¿Una constitución «personalista»?

¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONALISTA"?
POR
EsrANISLAO CANTERO C")
El título propuesto exigiña, quizás, un análisis del término
personalista, remontándonos a Maritain
y a Mounier, lo cual nos
llevaría demasiado lejo y consumiría
el tiempo de mi interven­
ción para analizar nues Constitución, que es el objeto princi­
pal de este curso. Por e o, voy a presuponer que con dicho títu­
lo se plantea el interro ante de si nuestra constitución es, sobre
todo,
finalisticamente otectora de la persona, de la dignidad
humana y de los derec os fundamentales, términos todos ellos
implícitos
en una conce ción personalista y a los que se alude en
el texto constitucional. 1 resultado del análisis, como después se
verá, nos mostrará que es indiferente que la Constitución sea o
no personalista en el se tido técnico filosófico.
Ante todo quiero
· dicar que mi intervención será critica,
como creo que exige na análisis retrospectivo sobre los casi
veinte años de vigencia onstitucional, por lo que no insistiré en
sus luces, sino que me eferiré a algunas de sus so1nbras.
Es lugar común cons'derar a nuestra Constitución como ejem­
plo de carta magna, co o Constitución de todos y para todos y
como norma moderna
adecuada a su tiempo, fruto del con­
senso general en su elab ración, como podemos leer en el didác­
tico
y divulgativo libro e García Morrillo (1).
(•) Conferencia desarroll da el día 6 de julio de 1998 en el curso de verano
de la Universidad Euroameri ana "Marqués de Santillana", sobre el tema La
Constitución Española de 19 veinte años después(Guadalajara, 6 al 10 de julio),
dirigido por Consuelo ~artíne -Sicluna.
(1) JOAQUÍN GARCiA Mo , La democracia en España, Alianza, l.\.1adrid,
19%, págs. 29-30.
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ESTANISLAO CANTERO
Al mismo tiempo, también es común considerar como uno de
los principios constitucionales "el reconocimiento de la persona,
como
un fin en si misma, de eminente dignidad, que no puede
ser desconsiderada o cosificada", que el fin último de la sociedad
y del ordenamiento jurídico
que la organiza es "el desarrollo
integral de la dignidad de todas las personas", ya que "el credo
común democrático" "tiene un objetivo último que es favorecer
la dignidad de la persona", como escribe uno de los padres cons­
titucionales, Gregario Peces-Barba (2).
Y, sin embargo, ¿es esto realmente así? Aparentemente no
cabe duda. Así, por ejemplo, el articulo 1.1 de la Constitución
establece los valores superiores del ordenamiento jurídico (la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político), el
10.1 la
dignidad de la persona y los derechos fundamentales como fun­
damento del orden político y la paz social, todo ello garantizado,
ya
sea por el valor normativo propio de la Constitución, que en
el articulo 9.1 vincula a los ciudadanos y a los poderes públicos
a la Constitución, y
en el 53.1 a éstos últimos, ya sea por la obli­
gación normativa de respeto al contenido esencial de los dere­
chos fundamentales y libertades públicas del articulo 53.1, ya sea
por la tutela judicial inmediata del articulo 53.2 respecto a los
derechos fundamentales y libertades públicas consignadas
en los
artículos 14 a
29, ya sea por los recursos de inconstitucionalidad
y
de amparo establecidos en el articulo 161.1, apartados a) y b).
El análisis empírico de los hechos, ha demostrado, sin embar­
go,
que la realidad es distinta de ese marco teórico a primera
vista impecable. Constituye lo
que podríamos llamar paradojas
constitucionales
que entrañan auténticas contradicciones (3).
Así, en primer lugar, la paradoja que destaca inicialmente por
encima de cualquier otra es la de la ambigüedad, característica tan
celebrada y alabada
por casi toda la doctrina -porque de ese modo
(2) GREGORIO PECES-BARBA MARTiNEz, La democracia en España. Experiencias
y rejle:xiones, Temas de hoy, Madrid, 1996, págs. 69, 101 y 309, 202, respectiva­
mente.
(3) Me he referido más ampliamente a esta cuesti6n en, "La quiebra de la
tradici6n jurídica española", en W .AA., El Estado de Derecho en la España de hoy,
Editorial Actas, Madrid, 1996 (págs. 387-454), págs. 411-425.
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¿UNA CONSTITUCIÓN KPERSONAIJSTA"?
"todos podrán utilizarla sin violencia" ( 4)-, pero cuyo efecto
jurídico principal
es la indeterminación de cuestiones esenciales
que lesionan o imposibilitan la seguridad jurídica y convierten
en retórica la apelación a la justicia consignada en el articulo 1.1
como "valor superior", las referencias al contenido material del
artículo 10.1 "de la dignidad de la persona" o "los derechos
inviolables
que le son inherentes". Asi, resulta imposible lograr
uno de los principales objetos de toda Constitución, que es esta­
blecer limites al poder, a la acción de gobierno. Cuanto mayor
sea la indefinición juridica de conceptos y cuestiones, mayor es
la libertad de acción del
poder y, por tanto, menores las garan­
tias de los gobernados. Garcia de Enterría ha indicado que: "el
propio contenido material de la Constitución viene a parar en la
definición de un marco puramente abstracto, en cuyo seno han
de poder existir, simultánea o sucesivamente, politicas comple­
tamente diferentes. Con la misma Constitución,
pues son posi­
bles, Leyes de contenido muy diverso y hasta antagónico, según
el partido en el poder, y esto no es accidental, sino justamente,
uno de los fines primarios de la propia construcción constitu­
cional" (5).
