Esquema introductivo para una metodología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho

ESQUEMA INTRODUCTIVO PARA UNA METODOLOGÍA
DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA
DEL DERECHO
POR
JUAN VAIJ.ET DE GoYTISOLO <>
1
INTRODUCCIÓN
Pet"Spectiva general introductoria
He escogido
por tema de éste, mi discurso de despedida
como presidente de esta Real Academia, el enunciado
en el títu­
lo porque, concluido mi repaso de la historia de la ciencia expo­
sitiva y explicativa del derecho,
por la que he venido transitando
en estos últimos a/los, es hora de ocuparme precisamente de ela­
borar sistemáticamente su correspondiente
metodología.
En mi visión general triádica de la metodología jurídica, la
metodología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho
debe seguir, lógica y cronológicamente, a las
metodologías de las
leyes y de la determinación
del derecho.
Al ser invitado, en 1987, para explicar un curso de doctorado
de
Metodología de la ciencia del derecho, hice notar inmedia­
tamente, que, para emprender ese camino, es imprescindible
.

diferenciar esas tres
metodologías. Pero -advierto ahora-sin
(*) Reproducimos, a continuación, el discurso pronunciado por nuestro
director en la apertura del curso 1999-2000 de la Real Academia de Jurispruden­
cia y Legislación (N. de la R).
Verbo, núm. 379-380 (1999), 755-772. 755
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
separarlas, pues las dos primeras se entrecruzan constantemente
y la tercera
no puede perderlas de vista en su exposición expli­
cativa.
Ya que, para poder exponer lo que ellas desvelan, esta
última debe seguirlas, paso a paso, y explicar cuanto ellas mues­
tran
en su camino; cuáles han sido y son sus dificultades, sus
logros y, también, sus desvíos y retrocesos. Para eso, su ciencia
expositiva y explicativa de be observar el porqué de unos y de
otros, cuál es el panorama que dejan atrás, el que las rodea y
envuelve, y cuál tienen previsiblemente
por delante.
Las tres metodologías jurídicas plantean, ya de buen princi­
pio, la misma cuestión fundamental
en la que se debate todo
saber, si la primacía genética corresponde a las ideas, los princi­
pios, las leyes y las reglas; o bien a las cosas y los hechos.
Es la
eterna duda entre si,
en el método, debemos seguir a PLATÓN o a
ARISTÓTELES.
¿De dónde nos vienen las ideas? ¿Fueron reveladas por Dios
al hombre?
¿Se hallan infusas en nuestras almas o en nuestras
mentes? ¿Nuestra razón las construye?
O bien, ¿nuestra inteligen­
cia nos permite captar,
no sólo el ser de las cosas -estando ahí,
en este mundo, con los otros, como dice HEIDEGGER-, sino tam­
bién elevarnos desde el conocimiento sensible de lo singular de
ellas
al de lo universal para conocerlas intelectualmente aquél;
ascender de los efectos a las causas, y de los actos a los princi­
pios; de las cosas materiales a las del espiritu, de los hechos al
derecho, pudiendo diferenciar lo
bueno de lo malo, lo útil de lo
inútil, lo justo de lo injusto, lo equitativo de lo inicuo, el orden
del desorden
-según expusieron ARISTÓTELES y SANTO ToMAs DE
AQUINO.
Siempre volvemos a la cuestión de los universales; a la disputa
filosófica entre nominalismo y realismo, y entre
las diversas meto­
dologías idealistas o constructivistas y
la del realismo metódico.
Quien aquí os habla, después
de doce años de peregrinar por
la historia de las metodologías jurídicas, se siente mejor orienta­
do cuando transita por el mismo camino que comenzaron a tra­
zar los jurisconsultos romanos clásicos, al concebir, como expre­
só ULPIANO (5} .Jurisprudentia est divtnarum et humanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti sdentia,.
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METODOLOG!A DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
La ciencia del derecho es una ciencia prudencial que, par­
tiendo de la noticia
de las cosas divinas y humanas, trata de
penetrar
en el conocimiento de lo justo y de lo injusto, con el fin
de coadyuvar
al adecuado ejercicio del arte de lo bueno y de lo
equitativo:
ars boni et aequi.
Aprendemos a andar viendo caminar y dando los primeros
pasos tambaleándonos; aprendemos a hablar oyendo, escuchan­
do y balbuceando.
Las percepciones de nuestros sentidos exter­
nos, puestos en interrelación por nuestros sentidos internos, nos
alimentan intelectivamente, y, en esos aprendizajes, somos guia­
dos y ayudados
por maestros -comenzando en lo más elemen­
tal
por nuestros padres--que han recorrido primero las mismas
etapas iniciales del saber. Sus enseñanzas y ejemplos nos abre­
vian el posible conocimiento de las cosas y el hallazgo de las
ideas, las normas, y las reglas.
