La democracia, ¿legitimadora del derecho?

LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
POR
EMILIO SERRANO VILLAFAÑE
Catedrático de Derecho Natural y Filosoffa del Derecho.
I
Democracia y plebeyismo.
En medio de un gran confusionismo político, de profusión .de
partidos políticos y matices, de siglas indescifrables que agotan las innumreables combinaciones de los abecedarios nacionales,
entre tanta distinción, a veces apenas imperceptible, hasta las
más contrarias y contradictorias posturas y las más irreconcilia­
bles opiniones y programas, hay un sorprendente común deno­
minador: la
democracia. Pero ningún grnpo político se denomina
ya hoy simplemente demócrata y se inventan las más variadas
adjetivaciones de la democracia con contenidos que a veces poco
o nada tienen que ver con ella. Y hasta tienen el descaro desa­
fiante de llamarse «democracias populares» por antonomasia los
más radicales totalitarismos despóticos que haya conocido la his-
toria y
la ciencia política de todos los tiempos. ·
Surgen
enseguida peligrosas posibilidades interpretativas del
concepto
democracia donde se habla de «verdadera» o «autén­
tica» democracia. Y, si desde la
«democracia» griega -que sig­
nifica soberanía del pueblo-, no hay ninguna definición que se
pueda formular en una sola proposición,
tampo~o lo

es la fór­
mula más breve popularizada por Lincoln cuando la definió como «el gobierno del pueblo por el pueblo», porque la preposición
de
apenas puede caracterizar la democracia, ya que también go-
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biernos antidem6cratas han salido «del pueblo». S6lo la prepo­sici6n
por perfila la esencia de la democracia. Y el gobierno del
pueblo
por el pueblo no ha existido nunca, si exceptuamos el
régimen de alguna pequeña comunidad griega. Y si en la prác­
tica de las actuales democracias, que más
presumeQ de

serlo
y pretenden dar lecciones y servir de modelo a las demás, el po­
der corresponde al pueblo y se ejerce
por el pueblo, ya nos lo
dicen elocuente y documentalmente Djilas y Marcuse al denun­
ciar. el «clasismo» dominante
y acaparador en las democracias
populares yugoslava y soviética, respectivamente. Pero lo cierto es que -como bien dice Vallet de Goytiso­
lo ( 1 )- la palabra «democracia», sobre todo después de la
úl­
tima guerra mundial, no sólo está de moda en el mundo de hoy,
sino que se la presenta como expresión del
ónico sistema
polí­
tico aceptable por una civilizaci6n moderna. Se ha creado así una
especie de «legitimidad» internacional;
y se ha impuesto en la
opinión pública mundial la adhesión a ella como si se tratara de
un verdadero dogma de la que por algún autor ha sido titulada
la
religi6n democrática, que arranca del postulado de que toda
autoridad viene de
aba¡o y no de lo alto y se identifica con la
voluntad del
número mayoritario (2).
Grandes errores doctrinales
éstos de
quienes convierten
la
democracia en un talismán legitimador y se autoarrogan faculta­
des discriminatorias exclusivas e inapelables de «legitimidad de­
mocrática» para sí
y sus propias teorías, sistemas y partidos, con­
denando como «antidemocráticos» a los demás.
En España, aparte de la pretensión de «monopolizar» la de­
mocracia, que están queriendo sobre todo algunos partidos po­ liticos ( que son luego los menos demócratas cuando tienen
el
poder), hay una evidente tendencia a hipertrofiar y supervalorar
la democracia; una verdadera «inflación» democrática que as-
( 1) Juan V allet de Goytisolo, «La participación del pueblo y la de­
mocracia», en Estudios Filosóficos) núm. 71-72, vol. XXVII (1977), pá­
gina 186.
(2) · Louis Salieron, «La religion democratique», en Itin,eraires, nú­
mero 74, 1963, págs. 62 y sigs., citado por Vallet de Goytisolo, loe. cit.
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pira a una «democratización total» de la vida y sus múltiples
manifestaciones. Todas las instituciones y todo ha de ser
de­
mocrático

( sin pensar que algunas de esas instituciones y
que­
haceres

humanos no pueden adjetivarse sin peligro de desvir­
tuarlas) y todo ha de resolverse democráticamente en un
iguali­
tarismo antinatural y en virtud, y sin otra razón, que la «fuerza
del número», de la voluntad de la «mitad más uno», cualquiera
que sea el conteuido de esa voluntad. Todo lo demás -se dice­
es «desestabilizador» de la democracia.
Ambos errores, el «monopolio» y la «democratización total»
detivan, a nuestro juicio, de otro aún mayor: la confusión del
«método» con el objeto y fin, pretendiendo elevar el primero a la
categoría de los segundos. Pero olvidan, quienes
as! piensan,

que
la democracia es un medio, no un fin en sí mismo; es un instru­
.m~nto político, tal vez el más acertado si se mantiene en sus
justos límites, para un fin que es el gobierno de la comunidad
política en orden al bien común y a la justicia; es un
método,
un camino para tratar el objeto pero no es el objeto mismo. La organización y conservación de ese método y de ese medio
esta­
rán
en

