Índice de contenidos
Número 223-224
Serie XXIII
- Textos Pontificios
-
Estudios
-
Razón humana y cultura histórica
-
El arte de comprender la historia
-
Objetividad y verdad en historia
-
El pecado colectivo: existencia y naturaleza
-
El marxismo y el cristianismo. Apuntes de una conferencia
-
La otra revolución
-
La democracia, ¿legitimadora del derecho?
-
La teología de la liberación en acción: La denominada «Iglesia de los pobres» utilizada por la iglesia de la revolución
-
El neo-politeísmo
-
Forjadores de México (IV)
-
«La societá partecipativa» de Pier Luigi Zampetti
-
El mal de la democracia moderna. Del error a la autodestrucción. A propósito de los libros : Cuando la rosa se marchite, de Alain Peyrefitte y Comment les démocraties finissent , de jean-François Revel
-
- Actas
-
Información bibliográfica
-
Martirián Brunsó Verdaguer: España sin rumbo
-
Álvaro del Portillo: Descubrimientos y exploraciones en las costas de California
-
Armando Bandera, O.P.: Paulo Freire, un pedagogo
-
Una conferencia de José María Mardones: Esperanza cristiana y utopías intrahistóricas
-
General Ramón Salas Larrazábal: Los fusilados en Navarra en la guerra de 1936
-

Autores
1984
La democracia, ¿legitimadora del derecho?
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
POR
EMILIO SERRANO VILLAFAÑE
Catedrático de Derecho Natural y Filosoffa del Derecho.
I
Democracia y plebeyismo.
En medio de un gran confusionismo político, de profusión .de
partidos políticos y matices, de siglas indescifrables que agotan las innumreables combinaciones de los abecedarios nacionales,
entre tanta distinción, a veces apenas imperceptible, hasta las
más contrarias y contradictorias posturas y las más irreconcilia
bles opiniones y programas, hay un sorprendente común deno
minador: la
democracia. Pero ningún grnpo político se denomina
ya hoy simplemente demócrata y se inventan las más variadas
adjetivaciones de la democracia con contenidos que a veces poco
o nada tienen que ver con ella. Y hasta tienen el descaro desa
fiante de llamarse «democracias populares» por antonomasia los
más radicales totalitarismos despóticos que haya conocido la his-
toria y
la ciencia política de todos los tiempos. ·
Surgen
enseguida peligrosas posibilidades interpretativas del
concepto
democracia donde se habla de «verdadera» o «autén
tica» democracia. Y, si desde la
«democracia» griega -que sig
nifica soberanía del pueblo-, no hay ninguna definición que se
pueda formular en una sola proposición,
tampo~o lo
es la fór
mula más breve popularizada por Lincoln cuando la definió como «el gobierno del pueblo por el pueblo», porque la preposición
de
apenas puede caracterizar la democracia, ya que también go-
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biernos antidem6cratas han salido «del pueblo». S6lo la preposici6n
por perfila la esencia de la democracia. Y el gobierno del
pueblo
por el pueblo no ha existido nunca, si exceptuamos el
régimen de alguna pequeña comunidad griega. Y si en la prác
tica de las actuales democracias, que más
presumeQ de
serlo
y pretenden dar lecciones y servir de modelo a las demás, el po
der corresponde al pueblo y se ejerce
por el pueblo, ya nos lo
dicen elocuente y documentalmente Djilas y Marcuse al denun
ciar. el «clasismo» dominante
y acaparador en las democracias
populares yugoslava y soviética, respectivamente. Pero lo cierto es que -como bien dice Vallet de Goytiso
lo ( 1 )- la palabra «democracia», sobre todo después de la
úl
tima guerra mundial, no sólo está de moda en el mundo de hoy,
sino que se la presenta como expresión del
ónico sistema
polí
tico aceptable por una civilizaci6n moderna. Se ha creado así una
especie de «legitimidad» internacional;
y se ha impuesto en la
opinión pública mundial la adhesión a ella como si se tratara de
un verdadero dogma de la que por algún autor ha sido titulada
la
religi6n democrática, que arranca del postulado de que toda
autoridad viene de
aba¡o y no de lo alto y se identifica con la
voluntad del
número mayoritario (2).
Grandes errores doctrinales
éstos de
quienes convierten
la
democracia en un talismán legitimador y se autoarrogan faculta
des discriminatorias exclusivas e inapelables de «legitimidad de
mocrática» para sí
y sus propias teorías, sistemas y partidos, con
denando como «antidemocráticos» a los demás.
En España, aparte de la pretensión de «monopolizar» la de
mocracia, que están queriendo sobre todo algunos partidos po liticos ( que son luego los menos demócratas cuando tienen
el
poder), hay una evidente tendencia a hipertrofiar y supervalorar
la democracia; una verdadera «inflación» democrática que as-
( 1) Juan V allet de Goytisolo, «La participación del pueblo y la de
mocracia», en Estudios Filosóficos) núm. 71-72, vol. XXVII (1977), pá
gina 186.
(2) · Louis Salieron, «La religion democratique», en Itin,eraires, nú
mero 74, 1963, págs. 62 y sigs., citado por Vallet de Goytisolo, loe. cit.
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
pira a una «democratización total» de la vida y sus múltiples
manifestaciones. Todas las instituciones y todo ha de ser
de
mocrático
( sin pensar que algunas de esas instituciones y
que
haceres
humanos no pueden adjetivarse sin peligro de desvir
tuarlas) y todo ha de resolverse democráticamente en un
iguali
tarismo antinatural y en virtud, y sin otra razón, que la «fuerza
del número», de la voluntad de la «mitad más uno», cualquiera
que sea el conteuido de esa voluntad. Todo lo demás -se dice
es «desestabilizador» de la democracia.
Ambos errores, el «monopolio» y la «democratización total»
detivan, a nuestro juicio, de otro aún mayor: la confusión del
«método» con el objeto y fin, pretendiendo elevar el primero a la
categoría de los segundos. Pero olvidan, quienes
as! piensan,
que
la democracia es un medio, no un fin en sí mismo; es un instru
.m~nto político, tal vez el más acertado si se mantiene en sus
justos límites, para un fin que es el gobierno de la comunidad
política en orden al bien común y a la justicia; es un
método,
un camino para tratar el objeto pero no es el objeto mismo. La organización y conservación de ese método y de ese medio
esta
rán
en
función de la conveniencia
¡, eficacia para el objeto a que
se refiere y para el fin a que debe tender; y lo que «hay que
salvar» Son el obejto y el fin y, si es preciso, corregir el instru
mento para que les sirva y haga más asequibles, o rechazarle si
conculca una visión moral obejtiva del mundo, del hombre y de
la vida, o si atenta a unos valores espirituales superiores, o niega
y no garantiza las exigencias de la dignidad y derechos de la
persona humana.
La extrapolación de la democracia, que constituye un autén
tico morbo del mundo
moderno, es
implacable y certeramente
fustigada por Ortega y Gasset en su ensayo,
Democracia morbosa,
afumando que «toda interpretación democrática de un orden
vital que no sea Derecho público engendra las mayores extrava
gancias
y se convierte fatalmente en plebeyismo» (3 ). Pero con
(3) José Ortega y Gasset, «Democracia morbosa», en Obras Comple
tas, t. II (El Espectador), 3.• edic., Revista de Occidente, Madrid, 1954,
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ser grave esta desviación denunciada por Ortega, lo es mucho
más el proceso de degradación de
la democracia, simbolizado por
el pase de una concepción ética de la democracia a una concep ción puramente formal y técnica de
la misma. Ello se debe a la
influencia del materialismo y del irracionalismo, del impacto de moledor del positivismo
y el advenimiento de las masas en el
sentido orteguiano del término.
11
Democracia y Derecho.
Abandonada la concepción ética original y tradicional de la
democracia por el repudio de la moral, de la metafísica y del
Derecho
natural, que
la fundamentaban, la nueva perspectiva
formal y técnica se cifra solamente en la formación de la volun tad del Estado y en la selección de los gobernantes a través del
sufragio universal, representación y concurrencia de partidos, re
conocimiento e institucionalización de la oposición, gobierno de
la mayoría, etc. Y a esto reduce
la democracia la común menta-
págs. 135 y sigs. De la «justicia democrática» también tendría algo que
decir hoy
Ortega en
vista de
las amnistías y excarcelaciones masivas, del
divorcio y de la despeoalizaci6n del aborto, en los que tan mal parada
queda
la institución de la justicia.
Por lo que se refiere a la «universidad democrática», es interesante lo
que-otro profesor universitario madrileño dice a este respecto: « Yo me
beneficié durante años de estancias prolongadas en excelentes universidades
de Europa y América y no recuerdo haber oldo nooca la palabra demo
cracia en relaci6n con la institución universitaria. Ya sé que hace algunos
años
se
ensayaron, en
Francia y Alemania, unas
llamadas universidades de-.
lllOCTáticas que pronto degeneraron en universidades ca6ticas». Y repitien
do la crítica hecha por Ortega a . la exttapolaci6n democrática, este mismo
profesor termina:
«La democracia es una forma conveniente de organiza
ción política del Estado. Y
su eficacia se limita a este ámbito exclusivo. Las
demás instituciones que no constituyen propiame1;1.te el Estado deben es~
tructurarse según su naturaleza»· { Carlos Sánchez del Rio, « Universidad y
Polltica», eo YA, núm. 14.164, de 4 de eoero de 1984, pág. 5).
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
lidad moderna. La democracia así entendida aparece desprovista
de todo contenido y de toda significación ética, ya que uno de
sus rasgos-m.ás característicos es, precisamente, un relativismo
axiológico o valorativo casi absoluto, según el. cual la voluntad
del Estado está formada en cada momento
-al margen
de todo
valor
ético--por
el querer de la mayoría, expresado por «votos»
que no se valoran sino que sólo se cuentan ( 4 ). En relación con el Derecho, la idea puramente formal y
técnica de
la democracia desemboca en una concepción riguro
samente positivista de
la validez y legitimación jurídica: el pue
blo
-que es
el titular del poder- decide, de modo soberano,
directamente o mediante representantes «elegidos», lo que es
la
ley, lo que ha de valer como Derecho: Derecho es lo que en
cada momento quiere la voluntad popular.
La democracia fun.
clona así como una fórmula política de legitimación (5 ). Pero
ni esto es así ni puede serlo ya que, como veremos, son muy
poderosos los límites de todo género que se oponen a ello.
Porque si fuese así, convertiríamos a la «fuerza», en este caso
la «fuerza del número», en creadora del Derecho y legitimadora
de su validez. Volveríamos al imperio de la fuerza y la voluntad
del más fuerte invocada por Gorgias, Trasímaco y Calicles, ele
vada a razón única y suprema por el voluntarismo cesarista
ro
mano del «sic volo sic ¡ubeo, sit pro ratione volantas», consa
grada por el absolutismo de Hobbes, para quien «la autoridad
y no la verdad hace la ley», exaltada por Hegel y llevada a sus
más brutales manifestaciones por los totalitarismos de nuestros
días. La ley del más poderoso fue elevada a sistema por Nietzsche
como moral y Derecho propios del «superhombre», cuya única
finalidad sería desarrollar la «voluntad de poder»; está en la en
traña del evolucionismo de· Spencer y Darwin con sus ideas na-
(4) Jacques Maritain, Los- derechos del hombre y la ley natural, tra"
ducción española. Buenos Aires, 1972, págs. 58-59.
