Parejas de hecho y menores

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
POR
JUAN Lrns SEVIIJ.A BUJALANCE
l. INTRODUCOÓN
Actualmente en España la posibilidad legal de inserción de
un menor en el ámbito de convivencia de una pareja de hecho
puede hallarse revestida de diversas formas, atendiendo a la
relación juridica
sobre las que se asienta dicha inserción. Esta
diversidad,
por otra parte, y en consecuencia, se traduce en la
creación de unos lazos familiares o cuasi-familiares -según sea
la modalidad de la relación legal sobre la que se asienta-y en
el nacimiento de distintas estructuras de derechos y obligacio­
nes entre los sujetos componentes de la unión more uxorio y
el menor. Para la exposición y el análisis del fenómeno, nos
serviremos del criterio apuntado que divide la convivencia
entre aquellas instituciones que no alteran el parentesco del
menor, denominadas tradicionalmente como cuasi-familiares, y
la adopción, que aun cuando no siempre supone una ruptura
total del parentesco (1) del menor, siempre conlleva una modi­
ficación aunque sea parcial, del mismo.
A) Instituciones cuasi-familiares
a) La tutela
Centrándonos inicialmente en aquellas relaciones que no
implican el nacimiento de lazos de parentesco, es decir las
(1) Así se confirma al establecer el COOigo Civil dos excepciones en su
art. 178-2.
Verbo, núm. 415-416 (2003), 425-440. 425
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVJUA BUJALANCE
denominadas cuasi-familiares, comenzaremos por analizar la
institución de la tutela en relación con la materia. Al efecto, es
obligatorio señalar la reforma operada en el orden de pre­
ferencia y la delación
de la misma por la Ley Orgánica 1/96
de 15 de enero de Protección Jurldica del Menor en lo referen­
te a la convivencia entre tutor y tutelado. Así, como conse­
cuencia de aquella reforma, al art. 234 del Código Civil se aña­
de un párrafo in fine en virtud del cual "se considera
beneficiosa
para el menor la integración en la vida de familia
del tutor". En virtud
de dicho párrafo parece que el Juez que­
da facultado para constituir una tutela sobre un menor, resol­
viendo en favor de una pareja de hecho o un miembro de ella
con preferencia sobre otras personas, si aquélla ofrece la posi­
bilidad de integración del menor en su ámbito de convivencia
y el Juez estima este criterio suficiente para concederle la rute­
la frente a otros aspirantes.
La mayor dificultad en este caso radica en si lo que con
eufemismo se llama la orientación sexual de la pareja es óbice
o
no para que se le conceda tutelado, ya que al respecto exis­
te
un vacío legal que no tiene tan clara la solución. Para tratar
de alcanzarla, no serla descabellado comprobar si en otras ins­
tituciones que tienen por finalidad la protección del menor y
requieren convivencia con los guardadores, se admite que se
inserte en núcleos en los que hay personas de signo homo­
sexual. En este sentido, Y como veremos más· adelante, la Le­
gislación de algún territorio foral y autonómico ha introducido
novedades en la materia, admitiendo aquella posibilidad en
figuras como la adopción o el acogimiento. Sobre esta opción,
en aquellos territorios en los cuales se puede conceder una de
estas modalidades de guarda a las parejas de hecho con inde­
pendencia de su orientación sexual, paí-ece que la convivencia
fruto de una tutela debe ser admitida en los mismos términos.
Frente a ello, parece
que en aquellos otros en que no se admi­
te, debería concluirse en sentido contrario, y así ocurriría en el
ámbito del Derecho Común,
que, como veremos posteriormen­
te, no admite la concesión de estas potestades de guarda a
parejas
de hecho que no sean heterosexuales.
426
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
Sin embargo, y como fallo que consideramos excepcional
por contradictorio, una resolución jurisprudencia!
de· una
región que entonces
no poseía Legislación en la materia, no
encontraba obstáculo en la tendencia sexual del tutor para su
constitución. En la Legislación del Código Civil, ciertamente,
nada
se refería a que ésta se constituyese en favor una de per­
sona homosexual, la cual,
con el transcurso del tiempo podña
formar una pareja de hecho con otra persona de igual ten­
dencia o inclinación, como ocurrió.
