El fracaso de los derechos humanos y su protección en el ordenamiento jurídico español: el paradigma del aborto

Estanislao Cantero

EL FRACASO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y SU PROTECCION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
ESPAJl POR
EsTANISLAO CANrE!lo {*) "
Quiero agradecer a los organizadores de este convegno, sin
gularmente a su director, el profesor Danilo Castellano, su invi
tación, tras la del pasado. :tjio, que me permite apreciar, nueva
mente, tanto la cordial acogida de quienes se reúnen en torno al
Institut International d'Etudes Européennes «Antonio Rosmini»,
como la belleza de la ciudad y comarca de Bolzano.
Es necesario resaltar que es precisamente en
la segunda mi
tad de este siglo, en
d que la apelación a los derechos humanos
parece ser la última razón del derecho y de las políticas guberna
mentales,. según una retórica permanente desconocida hasta ahora,
con su consignación en todo tipo de declaraciones y convenios
internacionales
y Constituciones nacionales, con su proyección en
un
aparente sistema de protección de garantías jurídicas de toda
índole (constitucionales,
penales, procesales, políticas, labora
les, etc ... ), cuando esos misn;ios .derechos son continuamente des
preciados y conculcados. Es una cuestión evidente, que Juan Pa
blo
II ha denunciado con insistencia ( 1) y que se produce, de
modo
más escandaloso, en aquellas naciones en que su grado de
(*) Comunicación en el 33 Congreso Internacional del Institut Inter
national d'Etudes Européennes «Antonio Rosmini»,
celébrado en Bolzano
los días 6, 7 y 8 de octubre de 1994, sobre el tema I diritti umani tra gius
tizia
oggettiva e positivismo negli ordinamenti giuridici europei, tuya cró
nica se publica en este mismo número ..
(1) Cfr. JuAN PABLO U, Reconciliatio et poenitentia, l.
Verbo, núm. 331-332 (1995), 99-113
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EST ANISLAO CANTERO
«civilliación» es más desarrollado. Porque me refiero especial
mente a las sociedades modernas, al denominado «mundo
occi
dental», donde se ha instalado una civiliz.ación de la muerte.
Aunque no
sea esta cuestión la única que muestra la inoperancia
de los derechos humanos '-no· han servido para evitar la arbi
trariedad del poder o
la corrupción política ( como acreditan en
el orden interno buena parte
de los países del sur de Europa) ni
tampoco
las guerras y conflictos nacionales e internacionales, ni
para establecer un orden internacional
justo--la necesaria bre
vedad
de esta comunicación hará que me refiera exclusivamente
al tema de la desprotección de
la vida humana en un etapa del
desarrollo del hombre, ceñido,
además al caso español que, sin
embargd,
mutatis mutandi algunos aspectos de la legislación po
sitiva, puede aplicarse a lbs demás países que han consentido y
propiciado la muerte impune del nasciturus.
Hasta bien entrado este siglo prácticamente el derecho a la
vida no fue· recogido ni en Declaraciones de derechos ni en Cons
tituciones. Es indudable que era innecesario por ser algo tan
elemental que
se sobreentendía, sin necesidad de consignarlo en
ningún texto legal,
por lo que ni siquiera requería discusión. Era
resultado natural de la civilización cristiana.
Se ha escrito que «ha sido la experiencia histórica lá · que al
mostrar lá flagrante violación del derecho a la vida mediante
prácticas tales como la supresión de vidas carentes de valor vital,
exterminación de determinados grupos étnicos o religiosos
y eli
minación de los adversarios políticos, ha aconsejado como
reac
ción, su expresa consagración, tanto en lás declaraciones y Con
venios
· internacionales sobre derechos humanos como en las mo
dernas Constituciones» (2).
Así,
por ejemplo, se consigna en la Declaración Universal de
Derechos del Hombre de 1948, en la Ley Fundamental de la
República Federal Alemana de 1949, en el Pacto Internacional
(2} ·GoNZALO RonRÍGUEZ MoURULLo; «Derecho· a la vida», en Comen~
tarios a las Leyes Politicas. Constitución Española de 1978, Dirigidos por
Osear Alzaga Villaamil, EDERSA, Madrid, 1984, tomo II, pág. 299.
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de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el Convenio Europeo
para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales de
1950, en la Constitución portuguesa de 1976 o
en la Constitución española de
1978.
¿ Sirve ese reconocimiento para proteger efectivamente el de
recho o depende de algo mlÍs?