Se trata de una tarea común intergeneracional en la que se
produce una constante transmisión de los conocimientos ya
adquiridos antes de nosotros, que, a veces, los incrementamos,
corregimos y enriquecemos; y otras veces los empobrecemos
haciéndolos rutinarios, e, incluso a veces, los olvidamos. Ahí
abordamos otra nueva y eterna cuestión: ¿tiene prioridad la teo­
ria o la praxis?
La finitud de los hombres y nuestras propias limitaciones natu­
rales nos imponen una división de trabajo y las especializaciones
magisteriales, científicas y artísticas; teóricas, prácticas y técnicas.
Pero,
tan nociva puede ser la rutina en la práctica y en la técnica,
como
la rutina teórica; tan pernicioso es el practicismo cerrado a ras
de tierra como los teoricismos abstractos perdidos entre
las nubes.
La ciencia y el arte se diferencian pero no pueden separarse
sin daño recíproco. Considero
que esta es la primera regla metó­
dica. No se
pueden alcanzar conocimientos generales sin haber
recorrido, paso a paso, el arte y la ciencia de lo particular. Pero
no se pueden sobrepasar las limitaciones de éstos, ni alcanzar su
sistematización, ni impulsarlos hacia su progreso, si
no nos ele­
vamos a los conocimientos generales.
·Ex facto tus orttur,, e •tus est tmplicitum factu., dijo BALDo co­
mentando
un texto de ALFENO. La verdad de que el derecho brota
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
del hecho y que el derecho está implícito en el hecho, y de que
los primeros principios ético-juridicos se hallan al alcance de
todos los hombres de corazón puro, deben ponerse en relación
con la realidad de que puede resultar muy compleja y complica­
da la captación del derecho
en los hechos y las concreciones de
los principios. Por ello, para efectuarlas
se requiere la mediación
de
la ciencia del derecho, de leyes elaboradas por unos pocos
sabios y prudentes, capaces de deliberar con profundidad,
con
tiempo para determinar lo que es justo y conveniente en general,
sin el apremio de las cosas inmediatas ni las pasiones
que éstas
suscitan, a
fin de que, luego, el poder político las establezca.
También, son necesarios jueces que, con esa mediación, juzguen
de lo particular y de lo que en concreto resulta justo y equitati­
vo, porque las leyes hablan
de modo general, y no pueden abar­
car la multiplicidad de casos
que se presentan en las más diver­
sas circunstancias.
Todo eso, se ha producido en el decurso de la historia; pero
no de modo tan simple.
La vida social, en lo juridico, se ha desarrollado existencial­
mente, por medio de convenios, ritos, costumbres, juicios, leyes,
que esta visión cronológica muestra una tendencia ascendente de
lo más singular y concreto a lo más general y abstracto. Pero,
cuando se
ha alcanzado a formular éste, se corre el riesgo de
perder de vista lo singular, existencial y concreto,
en lo que pre­
cisamente se basó la abstración de lo general.
Lo singular vivo se
resiste a la uniforrnación que tiende a serle impuesta, que lo des­
vitaliza y que masifica el cuerpo social. Ante ello,
·o bien se
anquilosa la sociedad civil o bien se rebela, irritada
al ser ence­
rrada
en un corsé de leyes y reglamentos, con los que el Estado
pretende moldearla como
si no fuera sino materia inerte, y no un
cuerpo vivo configurado orgánica y dinámicamente de modo
natural, en la cual el Estado es, ni más ni menos, una de sus
cúpulas más altas.
El filósofo roncalés RAFAEL GAMBRA, con lúcido realismo, ha
advertido:
·La maduración cultural de un pueblo se realiza en un
lento predominio del derecho escrito sobre la costumbre, de la
unidad o de la estructura sobre el localismo tribal, del plano teó-
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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA EXPOSITWA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
rico sobre la pura adaptación al medio. Sin embargo, también en
este orden, la salud consiste en una tensión y equilibrio entre lo
ideal y lo real,
en una permanente toma de contacto con la rea­
lidad,
en la que no se abstractice el saber, ni se reduzca la vida
y las relaciones de los hombres a esquematismos artificiales e
infecundos.
Al modo como la salud en el hombre es una tensión
y armonía de sus facultades,
asf también la sana vida de los pue­
blos debe apoyarse
en las realidades concretas de la agrupación
local o profesional y de los lúnites y dimensiones creados
por la
historia y la profesión•.
La ciencia del derecho en su función expositiva y explicativa
sólo
se desarrolla cuando es observado, repensado y rumiado lo
que ya es derecho, vivido y practicado negocia!, usual y .consue­
tudinariamente, después
de haber examinando cómo en la vida
negocia! ha sido configurado y determinado negocialmente y
cómo, al originarse dudas y conflictos
jurídicos, se han resuelto
judiciahnente.
