Libertades civiles y libertades políticas

LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POLITICAS
POR
JuAN BMs, V ALLET DE GoYTISOLo
I. EL PLANTEAMIENTO DE MoNTEsQumu
Debo confesar, antes de dar comienzo a esta e,¡¡posición, que
no
be buceado en la historia para hallar cuál· fue el · texto donde,
por primera
vez se formuló esta distinción. Pero, una vez reco,
nocido ese desconocimiento --,que no constituye solo una laguna
sino un océano ignoto--, sí puedo
decir que el más antigno que
conozco que exprese esta distinción se halla en el capítulo
XXX
del libro XII del Espíritu de las leyes, de Montesquieu.
«El crimen de Sextus [es decir, la violación de Lucrecia por
Sexto Tarquino} dio a Roma la libertad política;
el de Papirius
[que
habf~ pretendido corromper la pudicidad dd joven Publi­
lio, deodor suyo, al que por sus deudas tenía retenii:lo en su casa}
le dio la libertad civil» ( 1 ).
Esta segunda dupla la hallamos ya en el libro anterior del ci­
tado, cuando al hablar del gobierno gótico --«la mejor especie de
gobierno que los hombres han podido imaginar», en palabras del
mismo Montesquieu-dice: «Fue costumbre conceder .cartas de
franquicia; y pronto la libertad civil del pueblo ... » (2).
El texto referido a Roma enfoca la libertad civil· en contra­
posición
a la dación en noxa de un deudor insolvent.e. La escla­
vitud ( 3) es, sin duda, la negación total de la. libertad. El texto
que habla del gobierno gótico
se refiere a todo el abanico de li-
(1) MoNTESQUIEU: Esplritu de las Leyes, XII, XXI, 3, inc. 8.
(2) E. L., XI, VIII, 3, inc. 11.
(3) E. L., XV, IX,· epígrafe.
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bertades concedidas en las cartas de franquicia ( 4 ). Ese abanico
puede comprender lo que considera en otro lugar (5),
al decir
que el
exceso . de tributos tiene por efecto producir la servi­
dumbre:
-La libertad politicá es examinada por el filósofo borde­
lés en
dos perspectivas: una, en relación con la constitución y,
otra, en relación con el ciudadano.
-En relación a la constitución,· depende ---<1 su juicio-de
«una cierta
disposición» de los tres poderes ( 6 ). I>e ta!I modo que,
por
la disposición de las cosas, el poder contenga [ arrJte} al po­
der (7).
-En relación con los ciudadanos, la libertad política con­
siste en la seguridad de tener la que ellos
gocen ( 8 ). Y advierte
que, donde esa seguridad es principalmente
atacada, es en las
ácusaciones públicas
o privadas; por lo cual, estima que, «de la
bondad de las foyes penales depende principalmente la libertad
del ciudadano» ( 9
).
La distinción entre libertades civiles y libertades políticas en
el pensamiento del barón de la Brede parece. aclarada con la di­
ferencia que
-siguÍendo a Gravina (10}-, establece entre so­
ciedad civil
y sociedad política. Para el bordelés esta distinción
es paralela a la existente entre derecho civil --que regula «las re­
laciones que todos los ciudadanos han entre sí»-'-y derecho po­
lítico --que regula las relaciones entre los gobernantes y los go­
bernados (ll}-.
(4) Cft. nuestro ··libro, M.ontesquieu: Leyés, Gobiernos y Poderes, Mft...
drid, Montecotvo, 1986; cap. TI; 10, A, pág. 113.
(5) MoNTESQUIEU: E. L., XIII, XV, 2 .
. (6) E. L,, XX, 1, pág. l.
(7) E. L., XI, IV, 2, ap. l.
(8) E. L., XII, I, 2, ap. 2 y XII, II, 1, ap. 2.
(9) E. L., XII, II, 2.
(10) J. V. GRAVINA (1664-1718), jurisconsulto italiano nacido. en Ro­
gliano (Calabria), que es autoi del libro De ortu et _progressu iuris ciuilis,.
del que Montesquieu toma sus citas.
(11) MoNTESQUIEU: E. L., I, III, 3, incs. 3 y 4.
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- Se· llama IJ'Stado civil, según· Gravina, la reunión de tocias
las voluntades (12). .
-Según el mismo autor, .la reunión de todas las fuerzas par­
ticulares bajo
un gobierno forma lo que se denomina Estado po­
litico ( 13 ).
E( poder político --que -comprende necesariamente la unión
de varias familias» ( 14
)--es «más conforme con la naturaleza»
cuando «su propia disposición
se adecua mejor a la disposición
deLpueblo para el
cual se ha establecido» ( 15). De ahí que el
Estado político -equivalente a '10 que Joaquín Costa llamaría
Estado oficial (16) y que otros han calificado de pais lega¡.._...: debe
respetar
y · defender la estructura y la esfera propia del Estado
civil o sociedad
--que Costa denominaría Estado común y otros
pais rea¡.._...:. Esto implica el respeto que el Estado político debe
guardar con el Estado civil; y del derecho político con el derecho
civil. Dice el bordelés:
«Es un paralogismo que el bien particu­
lar deba ceder ante el bien público: esto no tiene lugar sino en
los
casos en que se trata del imperio de la ciudad»; «no tiene
lugar en aquellos en que
no se trata sino de · la propiedad de
los bienes, porque
el bien público siempre consiste en que
cada uno conserve la
propiedad que · le otorgan las leyes· civi­
les» ( 17). De abi el sentido del enunciado que pone por epígrafe
en el capitulo. XV de libro XXVI de su obra principal: «Qu'il
ne
faut point régler par les principes du droit politique les cbo­
ses que dependent des principes du droit civil».
· -Paralelamente conviene no perder de vista estas otras tres
a:lirmaci~nes del propio Charles de Secondat:
(12) lbid., 10.
(13)
!bid.; 7.
(14)
!bid., 8, inciso final.
(15) !bid., 9.
(16) Joaquín CosTA: Teorla del hecho iurúlico individual y social,
31, Madrid Impr. «Rev. de Legislación», 1880, págs. 239 y sigs.
(17) MoNTESQumu: E. L., XXVI, XV, 2. Aduciendo, en el siguiente
párrafo: «Cicer6n sostenía que las leyes agrarias eran funestas, porque la
ciudad 110 se había establecido sino para que cada uno conserve sus bie­
nes~.
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-«Las leyes son instituidas, las costumbres son inspiradas;
éstas se atienen más al espíritu
generai» ( 18 ).
- «... las leyes son instituciones particuJares que precisan
del legislador; las costumbres y los hábitos, instituciones de las
naciones
en general. De ahí se sigue que cuando se quieran cam­
biar las costumbres y los hábitos, no deben cambiarse pot' ]eyes:
ello patecey{a demasiado tiránico; es mejot hacerlo pot otras' cos­
tumbres y otros hábitos» ( 19).
- «No deben decidirse por las leye,, civiles las cosas que han
de ,erlo por las leyes domésticas» (20).
¿No vemos aquí enunciados, en cuanto a los ámbitos familiar
y
de la sociedad civil, los · principios forales que Joaquín Cos­
ta (21) denominaría standum est chartae y standum est consue­
tudini?
· II. LA AURORA DE LAS. LIBERTADES EN EL BAJO MEDIEVO
La formulación de Montesquieu respondía a una realidad que
no
era nueva, sino que, por el contrario, se hallaba entonces ea
decadencia. Había surgido en los tiempos en que regía el deno­
minado, por él; «gobierno gótico», que no creía --según confe­
sión suya (
22 }--«que haya habido en la tierra gobierno tan bien
temperado. como lo fue éste en cada parte de Europa durante el
tiempo en que subsistió».
El fenómeno se había dado con cierta sincronía en toda la
Europa
cristiana, es decir, en la Cristiandad .medieval, aunque con
mayor o menor intensidad y más o menos variantes.
El Bajo imperio romano había llegado -en palabras de De-
(18) E. L., XIX, XII, 2.
(19) E. L., XIX, XIV, l.
(20) E. L., XXVI, XIX, epígrafe.
(21) Joaquín CósTA: La libertad civil y el Congreso de jurisconsultos
aragoneses, Madrid, Impr. de la Rev. de Legislación, 1883, cáp: IV, pá,
ginas 102 y sigs. y 108. .
(22) MoNTESQUrnu: E. L., XI, VIII; in fine.
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LIBERTADES CNILES Y LIBERTADES POLITICAJ
clareil ( 23 )-al «socialismo de Estado más apremiante y más
sabiamente establecido que hemos conocido». Habla Rostovt­
zeff (24) de los tributos «excesivos e inicuos basados en
la es­
clavización de los agricultores del campo y de los artesanos de
la ciudad»;
de que se había producido «la parálisis de la vida
económica, cuyo libre curso impedían las cadenas» y la destruc­
ción implacable y consciente de la clase más culta del imperio:
la burguesía; terminando «en una ola de resignación».