La referida Sentencia, concretamente de la Audiencia
Provincial
de Sevilla, narra cómo el padre de una menor, una
vez fallecida su esposa y madre biológica de la niña, comen­
zó
una convivencia de hecho con un homosexual, quien des­
de un principio ejerció el rol de "esposa y madre" hasta el
punto
de que la menor -fruto del matrimonio anterior a esta
relación-llegó a llamarla "mamá". Fallecido el padre, en su
testamento dejaba escrita su voluntad según la cual quería que
se le otorgase la tutela de la menor a su compañero/a sentí"
mental. Tras ser denegada en primera Instancia, la Audiencia
Provincial
de Sevilla resolvería en favor del homosexual, al
tiempo que se desestimaba la solicitud de los abuelos de que
recayese en ellos dicha función (2).
b) La guarda de hecho
Otra institución que conlleva la convivencia del menor con
los guardadores es la guarda de hecho, la cual, por su natu­
raleza también cuasi-familiar,
tampoco crea lazos de parentes­
co. Puesto
en conocimiento del Juez la existencia de una per­
sona que se halla en esta situación, a tenor de los arts. 303 y
228
del Código Civil, se procederá a constituir una tutela, sin
perjuicio
de las medidas de vigilancia y control que el Juez
crea necesario establecer. Se concibe así la guarda de hecho
en nuestra Legislación como una situación transitoria que debe
desembocar
en la constitución de la tutela.
(2) S.A.P. de Sevilla de 14 de junio de 1999.
427
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BU/ALANCE
En lo referente a la materia qu~ nos ocupa, el mismo silen­
cio que se observa en el caso de la tutela, se reproduce en la
norma
al regular la guarda de hecho. Teniendo esto en cuen­
ta y la orientación transitoria hacia aquella
que le concede el
Legislador a la figura, creemos
que se puede entender que le
son aplicables al caso los criterios que acabamos de exponer
con anterioridad
para la tutela.
c) El acogimiento familiar
La Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del
Menor introdujo una clasificación de la figura del acogimiento
familiar
que lo diversificaba en simple y permanente, aten­
diendo a que se vislumbrase la posibilidad de
un retomo del
menor a su núcleo familiar de origen -para el caso se esta­
blecía el acogimiento familiar simple-o quedara cerrada dicha
opción, para lo cual se introducía la modalidad del acogi­
miento familiar permanente. Por otra parte, la misma norma
insertaría el denominado acogimiento familiar preadoptivo,
concebido como
un escalón previo con fines de adaptación del
menor
en el nuevo núcleo familiar antes de la definitiva adop­
ción (3).
Teniendo en cuenta la anterior clasificación, hay que resal­
tar cómo una reciente normativa ha supuesto una importante
novedad en la esfera del Derecho de Familia. Se trata de la
Ley 3/2002 de Parejas de Hecho de la Junta de Andalucía, en
la cual se permite a las citadas uniones iniciar ante la
Administración los trámites para la constitución de acogimien­
tos familiares simples o permanentes, sin que pueda ser utili­
zado como factor discriminatorio la opción o la identidad
sexual
de los solicitantes ( 4). En este punto, queremos desta­
car cómo sólo a los supuestos de la acogida señalados se
extiende la posibilidad de ser concedida a parejas de hecho
(3) Art. 173-bis del Código Civil, redactado conforme a la Disposición
Final Séptima de la Ley Orgánica... cit.
( 4) Art. 9 de la Ley cit.
428
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
con independencia de su orientación sexual. La posibilidad del
acogimiento preadoptivo se reserva a las uniones
de hecho
heterosexuales, ya
que al guardar silencio y limitar a los dos
anteriores casos la opción,
por el carácter de derecho supleto­
rio
que posee el Código Civil, regulará la materia. Con ello,
por otra parte, se adivina la intención del Legislador andaluz
que no quiere abrir la vía de adopción de menores por las
parejas
de hecho de signo homosexual, para lo que ciega a
parejas de esta identidad sexual el escalón previo
que supone
el acogimiento preadoptivo.
