Consideraciones sobre el proyecto de ley de despenalización del aborto

CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DESPENALIZACION DEL ABORTO
POR
MIGUEL AYUSO TORRES
y
RAFAEL BOTELLA Y GARCÍA LAsTRA
( Con la colaboración, en los aspectos médicos, de MARiA ANGELES BADÍA
COLLADOS y BEGOÑA GARCÍA CONDE DEL CASTILLO)
«Si los derechos se fundamentaran en la vo­
luntad de . los pueblos, en las decisiones de los
príncipes y en las sentencias de los jueces, seria
jurídico el robo, jurídico el adulterio, jurídica la
suplantación de testamentos '( ... ).
»Pero para distinguir la ley buena de la mala,
no tenemos más. norma que la naturaleza».
(Cicerón, De Legibus, !-XVI, 4445).
«A
nosotros, a quienes· está en todo caso pro­
hibido el homicidio, no nos es lícito atentar con­
tra el feto mientras en el vientre absorbe la
sangre para terminar en la formación de un
hombre. El estorbar el nacimiento es un homi­
cidio adelantado_
y prematuro. No importa que
la vida humana haya nacido ya o esté en pe­
riodo de nacimiento cuando se destruye el feto.
Ya es hombre el que lo ha de ser. También está
todo el fruto en el gennen».
(Tertuliano, Apologético, cap. IX).
(*) Este trabajo refunde los dos pres~tados, por sus: autores, al con­
curso convocado por la Pontificia y Real· Congregación de la Purísima
Concepción de
la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación ·y que
obtuvieron los premios correspondientes
a las denominadaS indicaciones te­
-.rapéutica y eugenésica. Desafortunadamente, el proyecto comentado está hoy
aprobado por Congreso y Senado, aunque recurrido ante el Tribunal Cons­
titucional.
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MIGUEL AYUSO TORRES
J. PRESENTACIÓN,
El hombre no es pura esencia incontaminada que se realiza
en el vacío. No podemos
hacer abstracción
de
las circunstan­
cias en que vivimos, desentendiéndonos de ellas. Somos tam­
bién existencia, concreta, hist6rica.
La Política y el Derecho no se desarrollan en una «campa­
na neumática». No existen
in vitro. En

el límite
-lo escribió
Chesterton-
. se

puede argumentar contra los principios pro­
pios, pero siempre se habrá de hacer desde éstos.
No podemos prescindir de unas convicciones
-ni al tomar
la pluma ni al iniciar argumentos y razonamientos jurídicos­ como quien deja el sombrero en la
. percha

al entrar en una sala
En el caso de quienes esto suscriben1 estas convicciones mo­
rales y religiosas, que se han visto confirmadas antes que des­
mentidas por los
avances de
la ciencia, militan contra una cierta
concepción de
-la

Política
y el Derecho, hoy mayoritaria y do­
minante, para
la que orden natural y derecho positivo apare­
cen desconocidos
y extrafios.
Precisamente, la pretensión, hecha pública el día 2 de fe­
brero del año en curso por el Gobierno, de modificar la redac­
ción del Código penal sobre el aborto, despenalizando varios supuestos de comisión -lo que en técnica legislativa
y polí­
tica criminal se denomina sistema de las indicaciones, sobre el
que luego habremos de
volver-ha

puesto de relieve la trágica
tras_cendencia
de la llamada de Juan Pablo II sobre las normas
positivas que más que leyes son verdaderos monstra legum ( 1 ).
El recordatorio del Pontífice -su realidad se hace patente
en el tema
de" que

nos
ocuparnos---ha
vuelto a sacar a la luz
la tensión existente entre dos modos de entender el Derecho. Para el primero, heredero del rico caudal del filosofar
el~-
(1) Juan Pllhlo II: «Alocución a la .Unión de Juristas católicos ita­
lianos el 6 de diciembre de 1980», en L'Osserveitore Romano, edición se­
manal en lengua española, año XIII, núm. 5 ( 631). domingo 1 de febre­
ro de 1981.
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LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
sico y del pensar cristiano, el De_recho ---,<:0mo ha escrito Jnan
Vallet

de
Goydsolq,-«es

la formulación con la
cual los hom­
bres traducen

para su vida social el orden moral natural,
abarcan:
do

cuanto de
él puede y debe ser impuesto en la sociedad civil,
y
si este

orden jurídico trata de expresar lo que es justo, de
definir en cada caso
la cosa justa, resulta que el Derecho no
es
si.no lo

justo en el orden de las cosas» ( 2 ).
Para el segundo, que dialectiza la distinción puramente men­
tal entre derecho
9bjetivo y

subjetivo, el
.dato relevante

es
la
voluntad, ya del Príncipe -recuérdese el «quod principi placuit
legis , habet vigorem» de los legistas
--como del
pueblo: «la
ley. es expresión de la voluntad soberana del pueblo», según
reza el Preámbulo de la Constitución de 1978.
El mismo V allet
ha acertado a plasmar la disyunción, es­
cueta y tajante, en el título de uno de sus trabajos:
Del legisla,
como legere
al legislar como /acere (3 ), Bajo su prisma, legis­
lar, en su amplio sentido de establecer normas jurídicas, ha sido considerado alternativamente:
- un
legere, es decir, una lectur~ de algo objetivo que
trasciende de quien lo lee o revela;
- un
velle, o sea, producto de la voluntad de quien deter­
mina la norma general o particular;
-un-agere, un actuar, un vivir una conducta como jurídica
en una comunidad social. más o menos amplia;
- un
/acere, evidentemente basado en el velle del poder
político, pero que específicamente no sólo tiende a imponer un
(2) Juan Vallet de Goytisolo: «El aborto, la moral y el derecho», eo
ABC dominical de 9 de marzo de 1975, y también en Más ,obre temas de
hoy, Speiro, Madrid, 1979, pág. 418.
(3) Juan Vallet de Goytisolo: «Del legislar como legere al legialar
como /acere», en Verbo, núm.

115-116
-(1973), págs, 507,548; pueden
verse, también del mismo autor, «Observaciones-en torno a la ley y la ju~
risprudencia

en los
tribunales» y «Los juristas - ante las fuentes y los fines
del Derecho», en el volumen Bst"dios sobre fuentes del Derecho y método
iuridico, Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 151·180 y 559-601, respectiva­
mente.
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MIGUEL AYUSO TORRES
agere a la sociedad, sino que, además, tratan de trasformarla
conforme al
modelo· ideal
forjado «racionalmente» por el pro­
pio poder político:
Esta nueva forma de entender el Derecho, consistente en
proponer modelos poiéticos, en instancia
última viene a coin­
cidir con lo que
.en el

campo socio-político Michel de Penfen­
tenyo ha denominado
El proceso legal contra la familia ( 4 ).
Este proceso, detenidamente estudiado por el citado Pen­
fentenyo a través de las leyes y las costumbres familiares en Gran Bretaña y Francia, y encaminado a la subversión del ma­trimonio y las leyes de la vida,
ha tocado ya a nuestra patria
que, perdida el
ancla de la «ortodoxia pública» proporcionada
por

el Estado confesional (5), va a la deriva, según la bella me­
táfora de
Rafael Gambra,

semejando «a un gran navío que
enarbola bandera blanca de rendición sin saber a quién rendir­
se, ni a causa de qué, ni quién admitirá su rendición» ( 6 ).
II. EL DERECHO A LA VIDA.
El metafísico alemán N. Hartmann ha ofrecido una clasi­
ficación del Universo, distribuyendo los seres en cuatro zonas
o categorías, con las que procede a la «collstrucción cat_egoriah>
del mundo; a saber: lo anorgánico, lo vivo, lo psíquico y lo
racional. Categorías que no son estancas sino que se imbrican,
interrelacionándose. El Derecho, como orden regulador de con­
ductas, se construye desde
lo racional apoyándose en lo vivo.
Puesto que una de sus funciones más radicales es posibilitar
la vida en común de los hombres, tutelando su desenvolvimien­
to.
La vida es, en fin, el soporte del Derecho.
(4) Michel de Penfentenyo: «El proceso legal contra lá familia», en
Verbo, núm. 89, págs. 867-888.
(5) Cfr. F. D. Wilhelmsen: La ortodoxia pública y los poderes de la
irracionalidad, Rialp, Madrid, 1965, 81 págs.
(6) Rafael Gambra: El lenguaie y los mitos, Speiro, Madrid, 1983, pá­
gina 96.
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LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
Para un ulterior análisis -y como punto de partida del
mismo- señalamos en breves trazos de la mano de Augusto
Hortal (7) los ejes axiológicos que permiten centrar nuestro
estudio.
La vida es un bien radical de
la persona, condición de po­
sibilidad no
só:o de

su existencia como tal, sino de su actua­
ción ética
y de cualesquiera otros bienes incluso superiores. Y,
al participar del valor obsoluto de
la persona debe ser tomada
como fin y no como medio.
En principio, toda vida humana considerada en sí misma
(secundum se) es inviolable y merece ser tutelada por el Dere­
cho. Sin embargo,
y en una dimensión relacional (per compara­
tionem
ad alliud) surgen conflictos entre las acciones y las vidas
de los unos
y las acciones y · las vidas de los otros, conflictos
que traen causa de su doble carácter corporal
y social.
Estos conflictos -voluntarios o involuntarios, culpables o
no-- deben ser evitados o reducidos en aras del respeto que
merece toda vida humana. Mas cuando se presentan como inevi­
tables, las aplicaciones abstractas y rígidas de un solo principio
aparecen insuficientes,

así como la renuncia a la defensa de
toda vida humana en el caso concreto por motivaciones de tipo
relacional o social ( aspecto éste de honda repercusión en el tema
objeto de nuestro estudio; piénsese en la notable incidencia de
los aspectos sociales en la propagahda proabortista). Siempre
habrá que ver la relevancia ética de cada circunstancia, la
po·
sible

armonización de las dimensiones humanas en conflicto.
a) Protección.
La vida, como sostén y base biológica del individuo y de
la especie, comienza con la concepción, es decir, desde la fecun­
dación del óvulo por el espermatozoide. Desde entonces queda
fijado el código genético del nuevo ser. El profesor
Jeróme
(7) Augusto Hortal: «El valor de la yida y sus contextos», en El
aborto a examen, Madrid, 1983, págs. 75 y· 76.
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MIGUEL AYUSO TORRES ..
Lejeune, en su comunicación de octubre de 1974 a la Facultad de
M;edicina de
París, Le message de vie
(8), lo ha explicado
así: «El óvulo fecundado, dotado de
.veintitrés cromosomas traí­
dos

del espermatozoide del padre
y los veintitrés cromosomas
llevados por
el óvulo .de la

madre, contiene
así todo
su progra­
ma. Es más, la célula entera está equipada para vivir
y cada.
célula·

surgida
de. las

divisiones sucesivas
. desarrolla

fielmente
los diversos movimientos de esa sinfonía, común a todos los
hombres y propia de cada uno de ellos y de lo que en cada
versión única e irreemplazable, se llamará más tarde Pedro, Pa­
blo o Magdalena».
·
Sobre

la vida descansan las demás virtualidades de que el
hombre es portador. No obstante,
la tutela, .en el ámbito penal, de este derecho
no es uniforme durante todo el curso de ella
.. El
distinto grado
de perfección de la personalidad que existe entre la vida hu­
mana
intrauterina y la .vida extrauterina .,--depediente e inde­
pendiente (9)~, tiene

una ·manifiesta trascendencia en la le­
gislación penal, castigándose con menos rigor la desttucción de
una vida dependiente, aborto, que las destrucciones de vidas
independientes: homicidio, asesinato,
infanticidio.-
La

frontera entre vida humana independiente
y vida huma­
na

dependiente se
traza por

el nacimiento. Este es un concepto
jurídico, con trascedencia tanto penal como civil (10).
(8) Jer (1975),
págs. 309-321.
(9)
La distinción dependiente-independiente encuentra su sede en la
ciencia
del Derecho penal; por cuanto en el ámbito de la biología -y por
más que el feto se sustente a través del cordón umbilical- se ha demos­
trado . el más absoluto finalismo desde -el instante mismo de la concep­
ción, por lo que pudiera parecer_ ambigua esta nomenclatura.
(tú) Se pÚ~de !ecordar aquí la vieja polémica entre los juristas sabi­
nianós · y ··proculeyanos. ·Estos últimos consideraban nacido al niño cuando
emitía algúrr sonido o grito. Sin embargo, los sabinianos consideraban na.
ciclo al ser que se moviese o respirase, siendo este el criterio recogido por
Jtistiniano (cfr. Manuel .J. García Garrido, Derecho privado romano, I,
Instituciones, Madrid. 1979, · pág. 39).
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LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
Según el artículo 29 del Código civil: «El nacimiento de­
termina
la personalidad,.. Y el artículo 30 declara que «para
los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviere forma humana
y que viviere veinticuatro horas enteramente des­
prendido del seno
materno» .. En el propio artículo 30 se espe­
cifica, por tanto, que se fija el .nacimiento sólo a efectos civiles.
A efectos penales, el nacimiento se determina con arreglo a
otros criterios cuando se
trata de
delimitar
el sujeto pasivo en
el delito de infanticidio. (Al decir del art. 410 del Código penal
«el recién nacido»). Con base en la opinión estimada habitual­
mente más correcta el nacimiento se determina con la
separación
completa

