en íntima comunión con el iusnaruralismo raciona-.
lista y de forma explícita en la obra de LoCICE, uno de sus más egregios
representantes, se puede decir que la' teoría de los derechos humanos. es
incomprensible desde presupuestos epistemológicos que pretendan
traicio
nar su origen»; «Análisis crítico de los supuestos teóricos y del valor po
lítico de los derechos humanos», en Rivista Internaiz;onale di Filosofía del
Diritto,
IV
serie,
LVIJ -980-,
3,
Milaoo, Giuffre ed., pág. 489.
(2) La denominaci6n es de VILLEY; vid. VILLEY, MICHEL:_ «Les fon
dateurs
de. l'école du droit .nafutel modeme au xvn siecle», en A. P. D.,
núm. 6, París, Sirey, '1961, págs. 73 y sigs.
785
Fundaci\363n Speiro
CARLOS IGNACIO MASSINI
ley (3 ); y, por otra, el de ciertos pensadores manifiestamente no
iusnaturalistas, como Norberto Bobbio, que aceptan esa noción
y la desarrollan ( 4 ).
Este último
fenómeno es
especialmente importante, ya que
abarca desde un neo-aristotelismo a un cierto neo-marxismo y se
ha concretado en una buena cantidad de trabajos, algunos de
ellos de notable repercusión, que intentan fundar los derechos
humanos desde una perspectiva pretendidamente no-iushaturalis
ta. Los autores que pueden ser enmarcados en esta
9rientación
de
pensamiento, de tan diversa
raíz filosófica
como
Chaim Pe
relman, Norberto Bobbio, Jürgen Habermas o Antonio Pérez
Lufio,
han ensayado diversas explicaciones
y justificaciones de
los derechos humanos que, sostienen, evitarían caer en las redes, al parecer sumamente
peligrosas, del
iusnaturalismo. En lo que
sigue, realizaremos un breve análisis de ese grupo de doctrinas,
buscando indagar, aunque sea de modo somerO, acerca. de su
éxito c--0 de su fracaso-- en la tarea de fundar los derechos hu
manos.
II. El consenso como fundamento de los derechos.
El común denominador que vincula a las doctrinas a que aca
bamos de hacer referencia,
es su afirmación acerca de la posibi
lidad, racionalmente rigurosa, de fundar los derechos humanos
en algún tipo de «consenso». En los demás puntos, las propuestas de estos pensadores difieren, a veces considerablemente, ade-
(3) Vid. VrLLEY, M!CHEL: Le droit et les droits de l'homme, Patís,
P. U. F., 1983; sobre el pensamiento de Villey acerca de los derechos
humanos~ vid. los -irab~jos de S1MONE GoYARD-FABRE, HANS RAPP y Mi
CHEL VASTIT, en el vol col., Droit Nature, Histoire_ -Wme Colloque de
l'Association Franr;aise de Philosophie du Droit- «Michel Vílley, Philo
sophe
du .Droit»,
Aix, Presses Universitaires d' Aix~Marseille, 1985.
(4)
BoBBIO, NoRBERTO: «Sul fo_ndamento dei diritti dell'uomo», en
R. I. F. D., abril-junio de 1985, fase. II, Milano, Giuffre ed., 1%5, pági
nas 308-309.
786
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANO!J Y CONSENSO
más de variar también lo que en cada una se entiende por «con
senso».
A) Si comenzamos nuestro análisis por el filósofo polaco
belga Chaim Perelman (5),
recientement~ fallecido,
veremos que
él rechaza tanto el positivismo como la pretensión de lograr un
fundamento absoluto de los derechos humanos.