11
EN BUSCA DE UN ESQUEMA PARA LA METODOWGIA EXPOSillVA
Y EXPLICATIVA DE LA CIENaA DEL DERECHO
Para hallarlo es previo dilucidar en la expresión ·ciencia del
derecho,, cuál es el significado de sus dos palabras claves: cien­
cia
y derecho.
a) Acabo de recordar la definición de ciencia del derecho,
o jurisprudencia formulada
por ULPIANO y recogida en el Digesto.
Su primera parte, ·divinarum et huinanamm remm notitiae.,
conviene ponerla en relación con lo aseverado por OcER6N en esta
respuesta:
«no deben tomarse por fuentes de la ciencia jurídica ni el
Edicto del pretor, como hacen casi todos hoy,
ni las XII Tablas, como
los antepasados, sino
la ftlosofia esencial -intima philosophia-.
¿Qué significado tenía la expresión ·intima philosophia-?
La respuesta a esta pregunta se halla en el primer texto del
Digesto, que,
en el párrafo siguiente al proemio que dice <11t ele-
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JUAN VALLET DE GOYT/SOLO
ganter Celsus delinit, ius est ars boni et aequi>, explica por boca
de
ULPIANO: •Por cuyo motivo, alguien nos llama sacerdotes; pues
cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y
equitativo, separando lo justo de lo injusto, deseando hacer bue­
nos a los hombres
no sólo por el miedo a las penas, sino tam­
bién con la incitación de los premios•, ·buscando con ansia,
si no
me engaño, la verdadera filosofía, no la de símbolos• -weram,
nisi fallar, philosophiam non stmulatam affeclanteS>-, como
concluye el texto latino.
BioNDo BloNDI comenta: •Los juristas romanos consideran la
filosofía como una ciencia
altior en la que se debe enmadrar el
derecho•.
El texto de ULPIANO , referido en primer lugar, •no supo­
ne insertar
un elemento especulativo en el ámbito del derecho,
sino más bien separar la filosofía de la jurisprudencia, a la que,
sin embargo, se quiso calificar de filosofía.
La filosofía jurídica,
que cultivaron precisamente los juristas y coincide con la iuris­
prudentia,
no es la filosofía que se elabora con categorías y sím­
bolos
(simulata), sino por el contrario la filosofía de la realidad
( vera), es decir, la filosofía que no se pierde en lo abstracto, sino
que ve la realidad concreta de la vida. Sólo
en este sentido la
jurisprudencia es filosofía y los juristas romanos se consideran
ellos mismos
como filósofos·.
Las palabras notitiae y scientia expresaban un conocimiento,
para el cual la filosofía griega había trazado dos caminos. Uno, el
de
PLATÓN, que lo busca en las ideas innatas, que en nuestra
mente refulgen como
un sol. Y otro, el de AruSTóTELEs, .que busca
el conocimiento
en la contemplación de las cosas con la luz natu­
ral
de que nuestra mente está dotada. Los juristas romanos siguie­
ron este segundo camino, el del conocimiento
de la rerum natu­
ra y de la natura rei, a fin de comprender, con el sensum natu­
ralis y la naturalis ratio, lo que naturalmente es aequum, y hallar
la aequitas naturalis.
El conocimiento, por ese segundo camino, tiene por carriles:
la sindéresis, si se trata de captar los primeros prindpios de la
razón práctica; la abstracdón integrativa, para observar los uni­
versales, y la abstracción por división o composición para alcan­
zar las
cualidades y los valores; y, en ulteriores grados de abs-
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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
tracción, hallar los números, las dimensiones y figuras, las esen­
cias
que se extraen de la materia inteligible, como son: la unidad,
la potencia y el acto, y otras similares que también
pueden existir
sin materia alguna, como ocurre con las sustancias inmateriales.
Asf, se asciende de las cosas a las ideas, y a los juicios esti­
mativos de lo útil y lo inútil, lo beneficioso y lo nocivo, lo moral­
mente bueno, indiferente o
malo, lo justo y lo injusto, lo equita­
tivo y lo inicuo; de la fisica a la metafisica, gracias
al contacto de
la
Jumen mentls-mostrada en el sensum naturalis y la natura­
lis ratio--
con el fulgor objectii que desprenden las cosas, los
hechos y los actos,
que con su choque producen aquella ilumi­
nación. Esta manera de conocer presupone la existencia de
un
orden natural -fisico y metafisico--en el universo (rerum natu­
ra) y en cada una de las cosas -en el sentido lato de esa pala­
bra-que lo integran (natura re!).
En la existencia de ese orden universal, que conjuga dinámi­
camente los diversos órdenes de cada una de las cosas, .inclusive
el de todas las cosas humanas
-en las que el hombre, con su
libertad, su voluntad y la razón, actúa como causa segunda
en el
orden universal de la creación
divina-, se ciinenta el método del
genuino realismo filosófico-jurídico;
y, as! mismo, la iustl atque
iniusta scientla
y el ars boni et aequi se apoyan en la divinarum
atque humanarum rerum notltlae.