(5) Alberto Montoro Ballesteros, «Razones y límites de la legitíma
ci6n democrática del Derecho», en Anuario d'e Filosofía del Derecho, tomo
XIX, 1976-1977, Instituto Nacional de Estudios Jurfdicós, Madrid, 1977,
págs. 119-182,
pág. 123.
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turalistas del triunfo de unos individuos sobre otros; y es invo
cada también por el sociologismo materialista
de Durkheim, la
teoría
de
la violencia de Sorél y el racismo de Rosemberg. Y,
sobre todo, por el socialismo y otras teorías positivistas de fon
do
marxista, para quienes el Derecho no es sino un instrumento
utilizado por
la «clase dominante» para perpetuar su poder y
mantener sometida a una clase oprimida. Por eso, en su sentir,
el proletariado, como «clase dominante», necesita el Derecho
para «aplastar y eliminar a las clases antagónicas
y a los ele
mentos hostiles». «El Derecho soviético
--dice el jurista ruso
Gitsburg- corresponde a los intereses del proletariado organi
zado como
, clase
dominante».
Pero no; el Derecho no es expresión de fuerza como sos
tienen el filósofo hegeliano
. Lasson,
los sociólogos Gumplowicz
y Somló
y los juristas Lundsted, Ross y Olicrona, de la escuela
escandinava; ni es exclusivamente el «monopolio de la fuerza
por el Estado» lo que caracteriza al Derecho ( esto se refiere sólo
a la causa eficiente del Derecho), ni únicamente
la fuerza es la
motivadora del respeto entre los hombres y los pueblos. «Un
ordenamiento jurídico existe
--dicen los
neopositivistas Bobbio
y
Ross-si
y hasta .que se hace valer con la fuerza, hasta que
se hace eficaz. El Derecho es
la expresión de los más fuertes, no
de los más justos ... ». Sin embargo, afirmar
la legitamación del
Derecho sin más
razón que la de la «fuerza del número» que
le respalda, es afirmar la sinrazón de la fuerza a secas. Y el de
recho de la fuerza es la mayor negación de
la fuerza del Dere
cho; es ésta
la que hay que salvaguardar para que pueda el De
recho cumplir su misión de ser odenación racional de la convi
vencia social en orden al bien común de
la sociedad ( que son,
respectivamente, causa formal y final del Derecho y de
la ley).
La validez intrínseca del Derecho, que es el problema
fun.
damental de la Ciencia y de la Flisofía jurídicas, el «derecho del
Derecho» como lo llama algún autor ( 6 ), consiste en su confor-
(6) Giorgio del Vecchio, «Dispute e conclusione su1 Diritto Natural.e»,
en RIFD, 1949, págs. 155-162. «Sulla positivitá, statualitil e politicitil del
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
midad o al menos no disconformidad con los principios de la
Moral, de la cual, quiérase o no, no puede desligarse el Derecho,
y con los principios del Derecho natural, que es la justicia mis
ma. Validez intrínseca del Derecho es, para nosotros, legitimi
dad
y justicia del Derecho. Lo demás será positividad, vigencia,
aplicación o eficacia: legalidad formal
del Derecho
pero no su
legitimación, justificación o fundamentación última. Cierto que
la «legalidad» formal del Derecho. puede
y dehe coincidir con
su «legitimidad» o justificación intrínseca,
y es medida de pru
dencia política legislativa que así sea
y procurar convertir la le
galidad en legitimidad. Y
la «validez formal» -
no
es justificación suficiente del Derecho. El Derecho formalmente
válido requiere un fundamento último
y absoluto, algo que valga
por sí mismo
y que esté sobre las vicisitudes humanas y de las
luchas ideológicas de los partidos políticos
y de las simples fac
ciones puestas por intereses mezquinos (7).
La validez del De
recho, para Passerin D'Entreves, no depende de su «positividad»;
el jurista debe admitir que el plano último de la validez del
De
recho consiste en los valores que en él se encarnan ( 8 ).
La consecuencia, radicalmente positivista, a que nos llevaban
las premisas de una concepción puramente formal y técnica de
Diritto», traducida y recogida en el libro Persona-Estado y Derecho, Ins
tituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957.
Emilio Serrano Villafañe, El problema filos6fico-iurúiico de la validez
del Derecho,
Madrid, 1970, passim. Concepciones iusnaturalistas actuales,
1.• edic., Editora Nacional, 1967, 2.• edic., Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1977, cap. VIII.4:
Del
Veccbio. También, Del Vecchio, detractor del positivismo juridico, Revista
de la Universidad Complutense, 1981/3, págs. 218-226. Del Vecchio, Del
idealismo crítico y ético al industrialismo J}ersonalista, Revista de Ciencias
Sociales, núm. 20, Universidad de Valparaiso (Chile), 1982,
págs. 439492,
especialmente
págs. 475 y sigs.
(7)
Al/red Verdross, La filoso/la del Derecho del mundo occidental,
trad. esp., México, 1972. l3l fundamento del Derecho.
(8) Alessandto Passetin D'Entreves, Natural Law. An Introductio to
Legal Philosophy, London, 195I, traduc. esp., M. Hurtado Bautista, Agui
lar, Madrid, 1972, espec. págs. 224 y sígs.
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la democracia ( «voluntad .general», poder soberano del pueblo
que decide
lo que es la ley y lo que ha de valer como Derecho)
no puede ser más lógica. Pero que sea lógica no
quier~ decir
que
sea cierta y aceptable. En otros términos: ¿puede
la democracia,
tal como
se· la
entiende en
la actualidad, . desprovista de todo
contenido y significación ética;
y en
su perspectiva formal y téc
nica con sns procedimientos institucionales específicos ser, por
sí sola, legitimadora del Derecho?
El problema de los límites de la legitimación democrática del
Derecho nos permitirá
determinar aquello
que al respecto puede
hacer
la democracia y sus instituciones y lo que no podrá su
decisión exclusiva y soberana cualquiera que sea el número de
representantes y el' recuento de sus votos.
No negamos, ni podemos honradamente hacerlo, la influencia
e intervención democrática en la legitimación del Derecho si te
nemos en cuenta que siendo éste una realidad social -una for
ma y norma de vida social- se acceda mejor a él cuando sea
la misma sociedad la que, viviendo las mismas necesidades y
problemas, los plantee exigiendo su regulación jurídica. Y por esto un poder político que no tuviese en cuenta esa realidad
social y sus exigencias o se empeñara en legislar contra ella, sería
ciego e ineficaz por vivir de espaldas a la realidad. Pero si
la
apertura del proceso histórico de la participación democrática
constituye una exigencia insoslayable del proceso de perfección
e integración de
la sociedad, no puede ello implicar la reducción
de
la justicia y del Derecho, justo a lo que en cada momento
determine la mayoría, de acuerdo a la
máxima roussoniana
de
que
«la vountad
general es siempre recta y tieude a la utilidad
pública». Y que si
la elaboración democrática del Derecho con
tribuye a un mayor grado de eficacia y observancia del mismo
por
la sociedad al ser la democracia un «pathos» sentimeutal,
una «idea» y una «creencia», también es cierto que las creen~
das -y la democracia en cuanto especie de ella:s------tienen sus
límites, sus ámbitos específicos de validez, fuera de los cuales
no deben
e~rapolarse, so
pena de caer en
lo absurdo.
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHOJ
No desconocemos que el «sentimiento jurídico» (9), la acep
tación, el reconocimiento
(1 O) y observancia del Derecho sean
factores de
la mayor importancia para la vida del Derecho. Sí
lo son, en efecto, pero de la «explicación» de su positividad, vigencia, aplicación y eficacia, no de su fundamentación y justifi
cación. Y «explicar» y «justificar» no son, en la doctrina
ni en
la práctica jurídica conceptos equivalentes. No basta con expli
car el «hecho» de la existencia del berecho, sino que hay que
llegar al problema del «dere.cho del Derecho»: ¿por qué vale y
obliga el Derecho?; ¿cuál es la causa de la justificación y legi
timidad del Derecho? La «explicación» nos dará ciencia jurí
dica, la «justificación» y «fundamentación» nos llevarán a
la
filosofía del Derecho. Y es preciso atender a esta última si -como
dice Del V ecchío no queremos quedarnos y caer en la «adoración
del hecho consumado». Las teorías fácticas de
la validez del De
recho --
justificación
y legitimación del Derecho. La teoría de la fuerza
o imposición coactiva se refiere a un «tener que»; la teoría del
(9) En nuestro trabajo Ser-Persona y Derecho en Rosmini (Madrid,
1966), significamos la doctrina de Ros.mini sobre el amor y el sentimiento
y sus aplicaciones al Derecho: el sentimíento y resentimiento jurídico tan
subrayado en las teorías contemporáneas del «Rechtsgefhül», en Coing, Del
Vecchio y Wolf, como fuente del Derecho, y por Ihering y Radbruch en
la
doctrina de la Justicia, y aplicada
al Detecho público por Duguit, Krabe
y Dahm.
(10) Hácese arrancar la teoría del reconocimiento de la célebre frase
del Decreto, de Graciano, en la que se afirma que las leyes, instituidas con
la promulgación, se confirman cuando son recibidas por la costumbre: «Le
ges institui cum promulgantur; finnari cum moribus suscipiuntur». Esta
.
teoría, debida
principalmente en
la doctrina moderna a Bierling, en sustan
cia se reduce a afirmar que el Derecho es válido porque y en tanto es re
conocido por la 'comunidad; y en este reconocimiento se halla la esencia
del
Derecho. Sin embargo, objetamos Dosotros, el Derecho exigle supra
ordenación
al hecho, porque existe como tal previamente al hecho de su
reconocimiento que necesariamente
~ posterior. Esta teoría -critica Wel
zel-es un descendiente tardío de la teorla del contrato social.
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EMILIO SERRANO VILLAFANE
reconocimiento se refiere a un «querer», pero ninguna de ellas
contiene un «deber ser» ( 11 ).
Así, pues, la legitimación o justificación del Derecho no de
pende del reconocimiento u observancia del mismo, que podrán ser signo pero no causa de la validez, ni tampoco de la imposi
ción mayoritaria de los
, representantes
del pueblo, sino de su
contenido valorativo. Si la pretendida legitimación democrática del Derecho no puede eludir los límites ontológicos, éticos
y
sociológicos que la naturaleza del Derecho y la naturaleza mis
ma de las
cosas imponen y que son un freno a la desmedida
ambición democrática del poder
-«la omnipotencia
legislativa,
dice Welzel, es el pecado capital del positivismo
jurídico,..__, no
puede
sostenerse la legitimación democrática del Derecho en los
términos de exclusividad que se pretende por el positivismo de
fo «voluntad
soberana del pueblo
y de la mitad más uno», como
única
y suprema razón de su justificación y validez. El Derecho
se legitima
y justifica por · su contenido ético de justicia y ser
garantizador de los auténticos intereses sociales, no por la for ma técnica de su creación democrática. Por el
qué no sólo por
el
quién.