En cuanto al
primero,
afirma que
«esta concepción ( ... ) se desmorona frente
a los crímenes del hitlerismo, como toda teoría científica irrecon
ciliable con los hechos» (
6 ). Respecto de la segunda, escribe que
«cuando las
ciencias naturales han cesado, desde hace bastante
tiempo, de acordar a sus teorías
y a sus principios el status de
verdades definitivas ( ... ), ¿es necesario, por espíritu de sistema,
poner nuestras normas
y nuestros valores al abrigo de un des
mentido que
podría infringir
a su aplicación· la reacción
indig
nada de nuestra conciencia?» (7). Como consecuencia de este do
ble
rechazo, acaba por sostener que lo único que puede preten
derse es un fundamento
«suficiente», capaz
de dar una justifica
ción provisoria, pero no arbitraria, de los derechos humanos. «Dentro
de· esta
perspectiva
-escribe Perelman-la
búsqueda
de un fundamento absoluto debe
ceder .paso a
una
dialéctica, en
la
que los principios que
se elaboren para sistematizar o jerar
quizar los derechos humanos, tal como los concebimos, sean constantemente confrontados con la experiencia moral, con las
reacciones de
nuestra
conciencia. La
solución a los problemas sus
citados por esta confr~ntaci6n, no será ni evidente) ni arbitraria:
será elaborada gracias
· a
una toma de posición del estudioso,
que resultará de una decisión personal
y que será presentada, sin
embargo, como
valedera
para todos
los espíritus razonables ( ... );
(5) La bibliografía de PERELMAN es vastísima; bástenos mencionar:
Traité de l'Argumentation. La Nouvelle Réthorique (en col. con L. 01-
bretchs-Tyteca), 2.• ed., Bruxelles, &l. de la Université de Bruxelles, 1976;
Le cbamp de l'argumentation, Bruxelles, P; U. B., 1970; Justice et Raíson,
Bruxelles,
P.
U. B.,
1972; L'empire réthorique; París, Vrin, 1977.
(6) PBRBL>,!AN, CHAIM, «Peut-on fonder les droits de I'bomme?», en
Droit, Mora/e, et Philosophie, 2.• ed., París, L. G. D. J., 1976, pág. 69.
(7) Ibld..., pág. 70.
787
Fundaci\363n Speiro
CARLOS IGNACIO MASSINI
las soluciones contingentes y manifiestamente perfectibles presentadas por los filósofos ---continúa- no
podrían pretenderse
razonables,
sino en la medida en que son sometidas a
la apro
bación
del auditorio universal, constituido por el conjunto. de
hombres normales competentes para juzgar» (8). Perelman con
cluye su razonamiento
afirmando que
«el fundamento
as! elabo
rado
no será un fundamento absoluto, ni
el único fundamento
concebible y
los derechos
que él permitirá justificar no serán de
finidos de un modo desprovisto de toda ambigüedad e indeter minación. Pero este ejemplo muestra en qué seritido
la empresa
es posible y
que la teor!a de
los derechos humanos
así fundada
no
es
la expresión de una irracionalidad arbitraria» (9).
Todas estas afirmaciones no son sino la consecuencia de apli
car al tema de los derechos humanos la doctrina de la «Nueva
Retórica», según la cual,
en. asuntos
prácticos, es imposible al
canzar una verdad propiamente dicha; a lo más que podría as
pirarse en ese ámbito es a un conocimieinto
probable, apto para
convencer a los distinatarios del discurso argumentativo (10).
Y, es por eso; porque se trata sólo de convencer sobre
la base.
de un razonamiento en materia de opinión, de afirmaciones pro
bables, que
el instrumento meródico adecuado resulta ser la re
tórica, ese conocimiento que; según Aristóteles, versa
sólo sobre
lo
que es apto para persuadir ( 11).
B) Se basa también sobre una cierta noción de «consenso»
la propuesta elaborada por Norberto Bobbio; para este sugeren
te pensador italiano, si los gobiernos de todas las naciones del
mundo se han puesto de acuerdo acerca
de los derechos humanos
en la Declaración Universa] de 1948, ello significa que «han en
¡¡ontrado buenas razones para hacerlo» (12);
y como a los efec,
(8) Ibld., pág. 72.
(9)
!bid., pág. 73.
(10) ~BLMAN, CHAIM: «Le raisonnement juridique»>, en Droit, Mo
• rale et Philosopbie, cit., págs. 93sl00.
(11) ARisTÓTELES: Ret6rica, !, 2, 1355 b, 25-26.
(12) BOBBIO, NORBERTO: op. cit., pág. 308. Sobre el pensamiento de
Bobbio vid. Rurz-MIGUEL, ALFONSO: Filoso/fa y Derecho en Norberto-Bob-
788
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
tos prácticos, con este acuerdo resulta suficiente, aparece como
estéril, innecesario y hasta peligroso, proponerse la búsqueda de
un fundamento absoluto, tal como
el que -según Bobbi~ bus
can
los iusnaturalistas. Ello porque, para el autor italiano, exis
te una «única prueba. por la que un sistema de valores puede ser
considerado humanamente fundado y,
por lo
tanto, reconocido:
esta prueba es
el consenso general acerca de su validez» ( 13 ).
