La independencia de la función judicial y la pretendida separación de poderes

LA INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL
Y LA PRETENDIDA SEPARACION DE PODERES
POR
JUAN VALLET DE GOYTISOLO (*)
INTRODUCCIÓN
l. Estamos en una conyuntura en !a que se percibe una
crisis en la administtación de la ,justicia.
Los asuntos se amontonan en juzgados y Tribunales. Jueces
y niagisttados no dan abasto, les falta tiempo para estudiar a fon­
do los asuntos y para reflexionar. Se proveen las nuevas plazas
con aspirantes que no todos tienen la suficiente preparación.
De­
trás de esto se halla la crisis de la Universidad. Los ingresados,
en un corto períodd de tiempo, ascienden a plazas y puestos más
complejos sin haber madurado aún suficientemente. . .
De nada de esto tienen .!a culpa jueces ni magisttados.
Hace unos años
el legislativo, con !a supresión de los conse­
jos de familia, les encomendó quehaceres que ante"s no tenían.
Anticipando !a jubilación, mutiló el cuerpo judicial por arriba, y
-meni;s mal-que !a figura de los jubilados contratados ha sido
un subsidio,
aunque insuficiente.
El ejecutivo no les
ha dotado de medios suficientes y, a 11)~
nudo, ha creado desasosiego eri 'quienes han de resolver con sere­
nidad y reflexión. La prensa le acecha y no se preocupa sino de
(*) Reproducimos la lección inaugural que, en el curso. sobre «La inde­
pendencia de la función judicial», pór éi' dirigido, impartió Juan Vallet de
Goytisolo en la Universidad de Verano de la Complutense (E! Escorial,
julio de 1991 ). · .. · .
Verbo, núm. 309-310 (1992), 1017-1044 'l.017
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difundir escándalos, a veces «fabricados», que, con su eco, pare­
cen multiplicarse. Juzga de todo, como si ella fuese un tribunal
supremo, pero sin conocer sino verdades a medias, con puntos
de
vista ideol6gicos, parciales, contando las cosas a su modo. A
veces; detrás de .. ella eidsten obscuros intereses que la utilizan
como medio
de presi6n.
2. Por todo esto, y por mucho más, pienso que más allá de
esta crisis de la administraci6n .de la justicia estamos ante, una
crisis social, unida a la
de la ley positiva y del mismo concepto
moderno de Estado.
Cuando éste se halla en el culmen del poder
y sus leyes tratan de abarcarlo todo, en un panlegalismo que nada
quiere dejar sin regular,
aparece pujante la economía sumergida,
el terrorismo es amenazador, se extiende más y más el pasotismo,
y los objetores de conciencia de ayer son sobrepasados
por los
insumisos de hoy.
Esa crisis del Estado
ha culminado al otro lado del tel6n de
acero
con el hundimiento de los totalitarismos comunistas, de.
jaudo, tras la destrucci6n de sus estructuras que lo abarcaban
todo
con aparatos ortopédicos y pr6tesis, una sociedad civil ané­
mica y,
por ello, con muy dificultosa recuperaci6n de las capaci­
dades vitales
de las que se hallaba naturalmente dotada antes de
ser masificada
y estructurada artificialmente.
Pero tampoco en el mundo occidental falta la sensaci6n de
crisis. La sociedad civil está atravesada
cada día por más hilos
conductores, tendidos
por las· multinacionales capitalistas, por las
tecnactacias de unos Estados-providencia organizados partitactá­
ticamente, por las organizaciones sindicales de masa que ahogan
la espontaneidad de
la sirtdicaci6n en empresas y sectores indus­
triales, y
por u.na propaganda ·atronadora provista de las técnicas
más. sofisticadas.
Se ha señalado que el neocontractualismo anglo-americano,
con BuCHANAM, N (1ZICK y RA WLS es µna 111,uestra patente de la
fu.quietud que .todo .estdproquce y qiie pugna por hall~r aire y
luz. ,
En los Estados con predominio del positivismo-legalista, en
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE. LA FUNCION ·JUDICIA'L
especial del kelseniano, se percibe que· el imperativo legal nada
es sin la obediencia, y se va advirtiendo, cada día con mayor cla-·
ridad, que si ésta sólo se basa en la cdactividad o en el pasotismo,
el poder queda sin legitimación y va perdiendo la imprescindible
colaboración del pueblo al que
ha socavado toda su organización
natural.
Se va abriendo, paso a paso, camino a la desobediencia
pasiva, la insumisión,
la desobediencia civil, la rebeldía y la sed
de revoluci6n. ¡Cuanta más Sumisión coercitiva, menos solidari­
dad vital! Lo vienen mostrando los recientes estudios de KRrLE·
y KLIEMT, RAwLs y DwoRKIN, Lucro LEVI, PASSERIN o'ENTRE0
VES y SILVANA CASTIGNONE y, recientemente entre nosotros, la
profesora CONSUELO MARTÍNEZ-SICLUNA, con el fino análisis que
hace en su libro
Legalidad y legitimidad, la teoria del poder.