La Constitución española señala en su artículo 15 que «todos
tienen derecho a la vida». La elaboración parlamentaria de este
artículo no deja duda alguna que esa redacción
fínal, con la pala
bra «todos» en lugar de «persona»,
incluyó la protección de la
vida
íntrauterína, cerrando el paso a toda legalización del abor
to
(3 ). Sín embargo, la realidad ha mostrado que tanto la volun
tad del constituyente como el propio derecho consignado en la
norma normarum se quedó en mera pretensión fallida.
En la discusión parlamentaria quedó claro la voluntad de la
mayoría, que fue
la que permitió esa .redacción: la vida del nas
citurus quedaba protegida por dicho artículo y se cerraba el paso
a toda posibilidad abortista. Sin embargo, en la propia discusión
parlamentaria no faltaron
las voces de la minoría --que se tor
naría en mayoría tras las elecciones de
1982-que indicaron que,
cualquiera que fuera
la redacción que se diera al artículo, no se
había cerrado el paso al aborto (
4
). E, íncluso tras haber sido
(3) Cfr. JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO, «Consideraciones críticas en torno
a la Jurisprudencia coristitticional en materia de aborto», Verbo, núm. 303~
304 (1992), págs. 365413; Jos! Lors EsTÉVEZ, «La inincautabilidad política
del derecho a la vida. El artículo
15 de la Constitución, ¿una trampa 16-
gica?», Verbo, núm. 229-230 (1984), págs. l.169-1.IS3.
La supresión de la· palabra «persona» se hizo para evitar que, por no
sér persona, según la tradición civilística, sino el ya nacido ( artículo 29 del
Código civil), pudiera argumentarse que el articulo 15 de la Constitución
no. amparaba al nasciturus. Sobre la :insuficiencia del personalismo moderno,
cfr. DANIL-O CASTELLANO, «11 problema della personá · uinana nell'esperienza
giuridico-politica: (l) Ptofili filosofici», Diritto e Societa núm. 1 (1988),
págs. 107-153.-
( 4) El socialista Zapatero Gómez séñaló: «Creo que 'si Alianza Popu
lar piensa que con este simple cambio de palabras queda constitucionalli:ada
la prohibición· del aborto, está equivocada, como estaría equivocada cual
quier persotJ.a.tjue·pensara .que porqúe en el teito figurara lá. palabra "per-
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ESTANISLAO CANTERO
aprobada la redacción del artículo, tras el debate, no -faltó quien,
sin importarle
la derrota, y en contra de toda práctica democrá:
tici constituyente, difirió 'la cuestión a la existencia de una nueva
mayoría proabortista. Así, el diputado socialista Peces-Barba se
ñaló: «desengáñense sus señorías, todos saben que el problema
del derecho
es el problema de la fuerza que está detrás del poder
político y de la interpretación.
Y si hay un Tribunal Constitucio
nal y una mayoría proabortista,
todos permite una ley de aborto;
y. si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría antiabortista,
la
persona impide una ley de aborto» (5).
Tenía
razón Peces-Barba. Una vez que los socialistas triunfa
ron
.en las elecciones de 1982, introdujeron la liberalización del
abOrto en algunos supuestos mediante la introducción en el Có
digo Penal del artículo 417 bis (6), tras una sentencia del Tribu
nal Constitucional en la que, salvo algunas apreciaciones sobre
las garantías necesarias para una mayor eficacia del sistema
es
tablecido, daba luz verde al proyecto (7). Hoy, tras la legalización
sona" ya quedaba constitucionalizado el derecho al aborto», cit. en J. Lo1s
EsTÉVEZ, op. cit., págs. 1.172-1.173.
(5)
Cit. en J. LOIS EsTÉVEZ, op. cit., págs. 1.175-1.176.
De ser así, supondrla haber dejado en la indefinición total el primero
de , todos los «derechos» -lo que -de manera expresa no hizo la mayoría
parlamentaria en el correspondiente debate-y haber constituido bien poco,
dejando para el posterior desarrollo legislativo, con sus posibles vaivenes
-autorizando hoy lo que prohibirá mañana o al revés-algo esencial. Con
todó, no se_ puede negar que la mayoría habría evitado todo ·problema -salM
vo por mediú de la reforma constitucional-, si el texto de la Constitución
hubiera prohibido
el aborto voluntario o hubiera introducido un inciso inM
cluyendo · nominatim al nasciturus desde su concepción.