Por eso, lo que nos preguntamos en el epígrafe interrogante
general que encabeza este artículo es si
la democracia, por si
sola, es legitimadora del Derecho, cualquiera que sea el conte
nido de éste; si la fuerza del número o de la «mayoría» pueden
con solo la suma de votos crear Derecho, auu siendo sus pres
cripciones contrarias a la moral y al Derecho natural, en pugna
con la naturaleza de las cosas u opuestas al bien común y a la
dignidad y derechos de la persona humana. En otros términos:
la legitimación democrática del Derecho, ¿puede ser elevada a
principio absoluto?; ¿es el único y último criterio válido de le
gitimación del Derecho?; ¿habrá algún criterio superior para
afirmar que ciertas realidades sociales están o no legitimadas?
Estas salvedades que queremos hacer explicarán cumplidamente
(11) Hans Welzel, «Derecho y poder», en Más allá del Derecho natu
ral y del positivismo iurldico, Córdoba (R. A.), 1962, pág. 61.
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
cuanto vamos a exponer seguidamente sobre los límites de la
legitimación democrática del Derecho. Existen, en primer lugar, unas limitaciones intrínsecas al
principio constitutivo democrático mismo que, por su naturale
za y fines, no puede extenderse más allá del campo político que
le es propio.
La democracia constituye un método válido para
adoptar decisiones en el ámbito político, pero la validez de una
teoría científica
no puede determinarse en base al principio
de
mocrático de las mayorías (la verdad es verdad aunque sólo la
defienda uno o ninguno, y el error es error aunque cuente con
la adhesión de millones de personas). La democracia resulta una forma válida
en cuaoto
«una pura fórmula jurídica», como una
«norma de Derecho político», y aun dentro de esos restringidos
ámbitos tiene sus limitaciones ( 12 ). Como límites pragmáticos señala
Monto,o Ballesteros
la ca
rencia de firmeza y continuidad y la inestabilidad del poder del
gobierno, que depende constantemente del voto y de
la confiao
za de la asamblea parlamentada; y esa inestabilidad que suele
llevar aparejada la democracia alcanza al Derecho, comprometien
do seriamente su eficacia. Porque al no encontrar su legitima
ción
ni en un criterio trascendente, ni en un principio objetivo
de justicia, ni
en la
herencia de una tradición histórica, sino
sólo
en
su identificación con
la voluntad actual y cambiaote del pue
blo, el Derecho queda reducido a un mero producto de esa vo
luntad de la mayoría, con
la consigniente frustración y peligro
de la segutidad jurídica
y de la justicia misma, que son los va
lores primordiales del Derecho que éste tiene la misión de ga raotizar
(13).
Pero donde se evidencia con mayor clatidad los límites de la
legitimación democrática del Derecho es bajo una perspectiva
filosófico-jurídica, partiendo del supuesto de que el Derecho es
una síntesis de factores o elementos:
natural ( dato objetivo de-
(12) Rodrigo Femández Carvajal, «Razones y lúnltes de la democra
cia•,
en
Anales de la Universidad de Murcia, vol. XXIV, 1965-1966, pá
ginas 21-22.
(13) Alberto Montoro Ballesteros, op. cit., págs. 149 y sigs.
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rivado de la naturaleza de las cosas); ide4l ( exigencia de la jus
ticia respecto de la ordenaciórt de la vida social);
racional (o
ex_igencia de una «recta» raz6n); rei:tl (que tenga en cuenta las
necesidades y fines de la realidad social que trata de ordenar Y
regular); · hist6rico ( tradiciones y «pathos» histórico de lugar y
tiempo). Constituyen estos
elementos Ío
que Geny
llama le donné
que, junto con le construÚ forman 'el berecho. Pero en lo dado,
encuentra el ilustre profesor francés los presupuestos reales, his
tóricos, racionales e ideales del Derecho que el jurista ha de
considerar sin qÜe sean fruto de su construcción, y que limitan
su «omnipotendáJegislativa». Son los datos o requisitos que
hace ya trece siglos
.. señalara
nuestro San Isidoro como condi
ciones de toda ley para que sea tal, para que sea justa: «Será
la ley
---
posible, conveniente a las
cir
Clttlstllncias
de
tiempo-y lugar
... »; y que para su legitimidad o
validez ha de reunir.al menos estos tres requisitos: que sea «con
gtuente con la religión» -moral-, «conforme con el Derecho
natural» -justicia-, y «provechosa al bien común», que es el
fin de la ley. Y estos factores o requisitos operan como condi
ciones y· Jímites de
eficacia y legitimación del Derecho. Si la le
gitimación democrática del Derecho se produce sobre unas
-le
yes
que reúnan las condiciones señaladas, dicha legitimación no
tendrá otro alcance y significado valotativo que el de una «con
fumación» (signo,
no causa de
validez y justificación), o mejor,
«declaración» de lo que, por ser
huerto y justo, debe ser Dere
cho y
estllblecido como
tal. Peto, bien entendido que no es
1a
decisión mayoritaria democrática la que «crea» la bondad o ma
licia de
esa ley que establece un mandato o una prohibición. ya
que esto es algo objetivo
y superiot y fuera de la «voluntad de
mocrática». Si, por el contrario, la voluntad democrática pre
tende legitimar con la sola fuerza de los «votos» un Derecho o
unas leyes que, no respondan o se opongan a esas exigencias ob
jetivas de justicia, no habrán producido Derecho (porque un
Derecho injusto no es Derecho), ni tampoco habrán dado leyes sino «corrupción de ley», leyes
injustas a
las
que no
se debe
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
acatamiento por los súbditos ni deben aplicarse por los jueces.
Y menos establecidas por los legisladores y gobernantes. La democracia, como instrumento que permite al pueblo
designar a los gobernantes, legitima al sujeto que ejerce el
po
der, pero en modo alguno puede legitimar, a priori, y por la sola
virtualidad del juego de las mayorías, el contenido de los actos
de ese poder, el resultado de su ejercicio. Es decir, que la de
mocracia, en principio, s6lo legitima a quien manda pero no lo que se mandá, cualquiera que sean su naturaleza
y contenido.
Una consideración puramente sociológica
de la realidad social
-del Derecho «hecho»-, dejando de lado los planteamientos
filosófico-jurídicos más trascendentales, limitarla la legitimación
democrática del Derecho a una visión parcial de la causa efi
ciente del mismo
-el quién- pero hay otras causas ( la final
-primera
y fundamento de las demás--, formal y material) que,
al no ser tenidas en cuenta harán falsa esa visión
· que,
por
uni
lateral, es incompleta ( 14 ). Por eso reclamamos para la Filosofía del Derecho la posi
bilidad de afirmar. la existencia de algunos criterios objetivos justificadores por encima de la legitimación democrática. La le
gitimación democrática en la situación actual
-dice Legaz La
cambra- parece ciertamente un principio válido. Pero, ¿es el
último criterio de legitimación del Derecho? ¿Hay criterios por
encima de él? Hoy estamos
-sigue diciendo el docto maestro-
en una época dominada por el cambio social, el cambio de es
tructuras sociales impulsado por un profundo cambio ideológi
co
y de las creencias sociales dominantes. Hay una serie de ma
terias en las que ciertamente la· com:ienda social está cambiando
(14) Nicolás María López :_Calera, «Legitimación democrática del De
recho», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (Granada, 1976),
acentúa
el aspecto sociológico del Derecho ( el Derecho, «hecho» legitimado
por
la racionalización social de la voluntad popular), su eficacia, reconoci
miento y aceptación, prescindiendo expresainente de principios superiores
iusnatutalistas, lo cual es certeramente criticado por Legaz Lacambra, que
afirma la existencia de unos principios y criterios- yalorativos superiores y
transcendentes, que son lo que legitiman el Derecho.
419
Fundaci\363n Speiro
EMIUO SERRANO VILLAFAt.'E
de criterio y trata de imponerse. En estas circunstancias el De
recho, para no quedarse desfasado, quizá necesite rendirse al
cambio de creencias e, incluso, tal vez· se trate de
algo que de
modo ineluctable se produzca ( se está refiriendo aquí Legaz
-a
mayo de 197 6- a la supresión de la pena de muerte y a la per
misión del
aborto). Pero, ¿habrá -se pregunta- algún criterio
superior para
afirmar que
ciertas realidades sociales están. o no
legitimadas?
Y, más adelante, por lo que se refiere al aborto
(hoy ya lamentable realidad «legal»), vuelve a preguntarse: «¿es
legítimo un criterio último de justificación frente a
la legitima
ción democrática de una norma que
lo autorizara?». Termina
Legaz afirmando la existencia de unos criterios objetivos uni
versales, de unos valores objetivos, de los derechos humanos y
del Derecho natural como «una realidad jurídica primaria ra
dicada en la existencia de la persona humana» ( 15). Si la
legitimación democrática
o racionalización dialéctica del
Derecho entiende éste como un hecho social compulsivo, como el empleo organizado de
la fuerza; si el Derecho es fundamen
talmente eso, y no es una norma que intrínsecamente pretende
justificarse y que necesita hacerlo, esto es, una nori:na que se
presenta a aquellos que han de obedecerla como algo que quie
re
ser obedecido en aceptación pacífica, entonces
--opina Del
gado
Pint~ «carece
de sentido plantearse el problema de su
legitimación, puesto que no hay legitimación posible de la nuda
(15) Luis Legaz Lacamb!a, en el libro Derecho Y Sob.erania, Actas de
la II Reunión de profesores de Filosofía del Derecho (Salamanca. abril de
1976), Aoales de
la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (1976), Granada,
1976,
págs. 56-59.
La historia de la Filosofía del Derecho -dice en otro lugar Legaz La
cambra- tiene como eje, en· tomo al cual gira su especulación, la idea
de un Derecho superior a toda ley escrita, a. toda norma efectivamente
vi
vida; un Derecho con el cual todo Derecho dado en la realidad debe de
conformarse y al cual anula en caso de discrepancia. Ese Derecho supe
rior, «escrito en
el corazón del hombre», recibe el nombre de Derecho na
tur~ como fundado en la naturaleza humana o también -en otras va.
riantes-
como expresión de la naturaleza
de las cosas (Filosofia del De.
recho, Barcelona, 1951, pág. 290).
420
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DEI,lliCHO?
fu~»-Y si se parte de la imposibilidad de una fundamenta
ción racional de los juicios de valor
de las normas, entonces «la
democracia tampoco estará legitimada por
encima de
cualquiet
otro sistema para llegar a
justificar el
Derecho ... Y si el Dere
cho es producto de fuerza y opción de voluntad, entonces tam
poco la mayoría está privilegiada frente a la minoría para que el resultado de su opción sea lo justo, lo genetal, lo aceptable ge
neralmente».
