Un gobierno de principios

úN GOBIERNO DE PRINCIPIOS
POR
ESTANISLAO CANTERO °'
A mis amigos Álvaro Laflta
y Alfredo de la Figuera
Ante la evidencia de que la Unión Europe_a en construcción
no constituye
un Estado propiamente dicho, pero todavía media­
tizados
por el Estado de derecho -a pesar de que el fulgor de
su oropel ya no debería ocultar la auténtica luz
de la verdad
social y jurídica
(2)-y en parangón con é~ se ha escrito que
(1) Comunicación al 39 Congreso Internacional del Jnstitut Jnternattonal
d'Études Europf!ennes ~Antonio RosmJnl", celebrado en Bolzano los días 5, 6 y 7
de octubre de 2000, sobre el tema Quale governo per /'Europa?
(2) Sobre esta visión del Estado de derecho, cfr. El Estado de derecho en la
España de hoy, con artículos de Ángel SÁNCHEZ DE LA TOUE (" ¿Cómo entendía
.Aristóteles lo que ahora decimos ·Estado de derecho-", págs. 13-46)¡ Juan VALLET
DE GoYTISOLO ("El Estado de derecho. Su realidad en la España medieval: el p,ac­
tismo y las libertades concretas", págs. 47-64); María del Carmen FERNÁNDEZ DE LA.
C1oo~A ("La aparición del Estado de derecho. Su filosofía juridica y política", págs.
65-80); Enrico PASCUCCI C°La aparición del Estado de derecho: limitaciones del
poder y separación de poderes", págs. 81-96); Evaristo PALOMAR ("La construcción
del Estado de derecho en España", págs. 97-137);.Juan CAYóN Pl!AA ("El régimen
de Franco y la falta de un Estado de derecho", págs. 139-166); Maña José FALCóN
y TEI.IA ("Constitución española de 1978 y Estado social y democr.ítico de dere­
cho'', págs. 169-235); Consuelo MARTfNEZ-SICLUNA. Y SEPÚLVEDA ("La conculcación
del Estado de derecho. Legalidad versus legitimidad", págs. 237-262); Miguel
AYuso ("La quiebra de la función judicial y del control legislativo como órdénes
de justicia", págs. 263-293); Jase Miguel SERRANO RUIZ-CALDBRÓN ("Consideraciones
sobre la ley y el Estado de derecho. La manipulación de la ley págs. 295-315);
José de la ToRRE MARTiNJ!Z ("El positivismo juridico formalista y la justicia", págs.
317-347); Juan Antonio MARTfNEZ MUl'toz ("Derechos y libertades funda.mentales:
garantias y participación", págs. 349-386), y Estanislao CANTERo ("La quiebra de la
tradición jurídica española", págs. 387-454).
14,rbo, núm 395-396 (2001), 507-521.
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ESTANlSLAO CANTERO
Europa posee un cierto grado de "imperio del Derecho" con con­
troles de legalidad y de constitucionalidad (3).
Nadie podrá negar tal cosa, siempre
que las palabras no nos
engañen.
El moderno "imperio del Derecho", no es en realidad
más que el "imperio de
la ley" que el Estado de derecho ha ase­
gurado, como proclama,
por ejemplo, el preámbulo de la consti­
tución española (4) siguiendo el constitucionalismo revoluciona­
rio francés, que
en la Declaration des droits de J'homme et du
citoyen, sometía no sólo el ejercicio de los derechos naturales,
sino su propio concepto, a la ley positiva (5),
con evidente con­
tradicción lógica y conceptual (6).
Ese imperio de
la ley no es otra cosa que "imperio del Esta­
do", porque, como
es bien sabido, identificado el derecho <:T)
con la ley (o con los actos dictados en su ejecución o aplicación),
para
el Estado de derecho no hay más derecho que el emanado
de
sí mismo (directa o indirectamente), tanto porque se ha cons­
tituido
en monopolizador del derecho así entendido Oa ley),
como, sobre todo, porque
no hay más derecho que el derecho
positivo al haber expulsado
al derecho natural (8), al que se ha
acusado, injustamente, de ser el disfraz ideológico del orden legal
existente
(9), cuando, en realidad, esa es la consecuencia, se
(3) Antonio-Carlos PBREIRA MBNAur, "Por una Constitución europea pluralis­
ta", Nueva revista de polftlca, cultura y arte, núm. 71, septiembre-octubre 2000
(págs. 68-83), pág. 70.
(4) El preámbulo, entre otras manifestaciones, expresa la voluntad de "con­
solidar un Estado
de Derecho que asegure el imperio de la ley comó expresión
de la voluntad popular".
(5) Así lo indicaban los artículos 4 y 6.
(6) Cfr. E. CANn!Ro, La concepcJón de los derechos humanos en Juan Pablo U,
Speiro, Madrid, 1990, págs. 21-42.
(7) Sobre el concepto del derecho en España en el siglo xx véase, E. CANTERO,
El concepto del derecho en la doctrina española (1939-1998). La orfgfnalidad de
juan Val/et de Goyt1solo, Fundación Matritense del Notariado, Madrid, 2000.
(8) Sobre el derecho natural veá.se la obra de síntesis,]. VALLBT DE GoYrISOLO,
Qud es el derecho natural, Speiro, Madrid, 1997.
(9) La expresión atribuida a Kelsen (Cad Joachim FRlEDRICH, La fi/osoffa del
derecho, Fondo de CUitura Económica, México, l.ª reimpresión, 1969, pág. 249);
Cfr. H. KEr.sEN, "L'ídea. del diritto naturale", en Dottrina dello Stato (a cura di
Agostino CARRINO), Edizioni Scientifiche ltaliane, Nápoles, 1994, pág. 152.