Desbordado
por los bárbaros hasta cubrir lo que fue impe­
rio de
occidente, se formó una sociedad guerrera en la. que pre­
dominaría
el uso de la fuerza en una situación fáctica de· servi­
dumbre.
El cristianismo, en aquella Sbciedad bárbara e inculta,
fue abriéndose paso lentamente a una «aspiración general hacia
el
· orden y la estabilidad manifestada en las instituciones de la
paz y la tregua de Dios», así como a la emancipación y a la me­
jora de la situación de las clases inferiores (25).
Por ese influjo se reconoció a esos siervos alguna capacidad
jurídiq¡, haciéndoles de condición. diferente de los siervos del
mundo antiguo. Pero
---romo ha entendido García de V aldeave­
llano ( 26
)-ocurrió «que los tributos y prestaciones que grava­
ban la persona de los colonos del Bajo imperio, adsctitos
heredi­
tariamente a sus fundos, se hubieran considerado cada vez más
como gravámenes anejos al predio a que estaba adscrito
el colono
y no a la persona de éste»; y, de otra parte, a
esa condici6n se
(23) J. DEcLAREIL: Roma-y la organización del derecho, conclusión;
cfr. vers. en castellano, Barcelona, Ed. Cervantes, 1928, págs. 458 y ,igs.
(24) M. RosTOVTZEFF: Historia social y econ6mica del Imperio ro­
mano,· vol. II, cap. XII, cfr. vers. en cistellano, Madrid; Espasa Calpe,
1962, pág. 470.
(25) Cfr. Eduardo DE HINo¡oSA: «O~es del régimen municipal en
Castilla y Le6n», VI, en· Estudios sobre la historia del derecho español,
Madrid, Impr. del Asilo de Huérfanos del J. C. de Jesús, 1963, páginas
31 y sigs.
(26} Luis G. DE VALDEAVELLANo: Curso de historia de las institucirr
nes españolas. De los orígenes al final de la Edad Media, Madrid, ed.
Rev. de Occidente, 1968, lib. IV, sec. l.' párr. 11, págs. 346 y sigs.
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aproximarían de hecho, desde su originaria Jibertad, los labriegos
que recibían tierras
de un gran dominio de señorío».
Fue a partir
de este nivel de situaci6n social que comenza­
ron a forjarse las libertades civiles y las libertades pollticas.
«Al lado de la .influencia religiosa obraba, con no menos efi­
cacia
--explica Hinojosa (27)-, la presi6n de las ideas econó­
micas.
Veían los señores que el trabajo libre impulsado por el
interés personal,
valía más_ y era más fecundo que el trabajo
servN». Y, también, se sintió la necesidad de repoblar los terri­
torios reconquistados a los moros ..
De ahí, los otorgamientos en las carras de poblaci6n, de li­
bertades y franquicias y de fueros que cubtían el mapa de todos
los
Est!l(Íos de la Es,¡,aña cristiana.
Son muy vatiados sus motivos, y el contenido
y la extensi6n
que tuvieron, las cuales
podían depender de su causa ( 28):
- A veces
se basaban en una donaci6n o concesi6n del so­
berano o del señor.
- Otras, en un contrato entre
ésie y los habitantes de un
municipio. - O en una transacción o en
la resolución de una materia
objeto de
contro'(rersia.
-Y, · en fin, podían ser obra de la autonomía municipal;
supuesto en que sus disposiciones solían ser más amplias
y com'.
pletas, comprensivas, tanto de la constitución polític¡i municipal,
como del derecho civil, penal
y procesal aplicables, así como de
la policía sanitaria y de costumbres, o de la reglamentación de la
agricultura y de la industria.
«Fruto espontáneo --explica este maestro de historiadores
del derecho ( 29
)-de las necesidades de la época, no creación ar­
bitraria del legislador, derivada de sistemas y principios científi­
cos, como las leyes
y codificaciones de la Edad moderna, refle­
jan, por modo
más exacto, las ideas y la cultura de su tiempo».
(27) HINOJOSA: op. cit., págs. 40 y sigs.
(28) Ibid., V, pág. 35.
(29) Ibid., pág. 36.
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UBERI ADES CNILES Y LIBERTADES POUTICAS.
Obra de «aquellas generaciones, a quienes somos deudores de
los
mayores progresos políticos y administrativos, afanándose, en
el período heroico. de su laboriosa y fecunda existencia, por de­
fender su integridad y su autonomía contta el árabe invasor y
contta
el orgulloso magnate ... »,
Con referencia a Cataluña, clasifica Font Ríus (30) las moda­
lidades y tipos de carta de población y de franquicia, en: a) do­
naciones o licencias «ad populandum», establecimientos agrarios
colectivos;
b) establecimientos aldeanos o vecinales; e) cartas de
franquicia y privilegios relativos a la condición personal de los
habitantes en relación
al suelo, tráfico de bienes, cargas y servi­
cios públicos, posición ·ante la actuación .de las autoridades y sus
agentes; d) estatutos primarios de. la . vida jurídica focal; que,
además de las normas de
un establecimiento, con sus concesiones
y las franquicios, reales y personales, contienen una compleja
normativa que posteriormente solía incorporarse a la recopilación
de las consuetudines de la poblaci6n como desarrollo natural
suyo. Todo
elfo. respondía a sus ttes elementos básicos: «libre
posesión de la
cindad y su término por los habitantes, situación
de libertad de los mismos, con singulares franquicias, fiscales y
personales y, finalmente, normaci6n básica de la administración
de justicia en el ámbito vecinal, con cláusulas de orden penal ( ... )
y procesal».
Ahí tenemos el origen histórico de las libertades civiles y po­
líticas (31 ) .
Polltica.s y también administrativas, referentes al autogobier­
no de la población, a su administración y a la de la justicia, com­
pletada con normas de derecho procesal y penal.
Civiles,
que comienzan por las libertades personales y alean-
(30) José M.• Fo! l•ña, introducción, Madrid-Barcelona, C. S. I. C., 1969, vol. I, páginas
XXII y sigs.
(31) Cfr. a través del contenido de los fueros o cartas que podemos
ver, analizado por Joaquín WDÁ Rmz-FUNES: «Fueros municipales>, VII,
en Nue'tla Enciclopedia ]u_rídica Española, Sebe, vol. X, Batcelona, 1960,
¡págs. 404 y sigs.
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zan la capacidad para poseer, contratar, disponer y testar; y que
abarcan
fa de estatuir en forma de costumbres, completando, con
ellas,
el propio estatuto contenido en lá \>ll'ta.
IIJ. LAS LIBERTADES POLÍTICAS Y LA ELABORACIÓN
DE COSTUMBRES LOCALES
Estas libertades civiles y ,políticas no solo se establecieron,
desarrollaron
y pactaron (32) en las concesiones de fueros, o car­
tas de
población· y de franquicia, sino que también surgieron en
las relaciones entre el rey
y su reino o entre el príncipe y su prin­
cipado, que se formalizaban con carácter general en las Cortes,
donde
se desenvolvería la práctica de ese pactismo político, aun­
que en diversos niveles
-incipiente en Castilla y cuajado en los
diferentes Estados cristianos de
la España en el Bajo medievo:
Aragón,
Cataluña, Navarra y Valencia-(33).
Antes del nacimiento de las Cortes tenemos
la promulga­
ción de
los Usualia (núcleo inicial de los Usatg;s de Barcelona),
calificados de primer código feudal europeo (34
), que daría vigor
(32) FoNT Rius: op. cit., págs. xxx y sigs., ha destacado que estas
cartas de franquicia en Cataluña ocupan «u:na zoda ambigua, entre lo "púM
blico" y lo "privado'-' (hab_ida cuenta, sobre todo, dé la fisonomía político­
social de nuestro país en la época medieval), pero ya con una manifiesta
dimensión
pacticla o convencional, numerosos __ acuerdos políticos, conveM
nios de índole feudal,-semifeudal, señoríos o de éontertura análoga ... ». A
su juicio esta relación feudal de fidelidad u otro vínculo análogo. que se·
establecía en_tre el-concedente y los concesionarios, está «bien .patente en
el contenido de ·mutuos derechos y deberes, ·corilpromisos, etc., expresa.dos
en d texto».
(33) Cfr. El pactismo en la historia de España, que recoge las comu­
nicaciones expuestas en el Instituto de España por. los profesores. LEGAZ
LAGAMBRA, SOBREQUES GALLICO, LALINDE ABADIA, GARciA GALLO y SÁN­
CHEZ AGESTA y por el propio exponente. Madrid, Instituto de España,
1980'.
(34) Santiago SOBREQUES VmAL: «Historia de la producci6 del Dret
catalii. fins al Decret de Nova Planta», I, B, en Llibre del II Congri!s Ju­
ridic Catala, Barcelona, 1972, págs. 90 y sigs.
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LIBERTADES CNILES Y UBERTADES POUTICAS
de ley a las normas procesales y composiciones de penas en uso,
y, que aparece otorgado, hacia el año 1060, por el Conde di, Bar­
celona, Ram6n Berenguer I el Viejo y su esposa Adalmodis, con
«assercione et clamore illorum terrae mágnatum».