C) También es el consenso
el fundamento de las teorías
gnoseol6gicas de
Jürgen Habermas, que han sido utilizadas por
algunos autores como base de una fundamentaci6n no-iusnatu
ralista de los derechos humanos. En rigor, Habermas no ha apli
cado su «teoría consensual de la
verdad» en
la tarea de fundar
estos derechos, al menos en sus trabajos más notorios; cuando
habla
in extenso de ellos, en ·Su conocido ensayo «Derecho Na
tural y Revoluci6n», sus afirmaciones distan mucho de tener la
claridad
y precisi6n que sería dable esperar de un pensador de
su renombre: s6lo es posible extraer de ellas que los derechos
humanos han dejado de ser, en nuestra
sociedad, meras restric
ciones negativas del poder
pol!tico para
transformarse en
exigen
cias
positivas que, por otra parte, deben ser interpretadas fun
cionalmente a la luz de las actuales condiciones socio-econ6micas
y de los datos de las ciencias sociales positivas (14). Como se
ve,
nada demasiado original.
bio, Madrid, Centro de Estudips Constitucionales, 1983, y PATTARO, EN
Rico: Filoso/fa del Derecho. Derecho. Ciencia Jurldica, trad. J. ltuanen~
di Morales, Madtid, Reus, 1980, passim.
(13) BoBBIO NOR11ERTO: «Presente y
porvenir de los
derechos hu
manos», en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, pág. 10._Vid., en
un sentido similar, BRIMO, AÍBERT: «LeS principes géneraux du droit et
les droits de l'homme», en A. P. D., núm. 28, París, Sirey, 1983; alll .,.
cribe:
«no estamos aquí para reflexionar acerca de la perversión de un
concepto y la esterilidad de los debates debidos a la incertidumbre de los
términos. Los derechos del· hombre tienen un carácter. de universalidad
no sólo en derecho, sino en los hechos después de la Declaración de la
Asamblea de las naciones Unidas ( ... ) aprobada por la casi unanimidad
de 40 Estados sobre 48 ... », págs. 257-258.
(14)
HABERMAS, ]ÜRGBN: «Derecho Natural y Revoluci6n», en Teoria
y Praxis, trad. D. J. VoGELMAN, Buenos Aires, 1966, págs. 95-103.
789
. .,
Fundaci\363n Speiro
CARLOS IGNACIO MASSINI
Pero la «teoría consensual de la verdad» ha sido propuesta
por diversos estudiosos como el fundamento teórico de los de rechos humanos,
razón por
la que hemos
de. ocupamos
de ella
brevemente. Para Habermas, «el sentido de
la validez de una
norma consiste en
la pretensión de que todos los interesados de
ben asentir a una recomendación análoga cuando toman parte
en un discurso práctico»; pero sostiene que «no podemos tener
nunca
certeza de
si unas
palabras empíricas
que pronunciamos
en un discurso satisfacen realmente las condiciones de la situa
ción ideal del diálogo»; estas condiciones ideales son, funda
mentalmente:
a) que «el consenso fundado sólo puede lograrse
sin coacción», y
b) con «la equitativa distribución de.oportuni
dades entre todos los participantes
· para
que elijan determina
das formas de diálogo» (15). Dicho en otras palabras, la ver
dad práctica sólo puede
alcanzarse -y de
modo provisorio-
cuando se logra un consenso universal a través de un discurso ra
cional libre. de
coacción --o de dominio- en el que todos los
participantes tengan iguales posibilidades
de tomar parte.
Sobre la base de estas ideas el profesor español Antonio
Pé
rez
Luño
ha ensayado
fundar los derechos humanos de un modo
-según él~ satisfactorio y n0-iusnaturalista. «Entiendo -es
crib-que los valores, que informan el contenido de los dere
chos humanos, no pueden concebirse como un sistema cerrado
y estático de principios absolutos situados en la esfera
ideal, an-
~.
terior
o independiente de la
experiencia, como
pretende el
ob
jetivismo;
ni pueden reducirse tampoco
al plano· de los deseos
o intereses de
lcw-índividuos, como
propugna el subjetivismo.