función de la conveniencia
¡, eficacia para el objeto a que
se refiere y para el fin a que debe tender; y lo que «hay que
salvar» Son el obejto y el fin y, si es preciso, corregir el instru­
mento para que les sirva y haga más asequibles, o rechazarle si
conculca una visión moral obejtiva del mundo, del hombre y de
la vida, o si atenta a unos valores espirituales superiores, o niega
y no garantiza las exigencias de la dignidad y derechos de la
persona humana.
La extrapolación de la democracia, que constituye un autén­
tico morbo del mundo
moderno, es
implacable y certeramente
fustigada por Ortega y Gasset en su ensayo,
Democracia morbosa,
afumando que «toda interpretación democrática de un orden
vital que no sea Derecho público engendra las mayores extrava­
gancias
y se convierte fatalmente en plebeyismo» (3 ). Pero con
(3) José Ortega y Gasset, «Democracia morbosa», en Obras Comple­
tas, t. II (El Espectador), 3.• edic., Revista de Occidente, Madrid, 1954,
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ser grave esta desviación denunciada por Ortega, lo es mucho
más el proceso de degradación de
la democracia, simbolizado por
el pase de una concepción ética de la democracia a una concep­ ción puramente formal y técnica de
la misma. Ello se debe a la
influencia del materialismo y del irracionalismo, del impacto de­ moledor del positivismo
y el advenimiento de las masas en el
sentido orteguiano del término.
11
Democracia y Derecho.
Abandonada la concepción ética original y tradicional de la
democracia por el repudio de la moral, de la metafísica y del
Derecho
natural, que

la fundamentaban, la nueva perspectiva
formal y técnica se cifra solamente en la formación de la volun­ tad del Estado y en la selección de los gobernantes a través del
sufragio universal, representación y concurrencia de partidos, re­
conocimiento e institucionalización de la oposición, gobierno de
la mayoría, etc. Y a esto reduce
la democracia la común menta-
págs. 135 y sigs. De la «justicia democrática» también tendría algo que
decir hoy
Ortega en

vista de
las amnistías y excarcelaciones masivas, del
divorcio y de la despeoalizaci6n del aborto, en los que tan mal parada
queda
la institución de la justicia.
Por lo que se refiere a la «universidad democrática», es interesante lo
que-otro profesor universitario madrileño dice a este respecto: « Yo me
beneficié durante años de estancias prolongadas en excelentes universidades
de Europa y América y no recuerdo haber oldo nooca la palabra demo­
cracia en relaci6n con la institución universitaria. Ya sé que hace algunos
años
se
ensayaron, en

Francia y Alemania, unas
llamadas universidades de-.
lllOCTáticas que pronto degeneraron en universidades ca6ticas». Y repitien­
do la crítica hecha por Ortega a . la exttapolaci6n democrática, este mismo
profesor termina:
«La democracia es una forma conveniente de organiza­
ción política del Estado. Y
su eficacia se limita a este ámbito exclusivo. Las
demás instituciones que no constituyen propiame1;1.te el Estado deben es~
tructurarse según su naturaleza»· { Carlos Sánchez del Rio, « Universidad y
Polltica», eo YA, núm. 14.164, de 4 de eoero de 1984, pág. 5).
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lidad moderna. La democracia así entendida aparece desprovista
de todo contenido y de toda significación ética, ya que uno de
sus rasgos-m.ás característicos es, precisamente, un relativismo
axiológico o valorativo casi absoluto, según el. cual la voluntad
del Estado está formada en cada momento
-al margen
de todo
valor
ético--por

el querer de la mayoría, expresado por «votos»
que no se valoran sino que sólo se cuentan ( 4 ). En relación con el Derecho, la idea puramente formal y
técnica de
la democracia desemboca en una concepción riguro­
samente positivista de
la validez y legitimación jurídica: el pue­
blo
-que es

el titular del poder- decide, de modo soberano,
directamente o mediante representantes «elegidos», lo que es
la
ley, lo que ha de valer como Derecho: Derecho es lo que en
cada momento quiere la voluntad popular.
La democracia fun.
clona así como una fórmula política de legitimación (5 ). Pero
ni esto es así ni puede serlo ya que, como veremos, son muy
poderosos los límites de todo género que se oponen a ello.
Porque si fuese así, convertiríamos a la «fuerza», en este caso
la «fuerza del número», en creadora del Derecho y legitimadora
de su validez. Volveríamos al imperio de la fuerza y la voluntad
del más fuerte invocada por Gorgias, Trasímaco y Calicles, ele­
vada a razón única y suprema por el voluntarismo cesarista
ro­
mano del «sic volo sic ¡ubeo, sit pro ratione volantas», consa­
grada por el absolutismo de Hobbes, para quien «la autoridad
y no la verdad hace la ley», exaltada por Hegel y llevada a sus
más brutales manifestaciones por los totalitarismos de nuestros
días. La ley del más poderoso fue elevada a sistema por Nietzsche
como moral y Derecho propios del «superhombre», cuya única
finalidad sería desarrollar la «voluntad de poder»; está en la en­
traña del evolucionismo de· Spencer y Darwin con sus ideas na-
(4) Jacques Maritain, Los- derechos del hombre y la ley natural, tra"
ducción española. Buenos Aires, 1972, págs. 58-59.
(5) Alberto Montoro Ballesteros, «Razones y límites de la legitíma­
ci6n democrática del Derecho», en Anuario d'e Filosofía del Derecho, tomo
XIX, 1976-1977, Instituto Nacional de Estudios Jurfdicós, Madrid, 1977,
págs. 119-182,

pág. 123.
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turalistas del triunfo de unos individuos sobre otros; y es invo­
cada también por el sociologismo materialista
de Durkheim, la
teoría
de
la violencia de Sorél y el racismo de Rosemberg. Y,
sobre todo, por el socialismo y otras teorías positivistas de fon­
do
marxista, para quienes el Derecho no es sino un instrumento
utilizado por
la «clase dominante» para perpetuar su poder y
mantener sometida a una clase oprimida. Por eso, en su sentir,
el proletariado, como «clase dominante», necesita el Derecho
para «aplastar y eliminar a las clases antagónicas
y a los ele­
mentos hostiles». «El Derecho soviético
--dice el jurista ruso
Gitsburg- corresponde a los intereses del proletariado organi­
zado como
, clase