También es anterior a las primeras Cortes el estatuto de la
paz pública territorial
-que está calificado por V alls i Taber­
ner (35) de la primera carta consritucional
de Cataluña--, asi­
mismo contenido
en los Usatges, a los que la última crítica his­
t6rica sitúa en
el· condado de Ram6n Berenguer III el Gran­
de (36).
En ella se consignan las potestades y los deberes del
príncipe, en especial los de protecci6n y fidelidad, que destaca el
usatge
Quoniam per iniquum; y se proclaman: las libertades de
tránsito, por tierra y mar, que el príncipe debía garantizar a sus
súbditos, a mercaderes
y peregrinos; la exdusi6n a los ·magnates
de
la facultad de castigar; el poder del príncipe de convocar a
todos los súbditos, llamando a
sometent, pero circunscrito a la
guerra defensiva frente un enemigo exterior.
En 1188, en las que parece fueron las primeras Cortes de
Castilla y Le6n, Alfonso VIII se oblig6 a no castigar sin haber
llamado al acusado
y confrontarlo con el acusador, permitiendo
que aquél
se defendiera; garantizando que solo los jueces y los
alcaldes harían justicia en las ciudades y en el campo y prome­
tiendo vigilar c6mo
la administraron. Muy en especial, varios·
preceptos trataron de eliminar
la venganza privada y el castigo
por el señor de la
tierra, sustituyéndolos por la justicia del rey,
o de sus jueces o alcaldes.
En 1283, en las Cortes de Barcelona, presididas por Pedro
el Grande, se establecía -en los capítulos ltem oÚtuimus volu-
.(35) As! lo estima Joan BASTARDAS I PARERA: . Sobre la problemática
deis Us(.ltges de Barcelona. Discurso de recepci6n en la Academia de Bones
Uetres de Barcelona_, 1977, págs. 37 y sigs., e Introducci6 a la edición de
Usatges de Barcelona. El Codi de mitjan ¡Cgle XII, BatCelona, Fundació
Noguera, 1984, págs. 11 y sigs. '
(36) Ferrao VALLS TABERNER: «Ú!rta constitocional de Ramón Be­
renguer I de Barceloria (ver. 1.060)», -en An. de Historia del Derecho es­
pañol, vol. VI, 1928, págs. 254 y si~. ·
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JUAN BMS. V ALLBT DE GOYTISOW
mus e Item quod semel in anno; pactados por el rey con los tres.
brazos. de éstas--que, en adelante, no podría legislar, él ni sus
sucesores, ni siquiera interpretar las leyes, sino con el acuerdo
de esos tres brazos. Este fue el origen del carácter paccionado de
las constituciones generales (37) que, en la
práctica, corrigieron
toda clase de abusos de los poderosos y de toda especie de fun­
cionarios;
y establecieron una serie de garantías para las liberta­
des
de los súbditos. De ellas, complementando lo previsto en los
Usatges, escribiría Narcis de Sant Dionis, a comienzos del siglo
xv, un Compendium, en el que enumeró: «De bis que Dominus
rei
facere debet» y «De bis que dominum regem /acere non de­
bet» (38) .
. En Aragón, el pactismo -basado en el mito de procedencia
navarra de unos fueros
de Sobrarbe, o en los de San Juan de la
Peña, alegados frente a Ramón Berenguer IV (39) -se procla­
m6--en el Privilegio General de 1273 de Pedro el Grande, fue
reiterado en
el fuero Quod Dominus Rex --,-<:0ncedido por J ai­
me II en las Cortes d~ Zaragoza de 1301-y consolidado en
el fuero De is quae Dominus Rex, por Pedro el Ceremonioso.
IV. Los ORÍGENES DE LA LmERTAD CIVIL
A la par de estas libertades politicas, se consolidaron, tam­
bién con carácter general, las
libertades civiles y su complemen­
to por la facultad de las comunidades de elaborar su propio de­
recho. privado en fonna de costumbres.
Esta última prevalencia
_ la hallamos fonnulada en el usatge
(37) Cfr. nuestro estudio «Valor jurídico de las leyes paccionadas en
el Principado de Cataluña», en El pactismo en la historia de España, pá­
gmas 75 y sigs.
·· (38) Narcis DE SANT DroNIS: Compendium Constitutionium Cathaloniae;
cfr. la versión publicada por F. Valls y Taberner en Rev. Jur. de Catalu­
;ía, XXXIII, págs. 231 y sigs.; 252 y sigs., y 440 y sigs.
(39) · Cfr. Jesús LALINDE ABADÍA: •El pactismo en los Reinos de Ara­
gón y de Valéncia», · en El pactism.o en la-historia de España, págs. 115 y
sigui~tes.
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LIBERTADES CIVILES Y UBERTADES POLITLCAS
-139, Una quaque geys, que, en .su versión catalana, dice, en su
primer apartado, «Casquna gent eleis a si sa propia co$tuma per
lig,
car longa costuma per lig es recebuda»
Y, en las referidas. Cortes de Barcelona de 1283, Pedro el
Grande ratificó las libertades, costumbres,
buenos usos, privile­
gios, concesiones y usajes locales, como
de antiguo plenamente
hubieran y poseían en tiempo de su
padre Jaime l. De ello, de­
duciría el jurista gerundense del siglo xv, Tomás Mieres (40),
que en
Cataluña debía juzgarse, tivos privilegios y, seguidamente, por las costumbres del lugar.
Esa prioridad resultaba
especialmente salvaguardada por el jura­
mento de fidelidad que el rey, como Conde .de Barcelona, debía
prestar, antes de ser coronado, de guardar franquicias, libertades
y buenos usos,
segón fue est..blecido en el capítulo Item nostri
,uccesores in Comitatu Barcino, vel in Catbalonia, de Jaime II
en las Cortes de Barcelona de 1299, cuyo cumplimiento --según
matizaría Mieres ( 41 )--condicionaba el prestado a él por sus va­
sallos (42).
En Arag6n, también en 1283, Pedro el Grande, en las Cortes
de Zaragoza, ratificó., asimismo, los fueros, privilegios, libertades,
usos y costumbres que venían obervándose en
Aragón; y, en
1348, Pedro el Ceremonioso, con las Cortes de Zaragoza de ese
año, orden6 en
el fuero De iis quae Dominus Rex, que se ob­
servaran «usus et consuetudinis regni Aragonum et locorum ip­
sius» . . . «usus et consuetudines tam particularia quam genera­
lis»; y, después de jurar que los observaría, guardaría y haría oh-
(40} Tomás MmREs: Apparatus super constitutionibus curiarum gene-,
ralium Catbaloniae, II, CQll IX, cap. IX, 13 y 14; dr. 2.ª ed., Barcelona,
Impr. Sebastirui Cormellas, 1621, pág. 216.
(41) Mmims: -Apparatus, I, coll IV, In· secunde curia Barcino, capí­
tulo XXX, pág. 156.
( 42) Respecto del valor de
las costombres locales en relación con las
constituciones gen~rales o leyes paccionadas,. ch. mi estudio «Incidencia
práctica del "pactisme" eo la teoría de las fuentes del derecho», 9; reco­
gido en Estudios sobre fuentes del derecho :v método jurídico, Madrid,
Mantecorvo, 1982, págs. 623 y sigs_.; y «Valor jurídico de las ieyes paccio­
nadas•, 13, en El pactismo en ... _, págs. 100 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
servar y guardarlos inviolablemente, estableció el deber de sus
sucesores de prestar igual jnramento '1lltes de. ser jnrados y coro­
nados.
En Navarra, ya en 12:53, ,el rey Teobaldo II había formnlado
el juramento
de, mantener fueros, franquezas, derechos y buenas
costumbres
íntegramente. Lo cual se correspondía con la divisa
de los infanzones
de Obanos: Pro libertate patria gens libere. eta­
te (43).
Y, en Vizcaya, la ley 3 del título XXXVI del Fuero de Viz­
caya --que no era sino una compilación de costumbres--, des­
pués de declarar «de
ningón valor y efecto» todo lo que se sen­
tenciara, determinase o proveyere contra el Fuero de Vizcaya,
concluía:
« Y aunque venga proveído y =dado de su alteza por
su cédula y provisión real, primera, ni segunda,
ni tercera fu.
sion
· et mas, sea obedecida y no cumplida como cosa desaforada
de la tierra
... ».
Afú tenemos las taíces históricas qui, di,iectan el principio
que Joaquín Costa
ha denominado standum est consuetudini.
V. LA PREVALENCIA DE LA CARTA EN ESTE PERÍODO.
Pero, si, en virtud del principio standum est consuetudini
toda
buena oostumbre se debía anteponer a fa ley, frente a ésta
prevalecía la carta
-contrato o testamento debidamente docu­
mentado--en cuanto no fuera contra el derecho natural.