( 6) Entre todas las obras que· se publicarori en esa época, antes ·de
dictarse la
sentencia puede verse la. obra colectiva En defensa de la vida
(Edilibro, Madrid, 1983), con artículos de eminentes filósofos, juristas y
médicos: ]ULIÁN MARiAs, L. ZAMORANO SANABRIA, J. L. VELAYOS .JORGE,
F: RErnoso SuÁREZ, JosÉ Amomo UsANDIZAGA, JuAN VALLET DE GoYT1-
SOLO, VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, FEDERICO TRILLo-FIGUEROA
M.-CONDE, F. D.íEz MoRENo, JosÉ MARÍA-RODRÍGUEZ DBVESA, DAVID HE
RRERO y J. E. BusTos.
(7) Puede verse la sentencia, que fue la núm. 53 /1985 de 11 de abril,
en ANToNio CANO MAT-A, Sentencias del Tribunal Constitucional, EDERSA,
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EL FRACASO DE LOS-DERECHOS HUMANOS
del sistema de las indicaciones, se · debate en España una amplia
ción
del sistema, mediante el cual se pretende, prácticamente, la
despenalización absoluta del aborto durante los tres primeros me
ses de embarazo.
¿ Cómo es posible que esto pueda ocurrir con una Constitu
ción en la que expresamente se consigna el derecho a la vida,
incluido el del
nasciturus, como exige la interpretación del pre'
cepto (8)? ¿Es que la Constitución es papel mojado?
No
se puede negar, porque es evidente, que la Constitución
tiene valor normativo propio, inmediato y directo,
es aplicable
por sí misma,
según se desprende de sus artículos 9 .1 ( donde se
consigna que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos
a
la Constitución), 53.1 (donde se establece que los derechos y
libertades reconocidos
en el capítulo segundo del título primero
--donde está el artículo 15 que reconoce el derecho a la vida~
vinculan a todos los poderes públicos), 53.2 (donde se establece
la tutela judicial inmediata respecto a los derechos y libertades
consignados
en los artículos 14 a 29 y a la objeción de conciencia
del 30) 161.1 a) y 164 (nulidad, por anticonstitucionaiidad, de
las leyes que
le sean contrarias) y número 3 de su disposición
derogatoria ( deroga cuantas disposiciones
se opongan a lo esta
blecido en ella, además de las anteriores Leyes Fundamentales
que son objeto de derogación expresa
en su número 1 ).
Con todo, pese a todas esas garantías, el legislador, refren
dado por el Tribunal Constitucional, proyectó y consiguió dictar
una
ley «despenalizadora» del aborto. La realidad muestra, pues,
que no ha servido
de nada consignar ert la Constitución el dere
cho a la vida
.. Con toda claridad queda de manifiesto al consentir
impunemente
1a muerte de alguien tan. inocente que ni siquiera
puede defenderse por
sí. mismo. Pero se anuncia ya, también, en
materia de eutanasia, pues
el proyecto de nuevo Código penal
Madrid, 1985, tomo V-1.°, págs. 72-150, ·con sus votos particulares y un
comentario de Cano Mata.
(8) No sóio la interpretación basada en la elaboración· parlamentaria,
cfr. las obras de-j, Brage y J. Lois citadas en la nota (3) de está comun¡.:.
cación.
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ESTANISLAO CANTERO
-,-denominado comúnmente como . Código de la democracia
prevé su cuasi despenalización dada .la levedad de las penas pre,
vistas en su artículo 147.4: de seis meses a tres af\os.
Y es que la tesis que vengo sustentado, implícita en todo lo
anterior,
es que las declaraciones de derechos, las Constituciones,
en fin la actual configuración de los derechos humanos, de nada
sirven para lograr la protección eficaz de lo que teóricamente
se
pretendía con ellos, a causa de su falta de auténtica fundamenta
ción, del positivismo imperante
y de, lo que con aparente para
doja, podemos llamar, con Castellano, el «dogmatismo» de los
que de su
convicción subjetiva hacen el presupuesto de la acción
politica (9).
Efectivamente, en el caso de la Constitución española
me pa
rece de una claridad meridiana ; con ella se
ha verificado una
mutación esencial respecto a la tradición jurídica nacional (10).
En la situación anterior a
la Constitución de 1978 el ordenamien
to jurídico, como advirtió Federico de Castro, frente a todas las
corrientes positivistas, se caracterizaba por acoger, con ·la expre
sión «principios generales del Derecho» -introducida en el Có
digo civil de 1889-, «el valor fundamental reconocido a las
normas nd legisladas, en especial a las de Derecho natural» ( 11 ),
con lo que se continuaba la tradición jurídica española (12). La
Constitución actual, por .el contrario, nació con vocación autosu
ficiente, y el ordenamiento jurídico españQl se pretende completo
(9) DANILO CASTELLANO, La razionalita della política, ·Eclizioni ·Scien
tifiche Italiane, l'/ápoles, 1993, pág. 172.