Otra
de las paradojas constitucionales consiste en su inma­
nencia. El rechazo a toda trascendencia divina -reconocimiento
de Dios como autor de la creación y fundamento inspirador del
derecho-o natural -la naturaleza de las cosas, el orden natu­
ral, el derecho
natural-supone que toda será bueno o malo por­
que la Constitución lo ha decidido. Todo el derecho está en la
Constitución y
en ella misma tiene su término. Así se identifica el
derecho y el Estado. Sólo
es derecho lo que el Estado -las
Cortes-legisla, y todo lo que Estado legisla es derecho. Con ello
desaparece
la distinción entre leyes justas e injustas. Se establece
una norma autojustificante en un Estado autojustificado. Con ello,
( 4) SANTIAGO SÁNCHEZ GoNZÁLEZ, "Derechos y deberes fundamentales. Co­
mentario introductorio al
t1tulo primero", en W.AA., Comentarios a las leyes
políticas. Constitución española
de 1978, EDERSA, Madrid, 1984 (págs. 17-44),
pág. 22.
(5)
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y ToMA.s RAMóN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, 6.• ed., Civitas, Madrid, 1993, pág. 116.
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ESTANISLAO CANTERO
desterrada la trascendencia, se instaura la divinización de la
Constitución.
En nuestra Constitución, por vez primera en nuestra historia
constitucional,
se define en su preámbulo a la ley "como expre­
sión de la voluntad popular".
Es decir, cualquier cosa que la
voluntad decida será ley, siempre
que ésta se formule de acuer­
do con el procedimiento establecido. Asl, de la más clara y pre­
cisa definición
de la ley como "ordenación de la razón al bien
común, promulgada
por el que tiene el cuidado de la comuni­
dad" (6), desaparece toda exigencia de ordenación de la razón
-es decir, de razonabilidad en relación a una realidad histórica
y natural presupuesta
(J)-y de exigencia teleológica de bien
común. Se produce, así, la paradoja de que el voluntarismo de la
ley
puede significar la pérdida de la libertad. Ya Rousseau, padre
de la soberanía popular, había observado que la "alienación total"
a la voluntad general,
no significaba cosa distinta que "obligar" al
ciudadano a ser libre (8), y Kelsen, comentando al padre de la
democracia moderna (9) señalaba que "la democracia
-siempre
que el poder del Estado sea exclusivamente determinado por los
individuos sujetos a
él-es compatible aún con el mayor predo­
minio del
poder del Estado sobre el individuo e incluso con el
total aniquilamiento
de la libertad individual" (10).
El articulo 1.2 del texto constitucional consagra la soberanía
popular al indicar
que "la soberanía nacional reside en el pueblo
español, del que emanan los poderes del Estado". La paradoja
aqul existente consiste en que el pueblo soberano, como tantas
(6) SANJ'o TOMÁS DE AQUINO, Suma teológica, 1.ª-2.ª, q. 90, a. 4. rep., BAC,
Madrid, 1956, t. VI, pág. 42.
(7) Por
eso, la ley no se identifica con el derecho, sino sólo parcialmente,
al ser ªcierta razón del derecho", cfr. SANI'O TOMÁS DE AQUINO, Suma teológica,
2.L2.1', q. 57, a. 1, ad. 2, BAC, Madrid, 1956, t. VIII, pág. 233.
(8)
JE.AN JACQUES RoussEAu, El contrato social, Edaf, Madrid, 1978, 1, 7,
pág. 43.
(9) Sobre la diferencia entre la democracia moderna y la antigua, E. CANTERO,
ªEvolución del concepto de democracia", en AA.W., ¿Crisis en la democracia?,
Speiro, Madrid, 1984, págs. 5-35.
(10)
HANs KELSEN, Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1934,
pág. 24.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONAUSTA"?
veces se ha indicado (11), se sustituye por el establecimiento de
oligarquías.
En efecto, la representación del pueblo corresponde
en exclusiva a las Cortes (art. 66.1), que constituyen la cúspide
de la participación
pol!tica, de la que son instrumento funda­
mental los partidos pol!ticos
-según establece el art. 6--, y a las
que les está vedado el mandato imperativo (art. 67.2) y entre
cuyas funciones se encuentran
el ejercicio de la potestad legisla­
tiva y el control de la acción del gobierno (art. 66.2). Pero el
Gobierno
depende del Congreso de los diputados (art. 99.3), el
cual se compone
de diputados elegidos por sufragio universal
(art. 68.1)
de entre las listas de candidatos presentadas por los
partidos. Como la práctica
ha demostrado, la disciplina de éstos
hace que el pueblo -teóricamente soberano cada cuatro años en
la ínfima potestad personal en que cuenta un voto-sea susti­
tuido
por la directiva del partido político -o en su caso por las
directivas
de los partidos--con suficiente mayoria parlamentaria.
Así, se cierra
el círculo, y tanto el Legislativo -al que sólo llega­
rán quienes decidan las directivas
de los partidos mediante su
inclusión escalonada en las listas electorales-- como el Ejecutivo
-cuyo nombramiento pende del Legislativo a través de la elec­
ción
de su Presidente-, podrian identificarse con la directiva de
un partido si alcanza la mayoria suficiente. Y una vez elegido, al
no haber mandato imperativo, podrán hacer lo que estimen opor­
tuno,
dando al traste con las espectativas -es decir, con la teó­
rica voluntad de los electores, con la declarada soberanía del
pueblo-, como tantas promesas fallidas han demostrado. A lo
que ha de añadirse que, en cualquier caso, de esa forma, la sepa­
ración y distinción de poderes resulta sólo nominal.