El desvío de la ciencia del derecho de ese orden, no lo ini­
ciaron juristas sino teólogos, como ]OHN DUNs Scorr, con su
voluntarismo; y W. DE ÜCKHAM, con su nominalismo. Después,
filósofos, como
Sir FRANcrs BACON DE BERULAM, con su empirismo;
HUGO GROCIO, PUFENDORF, LEIBNIZ, CHRISTIAN WOLFF, con su racio­
nalismo; THOMAS HOBBES, ]OHN LoCKE, J. J. ROUSSEAU, con su cons­
tructivismo¡ CHRISTIAM TuoMASrus, en su reduccionismo del dere­
cho natural a la moral social; HUME, con su escepticismo; y KANT,
con su giro trascendental y su subjetivismo ético. Ellos han sido
quienes insensiblemente han dejado
el derecho bajo el dominio
del positivismo legalista. Este método imperó
en el siglo xrx, no
obstante ciertas vivas reacciones en su contra que, durante él,
promovieron algunos juristas, como VoN KIRCHMANN, JOAQUÍN
COSTA, GllNY.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Volvamos al texto de QcERóN, que hemos citado, según el
cual, fuentes de la ciencia jurídica
no eran la Ley de las XII Tablas
ni el Edicto del pretor, sino la
de la vivencia de la justicia.
El propio CICERÓN dijo: ·Muchos doc­
tos varones estiman
que hay que tomar como punto de partida
la ley, y quizá sea lógico, siempre que se entienda que, como
ellos definen, la ley "es la razón fundamental
ínsita en la natura­
leza
que ordena lo que hay que hacer y prohibe lo contrario"•.
Es decir, que es •aquella ley fundamental existente antes de todos
los siglos, anterior a que
se escribiera ninguna ley o de que se
organizara ninguna ciudad· (80). Como
él mismo dijo contun­
dentemente:
·Es absurdo pensar que sea justo todo lo determina­
do por las costumbres y leyes de los pueblos. ¿Acaso también si
son leyes de tiranos? Si los treinta tiranos de Atenas hubiesen
querido imponer sus leyes, o
si todos los atenienses estuvieran a
gusto
con leyes tiránicas, ¿iban por esto a ser justas las leyes?·. ·Si
los derechos se fundaran en la voluntad de los pueblos, en las
decisiones de los príncipes y las sentencias de los jueces, seria
juridico el robo, juridica la falsificación, jurídica la suplantación
de testamentos, siempre que tuvieran a su favor los votos o los
plácemes de una masa popular,,.
Cierto es que CICERÓN no era jurista, sino retórico, y que era
estoico. Pero lo que decia era lo que,
en la Roma de su tiempo,
practicaban los jurisprudentes, aunque transitando
por otro cami­
no -el del realismo-metódico-, con su ars boni et aequi, median­
te el cual,
en su interpretatio, elaboraban el tus civile, que -según
PoMPONIO-«sine scripto venit compositum a prudentlum,.
El conocimiento general y el específico de las cosas
y
el de las ideas
Hemos visto antes que -según el realismo filosófico-juridi­
co-nuestro entendimiento está dotado de una luz, que nos
capacita para conocer las cosas mediante
un sentido o potencia
intelectivo, del cual nos hallamos dotados, y
por cuya virtud
conocemos, con esa luz, todo aquello que nuestros sentidos
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METODOLOG!A DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
internos, reuniendo percepciones de los sentidos externos, con­
figuran
en imágenes mentales.
Intuidas las cosas
por sus fenómenos, que nuestros sentidos
externos perciben, nuestros sentidos internos los integran
en ima­
gen
y, relacionando -al efectuarlo-- esa imagen y sus califica­
ciones inherentes
con las imágenes ya calificadas atesoradas en
la memoria, las estiman cogitativamente. Así se posibilita el cono­
cimiento intelectivo que abstrae el universal correspondiente a
cada cosa intuida,
en el cual se la incluye.
A semejanza de como
el ojo diferencia colores; el oído, soni­
dos; el olfato, olores; el gusto, sabores, y el tacto, cualidades tácti-.
les, configuraciones y volúmenes: así de manera semejante, con
nuestros sentidos internos representamos los universales y nuestra
mente compara con ellos los singulares
---<¡ue sólo sensiblemente
captamos con nuestros
sentido-y que, al designarlos men­
talmente con
el nombre común correspondiente a su universal
(hombre, perro, árbol, casa, etc.),
son conocidos intelectualmente.
En efecto: sólo conozco intelectualmente a Pedro
si observo que
es
un hombre y de tales cualidades genéricas; y conozco a Boby
intelectivamente una vez que me percato de
que es un perro -y
no un gato o un lobo--, de tal raza y caracteres generales.