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quiera o no, del formalismo y del positivismo (10). Pero, para evi­
tar confusiones
-en el fondo queridas pues, pese a todo, el le­
gislador pretende evocar una legitimación superior (eso
s!, que se
ha hecho inmanente)-se debería desterrar el vocablo derecho.
Si como afinnaba Kelsen, el Estado es el ordenamiento jurí­
dico, si el Estado es el derecho -porque el dualismo que los
diferencia es inadmisible,
pues otra cosa supondría una redupli­
cación del objeto del conocimiento
(11)-, si el poder se trans­
muta
en derecho (12), si no hay más derecho que el establecido
por la norma (13); o si, de otro modo, el derecho es creación del
Estado al
que luego se somete, el resultado es el mismo y todas
las
garant!as jurídicas valen tanto como el papel que las soporta:
las modificaciones continuas y permanentes, tanto del ordena­
miento como de esa autolimitación
-no hay norma que, con las
formalidades correspondientes,
no se pueda revocar-, manifies­
tan la absoluta relatividad de su valor
-es decir, de su inconsis­
tencia-, a consecuencia del rechazo de un absoluto trascenden-
(10) Cfr. c. MARTfNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Del poder y )ajusticia, vol. 1:
El sentimiento de la Justicia, Editorial Actas, Madrid, 1997, págs. 113-120 y
passim.
En realidad, como observa Martínez-Sicluna, "la descripción que del dualismo
iusnaturalista
pretende llevar a cabo el relativismo positivista, no es más que que
la máscara que encubre una total inversión de la realidad, una deformación
mediante la cual el Derecho Narural deja de ser Derecho y pasa a ser una ·idea•",
(})el poder ... , pág. 73).
(11) Para una crítica a la falsedad del planteamiento de las relaciones entre
derecho natural y derecho positivo como una dualidad inaceptable, dado que ese
dualismo no es más que una visión distorsionada por todos los matarifes del dere­
cho natural, cfr. J. VALLET DE GoY'ITSOLO, Qud es el derecho natural, cit., págs. 52-
54; c. MARTfNBZ-SICI.UNA v SEPÚLVEDA, Del poder y }ajusticia, cit., págs. 299-329 y
passtm; ]. A. MARTfNEZ MuRoz, "Sobre el sentido del derecho natural", Anuario
Jurídico y Econdmico Escurialense, época 11, núm. XXXI, 1998, págs. 155-198.
(12)
El poder, eso sí, "democrático", como legitimador del derecho --:-eI1 rea­
lidad
de la ley-es la tesis que ha permitido la despenalización del aborto en
España, y la base de la concepción jurídica, en realidad ideológica, de algún autor
español, como Peces-Barba,' cfr. E. CANmo, El concepto del derecho en la doctri­
na espafiola (1939-1998). La originalidad de Juan Vallet de Goytisolo, Fundación
Matritense del
_Notariado, Madrid, 2000, págs. 199-235.
(13)
Cfr. Hans Kfil.sEN, La. teoría pura del derecho, Losada, Buenos Aires,
1941,
págs. 154-169 y 79; H. Km.sEN, "Lineamenti di teoria generalle dello Stato",
en Dottrina dello ... , cit., pág. 58.
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ES TAN ISLA O CANTERO
te (14). Esa debilidad, también se quiera o no, se expresa con los
conceptos
de validez (15) y legalidad con los que se ha querido
sustituir al
de legitimidad (16).
(14) Cfr. sobre los presupuestos de la concepción filosófica relativista en que
se basa la· unión entre· Estado de Derecho Y democracia (moderna), H. Km.sEN,
~Forma de Estado y filosof'ia", en Esenda y valor de la demacrada, Labor, Madrid,
1934, págs. 153-159; H. KELSBN, ~nifesa della democrazia", en Sociologta della
democrazia (a cura di A. CARR.INo), Eidizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1991,
págs.-4849.
En el relativismo -que es la razón de ser la democracia, pues al ser accesi­
bles a la razón humana tan sólo valores relativos, solo se puede justificar la coer­
ción
necesaria para su realización mediante el consentimiento de la mayoría-se
encuentra, como es sabido, una de la aporías del pensamiento kelseniano en rela­
ción a la democracia
que aquél establece corno científico-racional.
En efecto,
la respuesta de Kelsen a la posibilidad de que la democracia perez­
ca porque la mayoría del pueblo así lo quiera, es que aquella no se puede
defender mediante la dictadura en contra del ptieblo, en la esperanza de que el
ideal ·de la libertad podrá renacer ("Difusa ... ", pág. 50). Tal respuesta, no es -más
que una respuesta- democrática a medias, y, desde luego no es una respuesta
científico-racional
según sus parámetros, puesto que K.elsen incorpora el lamen­
to por aquella pérdida, que atribuye a que se ha engañado al pueblo ("Difesa ... ",
pág. 50). Pero de ese modo se desvanece todo relativismo y todo rechazo de lo
absoluto,
de un valor absoluto.
La respuesta democrática ante aquella posibilidad no admite lamento alguno,
sino
más bien reconocimiento de que sería expresión de ella misma, que implica
su propia destrucción si :¡¡.sí lo quiere la mayoría; mayoría que no expresa otra
cosa distinta
de la propia libertad -no sólo de sus integrantes, sino también de
las minorías-, la cual es, para K.elsen, de un lado, el criterio o razón de la demo­
cracia, y, de otro, limitación de la autodeterminación, por el necesario someti­
miento a la regla de la mayoría.
El relativismo no puede afirmar que el mejor sistema es la democracia .....:....
cuando se dice que ésta se caracteriza PQr el principio de mayoría-, sino aquel
que quiera la mayoría del pueblo, sea la democi:acia u otro. Y si el pueblo se
engañó es porque hay un valor, que no puede ser relativo sino absoluto, que per­
mite advertir tal engaño. La respuesta kelseniana tan sólo respeta formalmente la
decisión popular, e introduce en su discurso científico-racional, un presupuesto
que, de acuerdo-con sus explicaciones, es metafisico: la democracia resulta ser un
valor absoluto. Incluso ante la objeción de que de ese modo se romperían las
reglas formales del juego democrático, éstan constituirían el valor absoluto, en
contra de su fundamento relativista.