del claustro materno, no siendo necesario el corte del
cordón
umbilical (

11 ).
De acuerdo con los criterios más arriba señalados, la protec­
ción de la vida es indiferente de la voluntad del titular
del· bien
jurídico

a proteger, prescindiendo además de todo tipo de va­
loraciones sociales o políticas. La vida se protege en cuanto realidad biológica, no en cuanto fenómeno social o voluntad
psicológica.
Hay móltiples modos -delitos-- de lesionar o destruir . fa
vida humana. Por eso se configuran en el título VIII del libro 11
del Código penal, donde se recogen los llamados «delitos con­
tra las

personas» con
rúbrica discutidísima
· por la
doctrina a
causa

de la estrechez que muchos
han creído ver en ella. Con­
templándose en dicho
título los

diversos supuestos de lesión
y
destrucción de la vida humana.
(11) José Cerezo Mir: «La regulación del aborto en el Proyecto del
nuevo Código penal español», en Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1982,
pág. 576. Vid., también, J. M: Rodríguez Devesa: Derecho Penal español,
parte especial, s.• edic., Madrid, 1980, pág. 24. Hay, de todos modos,
multiplicidad de variantes y pluralidad de módulos biológicos acogidos por
el Derecho comparado y las· aportaciones doctrinales: pllrto, corte del cor­
dón umbilical, cesación

de
la respiración placentaria y posibilidad de res­
piración pulmonar

...
211
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MIGUEL AYUSO TORRES
b) Disciplina constitucional.
La primera redacción oficial del entonces Anteproyecto de
Constitución, en su artículo 15 establecía: «1.-Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física». La mayor parte de
las enmiendas presentadas en relación con este artículo tenían
por objeto la pena de muerte y su supresión. Pero el grupo mixto
a través de su portavoz, señor Morodo, presentó
la enmienda
número 46 7, en la que se pedía la siguiente redacción: «El de
recho de la persona a la vida
y a la integridad física son invio
lables». El informe de la
Ponencia aceptó por mayoría esta enmienda,
no admitiendo la supresión del artículo «por considerar que
el
derecho a la vida y a la integridad deben garantizarse y prote
gerse por la Constitución». La Ponencia dejará redactado
el ar
ti culo

15 en los siguientes términos: «La persona tiene derecho
a la vida y a la integridad física». Al discutirse en el
Pleno del Congreso, precisamente por la
trascendencia que esta modificación pudiera tener para una
po­
sible y ulterior despenalización del aborto, se acordó, en virtud
de
una enmienda de Alianza Popular, apoyada por los parla­
mentarios de UCD, volver a la primitiva redacción del Ante­
proyecto, que en este punto se
~tuvo inalterado,

quedando
redactado el
articulo 15

como sigue:
«Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
fí­
sica y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos
a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan dis­
poner las leyes penales militares en tiempo de guerra» ( 12).
(12) Vid., sobre la elaboración legislativa del artículo 15, además de
los comentarios generales sobre la Constitución del 78,
el artículo de F.
Díez Moreno, publicado en Y A, de 9 de marzo de 1983: «El aborto en
el proceso de elaboración de la Constitución Española». Vid., también
más

recientemente publicado,
el trabajo de Francisco Fernández Segado:,
«¿Es inconstitucional la despenalización del aborto?», en El aborto a
examen, op. cit., págs. 109 y sigs.
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LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
Parece, y ello se deduce de las discusiones parlamentarias,
que voluntad del legislador constituyente es extender la pro­
tección a la vida humana intrauterina, es decir, a los seres hu­
manos concebidos pero no nacidos ( 13 ).
Con una interpretación más atenta a la
mens legis que a la
voluntad del legislador, se
ha pretendido que con el término
«todos» se hace referencia únicamente a los seres humanos na­
cidos, a las personas.
El artículo 15 de la Constitución -argumentan los que sos
tienen esta interpretación: de Esteban, López Guerra, Gimber­
nat- está situado en el título I, donde se recogen y regulan
los derechos y libertades fundamentales. Se alude, por tanto, a
la persona como titular de derechos y libertades fundamentales.
Por otra parte, parece que cuando
la Constitución emplea el
término «todos», es indudable que está aludiendo con él a las
personas. Piénsese en declaraciones como
la del artículo 24,2
donde se reconoce el derecho de «todos» al juez ordinario, o
el artículo 27 donde se reconce el derecho, también de «todos»,
a

la libre sindicación.
Hay que tener en cuenta además, abundando en esta tesis,
que el artículo 10, que inicia el título, en su primer apartado
establece:
« 1.-La

dignidad de
la persona, los derechos invio­
lables que le son inherentes, el libre desarrollo de su persona­
lidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los demás son fun­
damentos del orden político· y de la paz social». Por último, según el apartado 2.
0 del ya citado artículo 10,
se establece: «Las normas relativas a los derechos fundamenta­
les y libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de acuerdo con la Declaración Universal de Derecho Humanos
(13) Vid., sobre el tema: Constitución Española, ed. comentada. dd
IEC, Madrid, 1979, pág. 53 (comentario de P. Lucas Verdú); Osear Al­
zaga: La Constitución Española de 1978, comentario sistemático, Madrid,
1978; F. Garrido Falla: Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980
(comentario de J. M. Serrano Alberca), pág. 185, y, vid., también, J. de
Esteban y L. López Guerra: El régimen constitucional español I, Barce­
lona, 1980, pág. 142.
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MIGUEL AYUSO TORRES
y
los tratados y acuerdos internacionales sobre la mismas ma­
terias ratificados por
España,.; y .el art!culo 6.°, párrafo l.° del
Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966, sus­
crito y ratificado por
España, declara que:

«El derecho a la
vida es inherente a
la persona humana».
En una interpretación contraria a
la equiparadora de «todos»
con personas, Rodríguez Devesa ( 14) ha señalado «que ello sig­
nificarla dejar inerme al recién nacido antes de trascurrir las
veinticuatro horas necesarias, según el Código civil, artículo 30,
para adquirir la personalidad». En idéntico sentido se expresó el señor Mendizábal Uriarte; diputado de Alianza Popular que llevó
la discusión parlamentaria ( 15) en el Pleno
del Congreso del día
6

de julio de 1978. Parece, pues, que hay que recurrir a un
concepto de persona no jurídico sino filósofico-ontol6gico, como
sinónimo de "ser humano" o individuo» (16).
· ·El argumento és inoperante, como ha señalado Arroyo Za­
patero (17). Según
el Código civil -arts. 29 y 30 ya citados--c­
sólo

hay base para estimar
que el

nacimiento
deterinina la
per­
sonalidad en nuestro Derecho positivo. El feto, el nasciturus,
:11º ~s aún persona.
Esto no hace, ni mucho menos, aceptable la interpretación de
Gimbernat, Jorge de Esteban y López Guerra. Su fragilidad,
como ha
señalado .Cerezo

Mir ( 18 ), estriba en que se mantiene
exclusivamente en el plano sistemático. El nasciturus, aun no
siendo persona en el sentido estricto iurídiCo, es un ser vivo
(14) Cfr. J. M. Rodríguez Devesa: Derecho Penal español, parte es­
pecial, pág. 102.
(15) Cfr.,
Diario de Sesiones, núm. 105, de julio de 1978.
(16) Vid., J. Menville: Crítica a la concepci6n de Maritain sobre la
persona humana, Buenos Aires, 1948. ,at_., capitulo I, Sobre distinci6n
entre

«individuo»
y «persona» y, también, Charles de Konínck: Df la _pri­
mauté du bien commun contre les personalistes, Montreal, 1943.
(17) L. Arroyo Zapatero: Prohibici6n del aborto y Constituci6n, cita­
do por Cerezo Mir, op. cit., pág. 576.
(18)
Cerezo Mir, op. cit., pág. 576.
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LA DESPENALIZACION DEL .ABORTO
, un ser humano vi:vo, no una «cosa» o un «mero coágulo de
sangre» como pretende Gimbernat (19). Y en una-interpreta­
ción teleológica del precepto constitucional que protege
la vicia
:humana, es

preciso extender
dicha . protección a. la

vida humana
intrauterina. La destrucción del feto impide que el nasciturus llegue a ser persona. Lo que el aborto lesiona es una spes vitae,
una espectativa de personalidad que ha de ser protegida y tute­
lada desde el momento mismo en que se
ioicill.
Por otra parte, en cuanto a una interpretación sistemática,
hay que subrrayar que en el Preámbulo de la -Declaración de los
Derechos del Niño, de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre
-·de 1955,

se proclama que «el niño tiene derecho a
1a protección
jurídica adecuada, antes
como después de -su nacimiento», y en
el Principio 4.º se reconoce el derecho del niño a cuidados pre­
natales aduecuados. Con motivo de la éelebración del Año In­
ternacional del Niño,
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa aprobó, el 4 de octubre de 1979, una Recomendación
en
1a que se reconoce el dereého del niño a 1a vida desde el mo­
mento de la concepción. Elaborándose posteriormente, y
con base
a

esta recomendación, una Declaración de los Dereéhos del Niño,
en cuyo Principio 2.
0 se proclama que la ley debe asegurarle en
todo momento, y antes del nacimiento, el
dereého a
la vida in­
herente a todo ser humano,
Quienes firman est_as líneas tienen importantes objeciones
conceptuales y prácticas a las «declaraciones de dereéhos» de
las organizaciones internacionales. En primer lugar, porque las
asambleas que pomposamente «reconocen» derechos no tienen
potestad para un menester que de_riva exclusivamente de 1a Ley
natural. En segundo lugar, y en el orden metodológico, de acuer­
do con el profesor Miéhel
Villey (20), 1a visión del Dereého
(19) Cfr., Gimbernat Ordeig: «Pena de muerte y aborto», recopilado
en· EstUdios de Derecho Penal, 2} edic:, 1981, pág. J6, y «Por un aborto
libre», en Estudios de Dereého Péñfll, pág. 4l.
(20) CTr. Michel Villeyi «Critica a los derechos del hombre», en es­
quema, en AnaUs~de 'la Cátedra FranciSlo SuáTez, núm. 12, fase. 2.0
, ·t972,
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MIGUEL AYUSO TORRES
como un haz de derechos subjetivos se nos antoja perturbadora.
Finalmente,
consideraciones de orden práctico
~y polític~
vienen a confirmar las anteriores razones doctrinales.
Para concluir este apartado no es ocioso traer la glosa de
Osear Alzaga al artículo 15 de la Constitución, de la que
extrae·
tamos:

«Imagino que desde atalayas abortistas se alegará que
el
nasciturus

no tiene capacidad para detentar derechos fundamen­
tales. Sin embargo, de este precepto constitucional se deduce una
norma objetiva, que impide al Estado permanecer impasible ante
el hecho de que se mate a los nascituri»
(21).
En cualquier caso, y habida cuenta del carácter ambiguo
~onsensuad~ del

texto constitucional
nas parecen
obvias las
posibilidades
de interpretación alternativa de este mismo artí­
culo 15. Por eso, aunque no sólo por eso, no consideramos de­ cisiva la polémica en torno a la constitucionalidad o no del
Pro­
yecto

de despenalización del aborto en
varios supuestos.
III. EL ABORTO. LA REFORMA.
a) Líneas para /,a reforma.
Previa a cualquier consideración se hace necesario partir de
unos conceptos sobre el aborto: definición jurídica, las cuestio­
nes de política criminal que suscita, posible regulación en la Ley penal, antes de analizar el Proyecto, actualmente en trámite, de
2 de febrero del presente año. Por aborto, a pesar de la laguna de la legislación vigente,
que no nos ofrece ninguna definición, hemos de entender -si­
guiendo aquí a Rodríguez Devesa (
22 }-: «La muerte del feto
mediante su destrucción en el seno materno o su expulsión pre--
págs-. 9 y sigs. Puede -verse también en Estudios en torno a la noci6n de
Derecho
subietivo, Ed. Universitarias de Valparaíso, 1976, y también, véas~
Le droit et les droits de l1homme, PUF, 1983.
(21) Vid., Osear Alzaga op. cit., pág. 185.
(22)
Cfr., J. M.• Rodríguez Devesa, op. cit.; pág. 84.
216
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LA DESPENALIZACION DEL ABO.ll,TO
maturamente provocada». Se han manejado otros conceptos, de tipo médico como
el de Pardo Canalís (23 ), o con pretensiones
jurídicas como
el de Cuello Calón (24 ). Pero estos conceptos
no son relevantes con fines penales.
-
Vista,

aunque de modo muy breve, la definición de aborto,
hemos de proceder a estudiar las cuestiones de política
criminal
que

suscita la posible regulación de esta materia en la Ley
pen¡¡].
Estas vienen determinadas por los bienes jurídicos que lesiona,
o puede lesionar, la comisión de dicho delito (25). En primer lugar, el aborto lesiona la vida del feto, vida. hu­
mana dependiente. Pero vida sagrada que demanda del Dere­
cho protección desde el instante mismo de · la concepción. En segundo lugar, el aborto está relacionado con los intere­
ses del Estado en política demográfica, como señalaba, por ejem­
plo, la Ley española de 24 de enero de 1941, para protección
de la natalidad contra el aborto y prácticas anticoncepcionistas
que, en su preámbulo,
hacía referencia

exclusiva a «la política
demográfica, preocupación

constante del nuevo Estado» (26 ).
Por último, el aborto lesiona -o puede lesionar- la vida
o la salud de la madre, extremo éste contemplado por el artícu­
lo 411 del Código penal.
(23) Pardo Canalís entiende por aborto «toda expulsión del feto, na­
tural o

provocada dentro de los seis primeros meses de gestación». Cuan­
do
la expulsión

. -del feto ocurre tras los seis meses postetiores a la con­
cepci6n se debe hablar de parto prematuro. Cfr. J. M.• Rodríguez Devesa,
op. cit.,
pág. 84.
(24) E. Cuello Calón: Tres temas penales, Bosch, Barcelona, 1955, pá­
gina 46. Entiende por aborto la «muerte dd · fruto de la concepción, en
cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación,
con o sin expulsión
del vientre de la madre».
(25) J. M. Martíne,: de Val: «El sujeto pasivo en el delito de aborto»,
en Anuario .de Derecho Penal, Madrid, 1957 (existe también en separata).
(26) Vid. J. Nada!: La poblaci6n española, Arle!, Barcelona, 1971.
págs. 90 y sigs.; y, también, A. de Miguel: Sexo, mujer y natalidad en
España, Edicusa, Madrid, 1975, págs. 136 y sigs. La politica. demográfica,
en
el ca.so que se cita, era una preocupaci6n lógica, habida cuenta de las
ba;ísimas tasas

de natalidad
frut?-de_ la postguerra.
-217
Fundaci\363n Speiro

MICUBb AYUSO TORRES
Además de estas notas sobre el Hen jurídico protegido y el
sujeto pasivo en el delito de aborto, se plantean al
legisladot
otras
circunstancias,

de índole no estrictamente juridica, que han
de ser tenidas en cuenta a la hora de
regular esta

materia:
- la elevada «cifra negra» que, motivada por las dificulta­
des de perseguibilidad y prueba, arroja dicho delito; - la
facilidad de fraude de ley ( 27 ), dado el carácter gene­
ralmente
territorial de la legislación penal. Bastará solamente
con trasladarse a
wi pais donde las prácticas abortivas no cons­
tituyan delito para poder
abertar de
un modo
«legal»;
-

la alta mortalidad de las madres abortistas, como conse­
cuencia de la clandestinidad y la práctica del mismo por perso­
nas imperita~ y -con

escasas condiciones de higiene;
- se alude también a la irritante e injusta desigualdad so­
cial que representa que las clases más pudientes puedan
recu­
rrir

a una intervención «legal» practicada en
el extranjero, mien­
tras
-que

las ciases
económicamente más

débiles han
d~ soportar
todo

el rigor de la
legislación (28);
- --

se
pien~a, asiinismo, que

liberalizando el aborto se pue­
den evitar más abortos que con la penalización de la condúc­ ta: la
madre embarazada,

al no considerarse delincuente, y
go-
(27) El Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de diciembre de
1980; mantiene el criterio de sancionar los delitos de áborto cometidOs por
españoles en el extranjero, con base
al artículo 339 de la LOPJ. Esta in­
terpretación -sustentada anteriormente por una Consulta de la Fiscalía
Gen~~al · del ·Estado, de 3() de juniá de · 1~78---ha ~ido discutidfsima por
la doctrina, que ha querido ver un caso de analogía, in malam partem.
Más nosotros pregrintamos: en caso contrario -es decir, de aceptar las
críticas a la sentencia-, ¿no habrá_ analogía. in malam partem para el
feto? Sobre Ía -discutida sentencia del Tribunal Supremo, vid. A. Garcfa
Vitoria: «El dClito de aborto COmetido en· -el extranjero (Consideraciones
en 'tomo a Beccaria ·y.un-a· reciente Y conflictiva línea -juris.pmdencial)», en
BiéÁGr., núm. 14, 1981, y Mir Puig: «AhorÍÓ -en -di exrranjeio (Comen­
tario
a una
se11t~ncia de Já Sala 2.• d6f Tribúna! -Supremo, de 20 de di­
ciembre de 1980», en Aétualidad Jurldii:a, 1981, págs. 62 y sigs.
(28)
J. M: Rodríguez Devesai Parte esp;cial, cit., pág. 99.
218
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
zar de asistencia, puede reconsiderar su decisión, y acaso volver
sobre su resolución;
-se señala, por último, que la crueldad de las leyes impide
su ejecución. Cuando la pena no tiene medida, se ve uno con
frecuencia obligado a
preferir en

su lugar la impunidad
(29).
Estos

son los argumentos abortistas. Absolutamente falaces
e incapaces de recubrir con pudor
la resolución

del legislador.
Cuando el divorcio,
el profesor Amadeo de Fuenmayor (30) pu­
blicó un folleto desautorizando los
«slogans» usados.
Hoy
se­
ría preciso -la asociación Pro V ida lo ha hecho en alguna ma­
nera- algo parecido en este campo para que, a las claras, que­
dara patente su escasa entidad. En el fondo, lo que subyace a todas las pretendidas
razo­
nes

aportadas para la despenalización es un cierto «sociologis­
mo». Porque

si
la ley

es ineficaz, si las conductas que sancio­
na se realizan impunemente,
el legislador debe reformar la ley
de modo que ésta recupere su eficacia.
Nunca omitir la figuta
en aras de una perfección del Derecho. En esta dirección, los griegos
ya seiíalaron el

valor educati­
vo de las leyes. Werner Jaeger lo
ha sintetizado en el título dé
uno

de sus trabajos:
Paideia o los ideales del mundo griego (31).
Y la doctrina
penalista más

caracterizada (
32 ),

al ocuparse de los
fines de la ley, apunta como básico, junto a la primaria función coactiva
(quia peccavi), un fin preventivo {ne peccetur).
Hoy triunfa, en cambio, un «sociologismo de vuelo corto»
que
--como dijo don Enrique· Gil y
Robles-- (33)--, al

so-
(29) Cfr. André Gide: Corydon, Ed. Clásica, México,.1963, pág. 129.
(30) Qr. Amadeo de Fuenmayor: Slogans divorcistas, EUNSA, ·Pam­
plona, 1975.
(31) Wemer Jaeger: Paideia o los ideales del mundo griego, "FCE,
México, 1967.
(32)
J. M.• Rodríguez Devesa: Derecho Penal español, parte general,
pág. 736.
(33) Enrique Gil y Robles: Tratado de Derecho político según los
principiÓs de la Filosofia y del Derech~ cristianos, Madrid, 1961, tomo II,
pág. 331, nota l.
21~
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
caire de los hechos consumados engendra un fatalismo conser­
vador.
Y, Juan Vallet (34), hablando del «estar en los hechos»,
triunfante en nuestros días, ha criticado el planteamiento que
trata de registrar las nuevas tendencias sin valorarlas moralmen­
te ni prestar atención a sus consecuencias sociales. Planteamien­
to de sobra conocido en nuestra patria por el uso de que fue
objeto en 1981 para la legalizaci6n
del divorcio: «Hay que le­
galizar lo que está en la calle». Y del que no hemos sido los es­
pañoles únicos «beneficiarios». En Francia, Jean Madiran (35)
ha ironizado a este respecto, refiriéndose precisamente a su uti-.
lización en favor del aborto. Con esta lógica, ha escrito, puesto
que cada día se expiden más talones
sin fondos, se efectúan más
atracos y aumentan las violaciones y los secuestros, ¿por qué no
legalizarlo también ... y cargar la reparaci6n de esos daños a la
Seguridad Social?
h) Sistemas legislativos.
Así las cosas, al legislador penal, además de la solución tra­
dicional -todavía vigente en España, cons~stente en penar to­
dos los supuestos de abortos provocados que encajen en el mol­
de conceptual del artículo
l.º del Código penal-, se le ofrecen
otras dos técnicas posibles a
la hora de regular esta materia den­
tro de los textos legales. El examen de la legislación comparada en materia de aborto
ofrece nítidamente estas soluciones, siendo la diversidad de cri­
terios perfectamente lógica, al incidir en esta materia una serie
de factores no · estrictamente jurídicos sino de carácter moral,
religioso, etc.
Cada vez son, sin embargo, más frecuentes las fisuras en la
técnica tradicional de la incriminación genérica
y absoluta, lo
(34) Cfr. Juan Vallet de Goytisolo: «La indisolubilidad del matrimo­
nio
según el

Derecho natural», en
Verbo, núm. 1364 (1978), p,lg. 312.
(35) Jean Madiran: «La securité (socíale) pour tous», en ltinéraires,
núm. 187 (1974), p,lgs. 1 y sigs.
220
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
. <¡ue tiene como consecuencia la posibilidad, reconocida desde la legalidad
y el «orden», de interrumpir el embarazo. Los últimos
decenios se caracterizan por
el acceso a las legislaciones de mu­
chos Estados (fundamentalmente socialistas
y escandinavos, tam­
bién en diversos Estados de los Estados Unidos, Inglaterra
y
República Federal Alemana) de indicaciones legitimadoras del
aborto, consagración, en suma, de una serie de excusas cons­
truidas sobre motivaciones fundamentalmente de tipo social, eco­
nómico, ético, terapéutico o eugenésico.
Al margen de la solución más extendida legislativamente, lla­
mada de «indicaciones», que en breve analizaremos, merece des
tacarse -además del sistema de represión a ultranza de todo
aborto no espontáneo--, de un lado,
el criterio de atenuación
de la pena en el caso de aborto provocado «para ocultar la
deshonra» (36), denominado «aborto
honoris causa» y, de otro,
la más reciente orientación de borrar las actividades de esta na­ turaleza de los catálogos delictivos; reconduciéndose, en deter­
minados supuestos --como los abortos causados por un tercero
sin el consentimiento de la madre-- por la figura de las lesio­
nes
y, en su caso, del homicidio. De aceptarse esta radical solu­
ción significaría, en esencia, negar toda entidad
aFfeto, dejando
al

nasciturus completamente desprotegido. Vamos a referirnos ahora a
las dos

soluciones legislativas
más arriba apuntadas; una, extrema, de aborto libre
y, otra, in­
termedia, pero no por ello aceptable, de aborto despenalizado en
determinados supuestos o indicaciones.
Solución extrema de aborto libre, o «a petición», consistente
en reconocer la más amplia libertad de la madre en
lo que, con
eufemismo que ofende, se llama la interrupción del embarazo. Sólo
la falta de consentimiento de la mujer, o el incumplimien­
to de determinados requisitos (intervención facultativa realiza­
da en un centro sanitario o superación de ciertos plazos tempo­
rales) hacen el aborto punible
y relevante para el Derecho pe-
(36) Cfr. artículo 414 del Código penal. Esta atenuaote especifica fue
acogida, por vez primera, en el Código penal español de 1870.
221
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES .
lllU. (37). Esta solución fue, en febrero de 1975, declarada ín­
eonstitucional por el Tribunal Constitucional de la República
Federal Alemana. En nuestra patria, esta solución
de los plazos ha sido pro­
puesta
por Gimbernat

