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Número 427-428

Serie XLII

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Derecho constitucional y derecho natural clásico. Una problematización de la experiencia político-jurídica contemporánea

DERECHO CONSTITUCIONAL
Y DERECHO NATURAL CLÁSICO
UNA PROBLEMATIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA POLÍTICO-JURÍDICA
CONTEMPORÁNEA
POR
DANILO CAsTELLANO"'
Giovanni Cordini ha escrito que el presente libro de Miguel
Ayuso (que ahora viene publicado
en italiano) "reconstruye con
lúcido análisis y con profundidad
de pensamiento los [. .. radica­
les] desarrollos
de orden histórico-institucional que han afectado
a la España moderna y [. . .] reseña las correspondientes circuns­
tancias constitucionales que han presidido la transformación del
régimen franquista
en la actual monarquía constitucional de
orientación partito-parlamentaria" (1).
Bastaría esto para justificar
su traducción: en seis meditados
capítulos,
en efecto, el trabajo ilustra a los estudiosos y, más en
general, al lector, los problemas de fondo que la Constitución
española
de 1978 ha tratado de resolve_r (sin conseguirlo) y las
e) La editorial juódica G. Giappichelli, de Turín, en la colección "Formas y
realidad en la experiencia jurídica", que dirigen los profesores Mario Bertolissi
y Umberto Vmcenti, de la Universidad de Padua, y Danilo Ca.stellano, de la de
Údine, acaba de editar la traducción italiana, de Gi~ncarlo Ricci, del libro El ágora
y la pirámide: una visión problemática de la Constitucidn española, Criterio­
Libros, Madrid, 2000, de nuestro colaborador Miguel Ayuso. El prólogo y el cui­
dado de la edición han corrido a cargo del profesor Danilo Castellano, queridísi­
mo colaborador de nuestra redacción. Reproducimos, en versión casteU-ana de
A. S., y con título redaccional, el prólogo del profesor Castellano (n. de la r.).
(1) G. CORDINI, recensión en 11 PoUtico (Pavía), a. LXVI, n. 2, mayo-agosto
2001, pág. 356.
Verbo, núm. 425-426 (2004), 573-580.
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cuestiones político-jurídicas q1.1e ha dejado de considerar por
causa del constructivismo que, como a todas las otras consti­
tuciones
-en la terminologia de Boris Mirkine-Guétzévitch­
hechas en serie, la preside.
Hay, sin en1bargo, otras razones, bajo algún aspecto todavía
más interesantes, que aconsejan la traducción italiana de este
libro
de Miguel Ayuso.
La primera viene dada de la origioal, argumentada y radical
crítica a
que el autor somete la Constitución española (que ha
cumplido en diciembre de 2003 los veinticinco años) desde las
sólidas
bases de la filosofía (clásica o perenne), que los constitu­
cionalistas generalmente
consideran ele1nento perturbador para
y en sus construcciones geométricas. En otras palabras, incluso
quien advierte la necesidad de trascender la norma positiva para
co1nprenderla adecuadamente [e inevitablemente usa criterios que
no puede encOntrar en la misma norma, porque ésta los requie­
re (2)],
con frecuencia renuncia a "leer" de manera verdadera-
1nente 11roblemática
el "dato" normativo: si existen proble1nas1
éstos se ven como "internos" al sistema, y nunca co1no· proble­
mas del sistema en cuanto que tal. Miguel Ayuso, por contra, al
considerar el articulado de la Constitución de 1978, hace emer­
ger,
con los problemas "internos" y a través de los problemas
"internos", los que son proble1nas "de "fondo" que todo jurista
del:>ería valorar atentamente. Pues no bastan las "opciones" sin
argumentos
para legitimar -un ordenamiento jurídico o una
Constitución. La opción sin pruebas, en efecto, es inidónea a
cualquier legitimación,
pues le es intrínsecamente ajeno el crite­
rio de la verdad, o
-en nuestro caso-el principio de la juridi­
cidad, que --contrariamente a lo que escriben diversos juristas,
incluso
de primer orden (3)~ no puede ser individuado en un
(2) Véanse, sobre la cuestión, sobre todo las. páginas que Waldstein dedica
a los elementos prepositivos del derecho -positivo para la comprensión y aplica­
ción
del mismo (cfr. w·. WALDSTEIN, Saggt sul diritto non scritto, Cedam, Padua,
2002,
págs. 11-38).