(15) Cfr. María José FALCóN y TELLA, Concepto y fundamento de la validez del
Derecho, Civitas, Madrid, 1994, especialmente para los fundamentos positivista y
soélológico, págs. 127-292.
(16) Cfr. c. MARTINl:!Z-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Legalidad y legitimidad: la teoría
del
poder, Editorial Actas, Madrid, 2.ª ed., 1991.
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Por eso no puede extrañar su_ corolario de que tal sistema "es
compatible aún con
el mayor predominio del poder del Estado
sobre el individuo e incluso
con el total aniquilamiento de la
·libertad• individual" (17), por lo demás, consecuencia nada sor­
prendente para quien considera, como Kelsen, al derecho (en
realidad,
la ley, el ordenamiento juñdico) como técnica social del
control humano (18).
Es una buena muestra del· resultado final
de lo que Gentile describe como "processo di divinizzazione
dello Stato" (19). No podía
ser
de otro modo para quienes consi­
deran que "cualquier contenido puede ser Derecho" (20).
De ese proceso, cuya formulación más depurada, más desen­
carnada y aberrante, se
ha verificado en el siglo que acaba de
concluir,
han sido expresión sucesiva los triunfos del positivismo
a nivel político, legislativo y gubernamental, plasmados
eri funes­
tas consecuencias cruentas, especialmente, con la. Revolución
francesa (21), el imperio comunista (22) y la Alemania nazi, que
salvo para la última, muchos se esforzaron por ocultarlo durante
mucho tiempo, creando una versión "oficial", "profesora!" y
"letrada" absolutamente irreal. Hoy, la barbarie del aborto va
camino de superar
en millones de víctimas "legales" a todas
aquellas iniquidades juntas.
Consecuencias que sufrimos hoy, como
_ha advertido Galvao
de Sousa, en una elaboración legislativa efectuada al margen o
contra la historia, la naturaleza y la tradición, con
la pretensión
(17) H. KBI.sEN, Esencia y valor de la democracia, Labor, Madrid, 1934, pág. 24.
(18) H. KBI.sEN, La teoría pura ... , pág. 56.
(19) Francesco GENTILE, "Esperienza giuridica e .secolarizzazione" (págs. 17-
32), pág. 25, en Danilo CJ.s'rau.ANo, y Gíovanni CoRDINI (a cura di) Esperienzagiu·
ridica e secolarizzazione, Giuffri:, Milán, 1994.
(20) H. KBI.sEN, La teoría pura .. , pág. 96.
Para un crítica al formalismo, al voluntarismo y al ¡x:,sitivismo juridicos en
Kelsen, cfr. J. VAUET DE GoYrisoLO, Voluntarismo y formalismo en el derecho.
Joaquín Costa, antípoda de Kelsen, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas,
Madrid, 1986, págs. 47-70; C. MAllTINEz-Sia.tJNA Y SEPÚLVEDA, De/poder. .. ,.passlm.
(21) E. CAmm.o, "La Revolución Francesa. Recapitulación historiográfica",
Aportes, núm. 12, 1990, págs. 20-29.
(22) Luis María SANDOVAL, Cuando se rasga el teldn. Ascenso y caída del
sodalismo real, Speiro, Madrid, 1992.
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ESTANISLA O CANTERO
de "crear" un derecho --una legislación-en abstracto, al mar­
gen de la realidad viva en que consiste (23); o, como advierte
Gentile,
en un puro convencionalismo irreal de la geometría Jega­
Je, que muestra la "virtualita dell'intero castello dell'ordinamento
giuridico sulla sua base costruito" (24).
Tras la segunda guerra mundial pareció que, abrumados
por
el espanto de la barbarie y con la "conversión" de juristas consi­
derados grandes, se impondña, finalmente,
una mentalidad ius­
naturalista,
más aquello no duró mas que un instante. Lo impi­
dieron los llamados principios de la democracia (25), tan positi­
vista y dogmática como
el totalitarismo que presunúa rechazar, lo
que ya había sido advertido
por Tocqueville, tanto en Francia tras
la Revolución -donde un poder central inmenso engulló a los
demás poderes sociales diseminados
por todo el cuerpo social
(26)-, como en América -donde captó la especie de opresión
que amenazaba a los pueblos democráticos en forma de poder
inmenso y tutelar (2T)-, y del constitucionalismo moderno (28).
(23) Cfr. José Pedro GALvA.o DE SouSA, La historicidad del derecho y la ela­
boracidn legislativa, Escelicer, Madrid, 1972, págs. 85-113.
(24) F. GE.NTILB, Ordinamento giuridico tra virtuaJJ.ta. e realt~, CEDAM,
Padua, 2000, pág. 31 (con apéndice de Ugo Pagallo, "Note d'appunti su Teoría e
prassi alle radici della
ftlosofia del diritto in Francesco Gentile", págs. 67-201).