El conocimiento de las cosas no es un conocimiento sola­
mente sensible; pues, si bien los sentidos no captan sino fenó­
menos materiales, que nuestro sentido común compone en ima­
gen, y nuestra inteligencia -según hemos visto--integra esta
imagen
en el género y la especie correspondiente a su universal
que nos pennite comprender, estimar y valorar las cosas. Esto
sucede así, tanto más con las relaciones humanas} pues -como
recalca LARENZ-: ·Las relaciones humanas, en cuanto llevan con­
sigo el carácter social, son más que "simple facticidad", contienen
además un criterio de comportamiento del individuo que se
encuentra
en estas relaciones,.; ya que ,la realidad no surge de lo
que simplemente sucede y es hecho,,, sino que su sentido, su
orden interno, sus principios estructurantes, pertenecen a cual­
quier realidad auténtica
que es más que simple existencia•.
Obsérvase aquí
una proximidad, en este punto, de la perspecti­
va neohegeliana
de LARENZ con la aristotélico-tomista.
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JUAN VAllET DE GOYT/SOLO
El universal, en su imagen, es una representación que con­
tiene difusamente todo cuanto
en concreto se halla en cada uno
de los singulares que refleja y representa en las líneas generales
de su perspectiva. Por eso,
no puede concebirse plenamente un
universal sin considerar toda la posible variedad y riqueza de
matices
de sus posibles singulares. En suma, no separa ni exclu­
ye particularidades, ni
•abstractiza,, sino que abstrae compren­
diendo, sin generalizar, ni uniformizar.
En el realismo aristotélico-tomista, el conocimiento y la con­
sideración de las cosas
no concluye con la abstracción de su uni­
versal
-que ninguno de los representantes más significativos del
realismo pretendió imponer como postulado ni dogma para el
conocimiento
de las cosas-, sino que debe ser ultimado median­
te su ulterior
concreción -operación contrapuesta a la abstrac­
ció~ de modo que, captado el universal, debe concretarse el
conocimiento de cada singular considerando la cosa
en sí misma,
con sus particularidades específicas, y atendiendo a todas las
consecuencias de ella dimanantes. Este complemento cognosciti­
vo debe apoyarse
en la experiencia, obtenida de las inducciones
extraídas de su observación
en todos esos aspectos, que permi­
ten alcanzar un conocimiento suficiente para emitir los conse­
cuentes juicios prudenciales.
Claro está que,
aun así afinado, este conocimiento sigue
pudiéndose perfeccionar más y más, a través de las sucesivas
experiencias que van acumulando generaciones enteras. De ese
modo, cada una de ellas contribuye a ese perfeccionamiento al
efectuar nuevas abstracciones y concreciones. Esa tarea constan­
te, en el campo del derecho, se efectúa por los pueblos, en sus
costumbres,
por los legisladores, en sus leyes, por los sabios y
prudentes,
en sus juicios. Creo que no hay dogmatismo alguno
en el enunciado de la síntesis obtenida en esta tarea común,
siempre revisable y mejorable, tal como
un realismo bien enten­
dido aconseja.
En suma: el proceso
de conocer cada cosa individual,
comienza
por una captación fenoménica meramente sensorial,
pero no se alcanza su conocimiento intelectual sino . cuando la
imagen captada
es encuadrada en la de su universal y la deno-
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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
minamos por su nombre genérico. Este conocimiento il,l.telectivo
es aún general y vago, por lo cual ha de ser completado con la
concreción al caso singular de ese conocimiento general, efec­
tuándola ya sea directamente, o bien a través de sucesivas. con­
creciones, cada vez más singularizadas.
Como se ve, los universales
no pueden expresarse mediante
conceptos generales abstractos, ni tampoco los principios opera­
tivos, pautas, reglas y normas.
Ni cabe obtener silog(sticamente
sus concreciones, sino que éstas deben detérminarse, paso a
paso, mediante un proceso analogante de tipificación i determi­
nación específica.
De ahí la cautela que mostraron los jurisconsultos romanos
ante las reglas y las definiciones:
sed ex iure quod est, regula flat>, dijo PAULO; y <0mnls deflnltlo in
Jure civile perlculosa est>, advirtió JAVOLENO.
Esta cautela es precisa debido a la incorrección lógica de las
deducciones silogísticas, efectuadas a partir de cualquier norma,
si su hecho tipo
no comprende el hecho específico del caso que
se califica o se enjuicia.
m
PLAN DE ESTA Ml!TODOLOGfA
Ensayo de un plan general para esta obra
Cuanto hemos observado, hasta aquí, plantea la necesidad de
una metodología realista (en el sentido indicado) de la ciencia
expositiva y explicativa del derecho. Y el conocimiento
de ésta
requiere,
en primer lugar, un repaso histórico de los desarrollos
de esa ciencia y de cuáles
han sido sus avatares y resultados por
los diversos caminos que ha seguido. Pienso que sólo esta expe­
riencia sumada a la vivida, puede dotamos de una perspectiva
suficiente para que, después, podamos sistematizar adecuada-
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
mente el contenido recolectado y explicarlo en relación a las cir­
cunstancias concurrentes, apreciadas a lo largo de ese recorrido,
y a las consecuencias a las cuales ha llevado esa ciencia, en sus
diversas orientaciones, o
ha contribuido a que se produjeran.