dominante».
Pero no; el Derecho no es expresión de fuerza como sos­
tienen el filósofo hegeliano
. Lasson,

los sociólogos Gumplowicz
y Somló
y los juristas Lundsted, Ross y Olicrona, de la escuela
escandinava; ni es exclusivamente el «monopolio de la fuerza
por el Estado» lo que caracteriza al Derecho ( esto se refiere sólo
a la causa eficiente del Derecho), ni únicamente
la fuerza es la
motivadora del respeto entre los hombres y los pueblos. «Un
ordenamiento jurídico existe
--dicen los

neopositivistas Bobbio
y
Ross-si

y hasta .que se hace valer con la fuerza, hasta que
se hace eficaz. El Derecho es
la expresión de los más fuertes, no
de los más justos ... ». Sin embargo, afirmar
la legitamación del
Derecho sin más
razón que la de la «fuerza del número» que
le respalda, es afirmar la sinrazón de la fuerza a secas. Y el de­
recho de la fuerza es la mayor negación de
la fuerza del Dere­
cho; es ésta
la que hay que salvaguardar para que pueda el De­
recho cumplir su misión de ser odenación racional de la convi­
vencia social en orden al bien común de
la sociedad ( que son,
respectivamente, causa formal y final del Derecho y de
la ley).
La validez intrínseca del Derecho, que es el problema
fun.
damental de la Ciencia y de la Flisofía jurídicas, el «derecho del
Derecho» como lo llama algún autor ( 6 ), consiste en su confor-
(6) Giorgio del Vecchio, «Dispute e conclusione su1 Diritto Natural.e»,
en RIFD, 1949, págs. 155-162. «Sulla positivitá, statualitil e politicitil del
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midad o al menos no disconformidad con los principios de la
Moral, de la cual, quiérase o no, no puede desligarse el Derecho,
y con los principios del Derecho natural, que es la justicia mis­
ma. Validez intrínseca del Derecho es, para nosotros, legitimi­
dad
y justicia del Derecho. Lo demás será positividad, vigencia,
aplicación o eficacia: legalidad formal
del Derecho
pero no su
legitimación, justificación o fundamentación última. Cierto que
la «legalidad» formal del Derecho. puede
y dehe coincidir con
su «legitimidad» o justificación intrínseca,
y es medida de pru­
dencia política legislativa que así sea
y procurar convertir la le­
galidad en legitimidad. Y
la «validez formal» - no
es justificación suficiente del Derecho. El Derecho formalmente
válido requiere un fundamento último
y absoluto, algo que valga
por sí mismo
y que esté sobre las vicisitudes humanas y de las
luchas ideológicas de los partidos políticos
y de las simples fac­
ciones puestas por intereses mezquinos (7).
La validez del De­
recho, para Passerin D'Entreves, no depende de su «positividad»;
el jurista debe admitir que el plano último de la validez del
De­
recho consiste en los valores que en él se encarnan ( 8 ).
La consecuencia, radicalmente positivista, a que nos llevaban
las premisas de una concepción puramente formal y técnica de
Diritto», traducida y recogida en el libro Persona-Estado y Derecho, Ins­
tituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957.
Emilio Serrano Villafañe, El problema filos6fico-iurúiico de la validez
del Derecho,
Madrid, 1970, passim. Concepciones iusnaturalistas actuales,
1.• edic., Editora Nacional, 1967, 2.• edic., Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1977, cap. VIII.4:
Del
Veccbio. También, Del Vecchio, detractor del positivismo juridico, Revista
de la Universidad Complutense, 1981/3, págs. 218-226. Del Vecchio, Del
idealismo crítico y ético al industrialismo J}ersonalista, Revista de Ciencias
Sociales, núm. 20, Universidad de Valparaiso (Chile), 1982,
págs. 439492,
especialmente
págs. 475 y sigs.
(7)
Al/red Verdross, La filoso/la del Derecho del mundo occidental,
trad. esp., México, 1972. l3l fundamento del Derecho.
(8) Alessandto Passetin D'Entreves, Natural Law. An Introductio to
Legal Philosophy, London, 195I, traduc. esp., M. Hurtado Bautista, Agui­
lar, Madrid, 1972, espec. págs. 224 y sígs.
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la democracia ( «voluntad .general», poder soberano del pueblo
que decide
lo que es la ley y lo que ha de valer como Derecho)
no puede ser más lógica. Pero que sea lógica no
quier~ decir
que
sea cierta y aceptable. En otros términos: ¿puede
la democracia,
tal como
se· la

entiende en
la actualidad, . desprovista de todo
contenido y significación ética;
y en
su perspectiva formal y téc­
nica con sns procedimientos institucionales específicos ser, por
sí sola, legitimadora del Derecho?
El problema de los límites de la legitimación democrática del
Derecho nos permitirá
determinar aquello

que al respecto puede
hacer
la democracia y sus instituciones y lo que no podrá su
decisión exclusiva y soberana cualquiera que sea el número de
representantes y el' recuento de sus votos.
No negamos, ni podemos honradamente hacerlo, la influencia
e intervención democrática en la legitimación del Derecho si te­
nemos en cuenta que siendo éste una realidad social -una for­
ma y norma de vida social- se acceda mejor a él cuando sea
la misma sociedad la que, viviendo las mismas necesidades y
problemas, los plantee exigiendo su regulación jurídica. Y por esto un poder político que no tuviese en cuenta esa realidad
social y sus exigencias o se empeñara en legislar contra ella, sería
ciego e ineficaz por vivir de espaldas a la realidad. Pero si
la
apertura del proceso histórico de la participación democrática
constituye una exigencia insoslayable del proceso de perfección
e integración de
la sociedad, no puede ello implicar la reducción
de
la justicia y del Derecho, justo a lo que en cada momento
determine la mayoría, de acuerdo a la
máxima roussoniana
de
que
«la vountad