(25) Cfr. Eugenio VEGAS LA.TAPIE, Consideraciones sobre la democracia, Real
Academia de Ciencias Mora1es y Polfticas, Madrid, 1965; AA.VV., ¿Crisis en la
democradá!, Speiro, Madrid, 1984, con contribuciones de Enrique ZULETA PucmRo
("Las condiciones sociales de la democracia", págs. 37-61); J. VAIJEI' DE GOYTISOLO
("Ideología o participación", págs. 63-91); Francisco CANALS VIDAL ("El ateismo
como soporte ideol68ico de la democracia", págs. 93-100); Gonzalo Is.Affflz
SANI'AMARfA ("La utopía democrática: libertad e igualdad", págs. 101-119); Emilio
SERRANO VILLAPAM ("La democracia, ¿legitimadora del derecho?", págs. 155-174);
Javier URCELAY ALoNSO ("Democracia o dictadura: un falso dilema", págs. 175-190);
Federico CANTERO Ntml!z ("La democracia y la doctrina pontificia", págs. 191-224);
Rafael GAMBRA ("La democracia como religión", págs. 225-232) y, especialmente,
M. AYuso ("El totalitarismo democrático", págs. 121-154) y E. CANTERO ("Evolución
del concepta de democracia", págs. 5-55; trad. ital., "Evoluzione del concetto de
democrazia", Quaderni di Cristianit/J., núm. 3, invierno 1985, págs. 14-33).
(26) Alexis de Toc:QUEVILLE, L'Ancien Régime et la Révolutton, 1,2 en la edi­
ción de Robbert Laffont (col. Bouquins), París, 1986, págs. 957-958.
(27) A. de TOCQlIBVILLE, De la démocratte en Am&tque, 2, 4, 6, en la edición
de Robbert Laffont (col. Bouquins), París, 1986, págs. 647-648.
(28) Sobre la crisis del Estado moderno y una propuesta de solución, cfr.
M. AYUSO, ¿Después del Levtathan? Sobre el estado y su signo, Dykinson, Madrid,
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Hoy, la Europa en construcción se rige por la primada de la
ley respecto al derecho; esa ley, querámoslo o no, no está some­
tida al derecho, sino que,
en clara inversión, el derecho se defi­
ne en función de la ley: no hay más derecho que la ley. Por ello
Europa, con leyes inicuas
-monstra Jegum, en expresión de
Juan Pablo
II (29)-, está camino de desaparecer como comuni­
dad civilizada y humana, al haber introducido el deslegislar, es
decir, un modo perverso (30) de actuación normativa. En ella
nada se respeta como se ve
con la acepción moderna de los dere­
chos humanos (31) y la institucionalización
de los falsos derechos
(32).
La posibilidad de la permisión de la clonación de embrio­
nes humanos abre otra perspectiva espantosa (33). Puestos a
2.ª ed., 1998; sobre la crisis de la justicia penal y de la administración de justicia
en Italia, Alfredo MANrovANo, La giustlzia negata, Cristianita, Piacenza 1992;
Giustfzia a una svolta, Cristianita, Piacenza, 1993.
(29) JUAN PABLO 11, "Alocución a la Unión de Juristas Católicos Italianos", 6
de diciembre 1980, L'Osservatore Romano, edición semanal en lengua española,
año XIII, núm. 5, domingo 1 de febrero de 1981.
(30) Cfr.
Ramón MA.cfA MANso, "Perversión y conversión", Verbo, núm. 265-
266, mayo-junio-julio 1988, págs. 651--696, especialmente, págs. 265-266.
(31) Cfr. Michel Vlll.EY, Le draft et les droits de J'homme, PUF, París, 1983; J.
VAllET DE GoYTISOLO, Metodología de las leyes, Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid, 1991, págs. 463-475; Gian Pietro CALABRO, la galassia del diritti, Ceim,
Salemo, 1993; D. CAs'rELI.ANo (a cura di), I dlrittl umani tra giustlzla oggettiva e
positivismo negli ordinamentf giuridici europei, Edizioni Scientifiche ltaliane,
Nápoles, 1996; Dalmacio NEGRO, "El problema de los derechos humanos", Verbo,
núm. 389-390, noviembre-diciembre 2000, págs. 711-726; Alberto CATUREW, "Los
derechos del hombre y el futuro de la humanidad", Verbo, núm. 383-384, marzo­
abril 2000, págs. 237-253,
(32) Cfr. E. CANTERO, "El fracaso de los derechos humanos y su protección en
el ordenamiento juñdico español: el paradigma del aborto", en Danilo CA.STELLANO
(a cura di) I diritti wnanl tra gJustJzJa o~ttiva e positivismo negli ordinamenti.
giurldid europei., Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1996, págs. 123-132; E.
CANTERO, "Moralidad, pluralismo y bien común'', en D. CAsTELIANo (a cura di),
Europa e bene comune, Edizioni-Scientifiche Italiane, Nápoles, 1997, págs. 115-123;
E. CANrnRo, "De derechos nada. Los derechos humanos y la Unión Europea:
¿Apariencia o realidad?'', Verbo, núm. 383-384, marzo-abril 2000, págs. 277-282.
03) Sobre las manipulaciones genéticas y la bioética, cfr. Jérome LEJEUNE,
"Las manipulaciones genéticas: los aprendices de brujo", Verbo, núm. 189-190,
noviembre-diciembre 1980, págs. 1201-1222; José Miguel SERRANO-RUIZ CAIDERÓN,
Cuesti.ones de bioétlca, Speiro, Madrid, 2. ª ed. 1992; Maria del Carmen FERNÁNDEZ
DE LA OGOl'l"A, "Bioética y tecnocracia", Verbo, núm. 315-316, junio-julio-agosto
1993, págs. 505-526.
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ESTANISLAO CANTERO
mejorar la especie y en aras de la salud humana, ¿por qué no per­
mitir la clonación de seres humanos -eso sí, "algo" menos
humanos
(34)-cuya única función sea asegurar la sustitución de
órganos para los hombres superiores?