(10) Cfr. JAVIER NAGORE Y.hRNoz, «El cambio en el Derecho», en el
volumen de varios autores El cambio, Speiro, Madrid, 1986, págs. 247-277;
EsTANlsLAo CANTERO, «Lugar de los principios generales del Derecho en la
jerarquía de fuentes», en Los principios generales del Derecho, editorial Ac
tas, Madrid, 1993, págs. 59-88.
(11) FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, Insti
tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, 2.• ed., Parte general, tomo I,
pág. 419.
(12) En la tradición jurídica española, además de los principios de De
recho natural clásico, se incluía «la concepción .cat6lica de la vida» (F. DE
CAsTRO Y ·BRAVO, op. cit., pág. 423) y F'RANc1sco EiiAs DE TEJADA subrayó
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EL FRACASO DE LOS DERECHOS HUMANOS
y cerrado. Hoy no hay más principios que los que se contienen en
la Constituci6n y no cabe acudir para interpretarla más que a los
valores y principios
constitucionalizados. Por ello, .un intérprete
cualificado que
fue Presidente del Tribunal Supremd y Presi
dente de las Cortes, Hernández
Gil, no dud6 en señalar que
la concepci6n material del Derecho contenida en la Constitu
ci6n y los valores que
han de realizarse contenidos en su artícu
lo 1.1 ( 13) debe efectuarse «conforme a criterios de justicia»,
pero al mismo tiempo, ha de hacerse «con interpretaciones pro
cedentes del pluralismo
político sin un monopolio ideol6gico» ( 14 ).
Sin embargo, para no caer en el absurdo de que cualquier cosa
sea posible, incluso interpretaciones contradictorias que afectan a
lo esencial, seria necesario que previamente se delimitase lo que
se entiende por «criterios de justicia» y que las «interpretaciones
procedentes
de] pluralismo politico» se circunscribieran al marco
de lo opinable o de lo indiferente,
es decir, a las detertnindciones
del derecho, aquello que de alguna forma debe_ser regulado, pero
resulta indiferente que se haga de un modo· o de otro ( circular
por la izquierda o por la derecha, plazos de prescripci6n, etc.).
Dicho de otra forma,
si previamente se reconoce un marco obje
tivo al que todas las
interpretaciones deben sujetarse -,-diferente
del proporcionado con el positivismo y su legalidad, puramente
formal-, constituido por el reconocimiento de la naturaleza '.Y un
que en consonancia con el segundo Principio de la Ley de Prlp.cipio del
Movimiento Nacional, «los principios inspiradores superiores
de la legisla
ción española son los de la doctrina de la Iglesia católica» ( «Los principios
generales del derecho eo el artículo 1 del Código Civil reformado en 1973»,
en el volumen de varios autores, El Título Preliminar del C6digo Civil,
Academia matritense del Notariado-Edersa, Madrid, 1974, pág. 95; cfr. JosÉ
DE LA 'foRRE MA.RTÍNEZ, «Los principios qe1 Detecho natufal y los princi
pios tradicionales del Derecho», en-Los principios ... 1 op. cit., págs. 161-188,
especialmente 178-186).
(13) El artlcolo 1.1 «propugna como valores superiores de su ordena
miento jurídico la libertad, la justicia, la ,igualdad y el plw:,ilismo político».
(14) ANToNio HERNÁNDEZ GrL, Obras completas, Espaoa-Calpe, Ma
drid, 1988, tomo VII, pág. 532.
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ESTANISLAD CANTERO
orden natural, que es lo que. aporta el Derecho natural con su
ontología y
criteriología jurídicas.
Nd ocurre así con la· Constitución española que ha arrojado
fuera
los principios del derecho .. natural ( 15); por ello, pese a
consignar como uu derecho fundamental el derecho a la vida y
establecer en su artículo 10.2, que «las normas relativas a
los de
rechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la De
claración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuer
dos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por
España», no se. garantiza el derecho a nacer protegiendo la vida
del
nasciturus mediante la penalización del aborto voluntario (16).
El Tribunal Constitucional español -que es un Tribunal «po
lítico» en su composición
( 17) en cuanto a su nombramiento y
sujeto a
las mayorías parlamentarias-aún reconociendo el dere
cho a la vida del
nasciturus, seiíaló en su sentencia que la protec
ción no deriva de que
sea titular del derecho a la vida, sino de
que constituye un bien jurídico constitucional. Con
esa aprecia
ción, unida a la
a6.rmación de que no hay bienes y· derechos cons
titucionalizados de carácter absoluto, el Tribunal justificó la des
penalización, es decir, la legalidad de la muerte voluntariamente
provocada, mediante la ponderación de
un conflicto de intereses,
bienes o derechos, que, en definitiva, atribuye a
la madre el po
der disponer de su hijo.