Tetmina el
profesor Delgado Pinto diciendo que
desde una postura que no admita
la posibilidad de la racionalidad
objetiva de las decisiones, la democracia·
sólo puede justificarse
negativamente: es el régimen menos malo, porque son los más
los que deciden, pero no el
sistetna para
alcanzar una verda
dera legitimación del Detecho, porque las decisiones adoptadas
por la mayoría, que puede ser manipulada, también pueden ser irracionales. Frente a éstas, la Filosofía del Derecho puede ejet
cer una función crítica para poner al descubietto esa manipula
ción ideológica
a que se puede mantener a una mayoría que
adopta decisiones que, si convienen a sus intereses particulares
o de partido, no siempre esos intereses coinciden con los inte
reses humanos compartidos por todos, con lo
cual la causa efi
ciente no sirve aquí a la causa
final del Derecho. Y, asimismo, el
iusnaturalismo, en su dimensión iusfilosó:6.ca, puede llegar, a pro
pósito de los problemas básicos de la convivencia, a unos crite
rios y valores objetivos (16).
En este objetivismo ético insiste el profesor
Macia Manso
al
afirmar, respecto a la legitimación democrática del Detecho, que
«no todo puede set objeto de voluntad; hay cosas que por más
que decida
el hombre en contra, seguirán siendo como son. Algo
que no es bueno simplemente por ser quetido: hay cosas itre
nunciables que hay que querer porque son buenas». Por eso y
tras esa
efirmaci6n ético-metafísica, tetmina preguntándose,
en
los términos formulados por Legaz: ¿es que no hay
alguna ins
tancia
superior por encima de lo que toda sociedad quiera en un
(16) José Delgado Pinto, en el libro Derecho y soberania popular,
págs. 64 y 80.
421
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EMILIO SERRANO·VILLAFANE
determinado momento? ¿No hay valores que debemos respetar
comunítariamente? (
17).
Lo cierto es que todas estas atinadas observaciones confirma
torias de la existencia de un objetivismo ético-metafísico signi
fican, en
definitiva, que la legitimación del Derecho no depende
sólo del hecho de emanar de una autoridad democráticamente
constituida, sino, además, de la licitud y justicia de su conteni
do y de los valores y fines a cuya realización se ordene. Lo con
trario, reducir
la legitimidad del Derecho a la pureza técnica y
corrección forinal del principio democrático de
la yoluntad ma
yoritaria
y la suma o recuento de votos, supone subordinar el
fin a los medios, la ética a la técnica, la legitimidad a la simple
legalidad que
· fácilmente
degenera en arbitrariedad.
El Derecho, pues, es válido y se justifica o legitima por su
conformidad ( o al menos no disconformidad) con unós princi
pios superiores de justicia o Derecho natural, que son base y
fundamento y los que le otorgan «legitimidad» ( 18). Porque los que dieron leyes injustas cualquier otra cosa die
ron menos leyes. Y quienes abusando del poder corrompen su
ejercicio, por muy mayoritar'io que sea, no ejercen democracia,
sino tiranía.
III
Democracia y tiranía.
Por lo que hemos dicho hasta ahora en párrafos precedentes
y bajo
el punto de vista filosófico-jurídico, la legitimidad de las
( 17) Ramón Macla Mans6, íbid., pág. 78.
(18) Emilio· Serrano Villafañe, El problemO filosó/ico-iurídico de la
validez del
Dt!recho, Madrid,
1970, especialmente
«Teoría iusnaturalista».
Es más, afirma R.ecasens Siches, «si negamos el Derecho natural o idea de
justicia arruinamos los fundamentos del Derecho positivo, convirtiendo a
éste en un mero fenómeno de fuerza. Las normas jurídicas no pueden obli~
gar si no en cuanto se reconoce que el Derecho postivo es algo justi
ficado
y en cuanto dimana de una autoridad legítima» (Luis Recasens Si
ches, Notas a la Filosofía del Derecho, de G. Del Vecchio Madrid 1934
t. I, pág. 34). , , ,
422
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LA DEMOCR4CIA, ¿L/3GITIMADOR4 DEL DERECHO?
normas jurídicas depende .qe dos requisitos: que tengan su ori
gen en un poder legítimo, esto es,
qµe . emanen
de un órgano
legitimado para poder crear leyes;
y que el contenido de esas
leyes sea justo. El
principio de.
la soberanía popular sólo res
ponde al primer requisito, resultando por ello incapaz
.de fun
damentar, por sí solo, la legitimidad de un sistema jurídico.
La legitimación del Der.echo en base, sólo y exclusivamente,
al principio democrático de la voh.1ntad implica un voluntaris
mo radical en donde el pueblo, o mejor dicho, la mayoría popu
lar, sería la creadora de los; valores.
y el criterio supremo p~ra
decidir
sobre lo bueno y lo
1J1alo, lo
justo y lo injusto,
puc;li~nqq
convertir
en
«legal» cualquier
1llandato, por
monstruoso
que s,,,;¡1
si le acompaña el consenso mayoritario (la ley despena\izadora
del aborto es, entre nosotros, un
tri.ste y
reciente ejemplo
de
esto),
lo cual, al repudiar todo ohjetivismo ético,
entraña una
grave
amenaza para los valores fundamentales de la persona y
para la democracia misma, pues.to_ .qµe la-volu.ntad mayodtaría1
manipulada oportunamente, puede pronunciarse en cualquier mo
mento
contra
la igualdad y libertad de1J1octáticas y otros dere
chos, poniéndose al servicio -de la
arbitrad.edad y
de
1a foerza,
que
son la negación más absoluta
de todo Ilerecho. No es el
«derecho de la fuerza», sino la «fuerza del Ilerecho» lo que· h!l&e
que un ordenamiento sea justo.
Para el voluntarismo democrático -el Uere<:ho es Derecho
«porque
está mandado»,
porque es la «°"_presiÓII. de la volw,0
tad general». Y este voluntarismo radical, del· Q'l!is exagerado
positivismo, destruye todo objetivismo moral y .jurí~-co sustitu•
yéndole por el único criterio positivista de validez: la voluntad
mayoritaria del pueblo soberano que no
admite. apelación su,
perior
alguna, olvidando que mayoría y
justicil no son neces;.
riamente
términos equivalentes,.
y que-la volu11tad: de todo .un
pueblo
(y menos la de una
paue-« él por muy Íilayoritaria que
sea)
no pueden hacer
juste, lo
que es injusto. Ya Aristóteles ad
vierte sabiamente en
la Politica, cuando dice al respecto: «Los
partidarios
de la
democtacla ILmaan .. j;usto a la OjlÍQÍÓn
mayoría, sea
cuaf fuera, y_ h< ~ a. la opinión,. de· las que
423
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EMILIO SERRANO VILLAFARE
poseen mayor riqueza ... Pero las dos opciones implican desigual
dad e injusticia» ( 19 ). Por el contrario, para el objetivismo ético-jurídico y político
el Derecho es Derecho «porque es justo» (20). Hay una clara
preemin,encia del
Derecho y
la Moral sobre el poder, ya que es
el Derecho el que postula
y legitima el poder y no viceversa.
De este modo el poder público encuentra en el Derecho natural,
que es
la justicia misma, no sólo el fundamento de su legitimi
dad, sino, además, un límite más allá del cual ese poder, per
diendo toda legitimidad, degenera en
tiranía.
La democracia, basada en la naturaleza social del hombre y
de la sociedad, se funda en la ley natural, y cuando de ella se
separa se corrompe
y se transforma en demagogia. Una ley demo
cráticamente establecida, si es contraria a
la razón y a la ley na
tural es una injusticia y una mera imposición lttbitraria aunque
hubiese sido elaborada con el más escrupuloso respeto a las
técnicas más depuradas de gobierno e instituciones democráticas.
Nunca podrá constituir una ley
legítima, nunca
podrá ser
De
recho --que es «ordenación racional»- porque la simple deci
sión humana, de uno o de muchos, aun siendo mayoritaria, no es,
sin más, fuente del Derecho, ni puede legitimar o racionalizar
democráticamente lo que es intrínsecamente irracional (21).
Y cuando hablamos de «imposición», «arbitrariedad», «tota
litarismo», «abuso de poder» o de «tiranía», tenemos una espe
cial tendencia a imaginarnos a una persona o grupo minotario que impone la fuerza violenta y
la tiranía. Pero es evidente que
todo esto puede ser ejercido igualmente por una asamblea par
lamentaria o por una mayoría. Y no es menos tiránica la demo
cracia poniéndose al servicio
de la arbitrariedad y de la fuerza
(19) Aristóteles, Po/ltica, lib. VIII, c. 3.
(20) Emilio Serrano Villafañe, op. cit. en la nota 18.
(21) López Calera, defensor entusiasta
de la legitimación democrática
· de:l Derecho, no puede menos de reconocer honradamente que «un De
recho que legitimara el aborto, sería la confirmación de una sociedad irra
cional». En Derecho y soberania popular, Anales de la Cátedra Francisco
Swlrez, núm. 16, pág. 63.
424
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
por el abuso del poder de la mayoría, que lo que pueda serlo la
voluntad despótica de un gobernante con fuerza para hacerse
obedecer. Negar esto, conceder a
la democracia el carisma crea
dor
de la moral
y de la justicia es trastrocar los términos del pro
blema y manipular el concepto de democracia dándole un sentido
que no es el propio; es
la extrapolación ridiculizada y condenada
por Ortega.
Sobre la técnica del procedimiento y el recuento
y suma de
mocrática de «votos» está
la ética del contenido de justicia y de
los valores humanos. Sobre
la «legalidad» formal está la «legi
timidad». Sobre el Derecho positivo está el Derecho natural,
que es «rasero y medida de las leyes humanas» y criterio para
calificarlas de injustas aunque estén configuradas en forma legal.
Porque -como dice el insigne jurista
y exministro de Justicia
alemán, Gustav Radbruch-, sobre la «injusticia legal» está el
«Derecho supralegal» (22) .
. Terminamos
así estas breves consideraciones que hemos
he
cho
sobre
la democracia, afirmando que la democracia, cuyo con
cepto aún sigue siendo impreciso
al cabo de los siglos, tiene un
campo propio que es el político. Extrapolar o hipertrofiar ese
ámbito pretendiendo extenderle a otros que no le son propios,
es
plebeyismo. Y manipular el concepto de democracia y desco
nocer sus límites, en un alarde abusivo de
la fuerza de la ma
yoría, es tiranía.
Y respecto al Derecho, la democracia no puede, por sí sola,
legitimar
el Derecho, porque la democracia
--en la doctrina y
práctica moderna- es una forma técnica y el Derecho es, ante
(22) Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ühergesetzliches Recht,
Heildelberg, 1946: «No cabe duda -dice-que el Derecho positivo, «le
gal", pero injusto, deberá ceder el paso a la justicia», porque «sobre el
"delito legal" está el ''Derecho supralegal"».
Emilio
Serrano Villafañe,
Concepciones iusnaturalistas actual-es, edicio
nes citadas, «Direcciones valorativas», especialmente G. Radbruch.
Antonio Hernández Gil, De nuevo el Derecho natural, discurso en la
sesión inaugural del curso 1983-1984, en la Real Academia ·de Jurispruden
cia
y Legislación, Madrid, 1983, pág. 33.
425
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EMIUO SERRANO VILLAFARE
todo, ética, tiene un contenido de justicia que ni se lo dan los
votos, ni
la voluntad de la mayorla podrá quitarle.