Esa gama de falsos derechos
-aborto, divorcio, suicidio,
eutanasia (35), homosexualidad, madres de alquiler,
FIV, "el dere­
cho a la libertad de procreación" y a la diversidad de "formas
alternativas de formato
de familia" (36), manipulación genética,
clonación,
etc.-fruto de una mentalidad individualista, subjeti­
vista,
de un "yo divinizado (37) --<¡ue identifica y confunde la
ética
con el acto de decisión libre (38), lo que imposibilita la res­
ponsabilidad personal
y, verdaderamente, instituye un nihilismo
ético
(39)-, es prueba concluyente de que el derecho --<¡ue es
lo justo, lo recto, lo adecuado o proporcionado a otro en una
situación real
concreta-va camino de ser tolerado tan solo
cuando
no "moleste" a los otros ( 40), que son, por supuesto, los
(34) Como en la obra de ORWELL, Rebelldn en la granja, establecido el reino
de la igualdad animal, unos privilegiados eran menos iguales que el resto, ficción
que fue superada por la realidad en el mundo comunista y va camino, en algu­
nas cuestiones, de ser superada, también, en el mundo liberal-democrático.
(35) Cfr. la reciente obra de J. M. SERRANO Rrnz-CAIDERóN, Eutanasia y vida
dependiente, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2001.
(36) Max CHARLESWOR1H, La btoétlca en una sodedad liberal, Cambridge
University Pre%, 1996, págs. 125 y 126.
(37) Charles MAuRRAS, Dtctlonnaire politlque et critique, La Cité des Livres,
París, 1933, tomo 1, pág. 136, 1. • col.
(38)
Asf, por ejemplo, ·se rechaza la ley natural como "una teoría más" CM.
CHARI.ESWORTH, op. clt, pág. 3), aunque se afirma, dándolo por probado, no sólo
que "en una sociedad liberal, el valor supremo es la autonomía personal, es decir,
el
derecho de uno mismo a elegir su estilo de vida propio" (op. cit., pág. 1), sino
que ese es el valor supremo en cualquier caso, pues de otro modo no cabría exi­
gir que todos deben someterse a él.
(39) Cfr. Danilo CASTELLANO, La razionalit8. della política, Edizioni
Scientifiche Italiane, Nápoles,
1993, págs. 190-196.
( 40) En efecto, con toda crudeza lo expresa el liberal CHAR!.EswORTH: puesto
que "el derecho a la autonomía o autodeterminación es de hecho el fundamento
de todos los demás derechos humanos" (op. dt, pág. 43), y "un valor absoluto"
(op. dt., pág. 8) y "la tolerancia del pluralismo ético" (op. cit., pág. 197) es el prin­
cipio operativo, "en
una sociedad liberal no hay bien común de un modo subs­
tantivo"
(op. cit., pág. 27); sin embargo, "cuando una sociedad liberal contiene gru-
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que establecen la medida o el criterio de tolerancia (41), lo que
prueba que se prescinde de que el derecho es
un bien ( 42).
Aunque tal tipo de sociedad exige, eso
si, un acto de fé en que
su virtualidad pueda ser realidad,
es decir, que pueda subsistir sin
destruirse (43).
Y los controles
de legalidad y de constitucionalidad son insu­
ficientes para evitarlo, porque parten de las mismas premisas
de
ese Estado de derecho y son fiscalizaciones que se establecen
para asegurarlo.
Asf, el examen de las leyes en cuanto a su cons-
pos minoritarios que rechazan la noción fundamental de autonomía y todo lo que
ésta supone (. .. ) muerden la mano de quien les tolera mediante el rechazo de las
bases de la libertad que se extiende hasta ellos y que les permite existir. (. .. ) Una
sociedad liberal
no tiene que ser de una forma absoluta, ni neutral respecto a los
valores ni permisiva
con cada uno de los grupos. ( ... ) la sociedad liberal estable­
ce compromisos con el valor de la autonomía, y no tiene que tolerar grupos que
contradigan este valor y todo aquello que se derive de ello" (op. dt., pág. 29).
(41)
Al rechazar la verdad y degradarla a verdades relativas ("la razón huma­
na puede concebir sólo valores relativos", H. Kelsen, ¿Qué es la justlda?, Editorial
Leviatán,
Buenos Aires, 1981, pág. 109) -con lo que se convierten en meras opi­
niones-, se rechaza también el bien, y la tolerancia --equiparación igualitaria
entre todas las opiniones-resulta ser "el principio ético fundamental" del relati­
vismo
(H. KEr.sEN, ¿Qu(j es Jajustfci.a?, cit, pág. 112). Por eso, en su defensa de la
democracia sostiene Friedrich,
que "el sentido de la Democracia constitucional es
hacer posible un disagreement on fundamentals', por lo que, en tal democracia,
"la tolerancia es,
en el fondo, una condición de vida" (Carl J. FRIEDRICH, La dema­
crada como forma polftica y como forma de vida, Tecnos, Madrid, 2.ª ed., 1966,
págs. 100 y 101).
(42) En efecto, no se tolera el bien sino el mal para evitar mayores males.
Predicar la tolerancia
como un bien en sí-"principio ético fundamental"-supo­
ne un desprecio del bien, en cuanto que se equipara en plano de igualdad al mal.
En realidad,
hoy ni siquiera se toma en cuenta la distinción, cualquier cosa es
igualmente admisible y paradójicamente, termina por ser asimilable a igualmente
buena. Cfr. Michel CREUZET, Libertad, liberali.smo y tolerancia, Speiro, Madrid,
1980; también, la crítica al libro de Michael WALZER (Tratado sobre la toleranda)
de Antonio SEGURA FERNS, "Tolerancia y momento cultural", Verbo. núm. 373-374,
marzo-abril 1999, págs. 265-293; Victorino RonRfoUEZ, O.P., "Qué es tolerancia",
Verbo, núm. 343-344, marzo-abril 1996, págs. 235-238.