J. LA CUESTIÓN SEMÁNTICA, PROBLEMA PREVIO: SEPARACIÓN,
DIVISIÓN, DISTRIBUCIÓN,
NO CONFUSIÓN, EQUILIBRIO O CONTRAPESO
DE PODERES. Su PROYECCIÓN SEA EN CASO DE SOBERANÍA DE UN
REY ABSOLUTO O DE LA «VOLONTÉ GÉNÉRALE»
3. Para resolver cualquier cuestión lo primero que debemos
precisar
es el sentido de las palabras que útilizamos ; y, una vez
determinado éste, es preciso emplear las más adecuadas a lo que
se trata de aclarar.
En el tema que abordamos debemos comenzarlo por una
aclaración.
MoNTESQUIEU, a quien se considera el formulador,
-en su De /'Esprit des lois~ de la doctrina de la separación de
poderes, no emplea a lo largo de todo su texto las
expresiones
divisi6n ni separaci6n de poderes ( 1), Unicamente en el párrafo
5
del capitulo VI, libro XI utiliza el verbo «separar» en forma
negativa:
«Il n'y a point encore de liberté si la puissance de ¡uget
(1) Cft. SrMoNE GÓYARD FAJiRE, La philosophie du droit dé Montes'.
qtúeu,
V, II, Parls, Kienksieck, 1979, pág. 322, quieo indica que ya Ío
había-observado DuGUIT-"en·su Dt'ótt constftUtiontiJ:·Véase también mi libro
Montésquieu: Leyes, gobierños-y podefes, -XI; '4, ·. i::, Madrid; Civitas, i986;
pag. 369. . . ' . . .
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n'est. pqs séparée de la puissance legislative et de l'éxecutive».
Nótese que -como ha escrito PosTIGLIOLA (2}--«es importante
poner de relieve. que un verbo tan . sugestivo como séparer es
empleado aquí exclusivamente para el poder de juzgar en rela-·
ción con los otros dos». Es decir, no para estos entre sí. Quien
tan íntimamente conoció el pensamiento de MoNTESQUIEU, a tra­
vés
de los papeles de su archivo de. La Brede, HENRI BARCKHAU'
SEN (3 ), juzgó que la expresión «admitida y brutal de separación
de poderes exagera, traiciona su pensamiento. Sería mejor y más
exacto decir
no confusi6n; pues ésta era la que verdaderamente
le preocupaba». MoNTESQUIEU no tuvo acerca de ella una imagen
rígida,
«ni estableció entre los poderes barreras infranqueables,
sino mamparas ampliamente abiertas durante el día».
J OSEPH DE­
DIEU ( 4 ), después de haber analizado tanto la exposición de
LocKE como la de MoNTESQUIEu, mostraría que, tanto el uno
como el otro, con referencia a los poderes legislativo y ejecutivo,
«advierten que mahtienen relaciones constantes».
Sin embargo, en este siglo ha predominado una «interpreta­
ción separatista»
de la tesis de MONTESQUIEU, según la cual las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial
corresponden a los tres
poderes estatales, absolutamente distintos, plenamente indepen­
dientes
y perfectamente aislados, y el ejercicio de cada uno de
los cuales compete a
un órgano distinto. De ese modo -según
dice EisENMANN (5), criticando esta interpretación-, serían:
(2) .ALBERTO POsnGL1ou; En rélisant ·· le. chapitre · sur la constitution
d' Anglaterre, en «Cahlers de philosopbie poli tique et jutidique» dé la
Universidad de Caen, 7, 1985, págs. 17 y sigs.
(3) HBNRI BARCKHAUSEN, Montesquieu .. $es idées et se oeuvres d'apres
lei papiers de la Bri:de, I, VIII, Par!s, 1907; cfr. su reimpresión Ginebrs,
Slatkine Repints, 1970, pág. 95.