Ordeig en el seno de la Comisión Gene­
ral de

Codificación (38), y también es aceptada en la moderna.
ciencia del Derecho penal español por Muñoz Conde,
Quintero
Olivares

y Arroyo Zapatero (39 ).
Se argumenta en su favor que el
embrión no

es un ser hu­
mano o no tiene vida
humana propiamente

dicha en los prime­
ros meses. Gimbernat
y Muñoz Conde, por ejemplo, argumen­
tan. ( 40) que el embrión no registra actividad bioeléctrica ce­
rebral, obteniéndose un encefalograma plano en los tres prime­
ros meses de la gestación. Contestando a este falso argumento, Bueno Arús (41)
afirma que

no es co=to, lógicamente, tras­
plantar una prueba referente a la demostración de
la muerte ( no
siendo
siquiera un. procedimiento terminante en

este terreno) a
un campo distinto, como es la demostración de si algo que vive
tiene o no naturaleza humana; habría, continúa Bueno Arús,
que concluir que es algo que no vive. Pero, ¿puede decirse que
no
está vivo un organismó en desarrollo . y evolución permanen­
te? ¿Cuál es, entonces,
la definición de la vida?
La
discusión recuerda,

en cierto modo, a
la arcaizante po­
lémica de los juristas antiguos ( 42), que distinguían entre
fetus
«animaros» o «formatús», y fetus «inanimarus» o «informatlls».
Así,

Plínio, por ejemplo,
afirmaba que el feto femenino se anima
(37) G. Lancb:ove: Pollti 1975,
pág. 50,. . . • . . .
(38) Cfr. J. M.• Rodríguez Devesa, op. cit., p~. 85, 86 y 87.
(39) Cfr. Cerezo Mir, op. cit., pág. 567. ·
(40) Gimbernat Ordeig: «Por un abortó libre», tecogido en· Estudios
de Derecho Penal, Madrid,• 1981; pág. 43; F. Muño,: Conde: «Política de­
mográfica, planificación f'}IIliliar -y aborto», en II ]o,nadas Italio-Franco­
Lusas-Españolas de Derecho Penal, Avila, 1981, pág. 114.
(41) F. Bueno Arús: «Una nota sobre el aborto», en Estudios Pe­
nales
y Penitenciarios, Madrid, 1981, pág. 107.
( 42) Rodríguez Devesa:
Parte especial, pág. 83.
222
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZAC,ON DEL.ABORTO
a los noventa_ días_ y el feto masculino a los .cuarenta. El criterio_
de los juristas antiguos
y medievales era con_siderar delictivo el
aborto producido_cuando el feto está ya animado (43).
El punto de partida de este criterio de_
abo~to Hbre

por
pla,
zos

es diferente, de todos_ modos, al de los juristas antiguos,
puesto que la modetna doctrina no
c~nsidera sino

la dificultad
y el
-riesgo

que entraña para la madre
la realización de un abor­
to, transcurrido
el pla20 de los tres meses señalado como tope
legal. Prescindiendo en su consideración de toda referencia al
tema de
la animación del feto.
En puridad, creemos que el problema no radica en
-si el em­
brión o
el feto tienen o no vida humana (la moderna biología
no
deja lugar
a dudas a este respecto). _Es obvio que son orga­
nismos vivos, e individuos diferenciados de
la madre. Son seres
humanos, pues además del apoyo científico indudable a esta te­
sis, en puro razonamiento 16gico no es comprensible que un
ser
no. humano se convierta en humano en un determinado niomen­
to de su desarrollo, si no fuera por milagro o por arie de magia,
argumentos que de seguro serían rechazados por
«no científicos».
Creemos,

pues, aplicable
aquí el
viejo brocardo escolástico de
«quod nullum est, nullum produit effectum». Si el feto de más
de doce semanas o
el recién nacido son seres humanos, se debe
a que eran humanos cuando
tenían once
semanas y cuando eran
embriones o cigotos, con un
código _ genético

que
contenía ya; en
germen,

todas
las características
individuales que habrá
· de pre­
sentar más tarde.
Otro argumento arcaico en pro de la solución que estamos
criticando es el
-aforismo
de Derecho romano antiguo, que con­
sideraba al feto como «pars viscerum matris». La recepción de
esta argumentación resulta evidente en «slogans» tan exten­
didos como el de las abortistas alemanas:
«mi vientre

es mío».
El conflicto que se plantea, en opinión del ya citado Bueno
(43) Diego de Covarrubias y Leyva: Textos Juridico-PoUticos, IEP,
Madrid,
1957,
págs: 443

a 449, donde se
recoge la ¡:x>lémica de los ju­
ristas antiguos.
223
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
Arús ( 44 ), es entre la vida del feto y la tranquilidad de la ma­
dre, porque no
hay . libertad frente a los derechos fundamenta­
les de los
otros, y el feto es «otro». Nunca un mero «coágulo»
o «rumor» como pretende Gimbernat Ordeig (45). Como ha
hecho notar Michel
Villéy; los

derechos· humanos -pretendi­
damente universales- siempre se aplican en favor de unos pero
en contra de otros
y nunca en favor de todos. Una muestra más
de lo que técnicamente ha venido en llamarse uso alternativo
del derecho ( 46 ). Ni el aducido «derecho a la maternidad» -si
es que así puede hablarse, cosa que quienes fuman estas líneas
se permiten dudar- comporta sólo facultades para su titular,
porque, como la patria potestad o la propiedad es un derecho­
función, también en beneficio de la otra parte de la relación.
Con esta solución --argnmentamos con los que la recha­
zan (
47)-queda

privada de protección penal la vida del
nasci­
turus durante la primera etapa de la gestación. Y se incurre en
contradicción con el
articulo 15
de la Constitución Española,
que proclama que «todos tienen derecho a la vida». Y
lo que es
mucho más grave, se atenta contra la moral natural más ele­
mental.
Desde esta perspectiva se han manejado los argumentos reco­
gidos en
la alndida sentencia del Tribunal Constitucional alemán,
de 25 de febrero de 1975, que declaró inconstitucional la
Ley
de 18 de junio de 1974. Promulgándose, después, como con­ secuencia, la
Ley de 21 de julio de 197 6, que consagra una so­
lución de integración, a caballo entre el sistema de plazos e in­ dicaciones (48).
Solución casi

idéntica a la adoptada por el le-
(44) Bueno Arús, op. cit., 11:!g, 108.
( 45) Gimbemat Ordeig: _ Peña· de muerte y aborto3 loe. cit., pág. 36.
( 46) Nos remitimos a las opiniones citadas dd profesor de la Uni-
versidad de París, Michel Villey (vid. nota 20) y a las consideraciones so­
bre metodología jurídica de Juan Vallet de Goytisolo.
(47) Cerezo Mit, op. cit., pág. 573.
(48) Vid., sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, el
comentario de J. Luis Manzanares: «Una aportación a la problemática del
224
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
gislador en el Proyecto de 2 de febrero del presente l\ÍÍP, pro­
yecto éste al que más tarde nos referiremos con. detalle. La segunda de
las. soluciones

ofrecidas al legislador es la
lla-:
macla de «indicaciones» o motivaciones. Igualmente rechazable
en nuestra consideración, vaya por delante. Se admite, para esta tesis, en prencipio, que el aborto es delictivo y así se maotiene.
Pero se admite un catálogo de excepciones que funcionan como
eximentes específicas, además de las
genéri\:'ls admitidas

en De·
recho. Se fundamenta, pues, en la construcción dogmática de las
causas de
justificación que

anulan la responsabilidad criminal (49).
Lo que aquí viene a cuestionarse, eso parece, no es el derecho
a la vida del feto, sino hasta qué punto y hasta qué precio debe
defenderse la vida dependiente del feto. En opinión de Quintana Ripollés, estas consideraciones des­
cansan, en lo jurídico, en una apreciación y consideración más
o menos laxa -y a nuestro juicio incotrecta-del estado de ne­
cesidad.

Tema éste de especial importancia
y relieve al conside­
rar la indicación terapéutica, configurada en principio como un
estado de necesidad típico (50). No hace falta decir que esta solución es la dominante en la
mayoría de la doctrina penalista española. Así, Landrove ( 51)
admite las indicaciones terauéutica, ética y eugenésica; Barbero
Santos (52), Aurora García Vitoria (53) que, además de las
anteriores, admiten tambiéo
la indicación social; Beristain (54),
aborto: la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 25 de febrero
de 1975», en Boletin de Información del Ministerio de Justicia, número
1.304, Madrid, 1983.
(49) F. Muñoz Conde, últ. op. cit., pág. 114.
(50) Quintana Ripollés: Tratado de la parte especial del Derecho
penal, tomo I, vol. l.º, pág. 569.
(51) Landrove, op. cit., págs. 136 y sigs.
(52) Barbero Santos: Prefacio a las Actas de las II Jornadas de De­
recho

penal,
loe. cit., pág. 13.
(53) Aurora García Vitoria: Tipo básico de aborto, Pamplona, 1981,
pág. 23.
(54) A. Beristain: «Interrupción· voluntaria del embarazo: reflexiones
teol6gico-jurldicas», en JI Jornadas ... , !~. cit., pág. 92.
225
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
que admite la indicación terapéutica en los casos de grave peli­
gro para la madre. Solución también admitida por el Antepro­
yecto de 1979, que en
,u artículo 162 propugnaba
las tres indi­
caciones clásicas: terapéutica, ética
--en caso de violación-y
eugenésica.
Se argumenta, en favor de esta solución, que en este delito
no están en juego los intereses del feto, sino también los de la
madre, igualmente dignos de ser protegidos y respetados. Hay,
por. tanto, que buscar una solución en la que estos intereses de la
madre, su libertad, su dignidad, su vida, su salud, etc., queden
a salvo,
cuando puedan ser puestos en peligro o lesionados por
la continuación del
embarazo .. Se

admite, así, por el legislador,
la licitud del aborto en algunos casos que la ley debe enunciar
y· regular

taxativamente.
Sin embargo, el sistema de indicaciones puede combinarse
con el de los plazos, se dice, con
el objeto de salvar también los
intereses del feto a partir del tercer mes de gestación, admitién­
dose un plazo más amplio para la indicacióo. terapéutica.
Este criterio mixto de plazos e indicaciones es, como ya
apuntamos más arriba, el consagrado por el Derecho penal ale­
mán y
el adoptado por nuestra proyectada legislación.
El legislador espafiol ha optado por la solución mixta, em­
pleando la técnica de incluir un «número
bis» en un

artículo
--el 417-

donde
·se contemplan las

tres indicaciones que antes
sefialábamos como

generalmente admitidas: terapéutica, ética
y
eugenésica.
226
El texto del nuevo ·artículo es como sigue:
«417 bis. El 'aborto no será punible si se practica por
un médico con· el co1lseritimiento de la mujer, cuando con­
curra alguna de las circunstancias siguientes:
» l. Que sea necesario para evitar un grave peligro
para la vida o
· la' salud de la embarazada.
»2. Que el embarazo sea
consecúencia de
un hecho
constitutivo
dé delito de violación, previsto' en el artíétilo
429,

siempre
qu~ el

aborto
s~ practique
dentro de las
doce
primeras

semanas de gestación y que el mencionado hecho
hubiese
sido dénunciado.' ·
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION · DEI. ABORTO
»3. Que sea probable que el feto haya de nacer con
graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto
sé
practique

dentro de las
veintidós primeras
semanas de ges­
tación y que el
pronóstico desfavorable

conste en un
díc­
tamen

emitido por dos médicos especialistas distintos del
que intervenga a la embarazada».
En un breve
análisis del

proyecto de inclusión de las
indicas
clones

dentro de nuestro Derecho penal, creemos necesario ha­
cer· ferencia a varios extremos.
En primer lugar, una referencia sobre la oportunidad de !J
reforma. Si aceptamos el presupuesto · de ineficacia de la legis­
lación
penal
en esta materia como
justificante de . una
reforma,
lo que urgía era,
lo señalábamos más arriba, una reforma que
dotara de eficacia a esa ley, convirtiendo en conductas realmen­
te punibles todas las relativas a las prácticas abortivas provo­
cadas.
Pero lo que verdaderamente extraña y sorprende es la sepa­
ración y

desglose con que el Gobierno
ha procedido al trámite
de aprobación del Proyecto de Reforma de esta materia estando también en trámite de elaboración
uri Proyecto de Ley Orgáni­
ca
para la