(3)
Generalmente los juristas usan ~principio" como sinónimo de "punto de
vista" o de "opción", cuya realización viene demandada por la coherente inter­
pretación/aplicación del derecho positivo. A título de ejemplo, puede considerar-
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punto de vista o en una asunción: el principio, hablando propia­
mente, es lo
que consiente "leer" en su totalidad la experiencia
(en nuestro caso
la experiencia jurídica) de forma no contradic­
toria. No
son suficientes para ello -y Ayuso lo demuestra con
claridad-ni siquiera las identidades histórico-sociológicas que
incluso a los iuspo.sitivistas inteligentes parecen, sin e1nbargo,
bastar a los efectos de fundar el poder constituyente ( 4). Estas
identidades,
aunque útiles para el ordenamiento jurídico, son en
último análisis manifestaciones de mero poder. El poder, sin
embargo,
no puede legitimarse a sí mismo (5). Ayuso lo demues­
tra
en las páginas de su trabajo. Particularmente, por ejemplo, en
el capítulo V, reflexionando sobre el "poder" de los magistrados,
para el
que no es suficiente la por otra parte necesaria legalidad.
La segunda razón (en realidad la tercera, si se considera
como primera la contenida
en el juicio de Giovanni Cordini),
que aconseja la traducción italiana de este libro, procede del
hecho de que Miguel Ayuso es un estudioso que se distingue en
el ámbito de la cultura iuspublicística española no sólo por la
seriedad y profundidad, sino antes y sobre
todo por la origina­
lidad (no buscada)
de su pensamiento. Él debe ser considerado
el continuador (o _al 1nenos uno de los 1nás significativos cünti­
nuadores) de una "escuela" filosófico-jurídica que España, en el
intento
de adecuarse rápidamente a las doctrinas iusfilosóficas
y hegemónicas, busca olvidar y marginar, "rompiendo" asf la
continuidad de la tradición clásica y perdiendo la propia iden­
tidad. Miguel Ayuso, crecido
en la escuela de Rafael Gambra en
filosofía (6), de Francisco Elías de Tejada en filosofía del dere-
se lo escrito por L. PALADIN, Diritto costituzionale, Cedam, Padua, 1991, pág. 562,
y todavía más explícitamente M. MAZzIOTil DI CELSO, Lezioni di diritto costituzio­
nale, vol. TI, Giuffré, Milán, págs. 54 y sigs.
(4)
Véase, como ejemplo, .Ja obra de C. ScHMm, Verfassungslehre, Munich­
Leipzig, 1928, passlm.
(5) Para consideraciones sobre el argumento se remite a D. CASTELLANO, La
verlta della politica, Edi.zioni Scientifiche It.aliane, Nápoles, 2002, particularmente
págs. 17 y sigs.
(6) A Rafael Gambra ha dedicado M. Avuso el interesante volumen Koinds.
El pensamiento político de Rafael. Gambra, Speiro, Madrid, 1998.
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cho (7) y de Juan Bms. Vallet de Goytisolo en el derecho (8),
continúa una tradición en la enseñanza y en la investigación,
hoy ciertamente minoritaria, pero no por eso inactual. Él se
revela como continuador
de esta "escuela" sobre todo en la
valorización del derecho
"foral" (peculiaridad española, aunque
destinado a ser cuando 1nenos un redimensionamiento de la
expansión del iuspositivismo en acto) y del derecho natural clá­
sico. En la estela de Elías de Tejada, que impulsó hace algunos
decenios
el renacimiento del derecho natural clásico (9), Ayuso
se
ha empeñado en la recuperación de un camino que parecía
haberse interrumpido (10).
No sólo.
Se ha empeñado en demostrar que, por una parte
(y la de mayor peso), el derecho constitucional es pretensión y
producto del racionalismo, sin
que ~por otra-pueda prescin­
dir totalmente en la realidad del derecho natural clásico.
En
lo que toca al primer aspecto, Miguel Ayuso evidencia la
doble contradicción de la ideología del constitucionalismo: la
pretensión de condicionar y ordenar incluso el derecho privado
partiendo del público (constituido éste,
además, sobre la base de
un poder privado) y la apaña que se ve obligado a afrontar y que
viene dada
por la construcción del derecho, de todo el derecho,
sobre la base del derecho constitucional, definido como "políti­
co" no en cuanto intñnsecamente ligado a la naturaleza y al fin
(j) El autor se ha ocupado ampliamente del pensamiento iusfilosófico de
Elías de Tejada, Véase, sobre todo, la obra de M. Ayuso, La flfosoffajurfdica y
política de Francisco Ellas de Tejada, Fundación Francisco Elias de Tejada y
Erasmo Percopo, Madrid, 1984.