(15) Cfr. E. CANTERO, «Lugar de ... », loe. cit., págs. 75-78 y 82-86;
MIGUEL Aroso TORRES, «Principios generales del Derecho, Derecho natu
ral y Constitución», en Los principios ... , op. cit., págs. 109-124, en especial
116-121.
( 16) No se objete a esta afirmación que el aborto voluntario continúa
penado en el Código penal y que: el sistema de indicaciones no hace más
cjue despenalizarlo en algunos supuestos; siendo ésta la excepción a aquella
regla general, como hao hecho diversos penalistas partidarios de la despe
nalización. Tras la reforma, ¡lo excepcional será castigarlo!
(17) Según el artículo 159 de la Constituci6n, se compone de 12 miem
bros, nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso,
cuatro a propuesta del Senado, dos a propuesta del Gobierno y dos a pro
puesta del Consejo General del Poder Judicial. Se nombra entre Magistra
dros, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados.
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EL FRACASO DE LOS DERECHOS-HUMANOS
Hubiera bastado con acudir a una interpretación basada en
los principios generales del Derecho para dictar una sentencia
contratia o para no preparat y presentar un proyecto de
Ley con
ese contenido. Pero
tal interpretación patece vedada. Como ad
vertía Maciá, «por obra de una norma jurídica, un hecho que
corresponde ser prohibido,
ilícito y punible, se convierte en un
hecho permitido, lícito y protegido»; y añade el mismo autor:
«Esta abertación
es posible porque es producto de un uso dege
nerado del poder del
Estado» (18).
Es obvio que por
el tiempo, necesariamente .breve de esta
comunicación; no se puede entrar en cuestiones como por qué
desde el momento de la concepción hay vida humana que debe
ser protegida y debe prohibirse la manipulación genética.(19) o
por qué
razón es falso que unas vidas humanas son más valiosas
que otras
(20), o por qué se impone a los médicos la obligación
(18) RAMÓN MAcíA MANso, «las degeneraciones dd poder frente al
aborto•, Verbo, núm. 215-216 (1983), págs. 519-550, cit., págs. 534 y 536.
(19) Cfr. JosÉ MIGUEL SERRANO Rurz-CALDERÓN, Cuestidnes de biaéti-
ca, Speiro, Madrid, 1992, 2.• ed., págs. 87-129; JÉROMB LEJBUNE, «Las ma
nipulaciones genéticas: los apréndic::es de brujo», Verbo, riúm. 189-190
(1980), págs. 1.201-1.222; MARÍA DEL CARMEN FBaNÁNDEZ DB LA CIGOÑA,
«Bioética y tecnocracia», Verbo, núm. 315-316 (1993), págs. 505-526 y «La
dignidad de la persona en la legislación genética española», Verbo, núm. 323,
324 (1994), págs. 345-360.
(20) Asf indirectamente parece con algunas opiniones, ·c::omo las del
catedrático de Derecho Penal -Rodríguez Mourullo, cuando afirma, al hablar
de la vida del concebido no· nacido y la llamada vida humana independiente,
que «la plena
equiparación iría contra la propia naturaleza de las cosas,...
(op. cit.~ pág. 305), o cuando de la distinta penalidad con que se castiga
el aborto y el homicidio en el C6digo penal, se deduce que «se atribuye a
la vida del nasciturus un valor menor que a la vida del hombre ya nacido»
( op. cit., pág. 305); por la misma razón, observa a este M'gu.mento Brage,
la vida del hombre ·común tendría menos valor que la vida del Jefe del
Estado, cuya protección penal es mayor ( el homicidio del Jefe del Estado
Estado está penado más ·gravemente), lo que, es evidente, resulta insosteni~
ble (op. cit., págs. 375-376).
Ta.Dlbién se argumenta· que «debe tenerse en cuenta que la ptófecci6n
de los derechos -incluso la del primario y fundamental de la vida-tiene
límites, en cuanto coexisten con otros con los que pueden colisionar o en-
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EST ANISLAO CANTERO
de practicar el aborto para satisfacer el «derecho» de la ma
dre (21). Tan solo me refiero al fracaso de los derechos humanos
para garantizar el .objeto teóricamente propuesto, en este caso
específico, la protec,:ión completa de la vida humana.