( 15) HABERMAS, ]ÜRGE>!: «La utopía del buen gobernante. Debate
entre Jürgen Habermas y RObert Spa.emann», en SPAEMANN, RoBERT: Críti
ca de las utoplas politicas, Pamplona, EUNSA, 1980, págs. 227-234. Vid.,
asimismo,_ «Conocimiento e interés», Madrid~ Taurus, 1981, y «Etica
del discurso. Notas sobre un programa de fundamentaci6n», en Con
dencia moral y acci6n comunicativa, trad. ·R, ·GARCÍA CoTARELO, Barcelona,
Ed. Península, 1985, págs. 76 y sigs. Sobre HABERMAS, vid. INNBRARITY,
DANmL: Praxis e intersubjetividad. La teoria crítica de. ]. H., Pamplona,
EUNSA, 1985.
790
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
La fundamentación intersubjetivista ( ... ) parte de la pos1bilidad
de llegat a establecer las condiciones en las que la actividad dis
cursiva de la razón práctica permite llegat a
·cieno consenso,
abierto
y revisable, sobre el fundamento de los derechos huma
nos.
Un consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en fór
mulas abstractas y vacías, recibe su contenido .material del sis
tema de necesidades básicas o radicales, que constituye su so
porte antropológico» (16). Cabe destacar, en este párrafo, la
inexactitud que significa reducir al objetivismo a la concepción
que considera a los valores como
«un. sistema
cerrado
y estáti
co de principios absolutos situados en la esfera ideal, anterior
o independientemente de la
experiencia», toda
vez que
la más
nutrida
cortiente del objetivismo ético, la que tiene su
raíz en
Aristóteles,
no sostiene
ninguna de esas tesis ( 17).
III. Análisis crítico de la tesis coneensualista.
Expuestas brevemente algunas de las doctrinas que sostienen
el fundamento «consensual» de los derechos, _conviene someter
las al correspondiente análisis crítico, a los efectos de verificar
racionalmente sus virtualidades para ofrecer una
has~ teórica
aceptable
a los derechos humanos. En este análisis dejaremos ex
presamente de
lado todos los matices, perspectivas personales o
aspectos teóricos que singularizan el pensamiento de cada autor,
para centrarnos en aquello que les es común: la pretensión de
fundar los derechos humanos sobre el consenso, renunciandq ex
presamente a la búsqueda de una hase teórica objetiva. Los prin
cipales · reparos de _que es susceptible esta pretensión pueden ser
sintetizados en los rres puntos siguientes:
A) En primer lugar, cabe poner en evidencia
que, si bien
(16} PÉREZ LUÑo, ANTONIO: Derechos. humanos., Estado de Dere
cho y Constituci6n, Madrid, Tecnos, 1984, pág. 181.
(17) Cfr. GAUTHIER, RENÉ-ANTOINE: LIJ morale d'Aristote, París, P.
U.-F.,
1973,
y LECLERC, JAQUES: _Lá philosophie mora/e de Saint-Thómas
devant la pensée co,,;temporaine, Louvain, Parls; P. U. L., Vrin, 19.55.
791
Fundaci\363n Speiro
-CARLOS IGNACIO MASSINI
tanto Perelman como Pérez Luño defienden sus posiciones con
tra
'el «escepticismo»,
«la arbitrariedad»
y el «subjetivismo», es
indudable que el «fundamento consensual de los derechos
hu,
manos»
es una forma más de
relativismo. Por supuesto que no
se
-trara de
la
forma extrema
del relativismo subjetivista (18),
según el cual es verdadero lo que a cada uno
le-parece ser tal,
sino de un relativismo de tipo sociológico, para el cual la co•
rrección del
conocimiento viene asegurada por su mera acepta
ción social. En los casos analizados, se trata de la aceptación so cial de la idea de derechos humanos, sea por parte
de· un
«audi
torio universal»,
corno propugna
Perelman, sea por parte de los
«participantes en el discurso
práctico•, corno lo sostiene Ha
bermas;
pero nos encontramos siempre frente a la
ecuación re
lativista:
«verdadero ( o simplemente
válido) equivale
a aceptado
por los sujetos». Pero sucede que, desde
una perspectiva
relativista, no es po
sible otorgar. un fundamento
sólido a los_ derechos ele las
per
sonas, es decir, un fundamento no
sólo teóricamente
firme, sino
que pueda