Si nos fijamos en el Estado de Derecho, la paradoja que aquí
se produce es la de la insumisión del Estado y del poder político
respecto al derecho.
Lo que no puede extrañar, pues es resulta­
do de identificar al Estado con el derecho. Identificación que se
produce,
de un lado, por la identificación de la ley con el dere­
cho y, de otro, por ser el Estado el único artífice de la ley. Pero
(11) Por ejemplo, GoNZALO FERNANDF.Z DE LA MoRA, La parlitocracia, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid,
I9n.
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ESTANISLAO CANTERO
la paradoja mayor es la de la posibilidad de la insumisión del
poder a la Constitución y ello dentro de la misma legalidad-for­
mal-constitucional, siempre y cuando se produzcan determina­
das circunstancias.
Así, ya vimos que al ser posible que se confundan o identifi­
quen Legislativo y Ejecutivo, el control de éste por aquél seña
sólo nominal, pero no real (12). Queda el control de constitucio­
nalidad efectuado
por el Tribunal Constitucional. Prescindiendo
de las limitaciones establecidas
en el articulo 162.1 a) respecto·a
la legitimación para interponerlo
-el Presidente del Gobierno, el
Defensor del Plleblo,
50 diputados, 50 senadores, los órganos
colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas
y, en su
caso, las Asambleas de las mismas-, lo verdaderamente decisi­
vo es la composición del órgano competente para resolver esos
recursos. Y está claro
que se trata de un órgano "político" en
cuanto a su nombramiento, y, por tanto, en su composición. De
los doce miembros que lo componen, su nombramiento corres­
ponde en número de cuatro al Congreso y de otros cuatro al
Senado,
por mayoña, en ambos casos, de tres quintos, dos al
Gobierno y otros dos
al Consejo General del Poder Judicial
(art. 159). Y este órgano de gobierno de la Magistratura, también
es "político" en su nombramiento, al ser elegidos sus veinte
Vocales por las Cámaras, diez por cada una de ellas, por mayo­
ña de tres quintos y su Presidente por aquéllos (arts. 112 y 113
de su Ley reguladora). Como ba indicado Vallet de Goytisolo,
"del mismo
poder infractor deben surgir los posibles impugnan­
tes y aquél designara a la
mayoña de sus juzgadores" (13).
Cuando se verifique
una identidad -que no es imposible­
entre Legislativo, Ejecutivo y Tribunal Constitucional, estañamos
ante
un único poder. De ese modo se produciña que normas
inconstitucionales fueran declaradas constitucionales, si bien sólo
lo señan de modo formal y no material. Con ello se produciría la
(12) Cfr. JUAN VALLEI' DE GoYTISOLO, ªVoluntad popular, voluntad parlamenta­
ria y cofusión de poderes", en Verbo (Madrid), núm. 315-316, mayo-junio 1993,
págs. 485-488.
(13) J. VALLET DE GOYTISOLO, Más sobre temas de hoy, Speiro, Madrid, 1979,
pág.
227.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONAUSTA"?
insumisión a la Constitución, a su denominado contenido mate­
rial, produciéndose
un secuestro de la Constitución por el poder,
al hacerse éste su único intérprete. Piénsese, entre otras, en las
sentencias del Tribunal Constitucional sobre el aborto, la expro­
piación de
RUMASA, o el nombramiento de los Vocales del
Consejo General del Poder Judicial.
Naturalmente
que esta exposición de la Constitución no es la
habitual
en la doctrina. A ella se pueden oponer y de hecho se
oponen múltiples objeciones que desvirtuarían la posibilidad de
la existencia de esas paradojas.
Lo que se argumenta especial­
mente desde perspectivas positivistas, pero, también, desde algu­
nas posturas iusnaturalistas, en contradicción con la esencia de un
auténtico iusnaturalismo que se asienta en la existencia de algu­
nas realidades incontrovertibles y de algunas verdades inconcusas.
Asi, la garantía de los derechos fundamentales, la protección
de la dignidad de la persona y la interdicción de la arbitrariedad,
se han fundamentado desde diversos aspectos separada o con­
juntamente.
Los principales argumentos son los de la legalidad
democrática, el consentimiento del
pueblo en las decisiones, el
respeto de las minorías, los derechos fundamentales, los valores
superiores, la apertura de la Constitución a la justicia, los princi­
pios generales constitucionalizados
y la existencia de determina­
das instituciones (14).
En cuanto a la legalidad democrática, la cuestión consiste
en
si la democracia, por si misma, garantiza los derechos y las liber­
tades
de la persona. Ahora bien, la soberanía popular no hace
otra cosa
que atribuir la soberanía al pueblo, pero nada dice ni
asegura,
por ese hecho respecto a su ejercicio. La carencia de una
fundamentación iusnaturalista o axiológica permite que ese
poder sea absoluto, que sea pura fuerza ajena al derecho. Asi se
contiene
en Rousseau (15) y lo vislumbró Tocqueville (16). Las
(14) Cfr. más ampliamente en mi La quiebra de ... , págs. 425-446.
(15)
J. J. RoussEAu, El contrato social, 11, 3, 4; IV, 1, ed. cit., págs. 56, 58,
159, 162, 163.
(16) .Auoos DE TüCQUEVIU.E, De la démocratie enAmérique, 2, 4, 6 y L'Ancien
Régime
et la Révolution, 1, 2, ambos en la edición de Robbert Laffont (col.
Bouquin,), Parl,, 1986, págs. 647-648 y 957-958.