Reforma Urgente y Parcial del Código Penal.
Así las cosas, una de las explicaciones plausibles está en una
nueva regulación de la materia en el anunciado nuevo Código
penal, lo que podría suponer, bien una atnpliacíón
· de las

indica­
ciones -incluyéndose indicaciones tales como las reconocidas
por
la Ley India. de 1972, que autoriza el ·aborto en los casos
de embarazo producido por un fallo de un método
anticoncepti­
vo (55}--o bien una adopción del sistema más radical de los
plazos. Por más que el Gobierno niegue
tal posibilidad (56).
No se nos ocurre otra cosa que calificar el Proyecto de 2
de febrero como
«experimentah, o
incluso de «distracción». De­
trás de las salvas preparatorias llegarán las andanadas, y el aborto
libre reclamado
por· la izquierda tendrá consagración. Es ·una
(55) Aurora García Vitoria, op. cit., pág. 25.
(56) Cfr. El Pais, de 3 de febrero de 1983, pág. 11.
ti.7
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
prueba más -por si pocas hubiera- de la dinámica de las re­
formas
«píccolas». Y es que las puertas son para permanecer
abiertas o cerradas. Cuando queremos entornarlas un golpe de
viento termina por abrirlas con violencia. En conexión con esta idea hay que
plan~r el

punto de la
eficacia del Proyecto. Parece bastante evidente que los
supues­
tos

contemplados son escasísimos. quizás un dos por ciento de
los abortos realizados por españolas. Significa esto que, aplicado estrictamente el texto es realmente ineficaz.
Lo que lleva a una
práctica
laxa -favorecida por la apertura a que se prestan los
tipos-

o a una nueva reforma
-la que asoma despuntando por
entre los trazos de la
actual-para
conseguir eficacia, según
los dictados del sociologismo anteriormente denunciado.
IV. ANÁLISIS DEL PROYECTO.
Antes de introducirnos en el análisis de las indicaciones ex­
culpantes

admitidas en
el Proyecto es conveniente hacer refe­
rencia,

primero
a la técnica legislativa y, segundo, al párrafo
primero del proyectado artículo 417 bis.
a) Técnica legislativa.
Sobre todo llama la atención el rótulo con que ha sido bauti­
zado
(«Proyecto para la Reforma del artículo 417 bis del
Códi­
go

penal, publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados
de 23

de marzo de 1983 ).
Supone una denominación extraña puesto que en
la actuali­
dad

no existe
tal número bis, de donde se deduce que_ no hay
tal reforma, sino la simple
intrmfucción de
un nuevo precepto
legal que viene a alterar sustancialmente
la regulación del ca­
pítulo

III, del libro VIII del Código penal.
228
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
h) Párrafo introductorio.
No es en absoluto grano de anís y sería inconveniente que
cegados por las indicaciones dejáramos de prestarle una breve
atención.
Porque -aunque no sea infrecuente en el Derecho compa­
rado-- limita al de la mujer el consentimiento necesario para la realización del aborto. Limitación que aunque puede parecer
con alguna justificación. en un primer examen, en los casos de
pelisro para

la vida o la salud de la madre y violación, se mues­
tra absolutamente gratuita en los supuestos eugenésicos. Privar
de-todo
«derecho»
al padre en tales casos roza, y aun vulnera
su posición, introduciendo una odiosa discriminación. Más desde una perspectiva más honda -y en cualquiera de
las tres indicaciones- no termina de verse por qué se requiere,
limitativamente, ese consentimiento de la madre; salvo que con­
serve operatividad -y es de temer que así sea- en la
mens
legislatoris
la antigua y obsoleta idea del «pars viscerum matris»
a
la que ya hemos
hecho referencia.
Cuestiones menores relacionadas con el tema del consenti­
miento de la mujer son las previsiones, que necesariamente ha­
brán de hacerse, y por vía legislativa, en los supuestos de no
capacidad plena (57). ¿Quién prestará entonces el consentimiento? Una segunda cuestión a considerar es la exigencia de que
la persona que practique el aborto sea médico. De la
ratio essendi
de este requisito, proteger a la mujer, derivan dos consecuen­
cias. Es la primera que la garantía de mínimo riesgo a correr
muestra insuficiente la condición de médico, requiriendo adicio­
nalmente la especialidad.
La segunda es que cuando se renuncie
a la protección por
la mujer no deparará responsabilidad crimi­
nal
para quien

realice
la práctica (58).
(57) Bueno Arús: «Desarrollo legislativo de la despenalizaci6n del
aborto», en El aborto a exam~n. lóc. cit., pág. 136.
(58) Bueno Arús, últ. loe. cit., pág. 136.
229
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO.-.TORRES::>.::··. ~·.J
A) Aborto terapéutico .
. La primera de las indicaciones admitidas por el Proyecto
despenaliza el aborto cuando « sea •necesario para evitar un grave
peligro para
la vida o la salud de la embarazada».
Es, por tanto, el aborto terapéutico
~algunos autores
han
preferido la denominaci6n de aborto médico o necesario ( 59 )-­ aquel que se evidencia como ineludible para salvaguardar la vida
o la salud de la madre gravemente amenazada por el embarazo
o
la dificultad del, parto ( 60 ). Médicamente ha. sido definido
como «interrupci6n del embarazo cuando
una enfermedad
por
él producida o agravada, llega a amenazar la vida de la mujer (61).
La
fundámentaci6n dela figura

ha de
buscarse en
la colisi6n
de intereses, de
llil lado la vida o la salud de la madre y de otro
lado la

vida del nasciturus. Nos encontramos ante la bip6tesis
típica de estado
dé necesidad;

así lo ha considerado con bastante
unanimidad la doctrina penalista ( 62). Sin embargo, la posición
jurisprudencia! no ha sido tan clara, pese a que la jurisprudencia más reciente tiende a la apreciación del estado de necesidad
cOmo eximente en esta materia; sentencias hay que niegan la
operatividad del mismo en relación con el aborto ( 63 ). En bre-
(59) G. Landrove; op. cit., pág. 56.
(60) A. García Vitoria, op. cit., pág. 25. En parecido sentido, E. Mez­
ger: · Derecho· penal. Parte especial, traducción de la cuarta edición alemana,
Buenos Aires, 1956, pág. 60.
(61) Martin: .. Etienne: Manual, de medicina legal, cit. por A. García
Vitoria, pág. 25. En id. sensu, G. Landtove, op. cit., pág. 56.
(62) Vid., ~ este setltido, R:odríguez Pev~a: Derecho Penal español.
Parte especial,

op.
cit., pág. 88. Muñoz Conde: Derecho Penal. Parte esw
pedal, pág. 63. Cuello Cal6n: Tres temas penales, op. cit.,,págs. 104 y 105,
Susana Huerta: Aborto con resultado de muerte o -lesiones graves, Madrid,
1977, y Quintana Ripollés: Tratado, pág. 575, señala también esta indi­
caci6n: «constituye la más obvia hipótesis de impunidad».
(63) Sentencia del Tn1mnal Supremó de 29 de mayo de 1%8 (mujer
madre ya de siete hijos y.-en,. precaria .sifuaci6n): «El estado de necesidad
no puede operar ni como completó,. ni'.siquiera como 'circunstancia aná-
230
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACWN DEL ABORTO
ve haremos referencia a esta circunstancia y su relación con la
indicación que ahora estudiamos. A la hora de justificar esta indicación despenali.zadora se ar­
gumentan razones

de variada índole; valgan por todos los argu­
mentos expuestos por A. García Vitoria ( 64 ), «parece equivo­
cado -explica la citada autora- suprimir una vida útil e irreem­
plazable como

la materna por una
spes vitae, que aun siendo
digna de todo respeto constituye un hipotético valor, ya que
en la

mayoría de los casos puede mitigarse la pérdida con el ad­
venimiento de una nueva
criatura, sin contar

con la mayor du­
reza de ánimo que supone el dejar morir a un ser vivo pleno y
.consciente ante otro que no ostentando e~as cualidades recibirá
inadvertido el fin de su precaria existencia».
Entre los médicos que admiten esta indicación, Milliez (65)
explica como «ante una mujer encinta cuyo embarazo implicaría
su muerte con absoluta seguridad, jamás he dudado,
ni siquiera
ante la viabilidad del feto; hago abortar a la parturienta sin
ningún escrúpulo».
·Es

como ya señalamos más arriba; obligado y necesario el
estudio de
la ·eximente de estado de necesidad contemplada en
el artículo 8/7.' del Código penal.
Previamente hemos de referirnos al concepto de
la misma,
loga cuando el móvil del aborto fue la situación simplemente precaria
desde el punto de vista económico». Esta sentencia ha sido interpretada
extensivamente por .algún sector de la doctrina,_ que ha querido ver en
ella un
rechazo a la apreciación de las ~entes en relación con el abor­
to. Otra interpretación más acorde a la realidad es la negativa del Tribunal
Supremo a aceptar una indicación económico-social.
lhteresante, al respecto, es la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de
enero de

1974, sentencia. también de controvertida -interpretación.
En ella,
Gimbernat ha querido ver una apreciaci6n del estado de necesidad_ en d
aborto terapéutico. Sin embargo, Cerezo Mir ( op. cit., pág. 565), sostiene
ta tesis contraria.
(64) Cfr. Aurora Garcla Vitoria, op. cit., p,lg. 27.
(65) Citado por Autora Garda Vitoria, op. cit., pág. 25. En idéntico
,sentido_ se expresa el ginecólogo español A. Sopeña, en Sábado Gráfico,
.de 6 de julio de 1974.
231
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
concepto que al decir de Rodríguez Devesa está afectado de una
serie de imprecisiones que han de ser necesariamente abordadas
para conocer su alcance ( 66 ).
Legalmente, el Código define
el estado de necesidad del si­
guiente modo:
Art. 8.
«Están exentos

de responsabilidad criminal:
7.' El

que impulsado por un estado de necesi­
sidad, para evitar un mal propio o ajeno, le­
siona un bien jurídico de otra persona o in­
fringe un deber, siempre que concurran los qui sitos siguientes:
1. • Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.
2.º Que
la situación no hay sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
3
.º Que el necesitado no tenga, por su ofi­
cio o cargo, obligación de sacrificarse».
Vemos cómo el legislador no define qué ba de entenderse
por estado de necesidad. La doctrina admite con unanimidad que consiste en una situación de tal
índole que

no hay otra opción
que lesionar un bien jurídico ajeno o sufrir la destrucción de un
bien jurídico propio.
El mal que se causa ha de ser típico, pues
dé otro

modo
sería un absurdo hablar de eximente. La causación del mal no
puede, lógicamente, estar amparada en una causa de justifica­ ción, siendo impensable un estado de necesidad cuando
el su­
jeto actúa en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio de un
derecho legítimo. Así
las cosas,

de no
concurrir las
circunstancias
previstas en el número 7 del artículo 8.º, se consideraría delic­
tiva
la realización .del mal en que se resuelve el estado de nece­
sidad.
Ahora bien, no basta un conflicto de intereses o de deberes
cualesquiera,
ni una simple comparación cuantitativa entre el bien
(66) Cfr. J. M.· Rodríguez Devesa: Parte general, págs. 486 y sigs.
232
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
jurídico que se lesiona y el que se pretende proteger. La situa­
ción conflictiva
ha de tener una cietta gravedad, lo que obliga
a opetar con criterios valorativos.
No puede por tanto, porque la situación
ha de ser grave
por la naturaleza de los bienes amenazados y
la itnportancia del
mal que se avecina (67), invocar el estado de necesidad para
evitar una sitnple molestia o un perjuicio ínfitno, sino un mal
grave
y auténtico. No puede apreciarse el estado de necesidad,
como
señala el ejemplo tantas veces repetido por la docttina,
cuando «el que lleva un ttaje flamante y para evitar su deterioro
por la lluvia quita
el paraguas al andrajoso» ( 68 ).
De necesidad, por tantó, únicamente caba hablar en casos
exttemos. La fijación de tales casos se realiza acudiendo, en
pritner lugar, a
la naturaleza del interés jurídico que se ttata de
salvar con el sacrificio de otro. La vida es
el bien jurldico su­
perior de todos los individuales, sustento de los demás, y a ella
podrían añadirse la integridad corporal,
la salud, la propiedad,
el honor, la valoración; en segundo lugar, se efectúa tomando
en consideración los propios criterios del Código manifestados a ttavés de
la gravedad de las penas.
En
el orden de los requisitos, el principal de ellos es que el
mal causado

no sea mayor que el que se trata de
evitar, quedan­
do, por consiguiente, comprendidos los conflictos de intereses
iguales, al igual que cuando el
mal 'fiUe se trata de evitar es
mayor que el que se causa.
Visto ya
el estado de necesidad como eximente, hemos de
analizar su entronque con la indicación que aquí nos ocupa; con
esta circunstancia, como causa de exclusión de la culpabilidad,
por no exigibilidad de una conducta distinta.
El aborto terapéutico, en sentido estticto, c~mo colisión de
dos vidas, vida de
la madre y vida del feto, es, en puridad de
(67) Cfr. Antón Oneca: Derecho Penal, I, Madrid, 1949, pág. 263.
(68) Ejemplo atribuido
al citado Ant6n Oneca, recogido en Rodríguez
Devesa, Parte general, pág. 486.
233
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
conceptos jurídicos, perfectamente admisible en nuestra legisla­
ción cuando se cumplen los requisitos que
la ley . y la doctrina
exigen para

su apreciación.
El Derecho no puede, salvo a los que por su oficio o
Catgo
están

obligados a sacrificarse (art. 8/7.', 3 C. P.), exigir conductas
heroicas. Cuando
la· situación

es tal que se debe de optat por
un bien jurídico u otro, la solución del dilema sólo puede que­
dar en maoos de
la conciencia rectamente formada de quien ha
de decidir.
Por ello,
y desde esta consideración, podemos entender ad­
mitido el aborto terapéutico en nuestra legislación. Cosa bien
distinta es la reprobación moral que nos pueda planteat este
supuesto que, además,
.en la

vida práctica, no se plantea ( 69).
Esta escasa incidencia de
la indicación terapéutica queda
demostrada en una soniera apreciación de
las enfermedades que
pueden afectar a la vida de la embarazada, así como las que afee­
tao gravemente a su salud
física.
·
Clínicamente