B) La adopción
Se trata de una institución de guarda que modifica los
lazos parentales del menor creando
un nuevo status familiae.
Evidentemente, supone también la convivencia e inserción en
un nuevo núcleo, y en la Legislación común sólo se concede
a uniones de hecho heterosexuales, como después veremos.
Frente a ello, por su trascendencia, ha dado lugar a un amplio
debate
en el ámbito de la doctrina social y juridica española
otra normativa, la
Ley Foral 6/2000 de 3 de julio para la igual­
dad de las parejas estables del Parlamento de Navarra, la cual
en su art. 8 dispone que "los miembros de la pareja estable
podrán adoptar
de forma conjunta con iguales derechos y
deberes
que las parejas unidas por matrimonio". Si bien la
adopción simultánea de menores
por parejas de hecho ya era
contemplada
por el Ordenamiento Juridico español, la novedad
radica
en el art. 2 de aquella ley, que establece la definición
de dichas uniones:
"A efectos de esta Ley Foral, se considera pareja estable la
unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga
a
la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de
dos personas mayores de edad o menores emancipadas, sin
vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción
en línea
recta o colateral hasta
el segundo grado, siempre que ninguna
de ellas esté unida por vínculo matrimonial o forme pareja
estable con otra persona. (...)".
429
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BUJALANCE
La definición, y en general toda la normativa, no es sino
el reflejo de una tendencia que ha brotado en la sociedad
española
hace ya algunos años y que trata de equiparar a las
uniones more uxorio con el matrimonio. A ello hay que aña­
dir que a través de los diferentes textos que las regulan hasta
el
momento en España, halla cobertura legal la situación de las
parejas
de homosexuales y transexuales, si bien, por las con­
notaciones que les son propias, se mantienen algunas diferen.:.
cias para con las parejas de hecho heterosexuales, entre las
cuales destaca
el impedimento legal para la adopción conjun­
ta
de menores. El texto navarro sin embargo, y como acaba­
mos de ver, ha sido el primero en romper con esta barrera.
2. ANTECEDENTES
En la línea de la Legislación de Navarra se encuentran ya
algunos precedentes en la materia, como es el caso, en primer
lugar, de la Recomendación formulada por el Parlamento
Europeo a la Comisión
de la Comunidad Europea en la que
se solicitaba la presentación de una propuesta sobre la igual­
dad de derechos de lesbianas y homosexuales en la que se
debería poner fin, entre otras, a "toda restricción de los dere­
chos de las lesbianas y de los homosexuales a ser padres o a
criar niños" (5).
Es de notar que dicha petición no encontró la
respuesta solicitada.
En España,
una Proposición de Ley proveniente del Grupo
Federal Izquierda Unida (6) trataba de modificar en esta mis­
ma dirección la normativa vigente (7), si bien fue posterior-
(5) Diario Oficial de las Comun'idades Europeas. MarteS, 8 de febrero de
1994. Resolución sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las
lesbianas en la Comunidad Europea. Art. 14.
(6) Proposición de Ley de medidas para la igualdad de las parejas de
hecho.
B.O.C.G. (Congreso) de 10 de abril de 1997, serie B, n.º 88-1.
(7) El art. 10 de la misma decía textualmente:
"El apartado 1 del art. 175 del Código Civil queda redactado de la forma
siguiente:
430
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
mente rechazada y no continuó el iter parlamentario corres­
pondiente. Con ello,
en la materia continúa rigiendo la
Legislación insertada
en nuestro Ordenamiento mediante la
Reforma
de la Adopción de 1987, según la cual "las referen­
cias
de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar
simultáneamente a
un menor serán también aplicables al hom­
bre y la mujer integrantes
de una pareja unida de forma per­
manente
por relación de afectividad a la conyugal (8).
En el ámbito
de la Legislación autonómica, la Ley 7 /1994
de 5 de diciembre de la Infancia de la Comunidad Autónoma
de Valencia, decía textualmente:
"No será en ningún caso considerada una ffiedida discri­
minatoria para
conceder una adopción el tipo de núcleo de
convivencia familiar por el que hayan optado libremente aque­
llos
que soliciten la adopción" (9).