general es siempre recta y tieude a la utilidad
pública». Y que si
la elaboración democrática del Derecho con­
tribuye a un mayor grado de eficacia y observancia del mismo
por
la sociedad al ser la democracia un «pathos» sentimeutal,
una «idea» y una «creencia», también es cierto que las creen~
das -y la democracia en cuanto especie de ella:s------tienen sus
límites, sus ámbitos específicos de validez, fuera de los cuales
no deben
e~rapolarse, so
pena de caer en
lo absurdo.
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHOJ
No desconocemos que el «sentimiento jurídico» (9), la acep­
tación, el reconocimiento
(1 O) y observancia del Derecho sean
factores de
la mayor importancia para la vida del Derecho. Sí
lo son, en efecto, pero de la «explicación» de su positividad, vigencia, aplicación y eficacia, no de su fundamentación y justifi­
cación. Y «explicar» y «justificar» no son, en la doctrina
ni en
la práctica jurídica conceptos equivalentes. No basta con expli­
car el «hecho» de la existencia del berecho, sino que hay que
llegar al problema del «dere.cho del Derecho»: ¿por qué vale y
obliga el Derecho?; ¿cuál es la causa de la justificación y legi­
timidad del Derecho? La «explicación» nos dará ciencia jurí­
dica, la «justificación» y «fundamentación» nos llevarán a
la
filosofía del Derecho. Y es preciso atender a esta última si -como
dice Del V ecchío no queremos quedarnos y caer en la «adoración
del hecho consumado». Las teorías fácticas de
la validez del De­
recho -- justificación
y legitimación del Derecho. La teoría de la fuerza
o imposición coactiva se refiere a un «tener que»; la teoría del
(9) En nuestro trabajo Ser-Persona y Derecho en Rosmini (Madrid,
1966), significamos la doctrina de Ros.mini sobre el amor y el sentimiento
y sus aplicaciones al Derecho: el sentimíento y resentimiento jurídico tan
subrayado en las teorías contemporáneas del «Rechtsgefhül», en Coing, Del
Vecchio y Wolf, como fuente del Derecho, y por Ihering y Radbruch en
la
doctrina de la Justicia, y aplicada
al Detecho público por Duguit, Krabe
y Dahm.
(10) Hácese arrancar la teoría del reconocimiento de la célebre frase
del Decreto, de Graciano, en la que se afirma que las leyes, instituidas con
la promulgación, se confirman cuando son recibidas por la costumbre: «Le­
ges institui cum promulgantur; finnari cum moribus suscipiuntur». Esta
.
teoría, debida

principalmente en
la doctrina moderna a Bierling, en sustan­
cia se reduce a afirmar que el Derecho es válido porque y en tanto es re­
conocido por la 'comunidad; y en este reconocimiento se halla la esencia
del
Derecho. Sin embargo, objetamos Dosotros, el Derecho exigle supra­
ordenación
al hecho, porque existe como tal previamente al hecho de su
reconocimiento que necesariamente
~ posterior. Esta teoría -critica Wel­
zel-es un descendiente tardío de la teorla del contrato social.
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reconocimiento se refiere a un «querer», pero ninguna de ellas
contiene un «deber ser» ( 11 ).
Así, pues, la legitimación o justificación del Derecho no de­
pende del reconocimiento u observancia del mismo, que podrán ser signo pero no causa de la validez, ni tampoco de la imposi­
ción mayoritaria de los
, representantes

del pueblo, sino de su
contenido valorativo. Si la pretendida legitimación democrática del Derecho no puede eludir los límites ontológicos, éticos
y
sociológicos que la naturaleza del Derecho y la naturaleza mis­
ma de las
cosas imponen y que son un freno a la desmedida
ambición democrática del poder
-«la omnipotencia
legislativa,
dice Welzel, es el pecado capital del positivismo
jurídico,..__, no
puede

sostenerse la legitimación democrática del Derecho en los
términos de exclusividad que se pretende por el positivismo de
fo «voluntad

soberana del pueblo
y de la mitad más uno», como
única
y suprema razón de su justificación y validez. El Derecho
se legitima
y justifica por · su contenido ético de justicia y ser
garantizador de los auténticos intereses sociales, no por la for­ ma técnica de su creación democrática. Por el
qué no sólo por
el
quién.
Por eso, lo que nos preguntamos en el epígrafe interrogante
general que encabeza este artículo es si
la democracia, por si
sola, es legitimadora del Derecho, cualquiera que sea el conte­
nido de éste; si la fuerza del número o de la «mayoría» pueden
con solo la suma de votos crear Derecho, auu siendo sus pres­
cripciones contrarias a la moral y al Derecho natural, en pugna
con la naturaleza de las cosas u opuestas al bien común y a la
dignidad y derechos de la persona humana. En otros términos:
la legitimación democrática del Derecho, ¿puede ser elevada a
principio absoluto?; ¿es el único y último criterio válido de le­
gitimación del Derecho?; ¿habrá algún criterio superior para
afirmar que ciertas realidades sociales están o no legitimadas?
Estas salvedades que queremos hacer explicarán cumplidamente
(11) Hans Welzel, «Derecho y poder», en Más allá del Derecho natu­
ral y del positivismo iurldico, Córdoba (R. A.), 1962, pág. 61.
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cuanto vamos a exponer seguidamente sobre los límites de la
legitimación democrática del Derecho. Existen, en primer lugar, unas limitaciones intrínsecas al
principio constitutivo democrático mismo que, por su naturale­
za y fines, no puede extenderse más allá del campo político que
le es propio.
La democracia constituye un método válido para
adoptar decisiones en el ámbito político, pero la validez de una
teoría científica