(8) . Sobre la figura, obra y pensamiento de este gran jurista español con­
ten1poráneo, véase E. CANTI!Ro, N®HZ, El concepto de derecho en fa doctrina espa­
ñola (1939-1998). La odgina/idad de Juan Vallet de Goyttsolo, Fundación Matri­
tense del Notariado, Madrid, 2000.
(9) Véase la documentación en el volumen de las actas de las primeras jor­
nadas hispánicas dedicadas
al derecho natural clásico: El derecho natural hispá­
nico, F. PUY (ed.), Escelicer, Madrid, 1973,
(10) Como documenta el volumen de las actas de las segundas jornadas his­
pánicas, dedicadas al derecho natural clásico,
en ellas participaron estudiosos de
todo el mundo. Véase El derecho natural hisp@1ico, M. AYUSO (ed.), CajaSur,
Córdoba, 2001.
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de la comunidad política, sino en cuanto "construido" sobre fun­
damentos ideológicos (que no son filosóficos) y a través de la
afirmación de una
ideología (11). Este es uno de los problemas
de fondo del constitucionalismo, que emerge
en toda evidencia
cuando se considera la cuestión del
poder decisorio de los Tri­
bunales constitucionales, cuyos magistrados
-para el constitu­
cionalismo---- antes que "juristas" deben ser "políticos'.'·, estq es,
intérpretes y guardianes de una ideolog!a.
Por lo
que se refiere al segundo aspecto, se registra que ni
siquiera el derecho que
por su origen y desarrollo parece el más
alejado del derecho natural clásico, esto es,
el derecho constitu­
cional, puede ".construirse", como erróneamente pretende, autó­
nomamente, esto
es~ sobre "bases" exclusivamente positivistas.
·10 demuestran también, en parte, las páginas del trabajo ahora
traducido.
Bastaría considerar, por ejemplo, la cuestión de la
representación política, sobre la que el autor centra su atención
en el capitulo N.
Ayuso distingue, justamente, entre representación tradicional
y representación moderna. Esta última muestra su radical contra­
dicción cuando pretende ser representación sin vínculo
de man­
dato. Ayuso pone muy bien en evidencia el problema, conside­
rando los muchos aspectos bajo los
que debe ser analizado.
Personalmente creemos
que la representación política moderna
puede darse, en realidad, solamente cOmo mandato; cosa que,
como acaba de decirse, se niega generalmente en las normas
constitucionales. Ciertatnente es paradójico, pero si se asu1ne
como postulado la "soberanía" (entendida filosóficamente), ten-
(11) El racionalismo político-jurídico, en efecto, sotiene que los individuos,
asociándose,
"crean" el derecho; y; al someterse, instauran el pod~ político
(piénsese
en .Althusio y Pufendorf, por ejemplo). Del'contrato, por tanto, deriva­
ría sea el derecho privado como el derecho público, como explica por ejemplo
Matteucci
(cfr. N. MA.1TEUGCI, Lo Stato moderno, 11 Mulino, Bolonia, 1993, pág.
118),
el cual, sin embargo, no considera suficientemente que en último aoálisis,
la ficción del contrato comporta ·una consecuencia inevitable: es lo público lo que
en e.o;ta perspectiva constituye lo privado, porque éste encuentra origen y "justifi­
cación" (irracional) en el poder definido (convencionalmente y, por tanto, arbi­
trariamente) político.
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dria razón Rousseau cuando afirma que quien delega abdica (12).
La voluntad} en cuanto voluntad, no admite ser representada sino
con los vínculos del mandato. Sobre la base de los presupuestos
de la teoría política contractualista se puede representar, de
hecho, sólo
una voluntad expresa, no una voluntad expresable.
El constitucionalismo (moderno) se ve forzado, por ello, entre
Escila (admitir
que el representante es un mandatario) y Caribdis
(achnitir que el representante ... se representa a sí mismo y· no a
la nación, partido, pueblo, etc.). La representación política, pues,
para ser posible, exige que se abandone el postulado de la sobe­
ranía Oigado a la "concepción" moderna
y gnóstica de la libertad
como libertad negativa o
como mero poder) y que se reconozca
la racionalidad (entendida clásicamente) como fundamento
de la
1nis1na representacióh · iJolítica. En otras palabras, ésta sólo es
posible a condición de que el bien, rég]a de la libertad, sea de
cada uno y de todos.
Como se desprende
de este (en verdad demasiado) breve
apunte, el problema que
pone la representación polftica termina
por someter a discusión los mismos presuj,úestos del constitu,
cionalismo (moderno). El cual, para no pennanecer prisionero de
las propias aporías, se ve obligado a acoger
(y acogiéndolo se
niega a sí mismo) lo que pretendía negar.