(70) cabe distinguir tres supuestos:
t.• Enfermedad previa al embarazo, que se agrava por y
duraote el mismo, poniendo en grave ·peligro la vida o la salud
de
la embatazada.
·2.• Enfermedad

adquirida duraote el embarazo.
La enfer­
medad es independiente del mismo, pero a su causa queda agra­ vada.
3.• Enfermedades

originadas por el propio embarazo. La
emetmedad no

es independiente del
embarázo. El

estado gestao­
te de la madre es causa
determinante de

la enfermedad, Son en­
fermedades de etiología ovular.
En el primero de los casos apuntados ha de señalarse que es
(69) Señala Cuello que esta indicaci6n va perdiendo eficacia dado que
los casos de conflicto son cada vez menores.
Cfr. Tres temas penales ... ,
op. cit., pág. 79.
(70)
Vid. José Zamarriego Crespo: «El llamado aborto terapéutioo», en
El aborto a examen1 loe. cit., pligs. 45 y sigs.
234
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL. ABORTO
difícil que una mujer en este estado quede embarazada. La ra­
zón es obvia, en los casos de enfermedad grave preexistente
.. la
actividad sexual de la mujer es escasa. Frecuentemente nula,
dado que su organismo suprime espontáneamente esta función.
Caso de que la mujer quedase encinta, se producen con relativa
frecuencia abortos naturales. A pesar de lo dicho,
puede que

al­
gunas mujeres queden embarazadas en esta situación. El emba­
razo supone un factor de riesgo más para la vida o la salud de
la mujer. Pues bien, la enfermedad padecida por la mujer pre­
viamente a la gestación tiene un tratamiento -médico o qui­
rúrgico-- que ha de continuarse independientemente del hecho
de estar embarazada. En una mujer encinta se pueden realizar
operaciones quirúrgicas sin que aumente el riesgo para
· la

mis­
ma. Puede,
y de hecho ocurre, que como consecuencia· del tra­
tamiento

aplicado se produzca la muerte del feto. En este caso,
cuando el aborto es fruto del tratamiento de una enfermedad,
nos encontramos ante lo que
la deontología médica denomina
occisión indirecta (71 ). Este supuesto no es reprochable moral­
mente, puesto que
lo que se pretendía era salvar la vida mater­
na
y, en ningún caso, destruir el feto. La muerte del feto se
produce
como consecuencia
y no como fin del tratamiento mé­
dico. A
sensu contrario, la «occisión directa», reprobable moral­
mente, consiste en el aborto provocado coriscientemente, con· la
intención o en la creencia de que con él se sal1raría la 1rida ma­
terna. El

aborto no es consecuencia de un tratamiento, como en
d · anterior caso, sino el tratamiento en sí mismo.
En el segundo de los apartados, enfermedad adquirida duran­
tia el

embarazo, habrá que tratar esta enfermedad independiente­
mente, con los remedios propios de la medicina, que en ningún
caso podrán afectar
al feto. Si se adquiere una enfermedad du­
ranté el embarazo, habrá que
tratar la
enfermedad en cuestión,
no el embarazo.
(71) Sobre occisión directa e in~, véase, ad exemplum, L. Men­
dizábal y A. Mendizábal, Tratado de Derecho Natural, t. II, pág. 59; nú­
mero l (ed. de 1929).
235
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO 'TóRRBS
El último de los casos, enfermedades de etiología ovular,
cuya causa determinaute es
el embarazo. Aquí uos encontramos
ante
el supuesto de aborto terapéutico en sentido propio. Pues­
to que la enfermedad es causada por
el embrión o feto, produ­
ciendo
el aborto eliminaremos la causa y, por tanto, la enfer­
medad. En este supuesto, las enfermedades de etiología ovular que ponen en peligro la vida o la salud de la madre iudicarían
médicamente el aborto. Es necesario, por tanto, aclarar en este
último apartado un aspecto muy importante; el período en que
se producen estas enfermedades. Hay enfermedades de etiología ovular que se producen du­
rante el primer trimestre de
la gestación; de éstas sólo es grave
la «hiperhemesis gravídica», que puede provocar graves cuadro,
de desnutrición. Eliminando al embrión eliminaremos la enfer­
medad. Sin embargo,
el cuadro puede tratarse especificamente
siu necesidad de llegar al aborto. Durante el segundo trimestre de gestación no se plantean
problemas clínicos para
la embarazada.
Al llegar al tercer trimestre, los posibles trastornos produci­
dos por
el embarazo -«edemonedosis», por ejemplo, que en los
casos graves alcanza un 11
% de mortandad materna- pueden
ser tratados con independencia del embarazo y, en última ins­
tancia, caso
de, no

obtener resultados satisfactorios con este tra­
tamiento, debe procederse a
la provocación del parto por medio
de la cesárea, dado que el feto es viable en este último período de la gestación, consiguiendo salvar así la vida del feto y la de
la madre, amenazadas por la enfermedad.
Volviendo ya al análisis jurídico de la iudicacióu terapéuti­
ca,
y ceutrando el tema en la solucióu adoptada por el legislador
español, hemos de hacer referencia a varios importantes aspectos. En primer lugar, el texto legal omite todo plazo durante el
cual puede practicarse el aborto. La omisión parece en principio
justificada por
el hecho de que el peligro puede presentarse en
cualquier momento del
embarazo, y esta técnica es la habitual
en
el Derecho comparado. Pero dado la amplitud del término
salud -al que en breve hemos de
referimos--'-, parece
que la
2%
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENAUZACION DEL ABORTO_
falta de concreción . en el piazo puede ser el medio por el que se
despenalice todo aborto en cualquier momento .
. Resulta

también sorprendente cómo el Proyecto, al omitir
todo
plazo, está

consagrando abortos en los que el feto es ya
viable extrateuterinamente, provocando el parto o por cesárea
como hemos apuntado más arriba. El Derecho penal alemán
considera esta posibilidad,
utilizaodo para

ello la remisión a
otros
medios

de solución del peligro que amenaza a la madre. (72).
El segundo aspecto al que hemos de hacer referencia es la
indeterminación del legislador sobre el sujeto que ha de diag­ uosticar el grave peligro para la vida o la salud de la embara­
zada. No se indica específicamente que haya de ser un médico, aunque ciertamente parece que la cualificación del sujeto se en­
cuentra implicita en el párrafo introductorio al que hemos
he,
cho

alusión más arriba.
¿ Puede ser el mismo médico que prac­
tica el aborto?
¿ Se trata de un médico distinto?
En cualquiera de las dos hipótesis queda suficientemente
claro que el control sobre el médico es nulo, taoto
a priori como
a posteriori; el médico decide libremente sobre el diagnóstico y
la «terapia» a emplear. Lo cual nos lleva a considerar la posibi­
lidad de abusos originados por esta indicación, con la aouencia
de médicos «complacientes» que dictaminen ese «grave» peli­
gro (73 ).
Por último, la mayor problemática se presenta al aoalizar el
alcaoce del término «grave peligro para la embarazada».
El Proyecto ha ampliado la indicación, configurándola como
una colisión entre la vida
y la salud de la madre y la vida del
feto, lo que constituye una aberración legal, porque, como ya
hemos visto, el estado de necesidad debe ampararse en la le­ sión de un bien de igoal o menor entidad por otro de mayor, no
se puede pretender lesionar un bien superior con otro de infe-
(72) Cfr. St. GB., § 218 a). l. Tomamos la refereneia de Mamanares
Samaniego, op. cit., ver nota 48.
(73) Cfr. Cuello Calón, op. cit., pág. 80, y Graveu: «El problema ju­
rídico del aborto y su solución en el Código Penal suizo», en. ADP, 1954,
págs. 23 y sigs.
237
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
rior entidad. A lo sumo se podrá configurar esta figura como
una

eximente incompleta o atenuante, contempladas en el
artí­
culo 9/1.' del Código, pero nunca como una eximente de estado
de necesidad. El PSOE ha introducido, de un modo imperceptible y sibi­
lino, la versión ampliada de
la indicación al hablar, también, del
peligro grave para
la salud de la mujer (74).
El acceso del término salud a las legislaciones abortistas hay
que buscado en las leyes escandinavas de los años 30. En 1935
Islandia promulgó una ley que permitía al médico provocar el
aborto para proteger
la vida o la salud de la embarazada. Se
consideraban válidas todas
la.-razones que alteraran; no sólo la
vida
física, sino

también la psíquica y social de la madre, permi­
tiéndose el aborto si
la embarazada había dado ya a luz muchos
hijos

muy
poco espaciados
entre sí y no había pasado mucho
tiempo desde el último parto, o bien las condiciones domésticas
eran difíciles por ser familia numerosa... Así, el término salud
llegó a materializar todos los aspectos del bienestar humano. Pero, ¿qué significa el término
«salud» y

cómo va a ser in­
terpretado? Parece ser intención del legislador -al menos así se
deduce de las manifestaciones públicas del Gobierno ( 7 5 )- en­
tender el término en el sentido que fue definido por
la Organi­
zación Mundial de
la Salud, en 1946: salud es «el estado de
bienestar físico, psíquico y social de la persona».
Lo que signi­
fica no sólo que los desequilibrios psicológicos quedan incluidos como causas indicadas, sino, incluso, la llamada indicación so­
cial o psicosocial, que
ha sido definida por Marciano · Vida! del
siguiente modo: «Es el aborto provocado cuando
el embarazo resulta no de­
seado, por diversas razones de carácter social o psíquicas: pro­
blemas económicos o de
vivienda, embatázo en

mujeres. solteras
(74) El punto 2.2 (2.2-4) del Programa Electoral del PSOE reconocía
1.a·-mdicad.6n terapéutica. en seiltido estricto; el Proyecto, como vemos, ha
ampliado la misma con la inclusión del término salud.,
(75) Cfr. El Pafs, de Madrid, de 11 de febrero de 1983; pág. 13.
238
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
o como consecuencia, de relaciones extraconyugales, motivos psi­
cológicos en la mujer, etc.
~Este tipo
de aborto funciona, de
hecho, como un "método de control de la natalidad"
más-. Las

indicaciones psicosociales son la causa más frecuente del nú­
mero de abortos en el mundo» ( 7 6 ).
Certeramente, el profesor Landecho (77) ha señalado cómo
entendiendo el término salud con la amplirud que lo define la Organización Mundial de la Salud, a través de esta sola indica­
ción podría, prácticamente, realizarse cualquier aborto y sin lí­
mite
alguno de

tiempo. Nos encontramos ante lo que los juris­
tas alemanes
denominan un

«tipo de caucho», tan elástico y
flexible que permite cualquier aplicación, lo que atenta mani­
fiestamente contra
la seguridad jurídica y los derechos del nas­citurus.
B) Aborto en caso de violad6n.
La segunda de las indicaciones admitidas por el proyectado
artículo 417 bis del Código penal, despenaliza el aborto cuando
«el embarazo sea consecuencia de un delito de violación del ar­ tículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce
primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hu­ biese sido denunciado». La finalidad del legislador al admitir esta indicación ha de
buscarse en la protección de la libertad sexual de la mujer que,
como consecuencia de una agresión a este bien jurídico queda embarazada (78 ). La indicación del aborto en este supuesto ha recibido varios
nombres por la doctrina criminalista: moral, ética, humanitaria,, sentimental. Nombres que1 como vemos, constituyen ofensivos
eufemisn'ios.
(76) Marciano Vida!: «ABC del abo,,11>»; en·Vida Nueva, núm. 1.367,
febrero
de 1983, pág. 9.
(77) Gfr. Landecho: «El