( 43)
Así lo expresa el autor liberal que estoy citando, cuando, de forma
nada empírica, indica que es necesario, y exhorta a ello, suscribirse al "acto libe­
ral
de fe según el cual es posible una sociedad sin que exista ningún consenso
sobre un conjunto sustantivo de valores morales" (M. CHAlu.EsWORTH, op. cit.,
pág. 203),
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ESTANISLAO CANTERO
titucionalidad, adolece de un vic10 ongmario, pues la constitu­
ción ( 44)
no escapa a los defectos de la concepción moderna
de
la ley -expresión de la voluntad del pueblo, sin límite algu­
no a su poder de decisión-, pues aunque se trata de la ley de
leyes,
en su gestación, elaboración, promulgación e interpreta­
ción, tampoco se
ha reconocido -y se niega que se pueda reco­
nocer
(45)-, una superioridad jurídica fuera del ámbito de deci­
sión humana, respecto a
la cual, el poder -la soberanía, la
voluntad popular, el gobierno,
el parlamento o el órgano que
interpreta la constitución-, carezca de jurisdicción (46).
Así, resulta imposible que el auténtico derecho esté por enci­
ma del Estado y de la ley, y
por eso no puede predicarse de él
( 44) Un análisis crítico de la Constitución española, pero que la rebasa en
cuanto se refiere a algunos de sus-principios, en M. AYuoc>, El é1gora y la piré1mide.
Una visión problemtJ.tica de la ConstJtudón espaíjola, Criterio Libros, Madrid, 2000.
Para la Constitución italiana,
AA.VV., La decadenza della Repubblica e J'as­
senza del político (Monduzzi Editare, Bolonia, 1995), con contribuciones de D.
CAsTELLANO erntroduzione", págs. 1-8 e "Il •concetto• di persona urnana negli atti
dell'Assemblea costituente e l'impossibile fondazione del politico", págs. 37-71);
Luigi BAGOLINI ("Giustizia e cristianesimo", págs. 8-36); Michele GASLINl ("Spunti
critici per un lineamento analitico dell'orientamento legislativo della prima
Repubblica italiana, in tema di diritto dell'economia", págs. 73-124); F. GENTILE
("Le condizioni de la Res publica",.págs. 125-128); Giancarlo GIUROVICH ("Postille
al dibattíto sulla crisi istituzionale", págs. 129-152), y Giuseppe GoISis ("L'eclissi
della famiglia:
un fattore decisivo di decadenza della Repubblica", págs. 153-173).
Aunque centrado en la democracia cristiana, por su importancia, el volumen
colectivo, Questlone cattolica e questione democristiana, CEDAM, Padua, 1987.
También, Francesco
GENTILE y Pietro Giuseppe GRASso (a cura di), Costituzlone
critlcata, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1999.
(45) En otra ocasión
me he ocupado de algunas paradojas de la constitu­
ción española (ambigüedad, aconfesionalidad, inmanencia, volunt.arismo de la
ley, soberanía
popular y Estado de derecho) y he procurado solventar algunas
objeciones
que pudieran oponerse a la tesis sostenida de la arbitrariedad del
poder y de la ausencia de garantías reales Oegalidad democrática, consentimien­
to, respeto de las minorías, derechos humanos, valores, apertura a la justicia, prin­
cipios generales
constitucionaliz.ados e instituciones), E. CANrERo, "La quiebra ... ",
en El Estado de ... , cit. (págs. 387-454), págs, 411-454). Naturalmente, pes,, a todo,
existe la obligación, aún a su costa, de interpretarla conforme a la realidad expre­
sada por la naturaleza de las cosas.
(46) Cfr. A. M. PEREIRA MENAur, lecciones de Teoría Constitucional, Colex,
3.• ed. española, Madrid, 1997, pág. 110.
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UN GOBIERNO DE PRINCIPIOS
que "impera"; no, hay, pues, verdadero "imperio del derecho". Y_
es que se quiera o no, no cabe verdadero Estado de derecho sin
derecho natural ( 47),
por lo que la soberanía de la constitución
como expresión de
un auténtico Estado de derecho (entendido
como sometimiento del Estado al derecho verdadero)
no es más
que otra ficción jurídica, pues las modernas constituciones no
reconocen el derecho natural.
Como escribe Mauro Ronco, "gli ordinamenti moderni
non
sono, propriamente parlando, ordinamenti giuridici" no lo son
"formaliter perché privi della nota della normativita, in quanto
non sono incardinati nella legge naturale, che e la stes~a legge
eterna di Dio,
ínsita negli esseri dotati di ragione". Tampoco lo
son "materialiter" porque ~intronizzano positivisticamente il prin­
cipio del primate assoluto della legge dello Stato independente­
mente da! suo contenuto
e, prima ancora e soprattutto, indepen­
dentemente dal suo fondamento nella legge eterna.di Dio" (48).
Y es que, como observa Castellano
en armotúa con.el realis­
mo aristotélico tomista, "il fine della Res publica, non e quello di
garantire la sopravvivenza fisica o la convivenza degli
arbitn, ma
quello di aiutare l'uomo a vivere bene, düe razionalmente", lo
que exige "considerare l'essenza del'uomo e aiutarlo a diventare
quello che egli e per natura" (49).
La única forma de evitar que Europa destruya la civilización
que surgió en su interior, y, por ende, se destruya a sí ~sma, es
(47) J. VAllET DE Gomsow, "El Estado de derecho", Verbo, núm. 168, sep­
tiembre-octubre 1978, págs. 1035-1059 (trad. italiana "Il moderno Stato di diritto"
en CristJ.anlt8., año XX, núm. 201-202, enero-febrero 1992, págs. 5-10, y "Una vec­
chia conceziane dello Stato di diritto", Cristianit8, nl'.ím. 203, marzo 1992, págs.
5-9); Francisco
EÚAS DE TEJADA, ~El Estado de derecho en el pensamiento germá­
nico y en la. tradición de las Españas", Verbo, núm. 211-212, enero-febrero 1983,
págs. 23-39;
José Pedro GALvAo DE SouSA (Coordenador), O Estado de Direito,
Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1980, Y, especificamente, su estudio
"O Estado de direito e o direito natural", págs. 11-35.