El texto, que ciertamente se prestaba a la confusión, fue
empleado
por diversos colectivos en aras de reivindicar la
opción
de adoptar menores por las uniones de hecho homo­
sexuales,
si bien sólo quedó en una línea de interpretación de
aquellos colectivos sin trascendencia en el Ordenamiento
Jurídico. Posteriormente, la normativa acerca
de las parejas de
hecho de dicha Comunidad (10) no ha regulado de ninguna
manera la materia específica,
y en consecuencia le serán apli­
cables las disposiciones del Código Civil
en su calidad de
Derecho común supletorio.
Fue
por tanto la Ley Foral de Navarra, como ya hemos
señalado, la que dio el
paso definitivo, estableciendo con toda
l. La adopción requiere que el adoptante tenga veinticinco años. En la
adopción por ambos cónyuges o miembros de una pareja de hecho, bastará
que uno de ellos haya alcanzado dicha edad (. .. )";
(8) Y acudiendo al concepto de pareja de hecho que en la misma. nor­
mativa
se establecía nos encontramos que en su an. 2 se consideraban como
tales a ula unión libre, estable, pública y notoria, en una relación de afectivi­
dad similar a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos
personas mayores de edad (. .. )".
(9) Ley cit., art. 2!H in fine (B.O.E. 25 de enero eje 1995).
(10)
Ley 1/2001 de 6 de abril de la Comunidad Valenciana.
431
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BUJALANCE
claridad la posibilidad de una adopción conjunta de menores
por parte de parejas de hecho con independencia de la orien­
tación sexual de sus miembros.
3. ESTIJDIO Y FUNDAMENTOS
La cuestión de la convivencia e inserc1on de los menores
en los núcleos formados por parejas de hecho ha de ser
abordada desde
un doble prisma: el primero lo constituye el
análisis material de la normativa, trascendiendo a la esfera
moral o ética que subyace a la cuestión y repasando las cues­
tiones antropológicas
que inciden en la materia. El segundo
quedaria enmarcado
en el ámbito puramente juridico de los
preceptos
que regulan la normativa.
Ambas perspectivas se encuentran enlazadas intñnsecamen­
te, de manera que no pueden seccionarse el Derecho y la Éti­
ca si se pretende realizar un estudio completo de una institu­
ción juridica o
de cualquier parte del Ordenamiento. No hay
que olvidar que el Derecho forma parte de la realidad moral,
y se dirige a regular la existencia
de los seres humanos, tenien­
do como finalidad el bien de aquéllos en comunidad. En este
sentido, son altamente esclarecedoras las palabras
de Castán
Tobeñas, para quien "el secreto de un buen sistema jurídico
radica, indudablemente,
en la conciliación del elemento meta­
físico y ético con el histórico social" (11).
A) Aspectos antropológico, sociológico y ético de la
cuestión
a) Inserción del menor en uniones de hecho heterosexuales
Comenzando por el análisis de fondo, haremos un primer
inciso en la normativa vigente en el Derecho común español,
según la cual se permite adoptar simultáneamente a las pare­
jas
de hecho compuestas por un hombre y una mujer unidos
(11) CASTÁN ToBEÑAS, J., Las diversas escuelas juridícas y el concepto del
Derecho. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1947, pág. 118.
432
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
por una relación de afectividad análoga a la conyugal. En li­
neas generales, dos son los inconvenientes que quizá puedan
apuntarse en el fondo de esta regulación:
- De una parte, las uniones o parejas
de hecho -como se
deduce de
su propia naturaleza-no se encuentran dibu­
jadas con precisión en nuestro Ordenamiento Jurídico,
sino que se nos presentan como una figura de geome­
tría variable e indefinida, dificil
de enmarcar por el
Derecho. Con ello presente dudamos
que entregar algo
tan fundamental como es la crianza de un ser humano
a una modalidad de
unión cuyos contornos son borro­
sos tanto en su configuración como en sus deberes recí­
procos
y en general en sus caracteristicas propias, no sea
lo más adecuado para alcanzar el fin perseguido.