A) Ese recorrido histórico es imprescindible. Como ha dicho
muy bien el profesor paulista
JOSÉ PEDRO GALVÁO DE SOUSA, ·debe­
mos considerar al jurista como
un hombre al servicio de la tradi­
ción, entendiéndose
la palabra en su sentido etimológico (de tra­
dere)
como la entrega o transmisión de cierto patrimonio de cul­
tura,., efectuada »de generación en generación,, •que incluye la
idea del progreso e incluso es una condición sine qua non para
que
exista el progreso,, que seria •imposible sin las adquisiciones
de los que nos han
precedido,. Precisamente el filósofo de la his­
toria inglés
R. G. Cowcwooo advierte que el progreso consiste en
conservar las soluciones de las cuestiones resueltas por las gene­
raciones anteriores y dominar algunas de las
que ellas no pudie­
ron resolver. Si hay alguna pérdida, el problema de contrapesar lo
que se pierde a lo que se gana es insoluble; y es absurda la pre­
tensión de resolver todos los problemas a la vez,
ex novo, sin
conocer las anteriores experiehcias, como si fuésemos los prime­
ros a quienes se hubieran planteado, despreciando apriorfstica­
mente todas las soluciones anteriores. Tan absurdo
seria esto
como aceptar a la letra las viejas fórmulas, sin contrastar las razo­
nes que entonces las fundamentaron,
en relación con las circuns­
tancias
que existían cuando fueron formuladas, comparándolas
con las variaciones producidas
en las hoy concurrentes.
Por
mi parte, al concluir mis Apuntes de derecho sucesorio, en
los que empleé el método de investigación histórica, escribf en
su epilogo:
766
~La senda que hemos procurado desbrozar y querido reco­
rrer no mide su distancia en kilómetros, sino en siglos. Hemos
intentado captar su suceder histórico, no para añorar lo que fue,
sino para ver cómo se ha ido forjando lo que es hoy. ~uestra pre­
tensión
ha sido la de analizar en el ayer las raíces del árbol de
hoy, pensando en que mañana debe seguir dando sus frutos
aumentados y mejorados.
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METODOLOG!A DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
»Lo hemos hecho así porque creemos firmemente que las
normas del derecho sin su historia no serían sino como hojas des­
prendidas de su tallo, con las que el viento de las modas jurídi­
cas o politicas jugaría con sus soplos arbitrarios.
»¡Vana ilusión la de rehacer todo el libro del derecho en cada
generación, volviéndolo a abrir en blanco desde su primera pá­
gina!
»Los juristas trabajamos sobre conceptos y terminología que
otros juristas más antiguos elaboraron, cliscutieron y reelabo­
raron.
»Las normas deben crearse sobre la base de una realidad
social, acrisoladas por el choque de otras leyes más viejas y con
las nuevas concepciones o necesidades. Pueden cambiar las
normas. Muchas
veces es necesario que así sea -no siempre es
arbitrario el· legislador moderno en su empeño de dominarlo y
reglamentarlo todo-. Pero la nueva ley no puede prescindir de
la. que le precedió, aunque sólo sea para derogarla de modo más
absoluto.
»Cada generación añade algo al edificio del derecho.· A veces
sólo es polvo, que el más ligero soplo aventa. En otras, sólo des­
hace lo que hizo la generación de sus padres y rehace lo que
éstos habían destruído. ¡Cuántas veces los hombres de un siglo,
que orgullosamente habían creído avanzar, no hacían sino dar
vueltas sobre el mismo circuito varias veces recorrido y siempre
redescubierto!
»Por eso, creemos que sólo una visión panorámica, pero
exacta -huyamos de tópicos y lugares comunes--y revisada,
del decurso histórico del derecho, en su continuidad, puede
guiarnos para conocer el presente y orientar el porvenir --en lo
posible-.
Una. vez conocidos asi los antecedentes históricos y definida
. la ciencia del derecho, tal como ha quedado esbozado en los epi­
grafes anteriores, debe avanzarse discerniendo, del modo ya pro­
puesto
por BAIDo: la procedencia de los nombres de las cosas,
su definición,
no abstracta sino tipológica, con demostración de
lo que es, contrastándola con las más semejantes e indicando
cuáles
son sus propiedades; sus partes componentes, su compo-
767
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
sición y disposición; y, en fin, explicar y demostrar lo definido
y sus concreciones singulares. La exposición de ese contenido
debe ordenarse sistemáticamente de una manera que resulte ade­
cuada al método adoptado.