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declaraciones de autolimitación, incluso cuando son sinceras, no
son más que buenos deseos, pues para ser efectivas deberían
encontrar sus límites fuera
de sí. La ausencia de un fundamento
trascendente
en la Constitución, impide que la consideración de
los valores comunitarios, sólo sociol6gicamente estimados, pue­
dan constituir una verdadera limitación a la voluntad. Para ello
sería necesario excluir determinados ámbitos o parcelas del
ordenamiento jurídico al poder, incluso al
poder de las mayorías,
lo
que la Constitución no establece ni permite.
La legalización democrática, aún en la hipótesis de que conta­
ra
con un consentimiento pleno del pueblo en las decisiones, tam­
poco
es suficiente. En efecto, no basta consentir para que el obje­
to a que se refiere
el consentimiento sea justo o no sea arbitrario o
injusto.
¿Se podria consentir en ser esclavo? ¿En someterse volunta­
riamente a
un tirano? Y si se argumenta que los ejemplos son ab­
surdos porque nadie quiere el mal para sí mismo
-a lo que habría
que responder que, ¿cómo
se define eso como mal sin un absolu­
to moral heterónomo a nosotros mismos?
(17)-, ¿habría que con­
sentir
en el mal para otros? La legalidad democrática y el consenti­
miento sólo aseguran una voluntad mayoritaria, lo
que sólo es un
hecho; pero las mayorías, incluso hasta la unanimidad, por ese mo­
tivo, no tienen razón, sino sólo poder, es decir, pura y mera fuerza.
Se argumenta que esa posibilidad desaparece mediante el
principio del respeto de las minorías,
que ha de conciliarse con
las decisiones de la voluntad mayoritaria. En nuestra Constitución
es
muy dudoso que se acoja ese derecho o ese principio. El
"derecho a la diversidad o a la diferencia" sólo puede tener enca­
je a través de
un reconocimiento singular y expreso, pues de otro
modo quiebra el principio del carácter general de obligatoriedad
de la norma jurídica. Habría
que establecer todo tipo de leyes
especiales para cada cuestión
que se legisle. Esto se aprecia con
claridad en el llamado derecho a la objeción de conciencia, que
sería inútil consignarlo si se hiciera plenamente realidad el dere-
(17) Cfr. E. CANI'ERO, "¿Nueva moral o moral de siempre? (A propósito de la
encíclica
Veritatis splendorde Juan Pablo II y de la obra de DARIO COMPOSTA La
nuova morale e i suoi problemú, en Verbo, núm. 335-336, mayo-junio-julio de
1995, págs. 519-544.
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¿UNA CONSTITUCIÓN wPERSONAUSTA"?
cho a la libertad de conciencia o a la libertad ideológica -que
supone la posibilidad de exteriorizar fehacientemente la forma de
pensar mediante el comportamiento---. Por ese motivo, en con­
tra de su desarrollo lógico, la objeción de conciencia no ha sido
interpretada como
un derecho fundamental por nuestro Tribunal
Constitucional, que
ha variado su primitiva interpretación al res­
pecto (18).
En cuanto a los derechos humanos o derechos fundamenta­
les establecidos
en nuestra Constitución como fundamento legiti­
mador del derecho y !imitador del poder, la ausencia de un
auténtico fundamento diferente del consenso en virtud del cual
"están" en la Constitución1 impide o dificulta sobre manera atri­
buirles aquél carácter legitimador y !imitador.
Es cierto que no abundan quienes sostienen en toda su cru­
deza
que el derecho es lo que se impone por la fuerza y que el
derecho
depende del poder no siendo anterior a éste, sino pos­
terior a él (19).
El hecho de que los derechos fundamentales
estén en la Constitución no constituye ningún criterio más allá de
la autovalidez, que nada fundamenta y
que permite tanto su
desaparición si se suprimieran en una reforma constitucional,
como su interpretación diferente sobre su contenido y significa­
do. Nada se nos dice sobre qué son, sino tan sólo, como por otra
parte el resto del ordenamiento juridico, que han de interpretar­
se de acuerdo con la Constitución.
Algunos autores, desde perspectivas iusnaturalistas,
se esfuer­
zan
en considerarlos derechos naturales constitucionalizados,
apoyándose
en' que el articulo 10.1 se refiere a derechos que son
(18) Cfr. E. CANrERo, "La objeción de conciencia al servicio militar", en
VV.AA., Guerra, moral y derecho, Editorial Actas, Madrid, 1994 (págs. 257-298),
págs. 278-283.
(19) Véase, por ejemplo, en tal sentido, G. PECES-BARBA MARTiNEZ, ~Desobe­
diencia
civil y objeción de conciencia", en Anuario de Derechos Humanos,
núm. 5 (1988-1989) (págs. 159-176), pág. 163; LUIS PRIETO SANCHIS, "Ideologla libe­
ral y fundamento iusnaturalista de los derechos humanos. Observaciones cr1ticas",
en Anuario de Derechos Humanos, núm. 4 (1986-1987) (págs. 291-321), pág. 310;
Idem, ~La objeción de conciencia como forma de desobediencia al derecho", en
Sistema, núm. 59, marzo 1984 (págs. 41-62), pág. 48.
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inviolables por ser inherentes a la persona. Pero eso no quiere
decir
que la Constitución haya aceptado una fundamentación ius­
naturalista.