- De otra parte, como
se puso de manifiesto en la trami­
tación parlamentaria
que precedió a la promulgación de
la
Ley 21/87 de 11 de noviembre de Reforma de la
Adopción,
"si de lo que se trata es de buscar el bien del
menor y
de darle una vida familiar, no parece lo más
acertado confiarlo a
una pareja inestable y coyuntural,
que rehúsa todo vinculo juridico demostrativo de su
voluntad
de permanencia" (12).
b) Inserción del menor en núcleos de personas homosexuales
En lo que se refiere a la concesión de potestades de guar­
da de menores a una persona homosexual o una pareja de
hecho
de esta tendencia, consideramos que aquí el Derecho
debe tener muy en cuenta las consecuencias de la relación que
se establecen, y entendemos que prioritariamente, no puede
ignorar algunas cuestiones fundamentales en la materia. Así, el
sexo es condición determinante en el individuo, no ya sólo en
lo que se refiere a su actividad procreadora sino en su global
(12) B.0.C.G. (Senado) 10 de septiembre de 1987, n.º 105, serie b.
Enmienda n.º 84, pág. 46.
433
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BUJALANCE
existencia, y en consecuencia, pretender anular la diferen­
ciacióri
de los sexos en el ser humano, es una aspiración
carente
de base que colisiona frontalmente con el orden natu­
ral,
en el que se ha de fundar toda norma jurldica. En tal sen­
tido,
entendemos que el concepto de instalación. es "el único
que pennite comprender biográficamente sin cosificación algu­
na
la ~ondición sexuada. Yo estoy en mi sexo, es decir, en mi
condición de varón, instalado en ella. ( ... ). La condición sexua­
da, lejos de ser una división o separación en dos mitades, que
escinde media
humanidad de la otra media, refiere la una a
la otra (
... ). La condición sexuada introduce algo así como
un campo magnético en la convivencia. El hombre y la mujer,
instalados cada cual
en su sexo respectivo -literalmente res­
pectivo,
porque cada uno lo es respecto al otro---viven la reali­
dad entera desde él. La condición sexuada, por ser una
instalación, penetra, impregna y abarca la vida íntegra que es
vivida sin excepción desde la disyunción en varón y mujer" (13).
Es decir, que la diferencia entre varón y mujer no radica
solamente
en su constitución y estructura reproductora, y,
en consecuencia, limitarla a ello constituye "el error concomi­
tante
de la interpretación sexual ( ... ), el tomar la parte por el
todo" (14).
No
porque sean diferentes entendemos sin embargo que un
sexo es superior a otro, sino que como recoge Forment "la per­
fección
de la persona humana tampoco se encuentra reproduci­
da en un único tipo de seres distintos, sino que está realizada
de dos modos diversos, como persona masculina y como per­
sona femenina. Hombre y mujer son iguales en cuanto perso­
nas y, consecuentemente, también en cuanto a dignidad" (15).
Como -consecuencia evidente de todo
lo anterior,. podemos
concluir
que la diversidad en el género humano trasciende de
la mera actividad sexual y abarca tanto el aspecto . fisico como
(13) MARIAS, J., Antropología Metafisica. Alianza Universidad. Madrid, 1983,
págs. 121-122.
(14) Ibidem, pág. 122.
(15) FoRMENT, E., "La mujer y su dignidad", en Verbo n.º 287-288 (julio­
septiembre
de 1990).
434
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
psicológico, siendo ambos al mismo tiempo distintos pero com­
plementarios. Esta diversidad, evidentemente, encuentra su refle­
jo también en las funciones que hombre y mujer han de cum­
plir
en la crianza y educación de los hijos. De la correcta y
armoniosa unión
de aquéllos dependerá en gran medida la for­
mación
de los hijos que han de conocer completamente. todas
las dimensiones del ser humano desde sus primeros pasos.
Además, y centrándonos específicamente
en el campo de
la sexualidad humana,
podemos aportar aún más datos que
han de servir para sustentar nuestro desacuerdo ante la legali­
zación
de la inserción y de menores en núcleos de personas
o parejas homosexuales. En España, autorizados científicos
en
la materia han puesto de manifiesto las graves consecuencias
que ello puede tener en la persona del menor:
"A pesar de los determinantes genéticos (varón o hembra)
la tendencia sexual de los· niños se modula y cristaliza en cir­
cuitos plásticos del cerebro
en base a la experiencia y las
referencias psicosociales del entorno.