no puede determinarse en base al principio
de­
mocrático de las mayorías (la verdad es verdad aunque sólo la
defienda uno o ninguno, y el error es error aunque cuente con
la adhesión de millones de personas). La democracia resulta una forma válida
en cuaoto
«una pura fórmula jurídica», como una
«norma de Derecho político», y aun dentro de esos restringidos
ámbitos tiene sus limitaciones ( 12 ). Como límites pragmáticos señala
Monto,o Ballesteros

la ca­
rencia de firmeza y continuidad y la inestabilidad del poder del
gobierno, que depende constantemente del voto y de
la confiao­
za de la asamblea parlamentada; y esa inestabilidad que suele
llevar aparejada la democracia alcanza al Derecho, comprometien­
do seriamente su eficacia. Porque al no encontrar su legitima­
ción
ni en un criterio trascendente, ni en un principio objetivo
de justicia, ni
en la

herencia de una tradición histórica, sino
sólo
en

su identificación con
la voluntad actual y cambiaote del pue­
blo, el Derecho queda reducido a un mero producto de esa vo­
luntad de la mayoría, con
la consigniente frustración y peligro
de la segutidad jurídica
y de la justicia misma, que son los va­
lores primordiales del Derecho que éste tiene la misión de ga­ raotizar
(13).
Pero donde se evidencia con mayor clatidad los límites de la
legitimación democrática del Derecho es bajo una perspectiva
filosófico-jurídica, partiendo del supuesto de que el Derecho es
una síntesis de factores o elementos:
natural ( dato objetivo de-
(12) Rodrigo Femández Carvajal, «Razones y lúnltes de la democra­
cia•,

en
Anales de la Universidad de Murcia, vol. XXIV, 1965-1966, pá­
ginas 21-22.
(13) Alberto Montoro Ballesteros, op. cit., págs. 149 y sigs.
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rivado de la naturaleza de las cosas); ide4l ( exigencia de la jus­
ticia respecto de la ordenaciórt de la vida social);
racional (o
ex_igencia de una «recta» raz6n); rei:tl (que tenga en cuenta las
necesidades y fines de la realidad social que trata de ordenar Y
regular); · hist6rico ( tradiciones y «pathos» histórico de lugar y
tiempo). Constituyen estos
elementos Ío
que Geny
llama le donné
que, junto con le construÚ forman 'el berecho. Pero en lo dado,
encuentra el ilustre profesor francés los presupuestos reales, his­
tóricos, racionales e ideales del Derecho que el jurista ha de
considerar sin qÜe sean fruto de su construcción, y que limitan
su «omnipotendáJegislativa». Son los datos o requisitos que
hace ya trece siglos
.. señalara
nuestro San Isidoro como condi­
ciones de toda ley para que sea tal, para que sea justa: «Será
la ley
---
posible, conveniente a las
cir­
Clttlstllncias
de

tiempo-y lugar
... »; y que para su legitimidad o
validez ha de reunir.al menos estos tres requisitos: que sea «con­
gtuente con la religión» -moral-, «conforme con el Derecho
natural» -justicia-, y «provechosa al bien común», que es el
fin de la ley. Y estos factores o requisitos operan como condi­
ciones y· Jímites de

eficacia y legitimación del Derecho. Si la le­
gitimación democrática del Derecho se produce sobre unas
-le­
yes

que reúnan las condiciones señaladas, dicha legitimación no
tendrá otro alcance y significado valotativo que el de una «con­
fumación» (signo,

no causa de
validez y justificación), o mejor,
«declaración» de lo que, por ser
huerto y justo, debe ser Dere­
cho y
estllblecido como

tal. Peto, bien entendido que no es
1a
decisión mayoritaria democrática la que «crea» la bondad o ma­
licia de
esa ley que establece un mandato o una prohibición. ya
que esto es algo objetivo
y superiot y fuera de la «voluntad de­
mocrática». Si, por el contrario, la voluntad democrática pre­
tende legitimar con la sola fuerza de los «votos» un Derecho o
unas leyes que, no respondan o se opongan a esas exigencias ob­
jetivas de justicia, no habrán producido Derecho (porque un
Derecho injusto no es Derecho), ni tampoco habrán dado leyes sino «corrupción de ley», leyes
injustas a