Esa incapacidad procede
de que toda fundamentación del De
recho ajena a un planteamiento trascendente (22) que tiene su
última raí2 en Dios (23 ), autor de la naturaleza y del orden na
tural, resulta del todo inad"!'llada para regular la convivencia hu
mana de hombres libres
y responsables de sus actos.
Por no re1Iiontarnos demasiado en la historia, su génesis viene
de lejos y se desarrolla en el. seno del pensamiento moderno, suh
jetivista e individualista ; ese pensamiento moderno que adquiere
carta de naturaleza en el periodo que Hazard denominó «la crisis
de la conciencia
europea» (24), a caballo entre los siglos XVII y
XVIII, y que fue imponiéndose en Europa a partir del siglo XIX (25)
y que hoy impera, pese a todos sus fracasos.
ttar en conflicto» (RODRÍGUEZ MoQRULLO, op. cit., pág. 305). Y se añade
el argumento siguiente: « derechos absolutos y que ni siquiera el de. la vida. to es, como lo prueba
el propio artículo 15 de la Constitución al establecer una expresa salvedad
a la abolición de .la pena de muerte)!) (RODRÍGUEZ MoURULLO, op'. cit., págs.
305-306). El catedrático de derecho peoal, omite algo esencial para que su
argumento .comparativamente,· fuera mínimamente válido. El que la pena
de
muerte se impusiera al inocente, es decir, a quien no hubiera cometido
delito
alguno; _o que en virtud.de esa excepción_se permitiera matar, sin
necesidad de
proceso. penal alguno, a una_ persona. El derecho a la vida
del
inocente es -absoluto frente a_· cualquier otro derecho humano, porque
el .hombre no puede disponer de su propia vida y, menos aún, de la de otro .
. (21) El hecho de que se admita -donde así ocurra-la objeción de
conciencia del médico
y demás personal sanitario, demuestra que para estas
personas, se constituye como una obligación su directa e imprescindible
contribución a
la muerte del -concebido.
(22) Cfr. JUAN VALLET· DE GoYTISOLO, Metodologia Juridíca, Civitas,
Madrid, 1988,
c. III!, págs. 79-102.
(23) Cft. E. CANTERO, La concepción de los derechos humanos en Juan
Pablo JI, Speiro, Madrid, 1990, en especial, págs. 95-105.
(24) PAUL HAZARD, .La, críse de la conscíence européenne, Gallimard,
1968 (2 vol.).
(25) Cfr. P. lIAZARD, El pensamiento europeo en el siglo XVIII,
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EL FRACASO DE LOS ·DERECHOS HUMANOS
En lo que aquí nos interesa, en el plano moral, al desligar la
moral de
la religión revelada, al prescindir del cristianismo, in
tentando una moral «natural», «meramente humana», y al mismo
riempo,
rechazar una naturaleza humana objetiva y no imaginada
según el hipotético estado de naturaleza -bien fuera el de Hobbes,
el de Locke o el de Rousseau-, dio paso a la concepción de la
moral autónoma, que no
es otra cosa que la desaparición de toda
moral verdadera.
En el plano politico alumbró la concepción del Estado tota
litario, aun en su forma democrática (26 ), que ya no se configura
como comunidad politica, sino como coexistencia de· individuos
en sociedad, y en donde
el bien común, como ha subrayado re
cientemente Danilo Castellano, carece de sentido (27); concepción
a la que no escapa
el moderno Estádo de Derecho, pues éste,
como advierte Vallet, es absoluto y totalitario (28). Derrumbado
estrepitosamente
el socialismo real (29), patece que sólo queda
Guadarrama, Madrid, 1958; DANIEL MoRNET, Les origines intellectuelles de
la Revolution franraise, 1715-1787, La Manufacture, Lyon, 1989; . ERNST
CASSIRER, La phi!osophie ·des Lumibes, Fayal:d (Argonauta), Parls1 1986;
BERNARD GROETHUYSEN, Philosophie de la Revolution franfaise, Gallim?,M,
1982.
(26) Cfr. E.
CANTERO, «Evolución dd concepto de democracia», trad.
italiana «Evoluzione del concetto di democrazia», Quaderni di Cristianitli1
anno I, núm. 3 (1985), págs. 14-33; M. Aruso ToRRBS, «El totalitarismo
democrático» y J. VALLBT DE GoYT1SOLO, «Ideología o participaci6n».
todos ellos en el volumen de varios autores ¿Crisis en la democracia?,
Speiro, Madrid, 1984, págs. 5-35, 121-154 y 63-91 respectivamente.
(27) D. CAsTELLAN01 «Objeción de conciencia y .pensamiento católico»,
Verbo, núm. 311-312 (1993), págs. 41-62, cit., pág. 58.