(4) JOSEPH .DEDIBU, Montesquieu et la tradition politique anglaise en
France; VI, III, Parls, 19-09; cfr. su reimpresión Ginebra, Slatkine Repints,
¡971, págs. 181 y ·~·
(5) CHARLES ElsENMANN; L)tsprit de1 lois et la·.separation, de p·ouvoirs;
en. «Mélanges Carre de Molberg», 1933, pág . .190, reproducido ·eli •Cahlers
de philosopbie politique», del Centre de Philosopbie politique de l'Univer-
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL
1) en número de tres órganos o grupos de órganos; 2) absoluta­
mente distintos ; 3) que ejercerían cada cual uno de los tres po­
deres en su totalidad, es decir, tendtía su monopolio, su señorío
y
posesión sin reservas ; 4) cada uno de los cuales ejercería· su
función con plena independencia, al
abrigo de toda influencia de·
cualquiera de los otros dos .--éstas· cuatro primeras proposiciones
«determinan completamente los
principios de la estructura. del
aparato
estatal~; 5) la función de cada órgano no será revoca•
ble por ninguno de los otros dos ; 6) tampoco ninguno tendrá
derecho
ni medio para impedir a los otros el ejercicio de su· ac­
tividad, ni pata obligarle a ejercerla ; 7) y no habrá relación· al­
guna clirecta entre los titulares o participantes de un poder con
los otros, sólo podrán comunicarse por escrito (6).
ErsENMANN, que ya en 1930, negó toda realidad a esa inter­
pretación separatista, rechazó en 1952 que esta síntesis corres­
ponda a la doctrina constitucional de MoNTESQUIEU, y concretó
su interpretación en las dos siguientes proposiciones (7):
l.º Tan solo es rechazada 1a confusión total de todos o de
dos de los
tres órganos en el. sentido de que no deben estar for­
mados
exacta y únicamente por los mismos élementos, lo que no
impide que un mismo individuo o cuerpo
forme parte simultánea­
mente de dos órganos titulares de poderes diferentes, con tal de
que
dio .no ocurra con todos los elementos integrantes. Se trata,
simplemente, de que no haya confusión. .
2.º Del poder ¡,olítico supremo, se hallan ea:cluidos los titu­
lares de la función judicial y son sólo ejercientes los órganos
políticos
-legislativo y · ejecutivoe.-que no se trata de separar
sino de contrapesar, balancear
y contrabalancear, con la finalidad
de que les resulte necesario ponerse de acuerdo, a fin de que el
veto de uno a otro no inmovilice al otro.
sit<> de ·Reims (a·donde referim0< las citas), Bruselas, Ousia, 1985, págs. 4
Y sig,.
· (6) .CHAll.Es EISENMANN, La. pensie -constitutionelle de Montesquieu,
en «Bicentenaire de /'Esprit des lois», Pttris, Sirey, 1952, reproducido en
«Cehiers :de philosophie .. ~itiqu~»-,- rits;, págs. 39 ·y. sigs.
(7) Ib{d., págs. 50 y sigs.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
ErSENMANN lo ha comprobado y reconfirmado en los textos
de
MoNTESQUIEU, como también en los de LocKE, donde apreció
esos conttapesos, balanceos y
contrabalanceas entte el rey, la cá­
mara alta y la popular (8). ELpropio ErsENMANN (9) invoca, como
ejemplo, para demosttat la visión de conjunto del BARÓN DE LA
BRÉDE, el capítulo VII del mismo libro XI De /'Esprit des lois,
donde el bordelés dice de las monarquías que conoce: «Los ttes
poderes están distribuklos y fundidos [la cursiva es de ErsEN-·
MANN] conforme al modelo de la constitución de que hemos ha­
blado»
-es decir, la de Inglaterra. De lo cual, deduce: «Pare:
él, pues, esa constitución, en la que se inspira, los poderes están
distribuidos,
sin duda, pero de uua manera que lejos de separar­
los los funde». Esto, en síntesis, está, en lo fundamental, expre­
sado por
el mismo MoNTESQUIEU en XI, VI, 55: «He aquí la
constitución fuudamental del gobierno de que hablamos: el
cuer­
po legislativo está compuesto de dos partes, uua encadenada a
la otta por la facultad de impedir
[d'empecher]. Las dos quedan
vinculadas [líes] por el poder ejecutivo, que lo está, a su vez,
por el legislativo» [la cursiva es también de ErsENMANN]. Hasta
tal puuto, que «están forzadas a
ir de concierto», tal como, en
el párrafo siguiente, añade el bordelés.
4. Ahora bien, los nombres sustantivos que aparecen en el
subtítulo de este epígrafe, y que acabamos de ver distinguidos,
se hallan, por otra parte --y esto es esencial-, en relación con
cuál sea el significado de otta palabra, «soberan!a», que etimoló­
gicamente deriva de «soberano». Pero, en la cona:pción jurídica
que predominaba en· Europa antes de Bonrno, en especial a par­
tir del segundo período del ius commune -con su pluralismo de
fuentes del derecho ( 10}--el soberano nd estaba dotado de la
«soberanía» en el sentido
bodinÍano de esta palabra.
(8) Montesquieu: Leyes, gobiernos y poderes; XI, 4, b, e, f, págs. 365
y 369 y sigs. y 9, págs. 393 y sigs.
(9) EISENM:'ANN, La' pensé.e cotistitutiorieUe :ae: .. , en «Cahieis ... », ·Univ.
de R.eims, págs. 44 y sigs. · .