El propio artículo 1.1 induce a pensar todo lo contra­
rio. Sin
que al mismo tiempo esté establecido con claridad si son
valores superiores al ordenamiento, en el sentido de que éste
debe adecuarse a ellos, o, por el contrario, lo más valioso de su
ordenamiento, es decir, de Jo ya consignado en la propia Consti­
tución y, por tanto, valores intrínsecos al mistno. Esto es, más
bien, lo que sucede. Como advierte García de Enterria: "Nada
fuera
de la Constitución, puede limitar a la Ley, porque ese algo
que la limitase seria algo superior a ella en el orden juridico y
toda la construcción técnica de la
Ley está montada para atri­
buirle la superioridad
en la creación del Derecho: su carácter
superior, supremo, en su propia esencia. Es la única norma ori­
ginaria que decide desde sí misma y por sí misma (. .. ) la fuente
por excelencia de sustitución, de ruptura del derecho antiguo por
un derecho nuevo" (20).
Para otros autores
son los valores los que legitiman y justifi­
can la acción del
poder y garantizan su ejercicio respetuoso con
los derechos y libertades fundamentales. De tal forma que, se
dice, no cabe concebir el Poder ni el ordenamiento estatal de
modo formal, pues ambos valen por los valores que realizan y
propugnan, de los cuales
traen su validez y legitimidad (21).
Ahora bien, para Parejo, que mantiene esta teoría, el artículo 10.1
es el que proporciona el criterio material, la axiología de la que
carece el artículo 1.1. Pero en el caso de reforma constitucional,
al no contener la Constitución ningún criterio último de valora­
ción, cabe variar los valores, el supuesto criterio 1naterial que es
parámetro de validez y de legitimidad. El relativismo de los valo­
res hace
de ellos que valgan tan sólo mientras no se cambien.
Así, el suelo ax:iológico de la Constitución no lo constituyen ver­
daderamente unos valores
por si mismos -por otra parte siem-
(20) E. GARCÍA DE ENI'ERIÚA, Cu~o ... , pág. 106.
(21) Cfr. LucIANo PAI!EJO ALFoNso, "Constitución y valores del ordenamiento",
en la obra homenaje al profesor García de Enterría, Estudios sobre la Constitución
española,
Civitas, Madrid, 1991, t-. 1, pág. 105.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONALISTAn?
pre relativos, pues el relativismo les es esencial-, sino en cuan­
to están admitidos
en la Constitución.
Además, las expresiones contenidas
en el articulo 10.1 (dig­
nidad de la persona, derechos inviolables que le
son inherentes,
libre desarrollo
de la personalidad), necesitarian un criterio inter­
pretativo
que parta de un fundamento sólido. En otro caso, todas
las interpretaciones serán posibles. Incluso las contradictorias.
Menos una,
que es la interpretación iusnaturalista. El mismo
Parejo lo indica cuando señala: "no existe base suficiente para
solución alguna de corte iusnaturalista estricto o
que postule la
naturaleza ideal, objetiva
de los valores, capaz de servir de sopor­
te a un orden valorativo existente por sí con carácter absoluto,
definitivo y universal, que el orden positivo deba ,descubrir, y al
que deba acomodarse" (22). Y es que, como dice este mismo
autor: "En la medida
en que la sociedad no es homogénea ni en
el plano de las necesidades y los intereses, ni en el de las ideo­
logias, las creencias
y los valores, el Estado tampoco lo es, no
puede constuirse sobre un orden de valores únicos, preciso y
definitivo" (23).
Otros autores han intentado ver la Constitución no como un
orden cerrado, sino abierto a los valores superiores que consig­
na el artículo 1.1, especialmente la justicia, como es el caso de
Hernández
Gil. Pero el deseo expresado por este autor de que la
justicia
se concibe de forma normativa ~pues de otro modo la
apelación a ella de dicho artículo
es ilusoria-, no encuentra su
asiento
en la Constitución, en la que se identifica con ordena­
miento jurídico que, por existir, es justo.
Decia Hernández Gil: "O aceptamos en la justicia un signifi­
cado intrinseco, susceptible de visiones diferentes,
pero dotada
de alguna entidad propia, o
no estamos haciendo nada con ella,
o hacemos simplemente política" (24). Pero el mismo Hernández
Gil, que defiende un contenido sustancial (25) de la justicia, se
(22) L. PAREJO ALFoNSO, op. cit., pág. 105.
(23) L. PARJUO ALFoNSO, op. cit., pág. 105.
(24) A. HERNÁNDEZ GIL, Obras completas, Espasa Calpe, Madrid, 1987, t. I,
pág. 443.
(25) A. füRNÁNDEZ Gn., op. cit., pág. 443.
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ve abocado a reconocer que esa determinación ha de hacerse no
sólo con "criterios de justicia", sino también, y al mismo tiempo,
"con interpretaciones procedentes del pluralismo político sin
un
monopolio ideológico" (26), porque así Jo prescribe el mismo
artículo
l. l.
Tampoco han faltado quienes encuentren la garantía para los
derechos y libertades de los ciudadanos y la limitación del
poder
en los principios generales constitucionalizados. Así ocurre con
Arce1 que estima que la Constitución reconoce y admite unos
principios "suprapositivos", que deduce de la combinación de los
artículos 1.1,
10.1 y 103.1. Pero es el mismo Arce el que indica
que esta suprapositividad
no hay que buscarla fuera de la Cons­
titución, sino
que está en la misma Constitución y que expresa,
ya
sea los tradicionales principios generales del derecho, ya una
secular concepción de la justicia y de la dignidad humana, ya el
derecho natural. Presupuesto
que le lleva a establecer la siguien­
te jerarquía de principios: dignidad de
la persona, justicia, liber­
tad e igualdad, mientras que al pluralismo politico lo "recondu­
ce" a la libertad y le niega
el carácter de valor autónomo (27).