(28) Como indica Vallet, «ha transformado su poder en absoluto, al
haberse emancipado de todils las normas religiosas y naturales y al conver
tir el derecho en emanación suya»; «y se ha hecho totalitario (. .. ) al abar
car todos los ámbitos de la vida:· y absorber todas las funciones sociales, tanto
más cuanto más le guÍan afanes de transformar la propia sociedad y al hom,
bre mismo» en «El Estado de Derecho», Verbo, -núin.168 (1978), págs. 1.035-
1.059, cit. pág. 1.047, trad. italiaoa «II moderno Stato di diritto», trad it.,
Cristianitíi, anno XX, núm. 201-202 (1992).
(29) Cfr. LUIS MARfA SANDoVAL, Cuando se rasga el tel6n1 Speiro, Ma
drid, 1992; CONSUELO MA.RTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, «Al final .de .)a
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EST ANISLAO CANTERO
un sistema en el que se trata de combinar una concepci6n del
Estado como enemigo o al menos «sospechoso» ante las liberta
des del hombre -nacido de la mentalidad individualista consoli
dada en el siglo XIX-, cuya finalidad estriba en salvaguardar los
derechos humanos que
se alzan como límite a su poder, con otta,
heredera del socialismo, que pretende suministrar los denomina
dos «derechos
s9ciales».
En el plano juridico, deslig6 el derecho dé la moral, rechaz6
la naturaleza
y el orden natural y fundament6 el positivismo, puro
relativismd, donde
el derecho desaparece como tal, al ser irrele
vante la justicia y confundirse tanto aquel como ésta, con la
ley (30); la ley ya no es más que la expresi6n de un puro volun
tarismo, bien sea de uno, de pocos o de muchos (31). Así,
la le
gitimidad, entendida como adecuaci6n
a un orden moral y juridi
co objetivo, desaparece y es sustituida por la legalidad, entendida
como mera conformidad con lo que
.se establece como ley de modo
formalmente correcto (32).
Es
en ese caldo de cultivo de la mentalidad intelectual del
siglo
XVIII en el que se generan «los derechos del hombre» (33)
que han llegado a nuestros días carentes de verdadera fundamen
taci6n, sin que la pretensi6n de lograr
un acuerdo por vía de
consenso sirva para
otta cosa que establecer un mínimo coinci-
utopía», Verbo, núm. 303-304 (1992), págs .. 313-332; E. CANTERO, «Pro
piedad y orden político», II,2, en el volumen de varios autores Propiedad,
vida humana y libertad, Speiro, Madrid, 1981, págs. 169-179.
(30) Cfr. MAURO RoNco, «Dititto naturale -e diritto positivo nell'en
ciclica·"Veritatis splendor"», Cristianita, anno XXII, núm. 230-231 (1994),
págs. 5-14.
(31-) Cfr. J. VALLET DE GoYTISOLO, Estudios sobre fuentes del derecho
y método ;uri.dico, Montecorvo, Madrid, 1982, pags. 572-585, 961-966,
l.017-1.022.
(32)
C. MARTÍNEZ'SICLUNA Y SBPÚLVllDA, · Legalidad y legitimidad: la
teorla del poder, Actas, Madrid, 1991, 2.' ed.; sobre la validez del Derecho
en las teórías modernas, MARÍA Josf FALCÓN Y TELLA; ·concepto y funda
mento de la validez del derecho, Civitas, Madrid, 1994, págs. 127-292.
(33) Cfr.
E. CANTERO, La concepci6n ... , ed, cit., págs. 21-30 y «La
Revolución francesa·: recapitulación historiográfica», Aportes, núm. 12 (1990),
págs. 20-29.
no
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EL FRACASO DE LOS l)E~ECHOS HUMANOS
dente -por ello insuficiente en su contenido----, efímero y rela
tivista (34
). Por ello, la pretensión de incorporar un orden ob
jetivd de valores al ordenamiento jurídico resulta imposible.
Ante el desarrollo. que han tenido
los derechos humanos no
ha de extrañar que haya sido desde la perspectiva del derecho
natural clásico
--que básicamente comparto----, desde la cual se
han formulado las críticas
más duras y fundadas. No porque se
rechace la dignidad humana, la naturaleza del hambre ni la cosa
en que consisten
muchds de ellos, ni su operatividad; sino por
todo lo contrario, porque son formulaciones mal hechas de las
tendencias naturales del hombre.
Así resulta en dos de los crí
ticos más representativos en esta materia, Michel
Villey (35') y
Juan V allet de Goytisolo ( 36 ).