Lo expuesto muestra las carencias de la dogmática concep­
tualista. Superada por la Wertung'i}urisprudenz, ésta ha tratado
de sistematizar la ciencia del derecho orientándola de un modo
emp!rico-valorativo. Así lo ha explicado HELMUT CoING, al decir
que la ciencia del derecho no es meramente ordenadora del
material juridico, objeto de exposición, en una unidad lógico-for­
mal
según el modelo de la matemática; pues, el derecho «no es
un producto de la deducción lógica·, sino que •se basa en deci­
siones
valorativas,, [. .. ] ,El derecho penetra y obra en una cone­
xión vital, que muestra, ella misma, una cierta articulación natu­
ral en ámbitos y fenómenos vitales con cierta legalidad propia•.
Consideraciones acerca de las recientes perspectivas de la
sistematización, y propuesta de una nueva
La Wertungsjurtsprudenz ha dejado atrás la sistemática con­
ceptualista
de la pandect!stica alemana del pasado siglo, sustitu­
yéndola
por la basada, de una parte, en la naturaleza de la cosa
(Natur der Sache) y en los flnes del derecho y, de otra, en los
principios ético-juridicos y los valores inherentes. Unos y otros
deben relacionarse mediante la estimación o valoración de los
primeros
por los segundos. En suma, el método de esa escuela
-<:orno vengo repitiendo desde hace años-es filosóficamente
idealista
en el nivel más elevado de las estructuras valorativas y
es realista en el nivel inferior de la naturaleza de la cosa, es decir
en la preestructura, que se considera necesitada de ulteriores
valoraciones.
En esto diverge esa dirección tanto de la perspectiva mera­
mente idealista y racionalista de la escuela del derecho natural y
de gentes, como de la que es observada por el realismo metódi­
co
de AruSTóTELEs, los jurisconsultos romanos clásicos, SANTO
ToMAs DE AQUINO y los seguidores del mos ttalicus; a la que desde
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METODOLOG!A DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
hace un siglo se han aproximado JoAQulN CosTA, FRANc;;c:,1s GÉNY,
GEORGES RENARD, CARNELUTII, RoscoE PoUND y otros, y ha tratado
de regresar plenamente
MICHEL VIll.EY. Esta visión realista consi­
dera el derecho fundamentado
en el ordo creationis, ínsito por el
Creador
en la naturaleza de las cosas, de las cuales el hombre,
con su sentido natural y su razón, abstrae la determinación de lo
que es justo o injusto, equitativo o inicuo, valiéndose de la
mediación de principios, reglas, pautas valorativas, máximas de
experiencia, costumbres, leyes y jurisprudencia judicial y científi­
ca. En mis anteriores obras creo haber mostrado que ésta
es la
perspectiva con la cual, entiendo, debe considerarse el derecho.
Tratándose de obtener
una perspectiva general de todo el
ámbito juridico, es preciso enfocarlo desde sus primeros funda­
mentos y su génesis.
No hay duda de que el derecho tiene su lugar en este mundo,
en las relaciones entre los hombres; por lo cual, es preciso
comenzar su ciencia por el conocimiento del hombre, pero del
hombre
en la plenitud existencial de su ser y en todas las rela­
ciones: con Dios su creador, principio y
fin, con el mundo que
nos rodea y con nuestros semejantes. Esto ya nos indica
un orden
introductorio:
A) Estructural, integrado por el estudio:
a) Del hombre, animal racional, libre y responsable y social,
que habita en el planeta Tierra, donde ocupa un lugar central,
por su dignidad de creado a imagen y semejanza de Dios, y al
servido de quien se hallan todas las demás cosas creadas, inclui­
das plantas y animales.
Ahí vemos la necesidad de tener notitiae
de las divtnarum et humanarum rerum, que los romanos consi­
deraron previa a la
iusti atque tniusti scientia.
El hombre no es un ser abstracto, como lo defmieron los filó­
sofos de la escuela del derecho natural y de gentes, reducido a
lo que cada
uno consideraba su principal caracteristica.
Tampoco
es un ser concreto e individualizado por la palabra
hombre,
pero separado del resto del universo. As! serla como una
momia disecada en un museo, carente de vida, material y espiri­
tual, lo mismo que un árbol con sus raíces, tronco, ramas, hojas
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
y frutos, separado de la tierra, privado de la luz del cielo, del aire,
del agua
que lo vivifican y de los insectos que lo polinizan.
El hombre nace de una madre y un padre, vive en esta
tierra,
que percibe tan solo en lo que se halla al alcance de sus
sentidos externos, a los
que subsidia con aparatos que fabrica
-telescopio, microscopio, radiógrafos, skaners, ecógrafos-- con­
figura
con sus sentidos internos, también auxiliado por ordena­
dores, y comprende con su inteligencia y su razón.
Se halla unido
a la tierra
por la fuerza de la gravedad; la cultiva e industrializa y
recibe de sus frutos el alimento; comercia con sus semejantes, de
quienes recibe y aprehende
una cultura, que a su vez, continúa
cultivando, a
la par que sus contemporáneos, en una especiali­
zación y división del trabajo material e intelectual,
y, a su vez, la
transmite.