El
Derecho se legitima, justifica y fundamenta por su con
tenido valioso, por ser una realidad
soci¡tl que
tiene como
fin la
realizaci6n de unos valores, sobre todo, del valor de la justicia
y
el bien común y, en definitiva, de la paz y el orden en la con
vivencia. Porque la justicia
--dice Santo
Tomás de
Aquino---
«se
ordena a conservar la paz entre los hombres» (23 ). Y la
paz es obra de la justicia.
{23) Santo Tomás de Aquino, Summa contra gentes, I, c. 3: «Oppe-
rationes justitae ad servandam pacem intet homines ordinantur-..
426
Fundaci\363n Speiro
POR
EMILIO SERRANO VILLAFAÑE
Catedrático de Derecho Natural y Filosoffa del Derecho.
I
Democracia y plebeyismo.
En medio de un gran confusionismo político, de profusión .de
partidos políticos y matices, de siglas indescifrables que agotan las innumreables combinaciones de los abecedarios nacionales,
entre tanta distinción, a veces apenas imperceptible, hasta las
más contrarias y contradictorias posturas y las más irreconcilia
bles opiniones y programas, hay un sorprendente común deno
minador: la
democracia. Pero ningún grnpo político se denomina
ya hoy simplemente demócrata y se inventan las más variadas
adjetivaciones de la democracia con contenidos que a veces poco
o nada tienen que ver con ella. Y hasta tienen el descaro desa
fiante de llamarse «democracias populares» por antonomasia los
más radicales totalitarismos despóticos que haya conocido la his-
toria y
la ciencia política de todos los tiempos. ·
Surgen
enseguida peligrosas posibilidades interpretativas del
concepto
democracia donde se habla de «verdadera» o «autén
tica» democracia. Y, si desde la
«democracia» griega -que sig
nifica soberanía del pueblo-, no hay ninguna definición que se
pueda formular en una sola proposición,
tampo~o lo
es la fór
mula más breve popularizada por Lincoln cuando la definió como «el gobierno del pueblo por el pueblo», porque la preposición
de
apenas puede caracterizar la democracia, ya que también go-
407
Fundaci\363n Speiro
EMIUO SERRANO VILLAFARE
biernos antidem6cratas han salido «del pueblo». S6lo la preposici6n
por perfila la esencia de la democracia. Y el gobierno del
pueblo
por el pueblo no ha existido nunca, si exceptuamos el
régimen de alguna pequeña comunidad griega. Y si en la prác
tica de las actuales democracias, que más
presumeQ de
serlo
y pretenden dar lecciones y servir de modelo a las demás, el po
der corresponde al pueblo y se ejerce
por el pueblo, ya nos lo
dicen elocuente y documentalmente Djilas y Marcuse al denun
ciar. el «clasismo» dominante
y acaparador en las democracias
populares yugoslava y soviética, respectivamente. Pero lo cierto es que -como bien dice Vallet de Goytiso
lo ( 1 )- la palabra «democracia», sobre todo después de la
úl
tima guerra mundial, no sólo está de moda en el mundo de hoy,
sino que se la presenta como expresión del
ónico sistema
polí
tico aceptable por una civilizaci6n moderna. Se ha creado así una
especie de «legitimidad» internacional;
y se ha impuesto en la
opinión pública mundial la adhesión a ella como si se tratara de
un verdadero dogma de la que por algún autor ha sido titulada
la
religi6n democrática, que arranca del postulado de que toda
autoridad viene de
aba¡o y no de lo alto y se identifica con la
voluntad del
número mayoritario (2).
Grandes errores doctrinales
éstos de
quienes convierten
la
democracia en un talismán legitimador y se autoarrogan faculta
des discriminatorias exclusivas e inapelables de «legitimidad de
mocrática» para sí
y sus propias teorías, sistemas y partidos, con
denando como «antidemocráticos» a los demás.
En España, aparte de la pretensión de «monopolizar» la de
mocracia, que están queriendo sobre todo algunos partidos po liticos ( que son luego los menos demócratas cuando tienen
el
poder), hay una evidente tendencia a hipertrofiar y supervalorar
la democracia; una verdadera «inflación» democrática que as-
( 1) Juan V allet de Goytisolo, «La participación del pueblo y la de
mocracia», en Estudios Filosóficos) núm. 71-72, vol. XXVII (1977), pá
gina 186.
(2) · Louis Salieron, «La religion democratique», en Itin,eraires, nú
mero 74, 1963, págs. 62 y sigs., citado por Vallet de Goytisolo, loe. cit.
408
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
pira a una «democratización total» de la vida y sus múltiples
manifestaciones. Todas las instituciones y todo ha de ser
de
mocrático
( sin pensar que algunas de esas instituciones y
que
haceres
humanos no pueden adjetivarse sin peligro de desvir
tuarlas) y todo ha de resolverse democráticamente en un
iguali
tarismo antinatural y en virtud, y sin otra razón, que la «fuerza
del número», de la voluntad de la «mitad más uno», cualquiera
que sea el conteuido de esa voluntad. Todo lo demás -se dice
es «desestabilizador» de la democracia.
Ambos errores, el «monopolio» y la «democratización total»
detivan, a nuestro juicio, de otro aún mayor: la confusión del
«método» con el objeto y fin, pretendiendo elevar el primero a la
categoría de los segundos. Pero olvidan, quienes
as! piensan,
que
la democracia es un medio, no un fin en sí mismo; es un instru
.m~nto político, tal vez el más acertado si se mantiene en sus
justos límites, para un fin que es el gobierno de la comunidad
política en orden al bien común y a la justicia; es un
método,
un camino para tratar el objeto pero no es el objeto mismo. La organización y conservación de ese método y de ese medio
esta
rán
en
función de la conveniencia
¡, eficacia para el objeto a que
se refiere y para el fin a que debe tender; y lo que «hay que
salvar» Son el obejto y el fin y, si es preciso, corregir el instru
mento para que les sirva y haga más asequibles, o rechazarle si
conculca una visión moral obejtiva del mundo, del hombre y de
la vida, o si atenta a unos valores espirituales superiores, o niega
y no garantiza las exigencias de la dignidad y derechos de la
persona humana.
La extrapolación de la democracia, que constituye un autén
tico morbo del mundo
moderno, es
implacable y certeramente
fustigada por Ortega y Gasset en su ensayo,
Democracia morbosa,
afumando que «toda interpretación democrática de un orden
vital que no sea Derecho público engendra las mayores extrava
gancias
y se convierte fatalmente en plebeyismo» (3 ). Pero con
(3) José Ortega y Gasset, «Democracia morbosa», en Obras Comple
tas, t. II (El Espectador), 3.• edic., Revista de Occidente, Madrid, 1954,
409
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EMILIO SERRANO VILLAFARE
ser grave esta desviación denunciada por Ortega, lo es mucho
más el proceso de degradación de
la democracia, simbolizado por
el pase de una concepción ética de la democracia a una concep ción puramente formal y técnica de
la misma. Ello se debe a la
influencia del materialismo y del irracionalismo, del impacto de moledor del positivismo
y el advenimiento de las masas en el
sentido orteguiano del término.
11
Democracia y Derecho.
Abandonada la concepción ética original y tradicional de la
democracia por el repudio de la moral, de la metafísica y del
Derecho
natural, que
la fundamentaban, la nueva perspectiva
formal y técnica se cifra solamente en la formación de la volun tad del Estado y en la selección de los gobernantes a través del
sufragio universal, representación y concurrencia de partidos, re
conocimiento e institucionalización de la oposición, gobierno de
la mayoría, etc. Y a esto reduce
la democracia la común menta-
págs. 135 y sigs. De la «justicia democrática» también tendría algo que
decir hoy
Ortega en
vista de
las amnistías y excarcelaciones masivas, del
divorcio y de la despeoalizaci6n del aborto, en los que tan mal parada
queda
la institución de la justicia.
Por lo que se refiere a la «universidad democrática», es interesante lo
que-otro profesor universitario madrileño dice a este respecto: « Yo me
beneficié durante años de estancias prolongadas en excelentes universidades
de Europa y América y no recuerdo haber oldo nooca la palabra demo
cracia en relaci6n con la institución universitaria. Ya sé que hace algunos
años
se
ensayaron, en
Francia y Alemania, unas
llamadas universidades de-.
lllOCTáticas que pronto degeneraron en universidades ca6ticas». Y repitien
do la crítica hecha por Ortega a . la exttapolaci6n democrática, este mismo
profesor termina:
«La democracia es una forma conveniente de organiza
ción política del Estado. Y
su eficacia se limita a este ámbito exclusivo. Las
demás instituciones que no constituyen propiame1;1.te el Estado deben es~
tructurarse según su naturaleza»· { Carlos Sánchez del Rio, « Universidad y
Polltica», eo YA, núm. 14.164, de 4 de eoero de 1984, pág. 5).
410
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
lidad moderna. La democracia así entendida aparece desprovista
de todo contenido y de toda significación ética, ya que uno de
sus rasgos-m.ás característicos es, precisamente, un relativismo
axiológico o valorativo casi absoluto, según el. cual la voluntad
del Estado está formada en cada momento
-al margen
de todo
valor
ético--por
el querer de la mayoría, expresado por «votos»
que no se valoran sino que sólo se cuentan ( 4 ). En relación con el Derecho, la idea puramente formal y
técnica de
la democracia desemboca en una concepción riguro
samente positivista de
la validez y legitimación jurídica: el pue
blo
-que es
el titular del poder- decide, de modo soberano,
directamente o mediante representantes «elegidos», lo que es
la
ley, lo que ha de valer como Derecho: Derecho es lo que en
cada momento quiere la voluntad popular.
La democracia fun.
clona así como una fórmula política de legitimación (5 ). Pero
ni esto es así ni puede serlo ya que, como veremos, son muy
poderosos los límites de todo género que se oponen a ello.
Porque si fuese así, convertiríamos a la «fuerza», en este caso
la «fuerza del número», en creadora del Derecho y legitimadora
de su validez. Volveríamos al imperio de la fuerza y la voluntad
del más fuerte invocada por Gorgias, Trasímaco y Calicles, ele
vada a razón única y suprema por el voluntarismo cesarista
ro
mano del «sic volo sic ¡ubeo, sit pro ratione volantas», consa
grada por el absolutismo de Hobbes, para quien «la autoridad
y no la verdad hace la ley», exaltada por Hegel y llevada a sus
más brutales manifestaciones por los totalitarismos de nuestros
días. La ley del más poderoso fue elevada a sistema por Nietzsche
como moral y Derecho propios del «superhombre», cuya única
finalidad sería desarrollar la «voluntad de poder»; está en la en
traña del evolucionismo de· Spencer y Darwin con sus ideas na-
(4) Jacques Maritain, Los- derechos del hombre y la ley natural, tra"
ducción española. Buenos Aires, 1972, págs. 58-59.
(5) Alberto Montoro Ballesteros, «Razones y límites de la legitíma
ci6n democrática del Derecho», en Anuario d'e Filosofía del Derecho, tomo
XIX, 1976-1977, Instituto Nacional de Estudios Jurfdicós, Madrid, 1977,
págs. 119-182,
pág. 123.