A este principio responden los adagios convenence loi
vault,
superado por el posterior convenances vainquent loi, pactum vin­
cit leges, pactos rompen leyes, paramiento fuero vience, Gedun­
gue [pacto, convenio o arreglo entre particnlares] bricht Lan­
drecht o Willkür [pacto individua!J bricht ÚJndrecht, etc.
(43) CTr. José Javier LóPBZ JACOÍSTB: «Los principios generales de lw
codificación foral -de Navarra», 111, 1, en Revista Crítica de Derecho In­
móbiliario, XLII, 1966, p.i¡¡: 622; y Francisco de Asís SANCHO REBULLI·,
DA: Tratamiento actual de las fuentes de Derecho civil navarro, Pamplo­
na, Univ. de Navarra, 1984, págs. 11 y sigs.
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LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POLITICAS
Mi compañero Juan García Granero, en un trabajo inédito
acerca de esta materia
-al que se ha referido, indicando que de
él ha tomado citas, el profesor Lacruz Berdejo ( 44 )-, señala que
este principio de
libertad civil se vivía en _muchos territorios de
Europa. Los primeros testimonios conocidos
se refieren a Ingla­
terra, donde
aparece en una compilación de las Leges Henrici,
que se cree anterior a 1118. En Francia se halla repetidamen­
te en
coutumes escritas y en algunos autores en el siglo XII. Y
en
Alemania el testimonio más antiguo conocido es de 1328.
En Cataluña,
en el siglo XIII, las Commemoracions de Pere
Albert recogen, en
su capítulo XXXIII, una costuma que, des­
pués de dar prevalencia al us coteqilJ. sobre las leyes, ~e antepo­
ne las convinences, «car les convinences la en us deuen -esser ser­
vades per dret».
En Aragón, Joaquín Costa ( 45) señaló que ese principio,
enunciado como
standum est chartae, aparece proclamado en las
Oh el xv, en especial en la 16, De fide instrumentorum: «Iudex de­
het
stare semper et iudicare ad. cartam et secundum quod in ea
continetur, nisi aliquod imposibile vel contra ius natura/e con­
tientur in ea», es decir, con esa salvedad: «a no ser que algo
imposible o contra el der;,cho natural se contuviese en ella» (46).
Pero, García Granero ( 47) ha notado que estaba enunciado
ya en el Fuero de Teruel, 93 y 114, bastantes decenios anterior
a las primeras observancias conocidas, reafirmándose en su
re­
fundición de 1564, que «por fuero de Terne! sit _~tandum chartae».
(44) José Luís LACRUZ BERDEJO: «El pr10e1p10 aragonés "standum
est chartae"», I, en An. Der. Civil, XXXIX, III, julio-septiembre de 1986,
págs. 684 y sigs.
(45) Joaquín COSTA: La libertad civil y ... , IV, § II, págs. 111 y sjgs.
(46) Cfr. referido por LAcRuz, loe. ult. cit., I, 3, B, págs. 688 y sigs.
(47) Acerca de este tema estudiado por Joaquín COSTA, puede con·
frontarse nuestra conferencia: «Je>aquín Costa y los principios "standum
est chariae" y "standum est consuetudine"»; publicado en los· Anales de la
Fundaci6n JOaquín Costa, núm. 3, Madrid, 198_6, págs. 23· y sigs., y en
Joaquln Costa, Madrid, Instirnto de España, 1987, págs. 5 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
En Navarra, aparece en el Fnero general de Navarra 2, 4,
20 el aforismo «paramento fuero vienze» y en el de Novene­
ra,
242, el de «paramiento ley venze» (48).
VÍ. INCIDENCIA DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA EN ESAS
-LIBERTADES
Frente a esa perspectiva del derecho, que daba primacía a la
voluntad particular -en cuanto no se opusiera al deredm na­
tural acotándose así el principio de la /ibe.tad civil--y que con
igual cualidad, tras de ella, daba prioridad a las costumbres del
lugar
-prelación expresada por Costa, como principio standum
est consuetudine-, hallamos otra concepción que tiene sus .raí,
ces en el Defensor Pacis de Marsilio de Padua ( 49), pero que
se va configurando con los conceptos:
de la soberanía de Bodi­
no (50), de lá institución contractual de la república de Hobbes
-que daría nacimiento a Leviathan (51}--y, en fin, de la alié­
nation totale a la volonté générale de Rousseau. (52) ---que lle­
varía a la asunción del derecho pÓr el Estado, convirtiéndolo en
emanación de
éste-; la Revolución francesa signüic6 el triunfo
de esas ideas.
Según ha explicado René Savatier ( 5 3):
«La Revolución fran-
(48) Juan GARCÍA GRANERO F'El\NÁNDEZ: «Anotaciones de un ius fo­
ralista sobre el libro de un lingüista. Regist:to del Consejo de Olite, de
Rical'do Ciervade», II, B, 4, en An. Der. Foral, II, Pamplona, 1976-1977,
pág. 346.
(49) Cfr. Jose Pedro GALVÁO DE SousA: O totalitarismo nas origens
da "1oderna teoría do Estado. Um· estuda sobre o «Défensor pacis• de
MarsiUo de. Padua, Sio Paulo, In. Saraiva, 1972.
(50) BonINO: Los seis libros de la República, hbro I, cap. VIII;
cfr,; en castellano, Madrid, Aguilar, 1975, págs. 46 y sigs.
(51") Thomas :f!oBBES: Le-viathan, cap. XV, y cap. XVIII; cfr. ver­
sos en francés, París, Sirey, 1971, pág. 143 y pág. 183.
(52) J. J. RoussEAU: .Le contrat social, lib. I, cap. VI; cfr. ed. París
Uni6n · Générale d'Editions, 1963, p,!gs. 61 y sigs.
(53) René SAvA'l'IER: Du droit civil au droit public, cap. I; cfr. 2.•
ed.,
París, Lib. Générale de Droit et Jurisprudence, 1950, págs. 6 y sigs.
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LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POUTICAS'
cesa, en la escuela de Jean Jacques Rousseau, había ( ... ), con­
siderado como una
tiranía todo lo que restringiera la · libertad
del individuo. A sus ojos, solamente podía restringir esta liber­
tad
la soberanía popular, vol~tad del conjunto de ciudadanos
y e,opresión del Estado. La libertad quedaba sometida a la posi­
bilidad de ser restringida en los límites
de los intereses y de la
voluntad de ese Estado, expresados por el sufragio universal.
Pero, fuera de
ahí, todos los grupos, todas las comunidades, que
constriñen la libertad· del individuo desde
la familia hasta la
corporación, todos eran a los ojos de
la Revolución, a los ojos
de Jean-Jacques Rousseau, y también a los ojos de Bonaparte,
unos usurpadores de la libertad individual».
Así, el hombre queda solo ante el Estado, sin el apoyo de
los cuerpos sociales en los
que precisamente se realiza; y, por
ende, «no nuevo peligro surge», el de «subordinar sistemática­
mente,
doctrinalmente, el hombre a lo social, la persona humana
a
la' persona pública, el individuo a lo colectivo», en suma, a la
omnipotente volnntad del Estado, dueño y arbitrio único.
O sea,
mientras las libertades concretas protegían a los súb­
ditos,
la· libertad abstracta le entrega . desattnado al totalitarism.o
esatal.
Georges Ripert (54), por su parte, mostraría que en el
cam­
po jurídico: «La Revolución ha fundado el poder legislativo en
su absolutismo» .
. .
«pues la ley, expresión de la vol notad ge'
neral, no puede ser sino justa y razonable»; y esa «pretendida
transferencia
de soberanía '--"el rey a la nación-esconde una
creación. Jamás · el rey de Francia. tuvo el poder legislativo o,
por lo menos, un poder cofu.parable al del parlamento moderno.
Es innecesario recordar
por qué razones históricas estaba obliga­
do a compartir
la soberanía. Basfa constatar que no osaba tocar
el derecho civil».
Esas observaciones efectuadas
a posteriori por estos dos gran­
des juristas franceses, habfan sido presentidas y advertidas, desde
(54) Geo,ges Rn>PltRT: Le declin du droit, cap. I, 2; cfr. ed .. París,
Libr. Générale de Droit et Jurisprudence, 1949, págs. 4 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
el siglo XVIII, en los pueblos más arraigados y amantes de sus
tradiciones, y por preclaros juristas que no se dejaban arrastrar
por el racionalismo abstracto.
Por otra parte, significaban un vuelco total en el concepto
del derecho. Y a que, si éste consistía en la realización de lo justo
concreto
-función para la cual la ley solo constituye una pauta
y un
pretil-, no se podía traducir sino en un tejido de actos
justos. Pero el racionalismo de
la Escuela del derecl:io natural
y de gentes, subsumido en
la voluntad general e impuesto por el
voluntarismo revolucionario, confundiría todo el derecl:io con la
ley. Esta impondría sus normas para conformar la voluntad de
los particulares, que dejaba de estimarse creadora de derecho
y,
simplemente, quedaría reducida a ser fundamento de unos ac­
tos o negocios a los cuales es la ley la que los dota de su fuerza
jurídica. Y
[as costumbres ya tan solo por delegación de la ley
podrían estimarse fuentes del derecho.