La conducta sexual se
adquiere, se desarrolla y aprende, lo que sabemos ya desde
los experimentos clásicos de laboratorio realizados en primates
y confirmados
ampliamellte en el ser humano" (16).
Junto a lo anterior, pueden señalarse otras posibles conse­
cuencias que inciden sobre un menor cuya custodia ha sido
conferida a una pareja de homosexuales.
Así, la Asociación
Española de Pediatría se hacía
eco en los medios de comuni­
cación de la posibilidad, juzgándola como "claramente perjudi­
cial para el armónico desarrollo
de la personalidad y adapta­
ción social del niño" (17).
En relación
íntima con ello hay que decir que la homose­
xualidad conlleva
un importante desequilibrio en la estructura
de la persona, ya
que a su constitución biológica no le siguen
las tendencias psicoafectivas correspondientes. Este desequili­
brio produce una situación contradictoria
en la persona a la
(16) SEGOVIA DE ARANA, GRISOÚA, LóPEZ IBOR, MORA y PORTERA. Diario ABC
de Madrid, 28 de octubre de 1994, pág. 3.
(17) Diario ABC de Madrid, 30 de octubre de 1994, pág. 84.
435
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BU]ALANCE
que afecta, que desemboca en múltiples casos en cuadros psi­
cológicos traumáticos, caracterizados
por ansiedad o por frus­
tración, los cuales, evidentemente tienen su reflejo en el desa­
rrollo del menor que es educado por las personas que los
padecen.
Las consecuencias de todo esto, en amplios márge­
nes de probabilidad, se traducen
en la creación de un com­
plejo en el menor que estará en constante lucha interna con
su entorno social y familiar.
Desde otro punto de vista, las uniones de hecho com­
puestas por homosexuales tienen como fundamento
la satis­
facción de una inclinación
de carácter biológico, pero por no
poseer la absoluta complementariedad propia de los dos sexos
inherente al matrimonio
no pueden equipararse, al tiempo que
la cimentación y finalidades son distintas. En relación con ello,
la lógica duración y solidez de una unión destinada a satisfa­
cer aquella inclinación puramente biológica, serán previsible­
mente inferiores a las del matrimonio cuyos horizontes y fina­
lidades
son mucho más amplios, tal y como queda patente en
múltiples supuestos de la realidad.
Por último habría
que recordar un principio fundamental
sobre el
que sustenta la institución de la adopción, adoptio
imitatur natura, el cual, evidentemente, es incompatible con la
concesión de aquélla a una pareja de hecho compuesta por
homosexuales, y que consideramos extensible a las demás
figuras de custodia de menores cuyo contenido incluya la con­
vivencia permanente de aquél con sus guardadores.
c) Transexualidad y adopción
Queda abierta aún otra cuestión en relación con la mate­
ria: se trata de la situación al respecto de los transexuales.
Evidentemente, la normativa navarra, aun cuando no hace
mención de ellos específicamente, los incluye en el concepto
de homosexuales. A fin de cuentas son personas que en base
a sus inclinaciones sé han ·sometido a una intervención qui­
rúrgica en la que se han mutado sus órganos genitales. ¿Se tra­
ta de una persona homosexual o ya ha dejado
de serlo y es
aconsejable conferirle la adopción de
un menor?
436
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
Desde nuestro punto de vista sólo hay que remitirse a lo
que con anterioridad hemos expuesto acerca de la condición
sexuada de la persona para comprobar que la mutación de
unos órganos genitales
no transforma a la persona entera,· ya
que su constitución cromosómica continúa siendo la misma. En
consecuencia,
el Derecho no puede modificar el sexo de las
personas sobre la base de una intervención quirúrgica de esta
índole, y permanece
la condición de varón o mujer que ante­
riormente poseía. En este sentido dos son l_as líneas directrices
que se han seguido:
De una parte, dos recientes Resoluciones de la Dirección
General de Registros y del Notariado (18), sostienen la posibi­
lidad
de matrimonio entre personas del mismo sexo cromosó­
mico -una de _ellas sometida a transformación en sus órganos
sexuales y por tanto aparentemente de sexo contrario-sobre
tres argumentos fundamentalmente. El primero de ellos hace
alusión a cómo la capacidad del transexual para contraer matri­
monio era cuestión que anteriormente las Sentencias no cerra­
ban, sino que dejaban abierta a futuros fallos jurisprudenciales.