411
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EMILIO SERRANO VILLAFARE
turalistas del triunfo de unos individuos sobre otros; y es invo
cada también por el sociologismo materialista
de Durkheim, la
teoría
de
la violencia de Sorél y el racismo de Rosemberg. Y,
sobre todo, por el socialismo y otras teorías positivistas de fon
do
marxista, para quienes el Derecho no es sino un instrumento
utilizado por
la «clase dominante» para perpetuar su poder y
mantener sometida a una clase oprimida. Por eso, en su sentir,
el proletariado, como «clase dominante», necesita el Derecho
para «aplastar y eliminar a las clases antagónicas
y a los ele
mentos hostiles». «El Derecho soviético
--dice el jurista ruso
Gitsburg- corresponde a los intereses del proletariado organi
zado como
, clase
dominante».
Pero no; el Derecho no es expresión de fuerza como sos
tienen el filósofo hegeliano
. Lasson,
los sociólogos Gumplowicz
y Somló
y los juristas Lundsted, Ross y Olicrona, de la escuela
escandinava; ni es exclusivamente el «monopolio de la fuerza
por el Estado» lo que caracteriza al Derecho ( esto se refiere sólo
a la causa eficiente del Derecho), ni únicamente
la fuerza es la
motivadora del respeto entre los hombres y los pueblos. «Un
ordenamiento jurídico existe
--dicen los
neopositivistas Bobbio
y
Ross-si
y hasta .que se hace valer con la fuerza, hasta que
se hace eficaz. El Derecho es
la expresión de los más fuertes, no
de los más justos ... ». Sin embargo, afirmar
la legitamación del
Derecho sin más
razón que la de la «fuerza del número» que
le respalda, es afirmar la sinrazón de la fuerza a secas. Y el de
recho de la fuerza es la mayor negación de
la fuerza del Dere
cho; es ésta
la que hay que salvaguardar para que pueda el De
recho cumplir su misión de ser odenación racional de la convi
vencia social en orden al bien común de
la sociedad ( que son,
respectivamente, causa formal y final del Derecho y de
la ley).
La validez intrínseca del Derecho, que es el problema
fun.
damental de la Ciencia y de la Flisofía jurídicas, el «derecho del
Derecho» como lo llama algún autor ( 6 ), consiste en su confor-
(6) Giorgio del Vecchio, «Dispute e conclusione su1 Diritto Natural.e»,
en RIFD, 1949, págs. 155-162. «Sulla positivitá, statualitil e politicitil del
412
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
midad o al menos no disconformidad con los principios de la
Moral, de la cual, quiérase o no, no puede desligarse el Derecho,
y con los principios del Derecho natural, que es la justicia mis
ma. Validez intrínseca del Derecho es, para nosotros, legitimi
dad
y justicia del Derecho. Lo demás será positividad, vigencia,
aplicación o eficacia: legalidad formal
del Derecho
pero no su
legitimación, justificación o fundamentación última. Cierto que
la «legalidad» formal del Derecho. puede
y dehe coincidir con
su «legitimidad» o justificación intrínseca,
y es medida de pru
dencia política legislativa que así sea
y procurar convertir la le
galidad en legitimidad. Y
la «validez formal» -
es justificación suficiente del Derecho. El Derecho formalmente
válido requiere un fundamento último
y absoluto, algo que valga
por sí mismo
y que esté sobre las vicisitudes humanas y de las
luchas ideológicas de los partidos políticos
y de las simples fac
ciones puestas por intereses mezquinos (7).
La validez del De
recho, para Passerin D'Entreves, no depende de su «positividad»;
el jurista debe admitir que el plano último de la validez del
De
recho consiste en los valores que en él se encarnan ( 8 ).
La consecuencia, radicalmente positivista, a que nos llevaban
las premisas de una concepción puramente formal y técnica de
Diritto», traducida y recogida en el libro Persona-Estado y Derecho, Ins
tituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957.
Emilio Serrano Villafañe, El problema filos6fico-iurúiico de la validez
del Derecho,
Madrid, 1970, passim. Concepciones iusnaturalistas actuales,
1.• edic., Editora Nacional, 1967, 2.• edic., Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1977, cap. VIII.4:
Del
Veccbio. También, Del Vecchio, detractor del positivismo juridico, Revista
de la Universidad Complutense, 1981/3, págs. 218-226. Del Vecchio, Del
idealismo crítico y ético al industrialismo J}ersonalista, Revista de Ciencias
Sociales, núm. 20, Universidad de Valparaiso (Chile), 1982,
págs. 439492,
especialmente
págs. 475 y sigs.
(7)
Al/red Verdross, La filoso/la del Derecho del mundo occidental,
trad. esp., México, 1972. l3l fundamento del Derecho.
(8) Alessandto Passetin D'Entreves, Natural Law. An Introductio to
Legal Philosophy, London, 195I, traduc. esp., M. Hurtado Bautista, Agui
lar, Madrid, 1972, espec. págs. 224 y sígs.
413
Fundaci\363n Speiro
EMILIO SERRANO VILLAFANE
la democracia ( «voluntad .general», poder soberano del pueblo
que decide
lo que es la ley y lo que ha de valer como Derecho)
no puede ser más lógica. Pero que sea lógica no
quier~ decir
que
sea cierta y aceptable. En otros términos: ¿puede
la democracia,
tal como
se· la
entiende en
la actualidad, . desprovista de todo
contenido y significación ética;
y en
su perspectiva formal y téc
nica con sns procedimientos institucionales específicos ser, por
sí sola, legitimadora del Derecho?
El problema de los límites de la legitimación democrática del
Derecho nos permitirá
determinar aquello
que al respecto puede
hacer
la democracia y sus instituciones y lo que no podrá su
decisión exclusiva y soberana cualquiera que sea el número de
representantes y el' recuento de sus votos.
No negamos, ni podemos honradamente hacerlo, la influencia
e intervención democrática en la legitimación del Derecho si te
nemos en cuenta que siendo éste una realidad social -una for
ma y norma de vida social- se acceda mejor a él cuando sea
la misma sociedad la que, viviendo las mismas necesidades y
problemas, los plantee exigiendo su regulación jurídica. Y por esto un poder político que no tuviese en cuenta esa realidad
social y sus exigencias o se empeñara en legislar contra ella, sería
ciego e ineficaz por vivir de espaldas a la realidad. Pero si
la
apertura del proceso histórico de la participación democrática
constituye una exigencia insoslayable del proceso de perfección
e integración de
la sociedad, no puede ello implicar la reducción
de
la justicia y del Derecho, justo a lo que en cada momento
determine la mayoría, de acuerdo a la
máxima roussoniana
de
que
«la vountad
general es siempre recta y tieude a la utilidad
pública». Y que si
la elaboración democrática del Derecho con
tribuye a un mayor grado de eficacia y observancia del mismo
por
la sociedad al ser la democracia un «pathos» sentimeutal,
una «idea» y una «creencia», también es cierto que las creen~
das -y la democracia en cuanto especie de ella:s------tienen sus
límites, sus ámbitos específicos de validez, fuera de los cuales
no deben
e~rapolarse, so
pena de caer en
lo absurdo.
414
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHOJ
No desconocemos que el «sentimiento jurídico» (9), la acep
tación, el reconocimiento
(1 O) y observancia del Derecho sean
factores de
la mayor importancia para la vida del Derecho. Sí
lo son, en efecto, pero de la «explicación» de su positividad, vigencia, aplicación y eficacia, no de su fundamentación y justifi
cación. Y «explicar» y «justificar» no son, en la doctrina
ni en
la práctica jurídica conceptos equivalentes. No basta con expli
car el «hecho» de la existencia del berecho, sino que hay que
llegar al problema del «dere.cho del Derecho»: ¿por qué vale y
obliga el Derecho?; ¿cuál es la causa de la justificación y legi
timidad del Derecho? La «explicación» nos dará ciencia jurí
dica, la «justificación» y «fundamentación» nos llevarán a
la
filosofía del Derecho. Y es preciso atender a esta última si -como
dice Del V ecchío no queremos quedarnos y caer en la «adoración
del hecho consumado». Las teorías fácticas de
la validez del De
recho --
y legitimación del Derecho. La teoría de la fuerza
o imposición coactiva se refiere a un «tener que»; la teoría del
(9) En nuestro trabajo Ser-Persona y Derecho en Rosmini (Madrid,
1966), significamos la doctrina de Ros.mini sobre el amor y el sentimiento
y sus aplicaciones al Derecho: el sentimíento y resentimiento jurídico tan
subrayado en las teorías contemporáneas del «Rechtsgefhül», en Coing, Del
Vecchio y Wolf, como fuente del Derecho, y por Ihering y Radbruch en
la
doctrina de la Justicia, y aplicada
al Detecho público por Duguit, Krabe
y Dahm.
(10) Hácese arrancar la teoría del reconocimiento de la célebre frase
del Decreto, de Graciano, en la que se afirma que las leyes, instituidas con
la promulgación, se confirman cuando son recibidas por la costumbre: «Le
ges institui cum promulgantur; finnari cum moribus suscipiuntur». Esta
.
teoría, debida
principalmente en
la doctrina moderna a Bierling, en sustan
cia se reduce a afirmar que el Derecho es válido porque y en tanto es re
conocido por la 'comunidad; y en este reconocimiento se halla la esencia
del
Derecho. Sin embargo, objetamos Dosotros, el Derecho exigle supra
ordenación
al hecho, porque existe como tal previamente al hecho de su
reconocimiento que necesariamente
~ posterior. Esta teoría -critica Wel
zel-es un descendiente tardío de la teorla del contrato social.
415
Fundaci\363n Speiro
EMILIO SERRANO VILLAFANE
reconocimiento se refiere a un «querer», pero ninguna de ellas
contiene un «deber ser» ( 11 ).
Así, pues, la legitimación o justificación del Derecho no de
pende del reconocimiento u observancia del mismo, que podrán ser signo pero no causa de la validez, ni tampoco de la imposi
ción mayoritaria de los
, representantes
del pueblo, sino de su
contenido valorativo. Si la pretendida legitimación democrática del Derecho no puede eludir los límites ontológicos, éticos
y
sociológicos que la naturaleza del Derecho y la naturaleza mis
ma de las
cosas imponen y que son un freno a la desmedida
ambición democrática del poder
-«la omnipotencia
legislativa,
dice Welzel, es el pecado capital del positivismo
jurídico,..__, no
puede
sostenerse la legitimación democrática del Derecho en los
términos de exclusividad que se pretende por el positivismo de
fo «voluntad
soberana del pueblo
y de la mitad más uno», como
única
y suprema razón de su justificación y validez. El Derecho
se legitima
y justifica por · su contenido ético de justicia y ser
garantizador de los auténticos intereses sociales, no por la for ma técnica de su creación democrática. Por el
qué no sólo por
el
quién.
Por eso, lo que nos preguntamos en el epígrafe interrogante
general que encabeza este artículo es si
la democracia, por si
sola, es legitimadora del Derecho, cualquiera que sea el conte
nido de éste; si la fuerza del número o de la «mayoría» pueden
con solo la suma de votos crear Derecho, auu siendo sus pres
cripciones contrarias a la moral y al Derecho natural, en pugna
con la naturaleza de las cosas u opuestas al bien común y a la
dignidad y derechos de la persona humana. En otros términos:
la legitimación democrática del Derecho, ¿puede ser elevada a
principio absoluto?; ¿es el único y último criterio válido de le
gitimación del Derecho?; ¿habrá algún criterio superior para
afirmar que ciertas realidades sociales están o no legitimadas?