Pero la
prueba de que esto no es así, la tenemos en el aborto y
en la doctrina, lo que es suficiente para mostrar que la Constitu­
ción carece
de una concepción cabal de la persona. En el abor­
to,
porque éste no era una exigencia constitucional. En la doctri­
na, porque la consideración de Arce sobre los principios y
su
jerarquía no es en absoluto pacifica. Así, como botón de mues­
tra, hay quienes consideran
que la libertad y la igualdad son los
verdaderos valores superiores y
que la justicia nada añade a ellos,
como es el caso de Peces-Barba (28), opinión compartida
por
Suárez Pertíerra para el que, además, es la igualdad la que defi-
(26) A. HERNÁNDEZ GIL, Obras completas, Espasa Calpe, Madrid, 1988, t. VII,
pág. 532.
(27) JOAQUÍN ARcE y FL6REZ-VALDFS, Los principios generales del Derecho y su
formulación constituciona~ Civitas, Madrid, 1990, pág. 138.
(28) G. PECF.S-BAIIBA MARTfNEZ, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984,
págs. 118-119.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONAUSTA"?
ne la libertad (29); para otros, como Hernández Gil, como ya
vimos, es la justicia, mientras que, para otros, como -Parejo, los
cuatro valores del artículo 1.1 tienen igual rango, y, por tanto,
deben armonizarse (30); mientras que otros, en fin, como García
de, Enterña, destacan el fundamental papel del pluralismo políti­
co (31).
Finahnente cabe preguntarse si las instituciones
pueden cum­
plir el papel de garantía y límite
al que estamos aludiendo.
Nuestra Constitución menciona diversas instituciones, bien al tra­
tar de los derechos, bien en sedes distintas. Así, entre otras, el
matrimonio (art. 31. 1 y
2, 149.1 8.'), la familia (art. 39), la pro­
piedad (art. 33), la herencia (art. 33), el municipio (art. 140), la
universidad
(art 27.10).
De la doctrina alemana de la garantía institucional sólo me
interesa destacar la idea de
que su objetivo es mantener la estruc­
tura fundamental
de la institución correspondiente, sustrayéndo­
la a la discrecionalidad del legislador, ya
que en virtud de sus raí­
ces históricas y de su propio valor,
deben conservar una especial
estabilidad y continuidad para el futuro de
la vida social. De lo
que se trata es de asegurar su existencia de acuerdo con su ser y
de constituir un límite último a la voluntad del legislador. La cues­
tión se reduce1 pues, a si el legislador puede ca1nbiar a su anto­
jo, democráticamente, por supuesto, las instituciones, o si, por
el
contrario, quedan fuera de su poder.
Esta garantía institucional me parece una versión light de lo
que en Derecho Público Cristiano se llama principio de subsidia­
riedad.
La realidad es que .la familia, el matrimonio, la propiedad
o el municipio, por sólo 1nencionar algunas, son instituciones sin
las cuales no hay auténtica sociedad -cuya existencia queda
garantizada con el respeto y el cumplimiento del principio de
subsidiariedad-, y son previas, anteriores al Estado.
(29) GUSTAVO SUÁREZ PERTIERRA, "Derechos y libertades fundamentales. Co­
mentario introductorio al capítulo II, en Comentarios ... , EDERSA (págs. 263-274),
pág. 269; ldem, "Igualdad ante la Ley", op. cit. (págs. 277-293), págs. 283-284.
(30) L. PAREJO ALFoNSO, op. cit., pág. 133.
(31)
E. GARCÍA DE ENTERlÚA, Curso ... , pág. 116.
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ESTANISLAO CANTERO
Pero en nuestra Constitución no ocurre así, como muestran
los casos del matrimonio y de la familia. Como advierte Gallego
Anabitarte (32), el
poder discrecional del Estado en relación a
esas instituciones es superior que respecto a los derechos fun­
damentales, pues carecen de la protección del artículo 53. 2.
Además1 el matrimonio no se concibe como una institución, sino
como un derecho individual. Mientras que respecto a la familia,
como, entre otros,
ha indicado Nagore (33), la Constitución care­
ce de todo concepto o modelo.
Para cerrar esta exposición
voy a aludir a unos ejemplos que
ponen de manifiesto lo expuesto.
Así, algunas modificaciones que se han operado en el dere­
cho
de familia. En primer lugar, la ley del divorcio, respecto a la
cual, desde posiciones más o menos realistas
se ha dicho que no
cabía en la Constitución, que si, o que ambas posibilidades eran
factibles. La familia basada en el matrimonio indisoluble ha desa­
parecido. Fruto de la concepción individualista
de los derechos
que concibe al matrimonio y, por ende, a la familia que se basa
en él, como un derecho individual. Aun cuando no se recono­
ciera
que el matrimonio es indisoluble, no sólo desde la pers­
pectiva católica, sino desde la de su propia naturaleza, el legisla­
dor
pudo elegir otra solución más acorde con la tradición patria,
con la naturaleza de las cosas y con la perspectiva sociológica
española. Como ha indicado Ollero Tassara,
pudo establecer un
sistema de matrimonio con opción facultativa respecto a la diso­
ciabilidad del vínculo, y al
no hacerlo así, se olvidó de respetar
el pluralismo, permitiendo a los contrayentes elegir
uno y otro
tipo de "matrimonio" (34).
Al no hacerlo así, dio muestras de una
intolerancia absoluta, y ha provocado el absurdo de fomentar
unas reuniones que sólo legab.nente constih.Iyen matrimonio,
pues carecen de la voluntad de la más mínima permanencia y
(32) ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantías insti­
tucionales: análisis doctrinal y jurisprudencia/, Civitas, Madrid, 1994, pág. 84.