las
que no
se debe
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
acatamiento por los súbditos ni deben aplicarse por los jueces.
Y menos establecidas por los legisladores y gobernantes. La democracia, como instrumento que permite al pueblo
designar a los gobernantes, legitima al sujeto que ejerce el
po­
der, pero en modo alguno puede legitimar, a priori, y por la sola
virtualidad del juego de las mayorías, el contenido de los actos
de ese poder, el resultado de su ejercicio. Es decir, que la de­
mocracia, en principio, s6lo legitima a quien manda pero no lo que se mandá, cualquiera que sean su naturaleza
y contenido.
Una consideración puramente sociológica
de la realidad social
-del Derecho «hecho»-, dejando de lado los planteamientos
filosófico-jurídicos más trascendentales, limitarla la legitimación
democrática del Derecho a una visión parcial de la causa efi­
ciente del mismo
-el quién- pero hay otras causas ( la final
-primera
y fundamento de las demás--, formal y material) que,
al no ser tenidas en cuenta harán falsa esa visión
· que,
por
uni­
lateral, es incompleta ( 14 ). Por eso reclamamos para la Filosofía del Derecho la posi­
bilidad de afirmar. la existencia de algunos criterios objetivos justificadores por encima de la legitimación democrática. La le­
gitimación democrática en la situación actual
-dice Legaz La­
cambra- parece ciertamente un principio válido. Pero, ¿es el
último criterio de legitimación del Derecho? ¿Hay criterios por
encima de él? Hoy estamos
-sigue diciendo el docto maestro-­
en una época dominada por el cambio social, el cambio de es­
tructuras sociales impulsado por un profundo cambio ideológi­
co
y de las creencias sociales dominantes. Hay una serie de ma­
terias en las que ciertamente la· com:ienda social está cambiando
(14) Nicolás María López :_Calera, «Legitimación democrática del De­
recho», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (Granada, 1976),
acentúa
el aspecto sociológico del Derecho ( el Derecho, «hecho» legitimado
por
la racionalización social de la voluntad popular), su eficacia, reconoci­
miento y aceptación, prescindiendo expresainente de principios superiores
iusnatutalistas, lo cual es certeramente criticado por Legaz Lacambra, que
afirma la existencia de unos principios y criterios- yalorativos superiores y
transcendentes, que son lo que legitiman el Derecho.
419
Fundaci\363n Speiro

EMIUO SERRANO VILLAFAt.'E
de criterio y trata de imponerse. En estas circunstancias el De­
recho, para no quedarse desfasado, quizá necesite rendirse al
cambio de creencias e, incluso, tal vez· se trate de
algo que de
modo ineluctable se produzca ( se está refiriendo aquí Legaz
-a
mayo de 197 6- a la supresión de la pena de muerte y a la per­
misión del

aborto). Pero, ¿habrá -se pregunta- algún criterio
superior para
afirmar que

ciertas realidades sociales están. o no
legitimadas?
Y, más adelante, por lo que se refiere al aborto
(hoy ya lamentable realidad «legal»), vuelve a preguntarse: «¿es
legítimo un criterio último de justificación frente a
la legitima­
ción democrática de una norma que
lo autorizara?». Termina
Legaz afirmando la existencia de unos criterios objetivos uni­
versales, de unos valores objetivos, de los derechos humanos y
del Derecho natural como «una realidad jurídica primaria ra­
dicada en la existencia de la persona humana» ( 15). Si la
legitimación democrática

o racionalización dialéctica del
Derecho entiende éste como un hecho social compulsivo, como el empleo organizado de
la fuerza; si el Derecho es fundamen­
talmente eso, y no es una norma que intrínsecamente pretende
justificarse y que necesita hacerlo, esto es, una nori:na que se
presenta a aquellos que han de obedecerla como algo que quie­
re

ser obedecido en aceptación pacífica, entonces
--opina Del­
gado
Pint~ «carece

de sentido plantearse el problema de su
legitimación, puesto que no hay legitimación posible de la nuda
(15) Luis Legaz Lacamb!a, en el libro Derecho Y Sob.erania, Actas de
la II Reunión de profesores de Filosofía del Derecho (Salamanca. abril de
1976), Aoales de
la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16 (1976), Granada,
1976,
págs. 56-59.
La historia de la Filosofía del Derecho -dice en otro lugar Legaz La­
cambra- tiene como eje, en· tomo al cual gira su especulación, la idea
de un Derecho superior a toda ley escrita, a. toda norma efectivamente
vi­
vida; un Derecho con el cual todo Derecho dado en la realidad debe de
conformarse y al cual anula en caso de discrepancia. Ese Derecho supe­
rior, «escrito en
el corazón del hombre», recibe el nombre de Derecho na­
tur~ como fundado en la naturaleza humana o también -en otras va.
riantes-

como expresión de la naturaleza
de las cosas (Filosofia del De.
recho, Barcelona, 1951, pág. 290).
420
Fundaci\363n Speiro

LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DEI,lliCHO?
fu~»-Y si se parte de la imposibilidad de una fundamenta­
ción racional de los juicios de valor
de las normas, entonces «la
democracia tampoco estará legitimada por
encima de
cualquiet
otro sistema para llegar a
justificar el

Derecho ... Y si el Dere­
cho es producto de fuerza y opción de voluntad, entonces tam­
poco la mayoría está privilegiada frente a la minoría para que el resultado de su opción sea lo justo, lo genetal, lo aceptable ge­
neralmente».
Tetmina el

profesor Delgado Pinto diciendo que
desde una postura que no admita
la posibilidad de la racionalidad
objetiva de las decisiones, la democracia·
sólo puede justificarse
negativamente: es el régimen menos malo, porque son los más
los que deciden, pero no el
sistetna para

alcanzar una verda­
dera legitimación del Detecho, porque las decisiones adoptadas
por la mayoría, que puede ser manipulada, también pueden ser irracionales. Frente a éstas, la Filosofía del Derecho puede ejet­
cer una función crítica para poner al descubietto esa manipula­
ción ideológica

a que se puede mantener a una mayoría que
adopta decisiones que, si convienen a sus intereses particulares
o de partido, no siempre esos intereses coinciden con los inte­
reses humanos compartidos por todos, con lo
cual la causa efi­
ciente no sirve aquí a la causa
final del Derecho. Y, asimismo, el
iusnaturalismo, en su dimensión iusfilosó:6.ca, puede llegar, a pro­
pósito de los problemas básicos de la convivencia, a unos crite­
rios y valores objetivos (16).
En este objetivismo ético insiste el profesor
Macia Manso

al
afirmar, respecto a la legitimación democrática del Detecho, que
«no todo puede set objeto de voluntad; hay cosas que por más
que decida
el hombre en contra, seguirán siendo como son. Algo
que no es bueno simplemente por ser quetido: hay cosas itre­
nunciables que hay que querer porque son buenas». Por eso y
tras esa
efirmaci6n ético-metafísica, tetmina preguntándose,

en
los términos formulados por Legaz: ¿es que no hay
alguna ins­
tancia

superior por encima de lo que toda sociedad quiera en un
(16) José Delgado Pinto, en el libro Derecho y soberania popular,
págs. 64 y 80.
421
Fundaci\363n Speiro