Estas salvedades que queremos hacer explicarán cumplidamente
(11) Hans Welzel, «Derecho y poder», en Más allá del Derecho natu
ral y del positivismo iurldico, Córdoba (R. A.), 1962, pág. 61.
416
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
cuanto vamos a exponer seguidamente sobre los límites de la
legitimación democrática del Derecho. Existen, en primer lugar, unas limitaciones intrínsecas al
principio constitutivo democrático mismo que, por su naturale
za y fines, no puede extenderse más allá del campo político que
le es propio.
La democracia constituye un método válido para
adoptar decisiones en el ámbito político, pero la validez de una
teoría científica
no puede determinarse en base al principio
de
mocrático de las mayorías (la verdad es verdad aunque sólo la
defienda uno o ninguno, y el error es error aunque cuente con
la adhesión de millones de personas). La democracia resulta una forma válida
en cuaoto
«una pura fórmula jurídica», como una
«norma de Derecho político», y aun dentro de esos restringidos
ámbitos tiene sus limitaciones ( 12 ). Como límites pragmáticos señala
Monto,o Ballesteros
la ca
rencia de firmeza y continuidad y la inestabilidad del poder del
gobierno, que depende constantemente del voto y de
la confiao
za de la asamblea parlamentada; y esa inestabilidad que suele
llevar aparejada la democracia alcanza al Derecho, comprometien
do seriamente su eficacia. Porque al no encontrar su legitima
ción
ni en un criterio trascendente, ni en un principio objetivo
de justicia, ni
en la
herencia de una tradición histórica, sino
sólo
en
su identificación con
la voluntad actual y cambiaote del pue
blo, el Derecho queda reducido a un mero producto de esa vo
luntad de la mayoría, con
la consigniente frustración y peligro
de la segutidad jurídica
y de la justicia misma, que son los va
lores primordiales del Derecho que éste tiene la misión de ga raotizar
(13).
Pero donde se evidencia con mayor clatidad los límites de la
legitimación democrática del Derecho es bajo una perspectiva
filosófico-jurídica, partiendo del supuesto de que el Derecho es
una síntesis de factores o elementos:
natural ( dato objetivo de-
(12) Rodrigo Femández Carvajal, «Razones y lúnltes de la democra
cia•,
en
Anales de la Universidad de Murcia, vol. XXIV, 1965-1966, pá
ginas 21-22.
(13) Alberto Montoro Ballesteros, op. cit., págs. 149 y sigs.
417
Fundaci\363n Speiro
EMIUO SERRANO VILLAFANE
rivado de la naturaleza de las cosas); ide4l ( exigencia de la jus
ticia respecto de la ordenaciórt de la vida social);
racional (o
ex_igencia de una «recta» raz6n); rei:tl (que tenga en cuenta las
necesidades y fines de la realidad social que trata de ordenar Y
regular); · hist6rico ( tradiciones y «pathos» histórico de lugar y
tiempo). Constituyen estos
elementos Ío
que Geny
llama le donné
que, junto con le construÚ forman 'el berecho. Pero en lo dado,
encuentra el ilustre profesor francés los presupuestos reales, his
tóricos, racionales e ideales del Derecho que el jurista ha de
considerar sin qÜe sean fruto de su construcción, y que limitan
su «omnipotendáJegislativa». Son los datos o requisitos que
hace ya trece siglos
.. señalara
nuestro San Isidoro como condi
ciones de toda ley para que sea tal, para que sea justa: «Será
la ley
---
posible, conveniente a las
cir
Clttlstllncias
de
tiempo-y lugar
... »; y que para su legitimidad o
validez ha de reunir.al menos estos tres requisitos: que sea «con
gtuente con la religión» -moral-, «conforme con el Derecho
natural» -justicia-, y «provechosa al bien común», que es el
fin de la ley. Y estos factores o requisitos operan como condi
ciones y· Jímites de
eficacia y legitimación del Derecho. Si la le
gitimación democrática del Derecho se produce sobre unas
-le
yes
que reúnan las condiciones señaladas, dicha legitimación no
tendrá otro alcance y significado valotativo que el de una «con
fumación» (signo,
no causa de
validez y justificación), o mejor,
«declaración» de lo que, por ser
huerto y justo, debe ser Dere
cho y
estllblecido como
tal. Peto, bien entendido que no es
1a
decisión mayoritaria democrática la que «crea» la bondad o ma
licia de
esa ley que establece un mandato o una prohibición. ya
que esto es algo objetivo
y superiot y fuera de la «voluntad de
mocrática». Si, por el contrario, la voluntad democrática pre
tende legitimar con la sola fuerza de los «votos» un Derecho o
unas leyes que, no respondan o se opongan a esas exigencias ob
jetivas de justicia, no habrán producido Derecho (porque un
Derecho injusto no es Derecho), ni tampoco habrán dado leyes sino «corrupción de ley», leyes
injustas a
las
que no
se debe
418
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
acatamiento por los súbditos ni deben aplicarse por los jueces.
Y menos establecidas por los legisladores y gobernantes. La democracia, como instrumento que permite al pueblo
designar a los gobernantes, legitima al sujeto que ejerce el
po
der, pero en modo alguno puede legitimar, a priori, y por la sola
virtualidad del juego de las mayorías, el contenido de los actos
de ese poder, el resultado de su ejercicio. Es decir, que la de
mocracia, en principio, s6lo legitima a quien manda pero no lo que se mandá, cualquiera que sean su naturaleza
y contenido.
Una consideración puramente sociológica
de la realidad social
-del Derecho «hecho»-, dejando de lado los planteamientos
filosófico-jurídicos más trascendentales, limitarla la legitimación
democrática del Derecho a una visión parcial de la causa efi
ciente del mismo
-el quién- pero hay otras causas ( la final
-primera
y fundamento de las demás--, formal y material) que,
al no ser tenidas en cuenta harán falsa esa visión
· que,
por
uni
lateral, es incompleta ( 14 ). Por eso reclamamos para la Filosofía del Derecho la posi
bilidad de afirmar. la existencia de algunos criterios objetivos justificadores por encima de la legitimación democrática. La le
gitimación democrática en la situación actual
-dice Legaz La
cambra- parece ciertamente un principio válido. Pero, ¿es el
último criterio de legitimación del Derecho? ¿Hay criterios por
encima de él? Hoy estamos
-sigue diciendo el docto maestro-
en una época dominada por el cambio social, el cambio de es
tructuras sociales impulsado por un profundo cambio ideológi
co
y de las creencias sociales dominantes. Hay una serie de ma
terias en las que ciertamente la· com:ienda social está cambiando
(14) Nicolás María López :_Calera, «Legitimación democrática del De
recho», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (Granada, 1976),
acentúa
el aspecto sociológico del Derecho ( el Derecho, «hecho» legitimado
por
la racionalización social de la voluntad popular), su eficacia, reconoci
miento y aceptación, prescindiendo expresainente de principios superiores
iusnatutalistas, lo cual es certeramente criticado por Legaz Lacambra, que
afirma la existencia de unos principios y criterios- yalorativos superiores y
transcendentes, que son lo que legitiman el Derecho.
419
Fundaci\363n Speiro
EMIUO SERRANO VILLAFAt.'E
de criterio y trata de imponerse. En estas circunstancias el De
recho, para no quedarse desfasado, quizá necesite rendirse al
cambio de creencias e, incluso, tal vez· se trate de
algo que de
modo ineluctable se produzca ( se está refiriendo aquí Legaz
-a
mayo de 197 6- a la supresión de la pena de muerte y a la per
misión del
aborto). Pero, ¿habrá -se pregunta- algún criterio
superior para
afirmar que
ciertas realidades sociales están. o no
legitimadas?
Y, más adelante, por lo que se refiere al aborto
(hoy ya lamentable realidad «legal»), vuelve a preguntarse: «¿es
legítimo un criterio último de justificación frente a
la legitima
ción democrática de una norma que
lo autorizara?». Termina
Legaz afirmando la existencia de unos criterios objetivos uni
versales, de unos valores objetivos, de los derechos humanos y
del Derecho natural como «una realidad jurídica primaria ra
dicada en la existencia de la persona humana» ( 15). Si la
legitimación democrática
o racionalización dialéctica del
Derecho entiende éste como un hecho social compulsivo, como el empleo organizado de
la fuerza; si el Derecho es fundamen
talmente eso, y no es una norma que intrínsecamente pretende
justificarse y que necesita hacerlo, esto es, una nori:na que se
presenta a aquellos que han de obedecerla como algo que quie
re
ser obedecido en aceptación pacífica, entonces
--opina Del
gado
Pint~ «carece
de sentido plantearse el problema de su
legitimación, puesto que no hay legitimación posible de la nuda
(15) Luis Legaz Lacamb!a, en el libro Derecho Y Sob.erania, Actas de
la II Reunión de profesores de Filosofía del Derecho (Salamanca. abril de
1976), Aoales de
la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (1976), Granada,
1976,
págs. 56-59.
La historia de la Filosofía del Derecho -dice en otro lugar Legaz La
cambra- tiene como eje, en· tomo al cual gira su especulación, la idea
de un Derecho superior a toda ley escrita, a. toda norma efectivamente
vi
vida; un Derecho con el cual todo Derecho dado en la realidad debe de
conformarse y al cual anula en caso de discrepancia. Ese Derecho supe
rior, «escrito en
el corazón del hombre», recibe el nombre de Derecho na
tur~ como fundado en la naturaleza humana o también -en otras va.
riantes-
como expresión de la naturaleza
de las cosas (Filosofia del De.
recho, Barcelona, 1951, pág. 290).
420
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DEI,lliCHO?
fu~»-Y si se parte de la imposibilidad de una fundamenta
ción racional de los juicios de valor
de las normas, entonces «la
democracia tampoco estará legitimada por
encima de
cualquiet
otro sistema para llegar a
justificar el
Derecho ... Y si el Dere
cho es producto de fuerza y opción de voluntad, entonces tam
poco la mayoría está privilegiada frente a la minoría para que el resultado de su opción sea lo justo, lo genetal, lo aceptable ge
neralmente».
Tetmina el
profesor Delgado Pinto diciendo que
desde una postura que no admita
la posibilidad de la racionalidad
objetiva de las decisiones, la democracia·
sólo puede justificarse
negativamente: es el régimen menos malo, porque son los más
los que deciden, pero no el
sistetna para
alcanzar una verda
dera legitimación del Detecho, porque las decisiones adoptadas
por la mayoría, que puede ser manipulada, también pueden ser irracionales. Frente a éstas, la Filosofía del Derecho puede ejet
cer una función crítica para poner al descubietto esa manipula
ción ideológica
a que se puede mantener a una mayoría que
adopta decisiones que, si convienen a sus intereses particulares
o de partido, no siempre esos intereses coinciden con los inte
reses humanos compartidos por todos, con lo
cual la causa efi
ciente no sirve aquí a la causa
final del Derecho. Y, asimismo, el
iusnaturalismo, en su dimensión iusfilosó:6.ca, puede llegar, a pro
pósito de los problemas básicos de la convivencia, a unos crite
rios y valores objetivos (16).