(48)
Mauro RONCO, "Diritto naturale e diritto positivo nell'enciclica Veritatis
splendol'', CristianitB., año XXII, núm. 230-231, junio-julio 1994 (págs. 5-15), págs.
9y 10.
(49) D. CAsl'Elll.No, L 'Ordine della política, Edizioni Scientifiche ltaliane,
Nápoles, 1997, pág. 39.
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ESTANISLAO CANTERO
por la vía del sometimiento al derecho, donde la ley no puede
ser más que un intrumento a su servicio, porque, como recuerda
Giurovich, el ordenamiento juridico (50), "esiste
non tanto per
instaurare un ordine qualsiasi ma quello fondato sulla verita e
sulla giustizia" (51).
Cualquiera que sea
la forma de gobierno que se vaya elabo­
rando y termine
por imponerse, cualquiera que sean sus órganos
y cualquiera que sea la distribución de sus poderes y de sus con­
troles, lo imprescindible es que se trate de
un gobierno de princi­
pios. Esto es, de
un gobierno que reconozca aquello que es fun­
damento de todo lo demás; lo que es constitutivo del ser humano,
del ser social y del ser del derecho. Para éste último, los principios
genuinos del derecho, especialmente los de derecho natural (52),
pues como observó en. esta misma sede Composta,
"el diritto natu­
rale tomistico
e il diritto della civilta umana per essenza" (53).
(50) Entre la ingente bibliografía sobre este concepto, cfr. F. GENTILB (Ordi­
namento ... , pág. 15), que advierte: "E inconfutabilmente vero che l1ordinamento
giuridico
e puramente virtuale, stante il postulato della geometria legale che lo
stato naturale dei rapporti interindividuali sia quello e solo quello della conflit­
tualita, senza tregua e senza quartiere, e quindi che il disordine, como non-ordi­
ne oggettivo, costituisca lo stato naturale degli individui"; también, Ugo PAGALLO,
Testi e contesti dell'ordinamentogturidico, CEDAM, Padua, 1998.
(51) Giancarlo GIUROVICH, "Postille al dibattito sulla crisi istituzionale", en D.
CAsTRLLANo, La decadenza della Repubb/Jca e J'assenza del politlco, Monduzzi
Editare, Bolonia, 1995 (págs. 129-152), pág. 131.
(52) Veáse sobre la cuestión, Los principios generales del derecho (Editorial
Actas, Madrid, 1993),
con contribuciones de A. SÁNCHEZ DE u LATORRE ("Los prin­
cipios del
derecho como objeto de investigación jurídica", págs. 13-24); C.
MAR11NEZ-S1cwNA Y SBPÚLVEDA ("Concepto y contenido de los principios generales
del derecho", págs. 25-58);
E. CANTERO ("Lugar de los principios generales del
derecho en la jerarquía de fuentes", págs. 59-88); J. A. MARTfNEz Muil'oz
("Principios del derecho y normas juñdicas", págs. 89-108); M. AYuso ("Principios
generales del derecho, derecho natural y constitución", págs. 109-124; M. ].
FALCóN y 'fEu.A ("Los principios generales del derecho y la argumentación jurídi­
ca",
'págs. 125-143);· J. CAYóN PERA ("La· equidad y los principios-·generales del
derecho", págs. 145-159); y J. de la TORRE MAR'TINEZ ("Los principios del derecho
natural y los principios tradicionales del derecho", págs. 161-188).
(53) Daría COMPOSTA, "L'avvenire dil diritto naturale" en AA.VV., Spirito e tec­
nica nel presente en el futuro, Tipografia La Litografica, Bolzano, 1984 (págs. 113-
132), pág. 130.
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UN GOBIERNO DE PRINCIPIOS
Pero ese gobierno de principios exige, para serlo, que se
reconozcan los principios
con su fundamento filosófico. El mero
acuerdo práctico, como ha ocurrido con los derechos humanos
en la Declaración de la ONU (54), no ha posibilitado, realmen­
te, la convergencia de conclusiones prácticas que pretendfa, pre­
cisamente
por la diversidad de interpretaciones que el pluralis­
mo (55) permitfa por la falta de fundamentación (56). Tampoco
lo
ha conseguido el pacto o consenso, también práctico, entre
partidos, como manifiestan,
por ejemplo, las constituciones ita­
liana (57) y española (58),
que han permitido, entre otras cosas,
que la liberalización del aborto fuera tan solo cuestión de mayo­
rías a favor o
en contra (59).
Como árbitro para tal
empeño deberla recurrirse a quien
fue artífice de las libertades y fundadora de Europa, a la Iglesia
católica
-<¡ne continuamente recuerda, ahora a través de Juan
Pablo II, que "el primero, niás radical y también embrionario,
(54) Cfr. Jacques MARrrAIN, "Inuoducción" en el volumen Los derechos del
hombre, Laia, Barcelona, 1976, págs. 21 y 23-24.
(55) Sobre una correcta
conceptuación del pluralismo, véase· Pluralidad y
pluralismo, número monográfico de Verbo, núm. 357-358, agosto-septiembre­
octubre 1997, con estudios de M. AYUSO ("Pluralidad y unidad", págs. 617-632);
Eudaldo FoRMBNT ("Verdad y pluralismo", págs. 633-670); c. MARTINEZ-SICLUNA Y
SEPÚLVEDA ("Pluralismo y orden natural", págs. 671-695); J. M. SERRANO Rurz­
CALDERóN ("El pluralismo moral: consenso y pluralismo", págs. 697-713); Federico
J. CANTER.o NúRBZ ("El pluralismo social", págs. 715-728); D. CAsTEll.ANO ("Plura­
lismo y bien común", págs. 729-740); ]. VALLET DE Gomsow ("Plu$lidad,
pluralismo y derecho", págs. 741-757); J. CAYóN PERA ("La tentación democrática",
págs. 759-783)
y José Marnl: PETrr SULLÁ ("El sentido cristiano de la historia",
págs. 785-801)
(56) E. CA!m!Ro, La concepddn de .. ., págs. 30-42
(57) Cfr. P. G. GRASSO, "Compagine istituzionale e trasformazioni della
~epubblica", Studi parlamentari e di polillca cosUtuzlonale, núm. 108, 2.0 tri­
mestre 1995, págs. 13-35; P. G. GRASSO, "Stato mcxiemo e diritto costituzionale
prcxiotti della secolarizzazione", en D. CAsTEu.ANo y G. CORDINI (a cura di),
Esperienza ... , págs. 321-336.