VII. PE~PECTIV A QUE 'l'UVIERON' LOS JURISTAS TRADICIONALES
o FORALES, E:N" EL SIGLO XIX, DE LAS LIBERTADES POLÍTICAS
y CIVILES
En España, los territorios que se 11..maron forales resistieron,
muy especialmente, a esa concepción, impuesta en los Estados
modernos, y defendieron sus 'tradiciones. Estas
se oponían: en
· lo ideológico, al liberalismo; en Ía. político, al absolutismo y al
centralismo, y en lo jurídico, a
.la absorción del derecho por
la ley emanada
del poder político sol'ietano, ya se encarnara éste
en un rey absoluto o
bien en unas cortes democráticas en el
significado moderno de la palabra democracia.
En 1843
se .publicó en Barcelona, la obra principal del mer­
cedario. Magín Ferrer (55) -de la cual se ha dicho que, en ella
(55) Fray MAGÍN FERRER: Las leyes fundameniales de la monarqula
eipañola, sel!.ún fueron antiguamente y según conviene que sean en la épo:.
ca actual, Barcelona, Impr. Libr. de Pablo Riera, 1843.
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LIBERTADES CIVILES Y UBERTADES POUTICAS
«se descubren los rasgos definitorios del tradicionalisl!lO» (56 )­
donde pueden leerse las siguientes proposiciones:
-Es «temerario declarar una Constitución a priori, es decir,
formar leyes constitutivas de la sociedad antes de que
ésta se
constituya» (57).
-
El poder soberano no debe actuar «contra los legítimos
usos y costumbres del país, que forman en cierto modo el ca­
rácter peculiar de la sociedad española, y constituyen sus leyes
fundamentales consuetudinarias» (58).
-La .autoridad pública debe dejar al padre de familia «la
libertad
de obrar dentro de su casa del modo que mejor le
acomode»,
«mientras la conducta del padre oo dé lugar a que
sus actos o
los de los individuos de su familia alteren y pertur­
ben
la tranquilidad o el orden público ... ».
-Y, «según estas reglas se ha de dejar a los Ayuntamientos
toda
la libertad e independencia posible» .

. . «para que no
ex­
perimenten traba alguna en todas las cosas que son de interés
puramente local» (59).
La escuela jurídica catalana del segundo tercio, del mismo si­
glo XIX ----<1sí calificada años después por Durán y Bas · ( 60 )-,
sería caracterizada por este ilustre jurista y político, por estar,
entre otras opciones,
«más inclinada al derecho privado que al
público, sin tener por éste injustos desdenes» (61). Sin embargo,·
señaló sintéticamente
la posición de sus hombres en política, cen­
trándola en dos «grandes principt,s»; uno, el de la «reducción
de la tutela del Estado sobre las corporaciones que administran
(56) J. F. LoRCA NAVARRETE: Pluralismo, regionalismo, municipalis­
mó, Universidad de Sevilla, págs. J 1 y sigs.
(57) Fray MAGÍN FERJIBR: op. cit., 11 parte, ·cap. 111, n.· 57 ~ en vo-
lumen II, págs. 66 y sigs.
(58) Ibid., n. 72, pág. 94.
(59)
Ibid., n. 154, pág. 191.
(60) Manuel ThJR.ÁN y BAS_: La escuela ;uridica catalana, discurso inau­
gural del curso de 1883 en la Academia de Jurisprudencia y Legíslac6n
de Barcelona, publicado en «Estudios Jurídicos», Barcelona, Ed. Juan. Pli­
veres, 1888, págs. 347 y sigs.
(61) Ibid., págs. 352 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
los intereses locales; y de dilatación de sus horizontes eu que,
sin
más funci6n del Estado que la inspectora y represiva no la
preventiva, puede apreciarse la
iniciativa individual»; y otro, el
de «la
restauraci6n · de las antiguas entidades históricas y la liber­
tad en
su organización, en vez de la uniformidad legal que las
divorcia de la historia y de las condiciones del territorio en que
viven» (62).
El. propio Durán ( 63 ), el mismo año, sintetizaría en otro
lugar los principios
polítioos históricamente arraigados en Cata­
luña en estos tres: «la intervenci6n
del país en su gobierno; la
limitaci6n de la autoridad
real en su potestad legislativa, y la
representación
de todos los brazos en las cortes».
Como contrapunto, unos años después, Torras
Bages (64)
señalaría lo artificioso
del sistema . patlamentario, que «bajo el
brillante engaño de unas elecciones• ciegas e inconcientes, fun­
dadas en
la materialidad del número de votos, ha ido formando
una verdadera oligarqula que ha conseguido tener la naci6n en
sus manos, o mejor bajo sus pies», en la que «unos c.uantos,
formando sociedad para la explotaci6n del país en su provecho,
bajo la denomianción del partido
tal o cual, han llegado a ha­
cerse suyo el gobierno de la nación». Precisando: «La mentira
de que el parlamentarismo sea
el gobierno del pa!s por el país,
. es hoy evidente para todos».
De
ahí que, tres años después de publicada La Tradici6 ca­
talana, Prat de Riba (65), e!1íuna de sus misceláneas jurídicas,
al comentar unos art!culos de Charles Benoist en la Revue de
Deme Mondes,·. penetrara en la crítica del sufragio universal
(62) Ibid., pág. 372.
( 63) M. DuRÁN Y BAS: Memoria de las instituciones del Derecho ci­
vil de Cataluña, Barcelona, lmpr. de la Casa de Caridad, 1883, prólogo,
pág. XCI.
(64} Joseph ToRRES .y BAGES, Bisbe de Vic: La tradici6 catalana, li­
bro I, cap. XVI; cfr. 2.ª ed., Vic, Estampa de la viuda de_ Ramón An­
glada, 1906, pág. 111.
( 65) Enrique l'RAT DE LA RIV A: «Sufragio universal inorgánico y su­
fragio universal corporativo», en Rev. Juridica Je Cataluña, I, 1894, pá­
ginas 370 y sigs.
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LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POLITICAS
inorgánico: «La solución de ese problema, el remedio de ese
mal
es un uno solo: "organizar el sufragio universal; sustituir al
sufragio universal inorgánico por el sufragio universal organiza­
do", o sea, en otros términos, restablecer la natural estructura de
la sociedad y acomodar,.a la misma su organización política». Es
decir, «abandonar el parlamentarismo e inclinarse al régimen
representativo, a la representación por clases y gremios, que en
la . Edad Media alcanzó su esplendor · que no son bastantes a os­
curecer las imperfecciones características de aquél período his­
tórico».
En Aragón, otro foralista, el polígrafo Joaquin Costa, obser­
varía también que el parlamentarismo moderno no
garantizaba
sino suplantaba las· libertades del pueblo. En una crítica al.
doctrinarismo de su tiempo, advertiría que, pata éste, «la so­
beranía del pueblo apenas tiene más alcance que la designación
de sus representantes o mandatarios, a los cuales traspasa todo
el poder por el acto de la elección. Clasifica los miembros del
Estado en dos grupos
separados uno de otro por un verdadero
. abismo: de un lado la autoridad, el gobierno, los depositarios
del poder: el
pais legal, de otro los súbditos, el pais elector, la
masa caótica, cuya misión política .., cifra entera en obedecer a
quienes
ha constituido en ótganos suyos, despojándose de' su so­
beranía. El país elector es el servum pecus sin personalidad pro­
pia, que
recibe credo y consigna de lo alto, que obodece SÍll
derecho en ningún caso de mandar: el país legal se compone de
los que
mandan sin deber de obedecer ... » (66).
Texto que el propio León de Graos recogió en su libro La
libertad civil y el Congreso de ;urisconsultos aragoneses, donde
añadiría: «Piensan los liberales españoles que el pueblo
es rey
y soberano, porque han puesto
en sus manos la papeleta electo­
ral, no lo creáis, mientras no se reconozca, además, al in.dividuo
(66) Joaquín COSTA; «Poder legislaóvo del Estado», 2, en Rev. Ge­
neral de J.egislación y Jurisprudencia, 68, 1881, págs. 477 ·y sigs.; récogido
en sus Estudios urídicos y políticos, Madrid, Impr. de la_·Rev. de· Le­
gislación, 1884, págs. 154 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO .
y a la familia la libertad civil, y al conjunto de individuos y de
familias
el derecho complementario de esa libertad, el deredho
de estatuir en forma de costumbres, aquella soberanía es un
sarcasmo, representa el derecho de darse periódicamente un amo
que le dicte leyes, que
le imponga su voluntad: la papeleta elec­
toral es el harapo de púrpura y el cerro de caña con que se dis­
frazó a Cristo de rey en el pretorio de Pilatos» (67).