Un recién nacido a
quien se le cubrieran los ojos, tapona­
ran los oidos y envolviera su cuerpo con
un molde de yeso -
aunque se le dejara
un tubo para respirar y se le alimentase con
una sonda-, en el impensable caso de que pudiera vivir, care­
ce,ia de ideas. En ese orden, los niños lobos y niños gacelas
que
en la vida real han llegado a sobrevivir han sido unos tara­
dos irrecuperables.
El hombre es un ser social, libre en cuanto racional -no ine­
xorablemente sometido a sus tactismos, como las plantas, y a sus
instintos, como los animales-- y obra dentro de las posibilidades
de su propia naturaleza y a su grado de desarrollo,
que debe
ponderar en cada circunstancia variable en la que se encuentre,
caso
por caso y situación por situación; que es responsable en
caso de que el empleo de su libertad no sea conforme al orden
de las cosas
-orden dinámico, sin duda, y en el que el hombre
incide, como objeto y sujeto pasivo y activo, causa segunda del
orden universal-, porque, según cual sea su conducta moral, se
produce el desarrollo o la degradación física y moral, y que
colectivamente, de igual modo, es concausa del orden o el desor­
den social y de la mejora o el deterioro del medio ambiente. Asi
se producen progresos, retrocesos, nacimientos o desaparición
de culturas y de civilizaciones, según cuál sea la conducta
de los
hombres y de las naciones.
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METODOLOG/A DE LA CIENCIA EXPOSITIVA Y EXPLICATIVA DEL DERECHO
b) De la naturaleza de las cosas (rerum natura) y la de
cada cosa (natura reí) dentro del orden general de aquéllas, en
el que los hombres se integran, inmersos en élla, que así, den­
tro del conjunto
en el que nos hallamos integrados coh ellas, y
no desde fuera, no solo observamos y tratamos de conocer con
nuestro sensus naturalis y nuestra naturalis ratio, sino que
participamos activamente en su orden. Esa naturaleza general
abarca,
en un sólo conjunto, res extensa y res cogitans, ser y
devenir, potencia y acto, generación y desarrollo dinámico,
causas y efectos, medios y fines (su
teleología) y cualidades y
valores (su
axiología); y su dinámica comprende:' los hechos
naturales y los actos humanos, las relaciones del
hombre con
las cosas (la
ecología) y con los animales y las plantas (su cul­
tivo),
con los saberes acumulados (la cultura), transmitidos de
generación a generación
(por tradición cultural), las institu­
ciones civiles y políticas, las comunidades y sociedades hu­
manas.
c) Del tejido sodal, desde la familia y el municipio al Estado
y las comunidades supraestatales; las sociedades agrarias, artesa­
nas, industriales y comerciales, culturales, sanitarias, benéficas, y
de cualquier otro género, etc.
d) De la
justicia -moral y juñdica, general y particular con­
mutativa y
distributiva-que debe presidir el buen orden de las
relaciones humanas.
e) De los elementos mediadores entre, de una parte, el
orden natural de las cosas y, de otra, las concreciones mentales
de ese orden que elabora
la razón humana, como son: los prin­
cipios
ético-juridicos (o de derecho natura]), tradicionales (de
cada sistema juñdico histórico) y
políticos; los principios y sub-.
principios
de cada rama del derecho; las leyes en sentido general
o normas juridicas, que incluyen las naturales y las positivas, ya
sean introducidas
por las costumbres, la jurisprudencia de los tri­
bunales, o bien impuestas por el orden político, tanto las normas
de carácter imperativo como las de naturaleza declarativa o
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
supletoria; los convenios y pactos, generales o paiticulares, las.
disposiciones unilaterales.
f) De las instituciones-cauce, creadas por la práctica jundica
y adecuadas por jueces y tribunales o configuradas por leyes.
g) De las instituciones-dique, impuestas por las costumbres
y las leyes; que, a su vez,
son moderadas por la práctica que,
dentro de sus
lúnites, las adecua.
h) De las
instituciones formales y procesales, al servicio de
la seguridad Jurídica, estática y dinámica, con su respectiva e
inherente
publicidad.
B)
Y, en fin, el estudio funcional del orden dinámico: cen­
trado
en la realización del derecho, mediante los hechos jurídi­
cos; es decir, por la concreción del derecho -como determina­
ción
justa-en la realidad viva, sea -según advierte JOAQUÍN
CoSTA-de modo directo (hecho de equidad) o bien, por medio
de otras concreciones, ya
sean negociales o bien normadas por
leyes o costumbres (hecho normado).
Este orden funcional comprende, también, la captación de los
principios, la formación de las costumbres,
por hechos simultá­
neos producidos
en la misma dirección, la elaboración de reglas
y pautas de valor y
la formulación de leyes y códigos.
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