(58) Cfr. M. AYUso, El ¡j_gora y la pirámide, Criterio Libros, Madrid, 2000.
(59) Alfredo
MANTovANo, "La Democracia Cristiana italiana y el aborto: una
verdadera traición", Verbo, núm. 331-332, enero-febrero 1995, págs. 71-78; E.
CANTERO, "El fracaso ... ", cit.
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ESTANISLA O CANTERO
orden de justicia entre los hombres, es el derecho natural" (60)-,
y proceder, así, a una refundación europea que entronque, tanto
con sus orígenes como con el periodo más largo de su historia.
Para ello no hace falta acudir a fundamentos teológicos (61) ni se
exige profesar la religión católica, basta con acudir a la expe­
riencia. Un agnóstico como Maurras lo percibió con claridad
al
insistir en que la civilización se identificaba con el catolicismo y
la Iglesia católica (62).
Para quien lo anterior le pueda parecer muy duro,
exi$te ya un
precedente -se quiera o no-en la Unión Europea en el Tratado
de Maastricht con el principio de subsidiariedad, cuya enunciación
evoca, necesariamente, a la doctrina social de
la Iglesia, cualquie­
ra que sea la interpretación
que se le dé, si bien, es preciso que
no se desnaturalice ni se invierta su significado (63).
(60) JUAN PABLO 11, "Alocución a la Unión de Juristas Católicos Italianos", 6
de diciembre 1980, L 'Osservatore Romano, edición semanal en lengua española,
año XIII, núm. 5, domingo 1 de febrero de 1981; cfr., sus encíclicas Evangelium
vitae y Veritatls splendor, y últimamente, ~oiscorso ai partecipanti all1Incontro
promosso dall'Unione lnternazionale dei Giuristi Cattolici", L 'Osservatore
Romano, 25 de noviembre de 2000, pág. 5.
(61) Cfr. J. VALLET DE GoY'I1soLO, Metodología de la determinad6n del dere­
cho, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces y Consejo General del Notariado,
Madrid, 1996, vol. II, págs. 257-271.
(62) Cfr. Charles
MAURRAS, Le Pape, la guerre et la paix, Nouvelle Librairie
Nationale, París, 1917, págs. 240-241 y passlm; "La politique religieuse", en La
democratie religleuse, Nouvelles Editiom Latines (prólogo de Jean Madiran),
París, 1978, págs. 258-259 y
passlm; Devant l'Allemagne tternelle, Editions a
l'Etoile, Paris, 1937, cap. VIII.
(63)
Así, Juan Manuel RozAs VAIDa5 eEI principio de subsidiariedad en el
Tratado
de .Mastrique y la doctrina social de la Iglesia", Verbo, nüm, 313-314,
marzo-abril-mayo 1993, págs. 255-281) estima
que solo es un principio para esta­
blecer los criterios
para el ejercicio de las competencias compartidas por la Unión
y los Estado miembros,
y, por tanto, que nada tiene que ver con las libertades y
competencias de los hombres y los cuerpos intermedios de la sociedad, que es
su genuino significado (págs. 279-280).
En
opinión de GBNTILE en sentido, no solo de criterio de competencias, sino
también
como ocasión para ser criterio sustancial de la idoneidad de los instru·
mentas para alcanzar los objetivos y de la adecuación de estos a la naturaleza (F.
GENTILE, Drdinamento ... , pág. 62), incluso aunque no haya sido esa la intención
de sus autores, pues al introducir con ella "il principio della pluralita delle fonti
normative"
en el sentido antes enunciado, y debido a "una sorte di eterogenesi
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UN GOBIERNO DE PRINCIPIOS
Para ello es preciso abandonat la opción anteriofillente -ele­
gida por la modernidad en contra de la verdad, de la naturaleza,
en una palabra de la realidad, y querer otra cosa, acorde con la
naturaleza de las cosas; es
pues una cuestión, ante todo, de
voluntad (64). Y
que la "intelllgenza política' sustituya a la
"ragion
di stato'; es decir, "intelllgenza della giusta mesura', "di
cío che conviene, che e opportuno, che e necessario alla convi­
venza
umana' (65).
dei fini" permitirá modificar o incluso fracturar el "sistema domestico costruito
sulla assoluta
sovranita statale" (F. GENTILB, "lntroduzione al convegno", en D.
CASTELLANO, L 'Europa dopo Je sovranit8. (trabajos del 37 congreso internacional del
"lnstitut Intemational d'Études Européennes Antonio Rosmini"), Edizioni
Scientifiche Italiane, Nápoles,
1999, págs. 11-21, cit. págs. 20 y 21).
(64) Cfr. E. CANTER.o, "La crisis contemporánea: crisis moral y religiosa",
Verbo, núm. 363-364, marzo-abril 1998, págs. 289-298; trad. italiana, "La crisi con­
temporanea: crisi morale e religiosa", Cristianita., año XXVI, núm. 281, septiem­
bre 1998, págs. 8-12.
{65) F. ·GEÑTILB; lri.teiligénza. polltiCa e tagióirdrstato (7.ª--i'éimpresióri ·de la
2.• ed. de 1984), Giuffre, Milán, 1993, pág. 38.
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