esgrimirse válidamente aún
en circuristancias excep
cionales o cuando la
concreción de
los derechos contraríe los in
tereses inmediatos de quienes deben respetarlos. Y ello es
as! por
que
la relatividad de su fundamento se transfiere, por necesidad
lógica, a
los derechos fundados; en efecto, es una regla
lógica
universalmente
aceptada que las conclusiones no pueden ser más
«fuertes» que las premisás ( 19);
a~í, por
ejemplo, de una o va
rias afirmaciones probables, no puede seguirse una afirmación cierta. Del mismo modo, de una afirmación relativa: «los dere
chos humanos tienen fundamento
si y sólo si existe consenso al
(18). Acerca de la noción de relativismo~ ver ÜRozco DEtcLós, .AN
TONIO: La libertad en el pensamieftto, Madrid, Rialp, 1977, págs .. 67 y si
guientes. Vid., asimismo, HUSSERL, EnMUND: Investigaciones 16i,íéas, Ma
drid, Rev. de Occidente, 1967, tomo I, págs. 144 y sigs., y LLANO, ALE-
JANDRO: Gnoseo/ogla, Pamplona, EUNSA, 1983, págs. 88 y sigs. _
(19) Vid. KALINOWSKI, ·GEORGES: «Obligations, Permissions et Nor
mes. Réflexions sur le fondcment métaphysique · du '1roit», en A. P. D.,
núm. 26. París, Sirey, 1981, págs. 334 y sigs.
7~2
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
respecto», sólo podrá seguirse la afirmación siguiente: «tal de
recho humano (el
derecho a
no ser torturado, por ejemplo) es
tará fundado si
y sólo si existe consenso al respecto». Dkho más
concretamente,
si existe el consenso acerca de que
·¡os judíos,
los
negros, los católicos o los terroristas pueden ser torturados en ciertas citcunstancias ( que no se trata de ejemplos
traídos de
los
pelo~ lo
demuestra acabadamente
la historia), ellos carecerán. -en
esas citcunstancias- del derecho a no ser torturados. Y carece
rán de él toda vez que no existirá el fundamento necesario para
que ese derecho sea tal
y pueda, en consecuencia, ser reclamado
o exigido
(20).
Dicho brevemente: fundar los detechos humanos en el mero
«consenso» significa relativizarlos
y ponerlos a merced de algo
tan cambiante
y efímero como el consenso ocasional de una ma
yoría, de la opinión pública o de los gobiernos de un grupo de
estados. Por ello, podemos concluir que las doctrinas estudiadas
fracasan en su intento de fundar «seriamente», tal como
lo pre
tende Dworkin, a los derechos humanos.
B) En segundo lugar, es preciso poner de manifiesto que ~!
consenso, sea de un «auditorio universal», de los «participantes
en el discurso práctico» o de los «estados civilizados», si bien
supone necesariamente una cierta especial
·dignidad del
hombre
que lo forma, no puede, por sus limitaciones intrínsecas, fundar
de modo adecuado esa dignidad. Para mostrarlo debemos con
siderar, ante todo, que sólo puede haber consenso, que etimo
lógicamente significa «estar de
acuerdo» o
«decidir de común
acuerdo» (21), entre seres racionales, capaces de discurso
y asen
timiento. Dicho de otro modo, para que pueda existir consenso
deben existir tambien unos entes -llamados «hombres»- dota
dos de
ciert•s y determinadas características: racionalidad, capa-
(20) Vid. nuestro trabajo «El derecho subjetivo: ¿realidad universal
o histórica?»,
en
Prudentia ]uris, núm. IX, Buenos ~s, U. C."A;, 1983,
págs. 15 y sigs.
(21) Vid. CoROMINAS, JOAN: Diccionario Etimológico de la Lengua
Castellana, 3.• ed., Madrid, Gredos, 1976, pág. 531.
793
Fundaci\363n Speiro
CARLOS IGNACIO MASSINI
ciclad de lenguaje, etc., que le confieren una cierta «dignidad» y
lo diferencian
de los restantes entes del universo.
Pero, además, sucede que esa idea de la
especial dignidad
hu
mana es uno de
los presupuestos
centrales de la noción de dere
chos 'humanos (22), tal
como se
desprende inequívocamente de
todos los documentos y proclamas a su respecto; tanto es así que
podríamos afumar
que sin la idea de la «dignidad de la per
sona humana» es inconcebible la noción misma de derechos hu
manos.