(33) JAVIER NAGORE YÁRNoz, "El cambio en el derecho", en AA.W., El cam­
bio,
Speiro, Madrid, 1986 (págs. 247-277), pág. 265.
(34) ANDRÉS OLLERO TASSARA, Derechos humanos y metodología juridica,
Centro de Esrudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 270.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONALJSTA »?
contribuye a promover el que, en lugar de intentar arreglar las
desavenencias, éstas conducen rápidamente al "remedio" del
divorcio. Así, el sistema de matrimonio establecido es generador
de
su disolución. Puede decirse, pues, que el matrimonio no se
le considera como
una auténtica institución, y que la afirmación
del artículo 39.1,
según la cual, los poderes públicos aseguran la
protección social, económica y jurídica de la familia, carece de
toda realidad.
Otro ejemplo lo constituyó,
en materia de adopción, la ley
21/1987 de
11 de noviembre, al permitir la adopción conjunta de
un menor "al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida
de forma permanente por relación de afectividad análoga a la
conyugal'. Aquí
se contempla un supuesto derecho de la pareja,
pero
en nada se tiene en cuenta al menor adoptado, que poco
después se puede eneontrar que esa pareja se ha separado, pues
por definición, la permanencia futura en la 'unión de hecho' es
un arcano, pues lo característico de esa "unión" es su constitu­
ción sin compromiso alguno de futuro.
El último ejemplo que quiero poner constituye un baldón
para toda sociedad, incluso no civilizada. Es el del aborto. Tam­
bién es la consideración de los derechos desde un punto de vista
subjetivo individualista el
que ha permitido su despenalización.
La interpretación que efectuó el Tribunal Constitucional constitu­
ye un ejemplo de lo que anteriormente aludí como secuestro de
la Constitución.
Tras estos ejemplos,
cabe comprender otra de las parado­
jas de la Constitución, que es la de su aconfesionalidad, que ha
permitido, sin duda, las anteriores. La consignación en el artí­
culo 16.3 de que 'ninguna confesión tendrá carácter estatal', en
pugna con toda la tradición jurídica española anterior -salvo
el paréntesis de la Segunda República-en lugar de constituir
una muestra de neutralidad, y pese a la proclamación constitu­
cional de garantizar la libertad religiosa y de culto (art. 16), ha
sido beligerante contra la religión católica y contra el pueblo
español, que en 1978 integraba una sociedad constitutivamen­
te católica. Así,
no ha sido sólo el plano de los principios el
que no ha sido tenido en cuenta, sino también el de las reali-
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dades sociológicas. Los ejemplos del divorcio y del aborto dan
cuenta de ello.
Nuestra Constitución tiene, pues, notables carencias. En lugar
de definir y delimitar
con toda claridad el ámbito de lo indiscuti­
ble, aquello
que es y tiene que reconocerse como fundamento de
la vida social, no sólo no lo definió dejándolo en la indetermina­
ción, sino que lo rechazó.
Se ha dicho que el mayor logro de la transición fue el con­
senso. Sin embargo, el consenso, para ser realmente fructífero
para todos, debe dejar fuera de él lo más fundamental, lo que
constituyen los presupuestos intangibles de la sociedad. Dicho de
otro modo, el pacto debe asentarse en el suelo sólido de un
orden juridico inmodificable que sea limite del poder. Del mismo
modo que el derecho natural no es opinable (35), tampoco pue­
den cederse las libertades para someterlas a la regulación del
contrato. Ambos aspectos
han de quedar por encima del poder
de decisión. De otro modo no constituye más que un acuerdo efí­
mero y somete a la sociedad en su estructura vital a los avatares
de ese consenso y al poder de las mayorías. Lo que equivale a
admitir
que la sociedad no tiene entidad propia.
Quizá
pueda tacharse de pesimista este análisis de la Consti­
tución,
pero creo que es realista. Y aún se nos pueden ofrecer
más sorpresas como la liberalización de la eutanasia, el aborto
absolutamente libre, la equiparación de las "uniones homose­
xuales" al matrimonio, la adopción sin
que la pareja adoptante
pertenezca a distinto sexo, la supresión de la enseñanza católica
de las escuelas públicas, la prohibición de la libertad de opinión
respecto a los principios de la democracia moderna, los mono­
polios cuasi informativos, y un largo etcétera que la itnaginación
de cada uno puede ampliar; asi, por ejemplo, en el campo eco­
nómico, donde gracias a Dios, el desastre del socialismo real,
posterior a la Constitución G6), ha impedido que de momento
(35) CTr. ]. VALLET DE GoYTISOLO, Qué es el derecho natura4 Speiro, Madrid,
1997.
(36) Cfr. Lms MARiA SANDOVAL PIN1u.os, Cuando se rasga el telón. Ascenso y
caída del socialismo real, Speiro, Madrid, 1992; STÉPHANE COURTOIS y otros, Le livre
noir du comunisme, Laffont, Parts, 1997.
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¿UNA CONSTITUCIÓN ~PERSDNAUSTA"?
no desaparezca el mercado o se haya procedido a la nacionali­
zación
de los medios de producción.
Se
ha dicho reiteradamente que la ambigüedad constitucional
permite todas las interpretaciones. Antes
de continuar quiero
hacer
un inciso sobre esta cuestión: en el análisis anterior resalta
-sin que la hayamos buscado a propósito-, la falta de una
nímima unidad doctrinal en algunas de las cuestiones que susci­
ta el texto constitucional.
Un estudio a fondo de la doctrina reve­
larla la multiplicidad y variedad de las interpretaciones y explica­
ciones
-hasta límites difícilmente imaginables, incluso para el
experto-, lo que ciertamente, revela la escasa inteligibilidad de
dicho texto.