Y sobre ello, si hay una modificación del cambio
de sexo
sin limitaciones por una Sentencia Judicial firme, lo coherente
es que no existan limitaciones en los derechcos del tran­
sexual (19).
En segundo lugar, se afirma que es indefendible
como argumento para la negación del matrimonio con transe­
xual la inexistencia
de consentimiento matrimonial, ya que si
el cambio
de sexo se ha producido, los sexos de ambos son
distintos y cada uno de ellos, al prestar el consentimiento ha
tenido
en cuenta el sexo del otro (20). Por último se hace alu­
sión a la tendencia generalizada de permitir el matrimonio al
transexual en el Derecho Comparado (21).
(18) Ambas de 8 de enero_ de 2001. B.l.MJ. de 1 de abril de 2001, págs.
1220 a 1222
y 1222 a 1226.
(19)
Resoluciones ... cit. Fundamentos de Derecho 4." y 5." B.IMJ ... cit,
págs. 1222 y 1225 respectivamente.
(20)
Jbidem, Fundamento de Derecho 6. B.l.MJ ... cit., págs. 1222 y 1225
respectivamente.
(21)
Ibidem, Fundamento de Derecho 7. B.l.MJ ... cit., págs. 1222 y 1226
respectivamente.
437
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BUJALANCE
Desde otro punto de vista, se ha pronunciado con reite­
ración la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y con ante­
rioridad a las resoluciones
que acabamos de citar la mis­
ma Dirección General de Registros y del Notariado, aportando
como solución a la situación
que vive el transexual, la mo­
dificación de los datos personales en el Registro Civil a efec­
tos de que, de acuerdo
con el libre desarrollo de la perso­
nalidad sustentado
en el art. 10 de la Constitución española
de 1978, la persona pueda desenvolverse en su entorno con­
forme a las inclinaciones y tendencias psicoafectivas que
siente. No por ello se reconoce la sexualidad inscrita en el
Registro
ni se le permite acceso a las consecuencias jurídicas
que de ello se derivarían (22). El fundamento jurídico de los
fallos
en esta línea es bien claro y posee una doble expre­
sión.
De una parte, la determinación del sexo -y en ello van
implícitas· la identidad de la persona y
en íntima conexión su
estado civil-es materia de Orden Público, y en ·consecuencia,
debe asentarse sobre una base segura. Ésta no puede consti­
tuirla una tendencia psicológica o afectiva,
la cual en cualquier
momento puede variar. Y así lo reconoce a pesar de todo -y
contradiciendo por tanto sus propios argumentos- las resolu­
ciones que permiten el matrimonio entre o con transexua­
les (23). El Derecho, para sustentar dicha identidad sexual
debe acudir al único elemento conocido con seguridad que
puede setvir, el cual no es otro que la constitución cromosó­
mica de la persona. En relación con ello, hemos visto que la
modificación
en el Registro Civil es una solución para el libre
(22) S.T.S. de 2 de julio de 1987, Fundamento de Derecho 3-2.º (Ponente:
Excmo.
Sr. D. Juan La.tour Brotons); S.T.S. de 15 de julio de 1988, Fundamento
de Derecho 11 (Ponente: Excmo. Sr. D. Mariano Martin-Granizo Fernández);
S.T.S. de 3 de marzo de 1989, Fundamento de Derecho 5 (Ponente: Excmo.
Sr. D. José Luis Albácar López); S.T.S. de 19 de abril de 1991, Fundamento de
Derecho
3 (Ponente: Exano. Sr. D. Jaime Santos Britz).
Asimismo
en las R.D.G.R.N. de 21 de enero de 1988 y de 2 de octubre
de 1991.
(23) Resoluciones ... cit. Fundamento de Derecho S.º, B.IMJ ... cit., págs.
1222 y 1225 respectivamente.