Y en
su discurso de ingreso como numerario en la Real
Academia de Ciencias Morales
y Políticas explicaría que «el día
de las elecciones
se le pone al pueblo el manto de púrpura a
la espalda, corona de oro
en la cabeza, el aspirante a legislador
postrado de
hinojos. delante de él proclámale, rex su! iuris ... ».
«Pero cayó la papeleta, como si dijéramos el cetro en la urna,
y se
acabó la soberanía: el diputado, el senador, el ministro,
desciñen al pueblo la corona, echan una losa sobre
su voluntad,
le mandan como a un recluta, llevándolo al calvario
de Congreso,
lo crucifican a discursos y a leyes imperativas ... » ( 68 ).
A· su juicio, para salvar esta falta de libertades, hay que
partir de:
l.º que la noción de Estado abarca toda una jerarquía
de organismos jurídicos autárticos, desde
el individuo hasta la
humanidad; 2.º que cada uno de ellos produce un derecho pro­
pio,
el cual deben ellos mismos regir en la· medida de su capa­
cidad, y que debe serles respetado por el organismo político su­
periormente desarrollado
en cada periodo .de la historia. Este
respeto
se traduce' en lo que llamamos régimen de libertad poll­
tica y de libertad civil, con relación al individuo y a la familia;
y de autonomia o selfgovernment con respecto al municipio y a
la provincia (69).
(67) J. CosTA: La libertad cwil y el ... , cap. VI, pág. 179.
(68)
J. CosTA: El problema de la ignorancia del derecho y sus rela­
ciones con el «status» individual, el referéndum y la costúmbre, Madrid,
Impr. San Francisco, 1901, págs. 62 y sigs. ·
(69) J. COSTA: Teoría del hecho ;uridico individual y sociál, 13, Ma~
drid, Impr. de la Rev. de Legislaci6n, 1880, pág. 127.
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LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POLITICAS
vm. INTERDEPENDENCIAS DE LAS LIBERTADES POÚTICA
y CIVll.
El mismo Costa (70) expondría que jurídicamente la liber­
tad «ostenta dos faces, una civil y otra faz jurídica; y es caso
peregrino ver
cuál. se las. han distribuido los pattidos»; y, sin em­
bargo ---advertía-, «que no son independientes una u otra Ua
política y la civil], que no funciona [la libertad] deshagoda­
mente ni alcanza todo su desarrollo ni se consolida la primera
aislada de la segunda
... ».
Habéis que persuadiros de que «no seréis libres» --clamaba
en el Congreso
de Jurisconsultos Aragoneses de 1880 (71}­
«mientras no desamorticéis el poder civil · entregándolo a sus
verdaderos dueños, las familias, destruyendo
la mano muerta de
la ley, dando al pueblo lo que es del pueblo, y no dejando al
legislador. sino lo que legítimamente le corresponde».
Diez años antes, el notario y ca.tedrático barcelonés,
Félix
María de Falgt1era, en Ja primera de las conferencias que pro­
nunció sobre el derecho catalán, había mostrado ya que sin liber­
tad civil no
hay verdadera libertad política. Calificó de «anacro,
nismo de la época» y «enfermedad del. siglo», el conato de. «es­
clavizar la familia al mismo tiempo que se quieren conceder
inmensos derechos políticos al individuo, cuando, estos derechos,
si. algún bien han de producir. ha de ser el de ensanchar la liber,
tad civil» (72). Porque --como había dicho poco antes-«el
pueblo en el que
el jefe de familia no puede arreglar sus asuntos
do~cos sin pedir permiso al. juez o al alcalde, o sin consultar
de continuo a la ley, es un ¡;,ueblo esclavo, por más que se des­
Jnmbre con otras libertades de oropel. La mejor de las liberta-
(70) J. CosTA: La libertad civil y el ... , cap. II, págs. 56 y sigs.
(71) Ibid., pág. 58.
(72) Félix María DE FALGUEEA: «Idea general del derecho catalán. Su
espfritu y principios que lo informan», recogido en Conferencias de derecho
catalán dadas en el Ateneo Barcelonés de 1870 a 1880, Barcelona, 1880,
p,lg. 19.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
des es la que nos permite arreglar nuestro patrimonio, confotme
nuestro albedrío · y no nos obliga a amoldarnos a la ciega volun­
tad del Estado que no puede saber lo que nos conviene
¿ De
qué
nos sirven sin ésta todas las demas libertades? ¿Qué saca­
remos de ser reyes en el Parlamento si no podemos reinar en
nuestra
casa?» (73 ).
En esa misma línea, Durán y Bas (74) afimwía: «La liber­
tad civil es la verdadera condición de los pueblos libres», de la
cual los derechos políticos _ «no son sino garantía», «aquélla es
la libertad
esencial».
Más rotundo sería Costa (75): «donde el Estado impone a
las familias una
· forma determinada de constitución, de régimen
económico, de sucesión testada e intestada, las familias carecen
de autoridad
y de iniciativa, obran movidas por ajeno_ impulso,
no son seres vivos; entonces no existe-en U· nación sino una
sola personalidad, inmensa, gigantesca, avasalladora, pancósmica,
que violando las leyes naturales de la sociedad, monopoliza la
legislación por
el solo privilegio que le da la fuei:za».
De ahí su distinción entré el pueblo «dueño y señor de sí
mismo» y «el pueblo como una masa inorgánica, que recibe
impulso y dirección de los poderes oficiales», «como entidades
superiores» (76).
La sociedad de masas está ahí definida ...
Por esa senda, ya en nuestro siglo, desde su prisma de Viz­
caya, d P. Cbalbaud (77), advertiría: «Quitáis la propiedad
familiar, priváis de apoyo necesario al
espíritu familiar, le habéis
arrancado su nexo
y nace la lucha individual por 'la riqueza, la
plutocracia
y la miseria, el capitalismo y el proletariado misera­
ble, con
eso brota la familia inestable, y tras ello, necesaria fatal­
mente con esa necesidad de las
leyes históricas que se cumplen
(73) Ibid., pág,¡. 13 y sigs.
(74) DuRÁN Y BAs: Memoria ... , cap. IV, p,lg. 218.
(75)
COSTA: La libertad civil y ••. , cap. XI, pigs. 515 y sigs.
(76) Ibid., cap. VI, pig. 167.
(77) Luis
CHALBAUD Y ERRAZQUIN, S. L: La familia como forma tlpica
y trascendental. de la constituci6n social vasca, Bilbao, La &lit. Vizcaína,
1919, pág,¡. 12 y sigs.
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LIBERIADES CIVILES Y UBERTADES POUTICAS
mientras no se desvía :la curva de su acción con el influjo . de
nuevos elementos (
... ) viene la absorción del Estado ( ... ) y el
anulamiento del hombre en su consideración personal, en sus
relaciones afectivas,
en su afán providencial de perpetuarse con
la tierra». •
JX. EN QUÉ CONSISTE LA LIBERTAD CIVIL
Después de lo expuesto, parece hora de que precisemos lo
que significan las locuciones libertad política y libertad civil.
La libertad política la hemos visto referida, de una parte a
la salvaguardia del individuo, ante el poder del Estado, en la
ó,bita
penal y procesal -éste es su lado negativo-; y, de otra
-que constituye su lado positivo-en la participación del pue­
blo en el gobierno, a tl'avés de los cuerpos sociales de que forma
parte, conforme al principio de subsidiaridad- y en Cataluña,
en especial, bajo
la concepción pactista que alcanzaba la facul­
tad de compartir la de legislar.
La libertad civil, en su grado mínimo nos ha aparecido con­
trapuesta a la esclavitud y a toda forma de servidumbre; pero,
en grados superiores, que
se aquilatan cuando y donde aquéllas
no se padecen, alcanza la libertad en materia de derecho priva­
do, en todo aquello que no sea de
.
carácter necesario o impera,
tivo.
Antes de seguir, conviene que nos detengamos en precisar este
punto. Y lo haremos de
la mano de nuestros dos principales de­
fensores de la libertad civil, Joaquín Costa y Manuel Durán y Bas.
El altoaragonés (78) distingue dos óroenes de relaciones: las
de derecho necesario y las de derecbo voluntario. Aquéllas «abra­
zan
la naturaleza humana en su concepro absoluto, en su unidad,
en su
existencia, en
su libertad, en lo permanente . y esencial de
ella, en aquello que la constituye, sin lo cual dejaría irremisible­
mente de ser, y que se encuentra, por tanto, en todo ser racio-
(78) Joaquín COSTA: Teoría del hecho ... , 11, págs. 81 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
nal, independientemente de toda condición de espacio y de tiem­
po». Por
ello, como &ce en otro lugar del mismo libro (79), en
ese ámbito, «la materia,
el fondo sustancial del derecho positivo,
ha de ser todo derecho natural, y no ha de tener de más aquel
sobre éste sino la
form"e la limitoci6n cuantitativa, regulada por
el estado histórico de cada hombre y de
cada pueblo, de cada
momento, y de cada siglo».