Ahora bien, las doctrinas consensuales no pueden fundar
adecuadamente la idea de la dignidad del hombre, ya que basta
ría que·
urt sector de opinión más o menos importante se opu
siera a ella para que no pudiera hablarse ya de consenso a su
respecto; «la
suerte está echada -escribe Martín Kriele-- con
un concepto de verdad que no
·mira a la realidad sino al consen
so: en cierro modo se otorga un derecho de veto a quien no es
capaz de comprender la dignidad humana» (23 ). Dicho de otro
modo, la noción de dignidad humana, supuesto necesario de los derechos del hombre, no puede ser explicada por el solo con
senso, con lo que, una vez más, tambalea el fundamento que las
doctrinas estudiadas conceden a los derechos humanos. Para que
ello no sucediera, esas
·doctrinas deberían aceptar que
la idea de
la· dignidad
humana es un supuesto del mismo consenso; pero no
pueden haberlo, ya que, de
lo. contrario, autorrefutarían su· teÓ
ría,
pues existiría. una noción verdadera
más allá
del consenso.
Por ello, no pueden estas doctrinas fundar ajustadamente esa dig
. nidad
ni tampoco, en consecuencia, a los derechos humanos que
de ella se siguen. C)
En tercer lugar, corresponde destacar que, en todas las
· doctrinas
mencionadas, se
Ja algo por supuesto más allá del con
senso, es decir, se aceptan como verdaderas
cjertas premisas
no
sujetas a la prueba el consenso. Así, por ejemplo, Bobbio su-
(22) Cfr. Kruru.E, MARTÍN: Liberaci6n e ilustraci6n, Defensa de los
Derechos Humanos, trad. C. GANCHO, Barcelona, Herder, 1982 págs. 52
y· sigs.
(23) Ib/d., pág. 20.
794
Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
pone gratuitamente y sin intentar siquiera demostrarlo, que los
derechos humanos son algo «deseable» (24)
y, por lo tanto,
bueno;
Perelman da por supuesto el valor de las reglas de la
Ret6rica, que son previas al asentimiento del «auditorio univer
sal»
y Habermas
presupone
ef valor de las leyes del «discurso
libre de dominio», leyes que no
están sujetas
a la prueba del
consenso. Esto
significa que
estos autores, como todos los rela
tivistas que registra
la historia, terminan aceptando al menos
una
afumaci6n que
no es. relativa
y que
funciona como supues
to de todas las demás. Dicho más breyemente, estas doctrinas
aparecen como autocontradictorias, lo que no las hace aptas para
proveer un fundamento te6rico de cierta solidez a los derechos
humanos (25).
IV. Una explicación de la actitud "consensualista".
Antes de
concluir estas
reflexiones acerca del intento· de fun
dar los derechos huma~os en e_l mero consellso, cabe efectuar una
breve consideraci6n acerca de la motivaci6n última de todas aque
llas teorías que ensayan justificar nnos derechos que se con
ciben como absolutos, a partir de algo meramente relativo como
el consenso. Dicho de. otro modo: ¿por qué ese temor casi ins
tintivo, pareciera que automático, a inmiscuirse .con un funda
mento que no sea relativo al hombre mismo o a algunas de sus
dimensiones?; ¿por qué esa resistencia insistente a buscar el
fundamento de la praxis humana en algo objetivo e incondicio.
nado?
Un
breve párrafo
del escritor francés André Frossard nos
da una pista que con'Viene seguir brevemente, en una búsque
da racional acerca del sentido de esa actitud. Dice Frossard que
«la filosofía
ha roto con la realidad para no oírla hablar de
Dios» (26).
Siguiendo el hilo de
e.te pensamiento, la actitud de
(24) BOBBIO, NORBERTO: Sul fondamento ... , cit., pág. 309.
(25) Cfr. ROBLES, GREGORio: AnJ/isis critico ... , cit., págs. 491 y sigs.
(26) FRossARD, ANI>R'&: Il y a un autre monde,. París, FaYJll'd, 1975.,
pág. 116.