proyecto· de
Léy sobre la despenalización par­cial del aborto», en El aborto a examen, Ioc. cit., pág. 122. (78) Aurora García Vitoria; op. cit./ pág. 36.
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
El calificativo de sentimental, acuñado por Luis Jiménez de
Asúa en su obra Libertad de amar (7.9),
ha gozado de gran pre­
dicamento entre
la doctrina jurídica, especialmente la sudameri­
cana. Pero en
la actualidad parece dominante la calificación de
«ética», calificación que sorprende puesto que no se pueden
invocar motivaciones
de esta índole para legitimar la muerte de
los nascituri. Precisamente se ha querido buscar
la justificación del aborto
en estos supuestos, aduciendo el conflicto que se plantea entre
la vida del concebido y
la libertad sexual de la mujer. Nos en­
contramos ante un hecho especiamente doloroso, no se trata ya
de un embarazo no deseado sino wolentamente•impuesto; Quin­
tana Ripollés, en esta misma línea, ha señalado cómo este su­ puesto de comisión ha de estar específicamente despenalizado,
ya que «el fruto de un crimen del que fue sujeto pasivo
la cons­
tituye en víctima por segunda vez» (80). Constentando a este
argumento, Cuello Calón (81) explica, que el origen criminal de
una vida no puede legitimar éticamente su destrucción.
Además,
continúa el citado autor, la sociedad debe arbitrar los sistemas
de tutela de los hijos así nacidos.
Es, cuando menos sorprendente, que autores como Alvarez
y García Prieto (82) hayan querido encontrar la fundamenta­
ción en argumentos humanitarios y hasta morales, llegando
in­
cluso a afirmar que los que rechazan esta indicación «bajo el
pomposo título de moralistas, son tan sólo cretinos falsarios de
los
más ruines

pensamientos». En parecido sentido, René
Ko­
nig ( 83 ), ha explicado que exigir a una mujer el parto en seme­
jantes condiciones es inmoral, anormal y profundamente inhu­
mano.
(79) L. Jiménez de Asúa: Libertad de amar y derecho a morir, Ma-
drid, 1929.
(80) Quintano Ripollés:
/F,mado ... , op. cit., págs. 583 y 584.
(81) Cuello Calón: Tres temas, op. cit., pág. 83.
(82} Alvarez y García Prieto, Antonio: El aborto, ¿es un crimen?,
Madrid, 1925.
(83)

Citado por
A. García Vitoria, pág. 38.
240
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
Lo cierto es que nada puede legitimar la supresión de la le
gislación

represiva contra
el aborto, atill lamentando la dolorosí­
sima situación

de la mujer y pese a la honda compasión que
pueda inspirarnos.
Nos encontramos ante una situación de conflicto de bienes,
colisión entre la libertad sexual
de la mujer y la protección que
merece toda la vida humana, aun la de
nasciturus; esta situación
responde, teóricamente, a una defensa propia contemplada en el
artículo 8/
4.° del

Código penal. Apreciación que nosotros con­
sideramos errónea e improcedente.
Como sabemos,
el presupuesto básico de la legítima defen­
sa es la agresión
ilegítima, agresión
que obviamente se produce
en el supuesto de la violación. Se exige,
además, que

el medio
empleado para impedir o repeler
la agresión sea racional y,
aunque no
·expresos por la ley, han de darse dos requisitos adi­
cionales: que la agresión sea actual e
inminente --en caso con­
trario, la defensa intempestiva
sería, como

ha señalado
la sen­
tencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1958, un mero
«acto de

desquite o venganza» que no puede
ser tutelado
por
el Derecho-. Y que esta acción ofensiva se dirija contra el
agresor, no caben, pues, represalias en tei-ceras personas ajenas
a la violencia de la agresión.
En el supuesto de aborto indicado por violación, no pueden
apreciarse las circunstancias de la legítima defensa, ya que, en
primer lugar, el medio empleado para repeler
la agresión no se
dirige al causante
de la misma, sino a un tercero extraño a la
misma,
el nasciturus. En segundo lugar, la defensa no es simul­
tánea a la agresión, ha transcurrido un lapso de tiempo entre
ésta y la práctica del aborto. Y, por último, la racionalidad
em­
pleada

para
la defensa no puede ser apreciada.
La posibilidad de fundamentación de esta indicación en base
al estado de necesidad --circunstancia más arriba estudiada al
referirnos al aborto terapéutico- queda evidentemente desde­
ñada, ya que es inadmisible el establecimiento de un estado. de necesidad sobre bienes de distinto
valor. La libertad

sexual de
241
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
la mujer es un bien jurídico .-al igual que la salud de la em­
barazada-

de menor entidad que la vida del concebido.
Pasamos a estudiar. ya el
párrafo segundo

del Proyecto,
don­
de

hemos de hacer varias importantes especificaciones. En primer término
. se exige, . taxativamente,

que el embara-·
zo sea consecuencia de un delito de
. violación

del artículo
429'
del

C6dio penal.
El citado ddito queda perfectamente configurado en
dicho,
artículo
al

decir: «Se comete violación yaciendo con una mujer
en cualquiera
de los casos siguientes:
1 .• Cuando
se usare
fuerza o intimidación.
2
.° Cuando 1a mujer se hallare privada de razón o del sen­
tido por cualquier causa.
3.° Cuando

fuere menor
_de 12
años cumplidos aunque
no
concurriere

ninguna de las circunstancias· en los dos
número,c
anteriores».
La exigencia de que el embarazo sea consecuencia de un de­
lito de violación plantea cuestiones importantes. En primer término,
la estrechez de la rúbrica empleada; sii
el

legislador lo que pretendía era la protección de
la libertad sec
xual

de
la mujer, habría que haber incluido en el texto legal to-·
das

las conductas que atenten contra
la misma y que puedan
traer como consecuencia un embarazo. Cuello Calón (84),
aJ
analizar

la indicación, señalaba que la concepción ha de ser fruto
de un acto sexual delictivo, incluyendo
así no

sólo la
violació~
sino

también la seducción de mujer menor,
el incesto y el rapto.
El Anteproyecto de 1979, en su artículo
162-2.°, ampliaba !ro
rúbrica introduciendo el término «inseminación artificial no con­ sentida», equiparando tal conducta. a
la violación.
La segunda cuestión
ba sido planteada por Bueno Arús ( 85 )' ..
En
puridad de principios jurídicos, que un hecho sea «constitu­
. tivo de violación»
-o de cualquier otro . ddito-, explica ef
(84) Cuello Calón, op. cit., pág. 81: Ver también Landrove, pág. 8L
(85)

Bueno Arús, últ.
loe. cit., pág. 138.
242
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL.ABORTO
citado autor, sólo puede establecerse después del oportuno pro­
ceso legal y
la correspondiente sentencia en que así se déclare;
por tanto, el imputado gozará de la «presunción de inocencia»
( consagrada por el art. 24/3 de
la Constitución). Sin embargo,
es indudable que esperar a la condena del violador no permitirá adoptar la decisión de practicar el aborto dentro del plazo legal.
puesto que en la realidad práctica un proceso legal dura bastante
más de doce semanas. Pero la exigencia de denuncia exclusiva­
mente no puede amparar la práctica de un aborto indicado, ya
que la denuncia sólo pone en conocimiento de la autoridad unos
hechos presumiblemente delictivos, no declara su existencia.
La tercera de las cuestiones en orden al tema que ahora nos
ocupa estriba en la posibilidad -hoy suprimida al entrar en vi­
gor la Ley de Reforma Urgente
y Parcial del Código Penal­
de
perdón del

ofendido. La nueva redacción del artículo 443 del
Código penal, en su último inciso, declara tajantemente que el
perdón del ofendido en el delito de violación «no extingue la acción penal».
La intención del legislador
a] suprimir esta circunstancia es
limitar el fraude de ley, fraude que, en base a
la antigua legis­
lación, podía producirse con una relativa facilidad. El presunto
violador consentía_ cqn la víctima su procesamiento Y1 ésta, una
vez practicado el aborto, procedía a su perdón, extinguiendo así
la acción penal.
La supresión del perdón del ofendido en
d delito de viola­
ción altetra sustancialmente la naturaleza del mismo, convirtién­
dolo en un delito de carácter estrictamente público. Mucho más
acertado hubiese sido suprimir esta circunstancia en las casos· en
que se pretenda abortar como consecuencia de una violación y
no en todos los casos de violación, lo que en determinadas oca­
siones puede ser perjudicial para
la víctima de una auténtica vio­
lación (86).
Otro importante aspecto de la regulación española en esta
materia estriba en
él plazo. Plazo de doce semanas que se esta-
(86) Cfr. Landecho, últ. loe. cit., págs. 123 y 124.
243
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
blece para poder practicar el aborto. El plazo es el habitual des­
de la petspectiva del Derecho comparado (87). Se pretende, sin duda, que la mujer pueda tenet eetteza
de
su embarazo; lo

que normalmente sucede mucho antes, pero
en ocasiones puede retrasarse.
Lct ,verdaderamente importante en
orden al tema del plazo es que, ante el silencio legal, el plazo
de doce semanas debe estimarse también como plazo de denun­ cia, dado que sólo se exige que la violación haya sido denuncia­
da (88). Por último, se exige que
el hecho haya sido tan sólo denun­
ciado. La denuncia como simple requisito para la práctica del abor­
to, en el supuesto de violación, parece a todas luces un portillo
abierto
por donde

discurrirán abortos claramente fraudulentos;
Al menos debería exigirse una certeza judicial, la existencia de unos indicios racionales que autorizaran a pensar que tal viola­
ción se había cometido. Respecto al argumento sociológico que veníamos criticando
en estas líneas,
parece claro

que con la inclusión de esta indica­
ción en nuestro Derecho no va a conseguirse el objetivo crimi­
nológico del legislador, puesto que con la ambigua regulación se
conseguirán abortos ilegales fraudulentos, además de un incre­
mento de las presuntas denuncias
¡,or violación.
Sefialar

también que esta
inditación es
pocas
veces apli­
cable,

ya que la medicina
ensefia que
la incidencia de la viola­
ción en el embarazo es prácticamente nula. Hayman y Lanza, en
Estados Unidos, han observado una incidencia del 1,70
% de
embarazos sobre una muestra de 1.200 casos de mujeres viola­
das. En nuestra patria, el doctor Chiva Carrión (89), ha obte­
nido unos datos similares, un 1,06 % sobre una serie de 94
casos.
(87) Cfr. El aborto a examen, op. cit., pág. 15.
(88) Cfr.
Landecho, wi:. cit., pág. 124.
(89) Chiva Carri6n: «Violación y gestación», en El aborto a examen,
págs. 61 y sigs.
244
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
Por último, señalar también que el tema de la violación se
presta a manipulaciones
. sentimentales
ante
.los mass media. Cuan­
do se ha producido un embarazo como consecuencia de una
vio­
lación pensamos que caben soluciones alternativas, como puede
ser el caso de la adopción, o bien impedir la fecundación, si to­
davía no se ha producido, inmediatamente realizado el hecho de
la violación ( 90 ).
Sería bueno recordar,
una. vez
más, la «mecánica» de los de­
rechos humanos. Cómo al violador se le reconoce su derecho a
la vida, amparado constitucionalmente, y al nasciturus, fruto de
la violación, se le aplica la pena de muerte que no fue aplicada al violador. Una nueva muestra del uso alternativo del derecho,
al que hicimos
más. arriba

alusión (91 ). Una extraña
y sorpren­
dente aplicación
del principio de versari in re illicita.
C) Aborto eugenésico o preventivo.
La tercera de las indicaciones recogidas en el proyectado ar­
tículo 417 bis del Código penal despenaliza el aborto cuando «sea
probable que el feto haya de nacer con graves taras físicas o
psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las vein­ tidós primeras semanas después de la gestación y el
pronóstico
desfavorable

conste en un dictamen emitido por dos médicos es­
pecialistas distintos del que intervenga a
la embarazada».
Consiste, pues, el aborto eugenésico en aquel «indicado mé­
dicamente por existir razones que justifiquen la expectación de
un defecto somático o psíquico incurable, debido a la herencia
mórbida transmisible de uno o ambos padres o a causa de un
daño ocasionado durante el embarazo» (92).
Se persigue así, por
el legislador, como ha señalado Jiménez
(90) Cfr. A. Hortal, loe. cit., pág. 98.
(91) En este sentido, ver la 'Declaración del Conseio General de Co-­
legios de Médicos, de febrero de 1983.
(92) Cfr. Calandra, del Valle, Olivares Regueira y Normandi: Aborto,
estudio clinico,
psicol6gico, social y ¡urltlico, Buenos Aires, 1973, pág. 108.
245
Fundaci\363n Speiro