El adagio que la claridad no necesita interpretación,
ciertamente algo exagerado,
no es de aplicación a la Constitución.
Pero algo
tan ininteligible o tan confuso ¿puede ser realmente
explicado como algo con
propia e inequivoca trabazón interna?
Y si la
doctrina-los expertos-no consiguen ponerse de acuer­
do, ¿cómo podrá
ser comprendida por el pueblo?
Volviendo a nuestro hilo argumental, creo
que ha quedado
suficientemente explicado que una interpretación congruente con
su texto excluye la interpretación iusnaturalista
que se basa en
principios y verdades inconrusas, y, por tanto, es incotnpatible
con la admisión de otras interpretaciones que la rechacen. Ahora
bien,
por encima de la Ley está el derecho; y más allá de las
ideologías se encuentra la naturaleza. Aun cuando
la Constitución
es positivista, la labor de los juristas consiste
en la determinación
del derecho. Por este motivo, la única forma de lograrlo
es me­
diante la interpretación del texto constitucional desde
una pers­
pectiva auténticamente iusnaturalista, lo que desde los presu­
puestos teóricos constitucionales no puede reprocharse. A los
intérpretes corresponde la grave responsabilidad de someterse al
"derecho injusto" o de buscar salidas
en busca de la justicia. Por
este camino se podian
haber evitado algunas modificaciones
legislativas
que la Constitución no pennitia y, menos aún, exigia.
La cuestión, pues, de si la Constitución española es o no per­
sonalista, como anunciábamos, es indiferente, porque con ella no
se garantiza ni la intangibilidad de la persona, ni de su dignidad,
ni
de modo suficiente sus derechos. Probablemente la respuesta
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correcta es que, por estar presente en algunos de sus artífices
-pienso expresamente en Peces Barba, en quien en aquella
época eran aun recientes las influencias de Maritain o de Ruiz
Giménez, aderezadas ya
con grandes dosis de socialismo marxis­
ta
(37)-, el personalismo también se encuentra en la Constitu­
ción. Pero es que, al igual
que como en el caso de la Constitución
italiana ha demostrado Catellano (38), el personalismo, lejos de
constituir
una garantía, es una de las causas de su ineficacia y
de la arbitrariedad. El personalismo no es fundamento sino de­
molición.
La existencia de una comunidad política se asienta, necesa­
riamente1
en la comunión de unos principios básicos intangi­
bles,
que cuanto más sólidos, arraigados y compartidos sean,
1nayor coherencia
y permanencia asegura a la existencia de esa
comunidad (39). La Constitución ha de contribuir a ello, o, al
menos,
no ha de ponerle dificultades. Nuestra Constitución, por
el contrario, por todo lo indicado, contribuye a la disolución
social. No hablo de la
-¿posible?-disolución territorial fruto
de los controvertidos artículo 2 y título octavo. Me refiero a esa
otra disolución de principios sin los cuales ninguna comunidad
política existe como tal, ni ninguna sociedad contractual resiste
un mediano envite. La denominada moralidad básica positivi­
zada, necesariamente degenerativa hacia
una -1nal lla1nada­
ética pública de mínimos cada día menores, fruto de su propia
naturaleza, originadora de una dinán1ica abocada a la admisión
de una pluralidad ideológica cada vez más grande, y, por con­
siguiente,
con proporción menor de elementos co1nunes, no
puede terminar más que, o en la ausencia de toda ética y de
(37) Cfr. G. PECES-BARBA MARTINEZ, La democracia en ... , pags. 51, 105, 110,
117.
(38) Cfr. DANILO CAsTELLANO, "Il problema della persona umana nell'espe­
rienza giuridico-politica: Profili filosofici",
Diritto e Societd, núm. 1 (1988), págs.
107-153;
La razionalitd della politica, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1993,
págs. 189-196;
"11 «concetto• di persona um.ana negli Atti dell'A~emblea costi­
tuente e l'imposibile fondazione del politico", en AA.VV., La decadenza della
Repuhhlica e l'assenza del politico, Monduzzi, Bolonia, 1995, págs. 37-71.
(39)
Cfr. MIGUEL AYUSO TORRES, ¿Después del Leviatban? Sobre el Estado y su
signo,
2.ª ed., Madrid, 1998.
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¿UNA CONSTITUCIÓN "PERSONAL/STA"?
toda moralidad, o -contra todos sus "principios"-, en una
"ética" "impuesta" {40).
La sustitución de la legitimidad por la legalidad (41), el
rechazo de la justicia como realidad objetiva ( 42), la pretensión
de unos derechos fundamentales sin sentido teleológico y onto­
lógico,
tan sólo expresión o dimanación de la autonomía de la
persona, de su autodeterminación ( 43),
no pueden ser suficien­
tes,
no lo han sido en el caso de la Constitución española, para
garantizar lo que,
con ello, teóricamente se pretendía.
(40) Cfr. E. CAN'reRo, "Moralidad, pluralismo y bien común' Verbo, núm. 341-
342, enero-febrero 1996, págs. 113-125.
(41) Cfr. CONSUELO MAR'I1NEz-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Legalidad y legitimidad, la
teoría del poder, Editorial Actas, 2.ª ed., Madrid, 1991.
( 42)
Cfr. C. MARTINEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Del poder y la justicia, vol. 1,
Editorial Actas, Madrid, 1997.
( 43) Cfr. E. CANrERo, La ronc.epción de los derechos humanos en Juan Pablo D,
Speiro, Madrid, 1990.
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