EMILIO SERRANO·VILLAFANE
determinado momento? ¿No hay valores que debemos respetar
comunítariamente? (

17).
Lo cierto es que todas estas atinadas observaciones confirma­
torias de la existencia de un objetivismo ético-metafísico signi­
fican, en
definitiva, que la legitimación del Derecho no depende
sólo del hecho de emanar de una autoridad democráticamente
constituida, sino, además, de la licitud y justicia de su conteni­
do y de los valores y fines a cuya realización se ordene. Lo con­
trario, reducir
la legitimidad del Derecho a la pureza técnica y
corrección forinal del principio democrático de
la yoluntad ma­
yoritaria
y la suma o recuento de votos, supone subordinar el
fin a los medios, la ética a la técnica, la legitimidad a la simple
legalidad que
· fácilmente

degenera en arbitrariedad.
El Derecho, pues, es válido y se justifica o legitima por su
conformidad ( o al menos no disconformidad) con unós princi­
pios superiores de justicia o Derecho natural, que son base y
fundamento y los que le otorgan «legitimidad» ( 18). Porque los que dieron leyes injustas cualquier otra cosa die­
ron menos leyes. Y quienes abusando del poder corrompen su
ejercicio, por muy mayoritar'io que sea, no ejercen democracia,
sino tiranía.
III
Democracia y tiranía.
Por lo que hemos dicho hasta ahora en párrafos precedentes
y bajo
el punto de vista filosófico-jurídico, la legitimidad de las
( 17) Ramón Macla Mans6, íbid., pág. 78.
(18) Emilio· Serrano Villafañe, El problemO filosó/ico-iurídico de la
validez del
Dt!recho, Madrid,
1970, especialmente
«Teoría iusnaturalista».
Es más, afirma R.ecasens Siches, «si negamos el Derecho natural o idea de
justicia arruinamos los fundamentos del Derecho positivo, convirtiendo a
éste en un mero fenómeno de fuerza. Las normas jurídicas no pueden obli~
gar si no en cuanto se reconoce que el Derecho postivo es algo justi­
ficado
y en cuanto dimana de una autoridad legítima» (Luis Recasens Si­
ches, Notas a la Filosofía del Derecho, de G. Del Vecchio Madrid 1934
t. I, pág. 34). , , ,
422
Fundaci\363n Speiro

LA DEMOCR4CIA, ¿L/3GITIMADOR4 DEL DERECHO?
normas jurídicas depende .qe dos requisitos: que tengan su ori­
gen en un poder legítimo, esto es,
qµe . emanen

de un órgano
legitimado para poder crear leyes;
y que el contenido de esas
leyes sea justo. El
principio de.

la soberanía popular sólo res­
ponde al primer requisito, resultando por ello incapaz
.de fun­
damentar, por sí solo, la legitimidad de un sistema jurídico.
La legitimación del Der.echo en base, sólo y exclusivamente,
al principio democrático de la voh.1ntad implica un voluntaris­
mo radical en donde el pueblo, o mejor dicho, la mayoría popu­
lar, sería la creadora de los; valores.
y el criterio supremo p~ra
decidir

sobre lo bueno y lo
1J1alo, lo

justo y lo injusto,
puc;li~nqq­
convertir
en

«legal» cualquier
1llandato, por
monstruoso
que s,,,;¡1
si le acompaña el consenso mayoritario (la ley despena\izadora
del aborto es, entre nosotros, un
tri.ste y
reciente ejemplo
de
esto),

lo cual, al repudiar todo ohjetivismo ético,
entraña una
grave

amenaza para los valores fundamentales de la persona y
para la democracia misma, pues.to_ .qµe la-volu.ntad mayodtaría1
manipulada oportunamente, puede pronunciarse en cualquier mo­
mento
contra
la igualdad y libertad de1J1octáticas y otros dere­
chos, poniéndose al servicio -de la
arbitrad.edad y
de
1a foerza,
que

son la negación más absoluta
de todo Ilerecho. No es el
«derecho de la fuerza», sino la «fuerza del Ilerecho» lo que· h!l&e
que un ordenamiento sea justo.
Para el voluntarismo democrático -el Uere<:ho es Derecho
«porque

está mandado»,
porque es la «°"_presiÓII. de la volw,0
tad general». Y este voluntarismo radical, del· Q'l!is exagerado
positivismo, destruye todo objetivismo moral y .jurí~-co sustitu•
yéndole por el único criterio positivista de validez: la voluntad
mayoritaria del pueblo soberano que no
admite. apelación su,
perior

alguna, olvidando que mayoría y
justicil no son neces;.
riamente

términos equivalentes,.
y que-la volu11tad: de todo .un
pueblo

(y menos la de una
paue-« él por muy Íilayoritaria que
sea)
no pueden hacer
juste, lo

que es injusto. Ya Aristóteles ad­
vierte sabiamente en
la Politica, cuando dice al respecto: «Los
partidarios

de la
democtacla ILmaan .. j;usto a la OjlÍQÍÓn mayoría, sea
cuaf fuera, y_ h< ~ a. la opinión,. de· las que
423
Fundaci\363n Speiro