En este objetivismo ético insiste el profesor
Macia Manso
al
afirmar, respecto a la legitimación democrática del Detecho, que
«no todo puede set objeto de voluntad; hay cosas que por más
que decida
el hombre en contra, seguirán siendo como son. Algo
que no es bueno simplemente por ser quetido: hay cosas itre
nunciables que hay que querer porque son buenas». Por eso y
tras esa
efirmaci6n ético-metafísica, tetmina preguntándose,
en
los términos formulados por Legaz: ¿es que no hay
alguna ins
tancia
superior por encima de lo que toda sociedad quiera en un
(16) José Delgado Pinto, en el libro Derecho y soberania popular,
págs. 64 y 80.
421
Fundaci\363n Speiro
EMILIO SERRANO·VILLAFANE
determinado momento? ¿No hay valores que debemos respetar
comunítariamente? (
17).
Lo cierto es que todas estas atinadas observaciones confirma
torias de la existencia de un objetivismo ético-metafísico signi
fican, en
definitiva, que la legitimación del Derecho no depende
sólo del hecho de emanar de una autoridad democráticamente
constituida, sino, además, de la licitud y justicia de su conteni
do y de los valores y fines a cuya realización se ordene. Lo con
trario, reducir
la legitimidad del Derecho a la pureza técnica y
corrección forinal del principio democrático de
la yoluntad ma
yoritaria
y la suma o recuento de votos, supone subordinar el
fin a los medios, la ética a la técnica, la legitimidad a la simple
legalidad que
· fácilmente
degenera en arbitrariedad.
El Derecho, pues, es válido y se justifica o legitima por su
conformidad ( o al menos no disconformidad) con unós princi
pios superiores de justicia o Derecho natural, que son base y
fundamento y los que le otorgan «legitimidad» ( 18). Porque los que dieron leyes injustas cualquier otra cosa die
ron menos leyes. Y quienes abusando del poder corrompen su
ejercicio, por muy mayoritar'io que sea, no ejercen democracia,
sino tiranía.
III
Democracia y tiranía.
Por lo que hemos dicho hasta ahora en párrafos precedentes
y bajo
el punto de vista filosófico-jurídico, la legitimidad de las
( 17) Ramón Macla Mans6, íbid., pág. 78.
(18) Emilio· Serrano Villafañe, El problemO filosó/ico-iurídico de la
validez del
Dt!recho, Madrid,
1970, especialmente
«Teoría iusnaturalista».
Es más, afirma R.ecasens Siches, «si negamos el Derecho natural o idea de
justicia arruinamos los fundamentos del Derecho positivo, convirtiendo a
éste en un mero fenómeno de fuerza. Las normas jurídicas no pueden obli~
gar si no en cuanto se reconoce que el Derecho postivo es algo justi
ficado
y en cuanto dimana de una autoridad legítima» (Luis Recasens Si
ches, Notas a la Filosofía del Derecho, de G. Del Vecchio Madrid 1934
t. I, pág. 34). , , ,
422
Fundaci\363n Speiro
LA DEMOCR4CIA, ¿L/3GITIMADOR4 DEL DERECHO?
normas jurídicas depende .qe dos requisitos: que tengan su ori
gen en un poder legítimo, esto es,
qµe . emanen
de un órgano
legitimado para poder crear leyes;
y que el contenido de esas
leyes sea justo. El
principio de.
la soberanía popular sólo res
ponde al primer requisito, resultando por ello incapaz
.de fun
damentar, por sí solo, la legitimidad de un sistema jurídico.
La legitimación del Der.echo en base, sólo y exclusivamente,
al principio democrático de la voh.1ntad implica un voluntaris
mo radical en donde el pueblo, o mejor dicho, la mayoría popu
lar, sería la creadora de los; valores.
y el criterio supremo p~ra
decidir
sobre lo bueno y lo
1J1alo, lo
justo y lo injusto,
puc;li~nqq
convertir
en
«legal» cualquier
1llandato, por
monstruoso
que s,,,;¡1
si le acompaña el consenso mayoritario (la ley despena\izadora
del aborto es, entre nosotros, un
tri.ste y
reciente ejemplo
de
esto),
lo cual, al repudiar todo ohjetivismo ético,
entraña una
grave
amenaza para los valores fundamentales de la persona y
para la democracia misma, pues.to_ .qµe la-volu.ntad mayodtaría1
manipulada oportunamente, puede pronunciarse en cualquier mo
mento
contra
la igualdad y libertad de1J1octáticas y otros dere
chos, poniéndose al servicio -de la
arbitrad.edad y
de
1a foerza,
que
son la negación más absoluta
de todo Ilerecho. No es el
«derecho de la fuerza», sino la «fuerza del Ilerecho» lo que· h!l&e
que un ordenamiento sea justo.
Para el voluntarismo democrático -el Uere<:ho es Derecho
«porque
está mandado»,
porque es la «°"_presiÓII. de la volw,0
tad general». Y este voluntarismo radical, del· Q'l!is exagerado
positivismo, destruye todo objetivismo moral y .jurí~-co sustitu•
yéndole por el único criterio positivista de validez: la voluntad
mayoritaria del pueblo soberano que no
admite. apelación su,
perior
alguna, olvidando que mayoría y
justicil no son neces;.
riamente
términos equivalentes,.
y que-la volu11tad: de todo .un
pueblo
(y menos la de una
paue-« él por muy Íilayoritaria que
sea)
no pueden hacer
juste, lo
que es injusto. Ya Aristóteles ad
vierte sabiamente en
la Politica, cuando dice al respecto: «Los
partidarios
de la
democtacla ILmaan .. j;usto a la OjlÍQÍÓn
cuaf fuera, y_ h< ~ a. la opinión,. de· las que
423
Fundaci\363n Speiro
EMILIO SERRANO VILLAFARE
poseen mayor riqueza ... Pero las dos opciones implican desigual
dad e injusticia» ( 19 ). Por el contrario, para el objetivismo ético-jurídico y político
el Derecho es Derecho «porque es justo» (20). Hay una clara
preemin,encia del
Derecho y
la Moral sobre el poder, ya que es
el Derecho el que postula
y legitima el poder y no viceversa.
De este modo el poder público encuentra en el Derecho natural,
que es
la justicia misma, no sólo el fundamento de su legitimi
dad, sino, además, un límite más allá del cual ese poder, per
diendo toda legitimidad, degenera en
tiranía.
La democracia, basada en la naturaleza social del hombre y
de la sociedad, se funda en la ley natural, y cuando de ella se
separa se corrompe
y se transforma en demagogia. Una ley demo
cráticamente establecida, si es contraria a
la razón y a la ley na
tural es una injusticia y una mera imposición lttbitraria aunque
hubiese sido elaborada con el más escrupuloso respeto a las
técnicas más depuradas de gobierno e instituciones democráticas.
Nunca podrá constituir una ley
legítima, nunca
podrá ser
De
recho --que es «ordenación racional»- porque la simple deci
sión humana, de uno o de muchos, aun siendo mayoritaria, no es,
sin más, fuente del Derecho, ni puede legitimar o racionalizar
democráticamente lo que es intrínsecamente irracional (21).
Y cuando hablamos de «imposición», «arbitrariedad», «tota
litarismo», «abuso de poder» o de «tiranía», tenemos una espe
cial tendencia a imaginarnos a una persona o grupo minotario que impone la fuerza violenta y
la tiranía. Pero es evidente que
todo esto puede ser ejercido igualmente por una asamblea par
lamentaria o por una mayoría. Y no es menos tiránica la demo
cracia poniéndose al servicio
de la arbitrariedad y de la fuerza
(19) Aristóteles, Po/ltica, lib. VIII, c. 3.
(20) Emilio Serrano Villafañe, op. cit. en la nota 18.
(21) López Calera, defensor entusiasta
de la legitimación democrática
· de:l Derecho, no puede menos de reconocer honradamente que «un De
recho que legitimara el aborto, sería la confirmación de una sociedad irra
cional». En Derecho y soberania popular, Anales de la Cátedra Francisco
Swlrez, núm. 16, pág. 63.
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
por el abuso del poder de la mayoría, que lo que pueda serlo la
voluntad despótica de un gobernante con fuerza para hacerse
obedecer. Negar esto, conceder a
la democracia el carisma crea
dor
de la moral
y de la justicia es trastrocar los términos del pro
blema y manipular el concepto de democracia dándole un sentido
que no es el propio; es
la extrapolación ridiculizada y condenada
por Ortega.
Sobre la técnica del procedimiento y el recuento
y suma de
mocrática de «votos» está
la ética del contenido de justicia y de
los valores humanos. Sobre
la «legalidad» formal está la «legi
timidad». Sobre el Derecho positivo está el Derecho natural,
que es «rasero y medida de las leyes humanas» y criterio para
calificarlas de injustas aunque estén configuradas en forma legal.
Porque -como dice el insigne jurista
y exministro de Justicia
alemán, Gustav Radbruch-, sobre la «injusticia legal» está el
«Derecho supralegal» (22) .
. Terminamos
así estas breves consideraciones que hemos
he
cho
sobre
la democracia, afirmando que la democracia, cuyo con
cepto aún sigue siendo impreciso
al cabo de los siglos, tiene un
campo propio que es el político. Extrapolar o hipertrofiar ese
ámbito pretendiendo extenderle a otros que no le son propios,
es
plebeyismo. Y manipular el concepto de democracia y desco
nocer sus límites, en un alarde abusivo de
la fuerza de la ma
yoría, es tiranía.
Y respecto al Derecho, la democracia no puede, por sí sola,
legitimar
el Derecho, porque la democracia
--en la doctrina y
práctica moderna- es una forma técnica y el Derecho es, ante
(22) Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ühergesetzliches Recht,
Heildelberg, 1946: «No cabe duda -dice-que el Derecho positivo, «le
gal", pero injusto, deberá ceder el paso a la justicia», porque «sobre el
"delito legal" está el ''Derecho supralegal"».
Emilio
Serrano Villafañe,
Concepciones iusnaturalistas actual-es, edicio
nes citadas, «Direcciones valorativas», especialmente G. Radbruch.
Antonio Hernández Gil, De nuevo el Derecho natural, discurso en la
sesión inaugural del curso 1983-1984, en la Real Academia ·de Jurispruden
cia
y Legislación, Madrid, 1983, pág. 33.
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EMIUO SERRANO VILLAFARE
todo, ética, tiene un contenido de justicia que ni se lo dan los
votos, ni
la voluntad de la mayorla podrá quitarle.
El
Derecho se legitima, justifica y fundamenta por su con
tenido valioso, por ser una realidad
soci¡tl que
tiene como
fin la
realizaci6n de unos valores, sobre todo, del valor de la justicia
y
el bien común y, en definitiva, de la paz y el orden en la con
vivencia. Porque la justicia
--dice Santo
Tomás de
Aquino---
«se
ordena a conservar la paz entre los hombres» (23 ). Y la
paz es obra de la justicia.
{23) Santo Tomás de Aquino, Summa contra gentes, I, c. 3: «Oppe-
rationes justitae ad servandam pacem intet homines ordinantur-..
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