Por ello, estima (80) que en tal ámbito: «Las
reglas consuetu­
dinarias que el
Estado común [podríamos decir, la sociedad ci­
vil, el país real] expresa y produce en sus hechos, la autoridad
legislativa, o, en su nombre,
Ia judicial, ha de revisarlas y, si· no
las
encuentra conforme a los principios eternos del derecho,
debe interrumpirles
la posesión, perseguitlas, corregirlas o erradi­
carlas; las reglas legales o de otro género, dictadas
por el Esta­
do oficial, los súbditos a quienes van. dirigadas deben contras­
tarlas en la · piedra de toque de su razón, y si encuentran que
no es lícito en conciencia obedecerlas
sin infringir o lesionar un
derecho, si el
· fin que en ellas se propone es malo, o siendo
bueno
el fin son malos los medios, i;s deber de ellos, cuando
menos, suspender el cumplimiento».
Las relaciones
del segundo orden -sigue diciendo en el pri­
mer texto que, en este epígrafe, le hemos citado
(81}-, es de­
cir, las de derecho voluntario, «afectan a la naturaleza humana
en su concepto relativo y mudable, como individualidad,. en eso
que constituye el carácter y, por decirlo
as!, la constituci6n in­
terna, y que en cada instante es otro diferente, porque depende
de un número
infutlto de condiciones infinitamente variables, na­
cidas de la herencia, de la educación, de la edad, del grado de
desenvolvimiento del espíritu, del medio natural y social en que
se vive, del género de obstáculos.
En esas relaciones
-dice Costa ( 82 }-el Estado oficial debe
dejar
«libre. acción al individuo, a la familia, -al municipio y

a la
(79) Ibid., 1, pág. 7.
(80) Ibid., 31, págs. 239 y sigs.
(81) Ibid., 11, pigs. 81 y s.igs.
(82) Ibid., pigs. 90 y •Íl!S·
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LIBERTADES CIVILES Y UBERTADES POUTICAS
provincia, los cuales deben expresar su original personalidad» ...
«Retener el estado superior un detecho que no le pertenece es
intolerable des¡,ojo nacido de asas concepciones socialistas que
llenan la
lústoria de la humanidad». Es la esfera en la. cual tie­
nen su lugar -recuetda (83}-los apotegmas: «la voluntad del
fundador es ley», «la voluntad del testador es ley»; «el contrato
constituye ley». Es el campo de la libertad civil del individuo y
la
familia, que constituye -sigue el Le6n de Graus {84}-«una
consagración individual enfrente al
deteoho público, y el recono­
cimiento por parte del Estado de la soberanía que
es inherente
al individuo y a la familia en el círculo de sus relaciones pri­
vadas».
Y, aun, en esa materia de derecho voluntario, en lo no .pre­
visto
por l()s su;etos de la relación -sigue Costa (85}-, «nada
más lógico que la voluntad de una petsona quiera lo que ha que­
rido la

mayoría
de las personas que viven en, condiciones análo­
gas a las suyas». Es el ámbito .en el cual, a su juicio (86), al.
principio foral standum est
chartae, «reconocimiento de aquella
libertad respecto de las voluntades expresas, .debe corresponder
el principio
standum est consuetudini, reconocimiento de la mis­
ma libertad, respecto de las voluntades presuntas».
Durán y
Bas (87), por su parte, en el Congreso Jurídico Es­
pañol que, en Madrid, en 1886, tuvo lugar en la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación, señaló como principio que debe
informar
el derecho civil, el de la libertad, «esencial para el
ejercicio de los derechos civiles», «sin más limitaciones que las
que exijan la justicia, la moral y la pública utilidad»; y que, en
lo
demás; las leyes civiles solo deben entenderse «como expresión
de
su voluntad presunta [la de los particulares] en caso de si-
(83) Ibid., 9, págs. 72, in fine, y sigs.
(84) J. COSTA: La libertad civil y el ... , cap. IV, JI, págs. 102 y sigs.
(85)
J. CosTA: Teoria del hecho ... , 11, pág. 91.
(86)
[bid., pág. 108.
(87) Manuel IluRÁN Y BAs: Estructura más apropiada para un c6digo
civil español. Distinción formal entre leyes obligatoritJ$ y leyes supletorias,
Madrid, Impr. de la Revista de Legislación, 1886, pág. 18.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
lencio», que «dejen íntegra la libertad de los interesados en toda
relaci6n jurídica que se propongan crear». Sin olvidar, como ad­
vierte
en otro lugar ( 88 ), que para interpretar lo supletorio debe
atenderse a
la costumbre que «está impregnada de un espíritu de
localidad que
le da fisonomía particular».
Delimitado el ámbito de la libertad civil, es preciso deter­
minar cuáles son su concepto (89) y su contenido.
Costa ( 90 ), refiriéndose a su
expresión aragonesa, principio
standurn est chartae, dice que es «el reconocimiento por parte
del Estado de la soberanía que es inherente al individuo y a la
familia en el clttulo de las relaciones privadas», y que reconoce
«el Estado, en virtud de este principio, al individuo y a la so­
ciedad, la facultad de darse por sí propios ley en la esfera de sus
relaciones privadas».
Durán
y Bas ( 91) asimilaba la libertad civil a la de moverse
«dentro
de la esfera del derecho privado, completando con ella,
dentro del organismo del Estad, el
concepto ( ... ) de sus dere­
chos» ... «La libertad testamentaria como padre de familia; la
libertad de
contratar, como poseedores todos de igual capacidad
jurídica; la propiedad territorial plena o semiplena, como condi­
ción de poder e independencia».
En ese sentido, en 1889, Maluquer y Tirrell (92) había pro­
clamado en
el Senado: que, en Cataluña, «el padre es legislador».
(88) IJuRÁN Y BAs: Memoria, págs. 9, in fine, y sig.
(89) Cfr. nuestros estudios: La libertad civil, ponencia en la IV Reu­
nión de ;unígos de la Ciudad Católica, en Verbo, 63, págs. 186 y sigs.,
y en «Contribución al estudio de los cuerpos intermedios», ~id, Speiro,
1968; págs 186; La libertad civil según los juristas de las regiones faraw
les, discurso inaugural 4el curso 1967-1968 de la Real Academia de Ju­
risprudencia y· Legi,slaci6n; La libertad civil según los juristas de derecho
foral., conferencia en la Universidad de La Laguna, en Anales de dicha
Universidad, afio 1967-1968, y en Analea de la Academia Matritense del
Notaria deralista, en AUSA, 58-59, Vic, 1968, págs. 1 y sigs.
(90) J. CosTA: La libertad civil y ... , cap. IV, págs. 102 y sigs;
(91) IJuRÁN Y BAs: «La Codificación», eo Estudios ]urldicos, pági­
nas 338 y sigs., y Memoria, MXCI.
(92) José M.u.UQUER Y TIRRBLL: «Discurso en el Senado de 9 de fe-
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LIBERTADES CIVILES Y LIBERTADES POLITICAS
Con referencia a Navarra, resumiendo el concepto a11í tradi­
cional, López Jacoíste (93 ), la definiría como «libertad en el de­
recho de obligaciones, con una amplia autonomía de voluntad;
lo mismo en la sucesión hereditaria
y en la org¡,nización del ré­
gimen matrimonial de bienes .. ; que «es, en el fondo, la libertad
de la casa, la del seno de la familia, proyectada sobre los diver­
sos aspectos de la vida ...
Tratando de ordenar el contenido que hemos visto señalado
como propio del ámbito de
la libertad civil, vemos que:
- en primer lugar,
va referido, de una parte, al individuo y
a la familia, y, de otra, al conjunto de individuos y de familias
agrupados socialmente, en gremios o cofradías, municipios,
co­
marcas, regiones;
-y, en segundo lugar, de una patte, se refiere a un ámbi­
to
formal, crearivo, determinativo, y, de otra, a un ámbito mate­
rial, relativo a la propiedad, sea ésta: individual; vinculada a la
familia por la voluntad de su jefe expresada en capitulaciones ma­
trimoniales o en testamento; estatuida compartidamente en es­
tablecimientos infitéuticos, o de otros modos semejantes, o bien
corporativa
de los gremios u otras instituciones, o comunal de los
habitantes de un lugar o de un municipio, pero sin injerencias
del Estado.
Profundizando en el sentido
de esa segunda dualidad, se pue­
de observar y precisar que la libertad civil tiene un ámbito más
amplio que el principio sta11dum est chartae, ea cuanto éste se
circunscribe
al ámbito formal, creativo de derechos y de relacio­
nes jurídicas, y aquélla comprende, además,
el ámbito sustantivo
o material
del poder, disfrute y disposición de las cosas.