EMILIO SERRANO VILLAFARE
poseen mayor riqueza ... Pero las dos opciones implican desigual­
dad e injusticia» ( 19 ). Por el contrario, para el objetivismo ético-jurídico y político
el Derecho es Derecho «porque es justo» (20). Hay una clara
preemin,encia del

Derecho y
la Moral sobre el poder, ya que es
el Derecho el que postula
y legitima el poder y no viceversa.
De este modo el poder público encuentra en el Derecho natural,
que es
la justicia misma, no sólo el fundamento de su legitimi­
dad, sino, además, un límite más allá del cual ese poder, per­
diendo toda legitimidad, degenera en
tiranía.
La democracia, basada en la naturaleza social del hombre y
de la sociedad, se funda en la ley natural, y cuando de ella se
separa se corrompe
y se transforma en demagogia. Una ley demo­
cráticamente establecida, si es contraria a
la razón y a la ley na­
tural es una injusticia y una mera imposición lttbitraria aunque
hubiese sido elaborada con el más escrupuloso respeto a las
técnicas más depuradas de gobierno e instituciones democráticas.
Nunca podrá constituir una ley
legítima, nunca

podrá ser
De­
recho --que es «ordenación racional»- porque la simple deci­
sión humana, de uno o de muchos, aun siendo mayoritaria, no es,
sin más, fuente del Derecho, ni puede legitimar o racionalizar
democráticamente lo que es intrínsecamente irracional (21).
Y cuando hablamos de «imposición», «arbitrariedad», «tota­
litarismo», «abuso de poder» o de «tiranía», tenemos una espe­
cial tendencia a imaginarnos a una persona o grupo minotario que impone la fuerza violenta y
la tiranía. Pero es evidente que
todo esto puede ser ejercido igualmente por una asamblea par­
lamentaria o por una mayoría. Y no es menos tiránica la demo­
cracia poniéndose al servicio
de la arbitrariedad y de la fuerza
(19) Aristóteles, Po/ltica, lib. VIII, c. 3.
(20) Emilio Serrano Villafañe, op. cit. en la nota 18.
(21) López Calera, defensor entusiasta
de la legitimación democrática
· de:l Derecho, no puede menos de reconocer honradamente que «un De­
recho que legitimara el aborto, sería la confirmación de una sociedad irra­
cional». En Derecho y soberania popular, Anales de la Cátedra Francisco
Swlrez, núm. 16, pág. 63.
424
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LA DEMOCRACIA, ¿LEGITIMADORA DEL DERECHO?
por el abuso del poder de la mayoría, que lo que pueda serlo la
voluntad despótica de un gobernante con fuerza para hacerse
obedecer. Negar esto, conceder a
la democracia el carisma crea­
dor
de la moral
y de la justicia es trastrocar los términos del pro­
blema y manipular el concepto de democracia dándole un sentido
que no es el propio; es
la extrapolación ridiculizada y condenada
por Ortega.
Sobre la técnica del procedimiento y el recuento
y suma de­
mocrática de «votos» está
la ética del contenido de justicia y de
los valores humanos. Sobre
la «legalidad» formal está la «legi­
timidad». Sobre el Derecho positivo está el Derecho natural,
que es «rasero y medida de las leyes humanas» y criterio para
calificarlas de injustas aunque estén configuradas en forma legal.
Porque -como dice el insigne jurista
y exministro de Justicia
alemán, Gustav Radbruch-, sobre la «injusticia legal» está el
«Derecho supralegal» (22) .
. Terminamos

así estas breves consideraciones que hemos
he­
cho

sobre
la democracia, afirmando que la democracia, cuyo con­
cepto aún sigue siendo impreciso
al cabo de los siglos, tiene un
campo propio que es el político. Extrapolar o hipertrofiar ese
ámbito pretendiendo extenderle a otros que no le son propios,
es
plebeyismo. Y manipular el concepto de democracia y desco­
nocer sus límites, en un alarde abusivo de
la fuerza de la ma­
yoría, es tiranía.
Y respecto al Derecho, la democracia no puede, por sí sola,
legitimar
el Derecho, porque la democracia
--en la doctrina y
práctica moderna- es una forma técnica y el Derecho es, ante
(22) Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ühergesetzliches Recht,
Heildelberg, 1946: «No cabe duda -dice-que el Derecho positivo, «le­
gal", pero injusto, deberá ceder el paso a la justicia», porque «sobre el
"delito legal" está el ''Derecho supralegal"».
Emilio

Serrano Villafañe,
Concepciones iusnaturalistas actual-es, edicio­
nes citadas, «Direcciones valorativas», especialmente G. Radbruch.
Antonio Hernández Gil, De nuevo el Derecho natural, discurso en la
sesión inaugural del curso 1983-1984, en la Real Academia ·de Jurispruden­
cia
y Legislación, Madrid, 1983, pág. 33.
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EMIUO SERRANO VILLAFARE
todo, ética, tiene un contenido de justicia que ni se lo dan los
votos, ni
la voluntad de la mayorla podrá quitarle.
El

Derecho se legitima, justifica y fundamenta por su con­
tenido valioso, por ser una realidad
soci¡tl que

tiene como
fin la
realizaci6n de unos valores, sobre todo, del valor de la justicia
y
el bien común y, en definitiva, de la paz y el orden en la con­
vivencia. Porque la justicia
--dice Santo
Tomás de
Aquino---­
«se

ordena a conservar la paz entre los hombres» (23 ). Y la
paz es obra de la justicia.
{23) Santo Tomás de Aquino, Summa contra gentes, I, c. 3: «Oppe-­
rationes justitae ad servandam pacem intet homines ordinantur-..
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