438
Fundaci\363n Speiro

PAREJAS DE HECHO Y MENORES
desarrollo de la personalidad en su entorno que se ofrece al
transexual, pero constituye un craso error argumentar que una
simple inscripción puede modificar la. naturaleza de la persona
y sus aptitudes personales. Esto
no es sino la máxima. expre­
sión
de un positivismo jurídico totalmente exorbitado. Y no se
puede olvidar que el Derecho Positivo ha de beber en .las
fuentes de la Ley Natural, a cuyos dictados debe someterse, y
nunca a la inversa.
En segundo lugar, aún no se ha demostrado que la tran­
sexualidad sea irreversible,
con lo que todo ello conlleva res­
pecto a la adopción. Piénsese
que no estamos ahora hablando
de una institución de protección como el acogimiento . -que
por todos los motivos anteriormente expuestos también desa­
consejamos- sino del establecimiento
de unos lazos de filiación
y la integración del menor en una nueva familia con todas sus
consecuencias. Por
·otra parte, la adopción es concebida en
nuestro Ordenamiento Jurídico como irrevocable, con lo que
una hipotética desaparición de la tendencia homosexual en la
persona que ha asumido el rol de padre o de madre sin ser­
lo, acarrearla consecuencias altamente perjudiciales en_ la· di~
mensión personal del menor adoptado, e imprevisibles e irre­
solubles
en el ámbito jurídico.
Hasta aquí hemos realizado
una exposición de los motivos
sociológicos, antropológicos e incluso
de carácter moral que
nos inclinan a rechazar la adopción de menores por uniones
de hecho de homosexuales. Pero ahora, pasamos a enfocar la
cuestión desde un prisma netamente juridico, si bien, como ya
indicamos
en un principio, ambos se encuentran íntimamente
enlazados, puesto que el Derecho no puede prescindir de sus
raíces últimas
que se encuentran en el ámbito de la moral.
B) Aspecto jurídico positivo
Desde un prisma jurídico positivo, el establecimiento de
una posibilidad de adopción en Navarra por parejas de hecho
homosexuales, y
de acogimiento simple y permanente en
Andalucía por parejas de dicha orientación sexual, posee, a
439
Fundaci\363n Speiro

JUAN LUIS SEVILLA BUJALANCE
nuestro juicio, atisbos de inconstitucionalidad por dos razona­
mientos fundamentalmente.
En primer lugar, en cuanto a la competencia de las
Comunidades Autónomas para regular la materia, no tenemos
certeza absoluta de que la Constitución, en su art. 149-1.8 per­
mita transferir competencias a las Comunidades Forales y
Autónomas
en esta materia que por tratarse de Derecho de
Familia, atañen al orden público y
pueden incidir de lleno en
el estado civil de las personas.
En segundo término
habña que analizar sosegadamente las
consecuencias de esta Ley en relación con el espíritu de la
Constitución de 1978: el art. 39-2 de dicho texto establece con
claridad que "los poderes públicos asegurarán la protección
integral
de los hijos, iguales éstos ante la ley con indepen­
dencia
de su filiación". Este precepto hay que relacionarlo asi­
mismo con el art. 14 de la misma Constitución
que proclama
la igualdad
de los españoles ante la Ley. En relación con todo
ello y ahora, con la nueva normativa
de Andalucía sobre pare­
jas estables y la
de Navarra del año 2000 en la mano, nos for­
mulamos las siguientes interrogaciones:
¿Se estañan estableciendo diferencias entre los españoles
precisamente
por razón de la filiación y de su orientación
sexual?
¿Se habña introducido una clase de filiación nueva en
el territorio navarro que va contra el modelo de familia reco­
nocido
en nuestro Ordenamiento Juñdico?
Todos estos interrogantes, como ya hemos señalado con
anterioridad, se nos ofrecen como un
punto de partida que
plantean dudas · de constitucionalidad en la Legislación foral y
autonómica a la que hemos hecho alusión, y que, evidente­
mente, al tiempo, pueden atentar contra el beneficio del menor
que es el principio fundamental en toda esta materia confor­
me a la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección
Juñdica del Menor.
440
Fundaci\363n Speiro