En cuanto al primer término de la primera distinción, refe­
rente al individuo
y a la familia, tanto expresa el valor de la car­
ta { testamento, capitulaciones matrimoniales, contratos
en gene­
ral) como la libertad frente los entes públicos superiores y, en
brero de 1889», cfr. en Coileció de discursos en defensa de la llegíslació
catalana pronunciats ~n lo Senat y en ·lo Confµs, Barcelona, lmpr. Bar~
ce!onesa, 1891, pág. 15. ·
(93) LóPEZ ]ACOÍSl'E: loe. cit_, III, 1, págs!! 624 y sígll.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOLO
especial, al Estado, de esas formas de propiedad -individuales, .
cotnpartidas o comunalesc-establecidas conforme al derecho. Y
su segundo término, referido a las comunidades de individuos o
familias
-gremios, municipios, comarcas, etc.-, esa libertad ci­
vil se extiende a la facultad de elaborar, en su propio seno, nor­
mas de derecho en forma
de costumbres, supletorias de la volun­
tad no suficientemente o explicitada por sus miembros, dispo­
nientes, o concertantes, con
·carácter preferente a las leyes que no
sean imperativas por no corresponder a materia de derecho
ne­
cesario. Esa fue la forma en que en esos territorios se elaboro
el derecho que en ellas --como de Cataluña dijo Torras y Ba­
ges ( 94 )--«emanaba de la vis societatis y no del apetito de le­
gislar», pues el pueblo lo construía a medida que lo necesitaba,
como las abejas
sus panales.
~. CQNTRAPOSICIÓN '.ENTRE LAS SOCIEDADES PIIBSIDIDAS POR LA
LIBERTAD CIVIL Y
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
'J' LAS SOCIEDADES DE-MASAS
Hemos leído, en esta exposición, varios párrafos en los cua­
les sus autores previeron los efectos de la pérdida de la libertad
civil
y, entre ellos, la imposición por el Estado de la concepción
jurídica por la que se hace creador y monopolizador del gere­
cho. Previsiones que -ja los ojos de todos está!-se van cum­
pliendo inexorablemente.
Se trata de la disoluci6n de las sociedades organizadas, dejao­
do tras de sí masas amorfas de individuos. Esa
contraposición ha­
bía sido
ya expreada por Joaquín Costa (95), Torras y Bages (96)
y Prat de la Riba (97), tal cotno hace afios hice notar (98). Con
(94) TóRRAS Y BAGES: op. cit., II parte,.cap. VIII, pág. 536.
(95) J. CosTA: La libertad civil y ... , cap. VI, p,lgs. 167 y ..igs .
. (96) J. ToRRAS Y BAGES: op. cit., lib. 1, cap. VIII, p,lgs. 60 y sigs.
(97) E. PRAT DE. LA RrEA: «Ps:icologla de las multitudes. La era de las
multitudes», «Miscelánea Jur!dica» de Rev. Jur. de Cataluña, 1985, p,1,
ginss 42 y sigs.
(98) Sociedad de masas y derecho, 3, págs. 20 y sigs.
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LIBERTADES CIVILES Y UBERTADES POUTICAS
la masificaci6n viene inexorablemente el totalitarismo estatal. Se
trata de un círculo vicioso en el que que causas y efectos son in­
terdependientes y actúan recíprocamente como concausas entre sí.
De modo tal que, si los efectos son causa del acrecentamiento de
su misma causa, ésta, a su vez, como efecto1 es ~usa de un in-
cremento de aquéllos, y así sucesivamente. ·
El hombre, a medida que se despersonaliza. y desarraiga de
las sociedades naturales que lo integran, y que se mtJSifica, es
reducido por
el Estado a ser un individuo aislado, productor,
contribuyente,
afiliado a un partido· político y beneficiario de la
seguridad social y demás servicios estatales ( 99 ). Lo cierto es
que, inevitablemente, surge el Estado totalitario, a la vez causa
y
efecto; pero, aun en este aspecto, es acrecentador de las cau­
sas de las que se dice afecto.
Antes de cerrar
el tema, conviene precisar lo que es el tota­
litarismo.
Como escribía en 1943 quien fue profesor de la Uni­
versidad de Zurich, Emil Brunner ( 100), el totalitarismo «no es
como. la dictadura una. forma de Estado, sino la absorci6n de to­
das las instituciones y todos los derechos por el Estado». Es «la
plena libertad de llamar derecho a aquello que le
venga en gana»
...
«es la omniestotalidad, la estatalizacl6n total de la vida, que
es posible solo cuando
se ha arrebatado el poder a las formas ·
de vida preestatales y al individuo». Aunque tenga «cierta afini­
dad con la dictadura, propiamente su raíz hist6rica es la Repú­
blica
de la revoluci6n francesa, en el Contrat social de Rousseau,
en su
pricipió de aliénation totale».
Precisamente, la Fundazione Gioachino Volpe dedic6 su II
Convegno romano, en.el año 1974, al tema Una sociedad contra
el hombre y me encomend6 el tema que desarrollé: El hombre
ante el totalitarismo
_estatal: Lineas político-iuridicas de defen­
sa (101).
(99) !bid., en. especial, caps. III-IV, V y VI, págs. 87 y sígs.
(100) Emil BRUNNER: La Justicia, cap. XVI; cfr. vers. en castellano,
México, Centro de Estndios Filos6ficos de la Universidad Aui6noma, 1961.
págs. 174 y
sigs.
(101) Cfr., en Verbo, 124-125, abril-mayo de 1974, págs. 387 y sigs.
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JUAN BMS. V ALLET DE GOYTISOW
Las líneas que expliqué era preciso defender o reconquistar,
son, fundamentalmente:
a) la necesidad de volver a la convicción
de que el derecho trasciende al Estado ( 102) y el reconocimiento
de un escalonado pluralismo
de órdenes jurídicas en cada unidad
política (
103 ), que implica, en la esfera de l'as libertades civiles,
la necesidad de
la propiedad, personal para salvaguardar los ám­
bitos de lo político, lo económico, lo laboral y lo cultural, y b) la
de una
pluralidad de órdenes sociales, dotados de autonomla ¡u.
rldica y .de articulación orgánica.
En los modelos de libertades políticas y civiles que hemos con­
templado tenemos, precisamente, un modelo vivido de esas líneas
· de defensa de un pluralismo organizado de órdenes ;urldico-so­
ciales,
presidido por el principio de suhsídiariedad.
He de repetir aquí, una vez más, lo que hace años recono­
cí ( 104 ), la evidencia de que hoy en todos los países no comunís­
tiados conviven en diversas proporciones: de una parte, una so­
ciedad integrada por familias con el soporte material de la pro­
piedad,
la previsión y el ahorro, con el impulso de la iniciativa y
la responsabilidad .de su jefe y, de otra parte, una masa amor­
fa de población, tutelada por el Estado, con el porvenir solo cu­
bierto por la seguridad social estatalliada y obligatoria, a la que
se promete liberarla de toda responsabilidad patrimonial.
La protección de esas masas ~proletarizadas, desarraigadas-­
obedece inicialmente a una necesidad
social y a una razón de jus­
ticia; pero, puede .realizarse con diversas orientaciones y diferen­
tes niveles. Generalmente, amplía
y fomenta la masificación, pues,
como la protección
de la masa cuesta cara al Estado y éste no
puede dar
más de lo que recibe, en ese esfuerzo por distribuir
más, fácilmente incrementa la masificación. Pero esa ayuda po­
dría realizarse de otro modo: favoreciendo la
desmasificací6n del
sector protegido, sí
se trata de promover la dífusi6n, en él, de
la propiedad y de estimularle el sentido de la responsabilidad, la
728
(102) Ibid., 11, Terapéutica, a, págs. 396· y sigs.
(103) Ibid., b, págs. 407 y sigs.
(104) Sociedad de masas y derecho, 58, págs. 237 y sigs.
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previsión y el ahorro; y, en es~al, no entorpeciendo, sino favo­
reciendo que esto se realice espontáneamente , con mediación de
la familia y de los cuerpos sociales, con
el debido respeto al prin­
cipio de subsidiariedad ( 105).
En todo cáso, el respeto o la restauración de las libertades
políticas y civiles que hemos repasado, y su
actualización (106),
sería el valladar que impediría
el crecimiento de la masificación,
y, a la vez, la base de una prudente y progresiva desmasificación
de los sectores que
ya la padecen, Esto aliviaría la sociedad ci­
vil del peso del totalitarismo estatal, facilitarla fa restauración
de sus tejidos
y, con ella, de su vitalidad fructífera.
Pero, mientras esta convicción no
se extienda -para lo que
es imprescindible que todos aportemos nuestro granito de are­
na-, nada se hará, sino arar en el mar. La historia más reciente
as! nos lo ha demostrado, una vez más.
(105) Cfr. mi ponencia «Libertad y principio de subsidiariedad», en
Verbo, 197-198, julio-agosto-septiembre de 1981, págs. 95 y sigs; o en ,Tres
ensayos: Cuerpos intermedios~Representación política-Principio de subsidia­
riedad, Madrid, Speiro, 1981, págs. 109 y sigs., o en El principio de sub­
sidiariedad, Madrid, Speiro, 1982, pág. 195.
(106) Cfr. mi comunicación «Constituci6n orgánica de la nación», en
Verbo, 233-234, !IlarZ0-11bril de 1985, págs, 305 y sigs., o en su separata.
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