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Fundaci\363n Speiro
CARLOS IGNACIO.MASSINI
los autores estudiados puede explicarse en el marco de un terror
profundo, íntimo y a veces no concientizado, de inmiscuirse con cualquier
dpo de
razonamiento o actitud intelectual que pueda
llevar racionalmente a
la admisión de la existencia y atributos
de Dios. Refiriéndose a uno
delos pensadores
más influyentes de
este último cuarto de siglo, Michel Foucault, Joseph Rassam ha
escrito que su intuición original «reside en
la postura adoptada
de rearbsorber
lo real en
el orden del discurso, confiriendo al
lenguaje el poder de producir los objetos que ofrecen materia al saber, al conocimiento
y a la reflexión. Y desde el momento en
que sólo existen «éosas dichas» u «objetos del discurso», Dios
ha muerto. Siendo estos objetos ]os productos de ciertas prác
ticas discursivas anónimas, no úenen neceSidad de una causa
primera para existir (.,. ). Y cuando Dios desaparece --<:oncluye
Rassam-
el hombre no puede subsistir, porque Dios es
el ana
logado increádo de
la persona humana» (27).
De un modo semejante, al
poner el
fundamento de los dere
chos humanos en el «discurso práctico»,
los «argumentos suficien:
tes»
o el «consenso», se los desvincula de la realidad
y se los con
vierte en meras creaciones del intelecto humano. Dicho en
otros
términos,
esos derechos terminan por reducirse a simples
«in
ventos»
(28) de los filósofos
-o lo que es peor, de los ideólo
gos (29)- que pueden ser
sustituidos en
cualquier momento por
otros inventos más útiles o más convenientes; sobre todo más
convenientes a los detentadores del poder político o
económi
co.
Por ello, si bien es cierto que
el recurso
al consenso salva a
estos autores de
la necesidad de apelar a un principio absoluto,
cosa que
· parecen
temer con espanto, es también evidente que
(27) llAsSAM, J OSEPH: Afiche/ fou/cauJt: ÚJs palabras y las cosas,
trad. M. ÜLASAGASTI, Madrid, ~sterio Español, 1978, págs. 130-131.
(28) Cfr. _NINo, CARLOS:· Etica y Derechos Humanos, Buenos Aires,
P,üdós, 1984, pág. 13. Sobre esta obra, vid. MASsml, CARI.os l.: «Filo-.
sof.(a analítica y Derechos Humanos ( consideraciones sobre la obra de Car
los S. Nino, «Etlca y Derechos Humanos»), en Ethos, núm. 12-13, Buenos
Aires, I. N. F. l. P., 1984-85, págs, 337-352.
(29)
Sobre
la noción de ideología, vid. MAssINI, CARI.os IGNACIO: El
renacer de las-ideologías, Menda.za, Idearium, 1985.
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Fundaci\363n Speiro
DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO
ello no resulta suficiente para fundar de , modo irrecusable los
derechos humanos. Una vez más se comprueba
que cuando
«Dios
ha muerto», muere también, indefectiblemente, el mismo hom
bre
(30).
V. Conclusión.
Llegado el momento de precisar algunas de las conclusiones
a que se ha arribado en
el transcurso de los anteriores desarro
llos, seremos necesariamente breves.
Ante todo, nos parece posible concluir que la pretensión de
fundar los derechos humanos en el
, simple
consenso,
eh cual
quieta
de las versiones propuestas, acaba relativizándolos
y, por
ende, debilitándolos, de
ral. modo que ya no será posible hablar
propiamente de «derechos humanos», es decir, que corresponden
al hombre irrevocablemente, sino sólo de derechos acerca de los
.cuales existe
actualmente un cierto consenso. Con ello desaparece
la noción de derechos humanos tal como es entendido en el
dis,
curso
político-jurídico contemporáneo.
Pero además -y aunque no haya sido tratada la problemá
tica sino de modo incidental- podemos también concluir que
el horror a un fundamento incondicionado y absoluto y la con
siguiente búsqueda de un fundamento relativo de los derechos
humanos, parece ser una manifestación más del fenómeno llama
do de la «muerte
de.Dios» (31),
que conduée inevitablemente a
la muerte del hombre,
de. su
diguidad y de sus derechos.
(30) Vid.. FouLCAULT, MrcHEL: Las palabras y lfJS cosas; una arqueo
logia de las ciencias humanas, trad. Er.sA PR.osT, México, Siglo XXI, 1985,
págs. 332-333.
(31) Vid. MOLN.A,R, THOMAS: L'Eclipse du Sacré (debate con A1ain
· Benoit), París, La table ronde, 1986, passim.
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