La solución al problema no puede encontrarse más que en el
retorno
al derecho natural clásico, abandonando la concepción
subjetivista del derecho y admitiendo que
el derecho es algo ob
jetivo, la misma cosa .justa, lo justo en concreto en una relación
determinada. Para elld es presupuesto necesario admitir la exis
tencia de una naturaleza, en
la que se incluye también al hombre
en toda su dimensión material y espiritual, y de un orden natu
ral, que quedan fuera del
ámbito de lo opinable, que el hombre
debe esforzarse en descubrir y en ceñir
su comportamiento a él.
Con ello, en lugar
de establecer la convivencia humana en la
(34) Cfr. CARLOS l. MAsSINI-CoRREAS, Los derechos humanos. __ Paradoia
de nuestro tiempo, Alfabeta impresores, Santiago de Chile, 1989, c. IV y VI,
págs. 75-83 y 101-110; E. CANTERO, La concepción, .. , ed. cit., págs. 30-38.
(35) MICHEL VILLEY, Lefons d'Histoir.e de la Philosophie du Droit, Da
lloz, París, 1962, págs. 161-164; Le droit e les droits de l'homme, PUF, París,
1983.
(36)
J. VALLET DE GoYTISOLO, «El hombre, sujeto de la liberación (re
ferencia a los denominados derechos humanos)», en el volumen de·yarios auto
res La verdadera liberación .(Homenaje a Michele Federico Sciacca), Speiro,
Madrid, 1988, págs. 113-138; Metodalogla de las leyes, Edersa, Madrid, 1991,
págs, 463475.
Cfr. M. AYUSO TORRES, «La visión revolucionaria de los Derechos del
Hombre
como ideología y su crítica», Anales de la Real Á.cademia de Juris
prudencia y Legislaci6n, núm. 20 (1989), págs. 279-298.
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ESTANISLAO CANTERO
reivindicación de los derechos, que parece ser, hoy, su centro de
gravedad,
se anclará en el cumplimiento del deber --eu el caso
del aborto, en el deber de
la madre y de la sociedad en asegurar
el nacimiento del niño--, de los diversos deberes, que es lo que
constituye el vínculo
más efectivo para el logro del · bien común,
ya que difícilmente los sacrificios que esto exige pueden aceptarse
por. vía reivindicatoria de los derechos· de cada cual .. Con ello,
con
el cumplimiento del deber, encontrarán satisfacción los dere
chos de todos, a quienes se les
habrá dado lo suyo.
Como señaló en este mismo lugar en el
convegno de 1984
Darlo Composta, «il diritto naturale tomistico e il diritto della
civil
ta umana per essenza» (

3 7) ;
es a esta concepción a la que
hay que volver,
si queremos que los derechos humanos, se utilice
o no este lenguaje, tengan verdadero contenido
y signifiquen algo
concreto.
Se trata de abandonar la senda de ese proceso de secu
larización --caracterizado por el rechazo de todo vínculo sobre
natural y la absoluta independencia del hombre respecto a
Dios (38
)--y retomar a la raíz cristiana, como con tanta cons
tancia y, desgraciadamente tan poco éxito, nos exhorta Juan Pa
blo
II.
Síntesis.
Partiendd de la comprobación de que la consignación del de
recho a la vida en la Constitución española no ha servido · para
cerrar la puerta
al aborto, se indaga en las razones de esta para-
(37) DARÍO CoMPOSTA, «L'avvenire dil diritto naturale», en la obra
de varios ·autores, Splri(o e técnica net presente e nel futuro, Tipografía
La Litográfica, Bolzano, 1984, pág. 130.
f.38) Sobre. diversos aspectos jurídicos de la secularización, dr. el vo
lumen de, varios autores, Esperienza· giufidica e secolarizzazione, _ GiuffrC,
Milán, 1994; en especial sob~. el proceso de secularización eri · 1a .génesis
,del Estadc>" moderno y" SU.s c'onsécuendas, .ch. PIETRO _ GrusEPPE GRAsso,
-«St8to moderno -e Diriú_o oostltuiii:>nale prodóttl d~a. secolar~azione»,
últ. op. cit., págs. 321-336.
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EL FRACASO DE LOS DERECHOS HUMANOS
doja, observando que .sus motivos.se encuentran ·en la génesis y
desarrollo
dd pensamÍ~to modernd y en la co,:;_~6n actual de
los derechos humanos, incapaz
·para garantizar su objeto, y se
concluye coa
la necesidad de retornar, en lo jurídico al derecho
natural clásico, y en lo social y político a
la raíz cristiana con
que
se formaron las naciones de Europa.
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