MIGUEL AYUSO TORRES
de Asúa ( 9 3 ), la finalidad --calificada por el autor de «récta»-­
de

impedir el nacimiento de infelices seres tarados con una enor­
me carga degenerativa. Después habremos de ver cómo la
ratio legis de este precep­
to -aparte su carácter inaceptable moralmente-- no se alcan­
za siquiera con eficacia por este método. Si lo que se pretende es
erradicar la subnormalidad,
al aborto eugenésico habría de aña­
dirse uo infanticidio eugenésico también. Por cuanto es sabido
que gran parte de las taras a las que alude el legislador no son
de base genética
y, por tanto, detectables durante el embarazo,
sino producidas en
el alumbramiento o incluso postparto.
Los

defensores de esta indicación apuntan a la protección de
la comunidad
y de la raza (94), pero, sobre todo, a la protec­
ción de la pareja
y de la familia (sic), de la salud de la madre
y los indiscutibles derechos de uo ser a nacer sano y normal.
Nos movemos aquí en lo que se ha venido en denominar
«eugenesia restrictiva». Se trata de evitar e impedir el nacimien­
to de seres defectuosos, tendente además a eliminar la pertur­
bación de los padres, que podrían sentirse culpables del naci-
miento de un hijo con malformaciones.
·
Se

señala también por los partidarios de esia indicación, pién­
sese en

autores como V
annini, para
el cual «impedir el nacimien­
to· de

uo individuo seguramente débil
y probablemente dege­
nerado, para
si y los demás peligroso, es, quizás, menos inh~ma­
no
y más de acuerdo con los fines de la integridad de la po­
blación y de la seguridad de los ciudadanos que mortificar, mo­
ral
y materialmente, a la persona del anormal» (95).
Otro argumento que suele ser
señalado a
favor de esta indi­
cación es el del Derecho comparado. Se dice que el aborto euge­ genésico es admitido en gran cantidad de
países, como

Francia,
Suiza, Inglaterra,

República Federal
Alemana, Japón,
Unión So-
(93) Cfr. Jiménez de Asúa: Libertad de amar y derecho a morir,'Ma­
dríd,

1929, págs. 96
y 97.
(94) Landrove,
op. cit., pág. 64.
(95) Otado por Aurora G.• Vitoria, op. cit., pág. 34.
246
Fundaci\363n Speiro

LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
wiética, República Democrática Alemana, Bulgaria, Rumania, Yu­
_goeslavia, Polonia,

Dinamarca, Suecia, Finlandia, Noruega, Esta­
.
y Cuba (96).
Vemos c6mo,
eri .esencia, los argumentos manejados pueden
_resumirse en tres grandes categorías: de tipo humanitario, socio­
.lógico y científico .
..a) De tipo humanitario.
O, al menos, pretendidamente humanitarios. Afirmar que un
,ser que

no es normal puede ser desposeído de su vida es algo
.inaceptable. ¿Puede
la sociedad cargar sobre sus espaldas esa res­
_ponsabilidad? Es muy grave que se valore
la vida de la persona
_por su cociente intelectual, por la normalidad de sus extremida­
..des
o

por los costos sociales o
económicos que
va a significar .
..Cada ser

humano «vale» por
sí mismo, por lo que es, y es él
mismo el que tiene derecho a moldear su propia existencia sin
,que nada
ni nadie ( sociedad, Estado ... ) pueda decidir previamen­
d:e sobre

su valor. Es su
dignidad como hijo de Dios la que está
-,,n juego

y que no cede ante las decisiones de los hombres
(97) .
.Su Santidad el Papa así lo ha enseñado con fina intuición: «¿Qué
,sentido tendría

hablar de la dignidad del hombre, de sus dere­
oehos fundamentales, si no se protege a un inocente, o se llega
(96) Vid. Cuello Calón, op. cit., págs. 86 y 87. También Aurora Gar­
rcia Vitoria, op. cit., pág. 35.
(97) La Ley alemana de 1933 -modilicada en 1935-por l_a que se
Instituían los tribunales de salud racial, quedará como atentado a la dig­
-nidad humana. Se argumentó entonces (Binding y Boche) la posibilidad de
..destrucción de vida~ desprovistas de valor vital, y el derecho del Estado
..-de limitar la «calidad de sus ciudadanos»-.
Sobre la dignidad de la persona humana, cfr. L. E. Palacios: «La per­
:<-Sona humana», en el volumen_ colectivo La filosofia ·en el BUP, Madrid,
1977, y también A. D'Ors: «La llamada dignidad humana», en La l.;ey,
Jluenos Aires, año XL V, núm. 148, julio de 1980: V. Rodríguez, O. P.:
«Dignidad y dignificación de la persona», en Verbo, núm. 148-149 (1976),
¡págs. 1083-1106.
247
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MIGUEL AYUSO TORRES
incluso a facilitar los medios o serv1c1os, privados o públicos,
para destruir vidas humanas indefensas?» (98),
¿En qué queda la declaración del
articulo 49

de
la Consti­
tución, donde se protege
y ampara a los disminuidos, «para el
disfrute
de los dereclios que este útulo ( en el que se encuentra
el art. 15)» otorga a todos los ciudadanos? -
b) De tipo científico.
Científicamente se alude a la posibilidad de diagnóstico pre­
natal, mediante el cual se detectarían las anormalidades de tipo genético y las producidas por enfermedades contraídas por la
madre durante el embarazo. En este sentido, Cuello Calón (99) manifiesta cómo las leyes de la herencia biológica no son cog­
noscibles con una perfección
tal que

pueda razonablemente acon­
sejar la interrupción de un
embara,:o con

miras eugénicas. La
falta de seguridad en la predicción de que el feto será un pro­ ducto degenerado a causa de las condiciones desfavorables de
los
padres

impide la aceptación de la indicación a que nos estamos
refiriendo. Para diagnosticar durante el
embarazo las

enfermedades ge­
néticas se utilizan
varios métodos.

A saber: la amniocentesis ( ob­
tención del líquido amniótico, seguida del análisis o cultivo ce­
lular), la extracción
y análisis de la sangre fetal y, por último, la
ecografía. Estas técnicas no ofrecen una fiabilidad absoluta
y, aderoás,
no carecen de riesgos, tanto para la madre como para el erobrión
o feto. Solamente la ecografía es absolutamente inocua pero, para­
lelamente, el margen de fiabilidad del diagnóstico decrece aún
(98) Su Santidad Juan Pablo II: «Homilía durante la Misa para las
familias cristianas celebrada en la Plaza de Lima-, de Madrid, el 2 de no­
viembre de 1982», en Juan Pablo II en España, BAC, Madrid, 1982, pá­
gina 54.
(99) Cuello Cal6n, op. cit., págs. 86 y 87.
248
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LA DESPENAUZACION DEL ABORTO
más. Por lo cual el pretendido aborto eugenésico no es más que
la interrupción de la gestación de un feto
probablemente mal­
formado. Para conseguir un diagnóstico certero de estas enfermedades
· que,

repetimos, sólo -son las de
base genética, habría que elimi­
nar trece niños normales sobre una base de 2.600, detectándose
sólo cuatro casos
de trisomia del par 21 (síndrome de Down).
El diagnóstico, en el caso de la
tubeola, ofrece
resultados pa­
recidos. ¿Pueden dejarnos insensibles tan elevado margen de error?
Además, el argumento
-aludido

como razón despenalizadora
del aborto, «la injusta e irritante desigualdad social», se nos vuel­
ve a presentar claramente en esta indicación. Puesto
que, dado
lo

complejo de estos métodos de diagnóstico, el aborto euge­
nésico sólo podrá practicarse en mujeres que tengan acceso. a una buena asistencia sanitaria. De esta forma se crea un nuevo
modelo de discriminación. Otro punto a estudiar en el orden científico es el concepto
de malformaciones.
¿Qué ha

de entenderse como tales? La Or­
ganización Mundial de la Salud define por anomalías congénitas «cualquier defecto morfológico, bioquímico o de conducta, pro­
ducido en cualquier etapa de la gestación
y descubierto al nacer
o después». El problema es, en este punto, de fondo: ¿con qué derecho
establecemos los hombres criterios
mínimos para

considerar qué
deficiencias humanas excluyen a otros seres del derecho a la
vida? Dada la elasticidad del tipo planteado en el Proyecto, el
problema de las malformaciones queda sin solucionar. Por lo
que solamente se exige la firma de dos facultativos, requisito que dada la plutalidad de la actual sociedad española, no será es­
pecialmente difícil reunir. Convirtiéndose la indicación eugené­
sica en un «agujero», cauce por el que indefectiblemente discu­
rrirán múltiples abortos «no
indi~ados».
Autores,

radicales_ en su impugnación de
eyta modalidad abor­
tiva, han
· señalado

-como
Manzini'-cómo la eugenesia preten­
de transportar al campo de lo humano'
criterios de
se1eéción
zoo-
249
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MIGUEL AYUSO TORRES
técnica ( 100 ). Con lo que venimos a c-0ncluir en el paraíso pre­
visto·, con visión profética, por Aldous
. Huxley

en su
Brave new
wrold, donde sólo tienen sitio y cabida los seres productivos que
proporcionan beneficios· a
la sociedad.
Hemos

aludido al comienzo de este epígrafe al
fracaso de
esta

indicación en la elimirulción de la subnormalidad. Pues
la
mayor parte de los deficientes no lo son por taras congénitas.
sino por
traumatismos relacionados con el parto. Si se quiere erra­
dicar la subnormalidad -y aunque no pueda serlo de modo completo- deberá procederse a campañas de medicina preven­
tiva, como la vacunación masiva de mujeres contra la rubeola
o
el «consejo genético» de las parejas que. van a casarse.
e) De tipo sociológico.
El argumento de Derecho comparado está viciado en su origen
por designios sociologistas que hemos criticado en
el plantea­
miento general con .razOnes que es ocioso repetir.
El profesor Lejeune (101) ha abordado el tema con toda su
crudeza desde

una perspectiva humana a la par que científica.
· «. . . Cuando · ustedes ven un niño gravemente enfermo y que
unas gentes lo quieren matar porque
han visto también que
está enfermo

es necesario que tengan en cuenta la totalidad de
lo que ven: es cierto que padece una enfermedad grave; es es­ pantoso. Pero también es verdad que es un hombre. No olvido
que estoy viendo que es un hombre, y, por tanto, no lo
ma-to».
«¡Ahí estamos! Y a no se pregunta si se va a matar a unos
niños en el vientre de sus madres por que padecen una enfer­
medad
química o
cromos6mica. De esto
todavía se
habla en los
(100) Cfr. Aurora García Vitoria, pág. 34. Vid., también al respecto,
Luis Moure Mariño: La desigualdad humana, Madrid, 19~2, donde se rea­
lizan interesantes -y no siempre de recibo-consideraciones sc;;bre el tema
en' las págs.141 y sigs, · "
(

101)
J. Lejeune: «Manipulaciones genéticas. Los aprendices de bru­
jo», en Verbo, num. 189-190.
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LA DESPENALIZACION DEL ABORTO
p~iódicos, pero ya no en los periódicos médicos. En éstos se
:Considera si se debe matar o no a los niños anormales después
el
periódico médico mayor del mundo».
« Y únicamente es
as{ porqué han perdido ese conoctll!Íento
completo,

y no tienen más que un conocimíento truncado. Se
va a matar a vuestros ·hijóS · si son anormales; se matará a vues­
tros enfermos graves; se matará a vuestros padres ancianos. Este
es el futuro que les proponen a ustedes; quizás no sea automá­ tico, pero corremos el riesgo de que
suceda».·
La

filosofía que subyace al aborto,
especialmente en
su in­
dicación eugenésica, es
la que podríamos llamar una «filosofía
del esmitriado». Recientemente,
el ilustre civilista Lacruz Ber­
dejo (102),
ha evocado un relato de Wenceslao Fernández Fló­
rez concorrente en esta dirección. Discuten dos automovilistas

años
treinta sobre
el número de
víctimas que
ha conse­
guido cada uno con su artefacto: Va enumerando uno de los
protagonistas sus éxitos y dice: «También maté dos niños pero
eran tan esmirriados que no me los apunto».
En esta

línea mi­
lita la filosofía eugenésica de los abortistas. Pero los «esmirria­
dos» del relato de don W enceslao son también dignísimos en su naturaleza
toda, por

usar de las palabras inmortales de Santo
Tomás de Aquino.
¿ De dónde trae causa la crisis de la actual civilización? Del
olvido de Dios,
sin duda.
Ya Donoso había pronosticado el actual «suicidio del pen­
samiento». Al escribir que «la barbarie,
y la barbarie feroz y
sangrienta, es la consecuencia legítima, necesaria, del olvido de cualquier dogma cristiano» (103).
(102) J .. L. Lacruz: «Aborto, persona y vida. Reflexiones de un ci­
vilista (I)», en Y A de 10 de marzo de 1983.
(103) Juan Donoso Cortés: «Ensayo sobre el catolicismo, -el libera­
lismo y el socialismo», libro III, cap. VI, en Obras completas, BAC, Ma­
.drid, 1970, tomo II, pág. 673.
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