Es la contradicción en
que cae necesariamente el racionalismo político-jurídico.
No es sino Un ejemplo. Miguel· Ayuso, en efecto, al examinar
en el libro (que ahora se ofrece en traducción italiana) seis cues­
tiones funda1nentales del constitudonalis1no, hace brotar otras
que
pueden ser "vías" para volver a pensar las premisas de la
modernidad jurídica a fin de abandonar definitivamente su ab­
surdidad.
El hecho de que el derecho constitucional no pueda prescin­
dir totalmente
del. derecho natural clásico induce a concluir que
la cultura jurídica española ha cometido
un error teorético [con­
secuencia
. al tiempo de una asunción Oa propia del positivismo
jurídico)
y de una opción Oa de adecuarse a la cultura europea
(12) Cfr. ]. ]. RoussEAu, Du contrat soda}, l. Ill, c. XV.
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continental hegemónica)] al sustituir la definición con que
antes venía indicado el derecho constitucional (derecho políti­
co) por otra nueva (derecho constitucional). No es cuestión de
palabras. Bajo la diversa terminología, en efecto, residen dos
modos distintos de "concebir" el derecho constitucional (y, más
en general, el mismo derecho): si se usa derecho constitucio­
nal se evidencia también -lo notó a propósito del Estado
moderno Gioele Solari (13)-que político y constitucional se­
rían la misma cosa; si -por el contrario-se usa la definición
de derecho político, se niega la artificialidad de lo político, se
excluye que éste nazca de una elección voluntaria (esto es, con
el contrato), se sostiene que de constitución se puede y debe
hablar sobre todo como politeia, esto es, como "estructura y
propiedades esenciales" de la comunidad política, como diría
Ayuso. Es la antítesis de cuanto afirma la Revolución francesa
y la célebre Declaración de derechos del hombre y del ciu­
dadano de 1789.
Miguel Ayuso
es un constitucionalista, ante todo como estu­
dioso y
docente de derecho constitucional (disciplina que ense­
ña con prestigio en la Universidad Comillas de Madrid). Es un
constitucionalista, después (y sobre todo), en cuanto asentado
sobre la verdad de la política (el genitivo es objetivo). La cues­
tión de la
verdad de la política despunta también en la que, por
eje111plo, De Maistre llamaba constitución natural, no esaita, de
un pueblo (14). Es por eso que es un jurista en el sentido clási­
co.
Lo demuestra su amplia producción científica, alejada de los
tecnicismos geométricos, de
la he.rmenéutica de las normas liga­
das
únicamente a la situación, de la concepción puramente pro­
cedimental del derecho:
el derecho, también el constitucional, no
es para Miguel Ayuso un juego (aunque riguroso), sino una cues­
tión seria, muy seria.
(13) ar. G. SoLARI, La formazfone stodca e filosofica dello Stato moderno,
Giappichelli, Turín, 1962, pág. 65.
(14) Véanse, a este propósito, ·las páginas de la obra de J DE MAISTRE, Essai
sur Je príncipe générateur des constitutions politiques et des autres Jnstitutions
humaines,
Lyon, 1807.
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De todo esto es demostración el libro El ágora y la pirámide,
que --estamos seguros-contribuirá a provocar intelectualmen­
te a aquellos
que se sirven de la inteligencia sobre todo para pen­
sar,
y luego para obrar (15).
(15) Es conocida la tesis, absurda y inhumana, sostenida por algunos estu­
diosos
contemporáneos: primum {acere, deinde philosopharl. Desarrollando pre­
misas (operativas) propuestas por Maritain y acogidas (teóricamente) por Bobbio,
algunos sostienen que es bueno que el obrar preceda al pensar (cfr., por ejem­
plo, A. PAPISCA, "I diritti umani come diritti universali",_en AA.W., Diritti dell'uo­
mo e Jeggi (Jn)urnane, Edizioni Messaggero, Padua, 1998, pág. 34). Se asiste así al
triunfo del irracionalismo (riihilista) que caracteriza parte de la experiencia jurídi­
ca, politica y ética de nuestro tiempo. Miguel Ayuso no sólo cree que deba valer
lo. contrario (es decir, prlmum philosophari, deinde [acere), sino que opone al
irracionalismo del iuspositlvismo (sea _cual sea la forma bajo la que se manifieste
y se imponga) las exigencias de la racionalidad de lo justo también en sede ius­
publicista.
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