(10) Cfr. mi Metodologla de Id determinadiin del derecho, I, U .(en
elaboración). · ·
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA .DÉ LA FUNCION JUDICIAL
En 1576, BoDINO (H) defüúó1a soberanía como «el poder
absoluto y perpetuo de una república» ; y la calificó de «no linú­
tada ni en poder, ni en responsabilidad ni en el tiempo»1; pues,
no tenía limites hacía abajo -ya que «la sobetanía en nada se
altera ni disminuye por la' presencia de los estados», y, tanto
menos, por la de cualquier otro cuerpo social intermedio· entre
soberano y
los individuos-; ni tampoco, de un modo jurídica­
mente efectivo, hacia arriba, ya que si bien el príncipe se
halla
obligado a las leyes de Dios y de la naturaleza, < el súbdito contravenga
las leyes de su príncipe·, so pretexto de
honestidad y justicia».
HoBBES, partiendo de su nominalismo que suplió con su mí'.
tico contrato social, confirió soberanía plena a Leviathan -sea
ésta una persona física o una asamblea-surgido del pacto; pues,
en virtud de éste, «todo lo que hará o juzgará que debe hacerse
quien
ya es soberano se reputará como si [los súbditos] fueran
sus autores» ( 12); y toda la autoridad del soberano es «indivisi­
ble e inseparable de la soberanía» (
13 ).
Con Leviathan es cancelado el estado de naturaleza y nace el
estado civil; para el cual legisla, gobierna y juzga
con plena so­
beranía. No existe otro derecho que el legislado pot él mismo,
que gobierna de un modo absoluto, mediante sus propios órganos.
La imagen gráfica más expresiva de la obra jurídica de Le­
viathan es la pirámide de KELSEN, en la que -tal como en una
concepción panteísta Dios
y el mundo son la misma cosa ( 14 }-e­
el Estado y el derecho se identifican, ya que el Estado es una
«organización política», en . cuanto éste es el «·orden que regula,
(11) BoDINO, Los seis libros de. la República, I, VIII; cfr. en castella0
no, Madrid, Aguilar, 1973, págs .. 46 y sigs.
·(12) HoBBES, Leviathan, XVIII,, e&. ed. en francés, París, Sirey, 1971,
pág .. 180.
(13) Ibld., pág. 189.
(14)· KELSEN, Teorla·pura. del derecho, 2}'. vers:, Viená, 1960, V, 34, a;
cfr. ed. en castellano; México; UNAM, 1983; págs; 201 y sigs:
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JUAN V.A..LLET DE GOYTJSOLO
monopolizándolo, el uso de la fuerza» ( 15); siendo así que ese
«orden coactivd es el derecho» (16).
La
pirámide se cimienta metafísicamente en una norma «pre­
si..puesta» que determina que «uno debe comportarse como la cons­
titución
prescribe» (17). Claro que así incurre -como escribió
FEDERICO DE CAsTRo ( 18 )-en la contradicción de relegar la
causa
de la vigencia de su .positivismo «a la esfera de lo meta­
¡urldico»,
y --comd ha dicho ANTONIO HERNÁNDEZ GIL ( 19}-­
«implica una desviación del postulado positivista, para desembo­
car en
un idealismo lógico trascendental».
Presupuesta esa norma,
KELSEN (20), apoyándose en ella, pone
como fundamento efectivo
de su pirámide jurídica, Estado-dere­
~hO, la .constitución vigente,_ a la cual, a su vez, apoya en otra,
«hasta llegar, por fin, a una primera constitución histórica del
Estado», ya hubiera sido ésta «instaurada donde antes no había
ninguna constitución estatal ni un orden jurídico estatal que le
sustentara» o bien hubiera sido «implantada revolucionariamente»,
rompiéhdose con ella la cadena de las anteriores», para comen­
zar una nueva serie en la que empalma la vigente. Así, puede decir­
se
-como ironizó KuLISCHER (21) y recordaría RoUBIER (22}-­
que «el Estado es la última revolución que ha triunfado» y que,
por haber triunfado, «se
ha convertidd en derecho».
(15) Ibíd., 41, e, pág. 320.
(16) KELSEN, Teoría general- del derecho y del Estado, 11_, 1, A, e,
e&. ed. en castellano, México, UNAM, 1979, págs. 226 y sigs,
(17) .KELSEN, Teoría pura, V, 34, a, págs. 207 y sigs.
(18)
FEDERICO DE CASTRO BRAvo, Derecho Civil de España, Parte
General, I, I, II, 5; cfr. ed. Madrid, LE.P., 1955, pág. 34.
(19) ANTONIO IIERNÁNDBZ GIL, PuntuaUzaciones y co"eciones al po­
sitivismo jurídico, Madrid, Real Academia de Juris¡,rudencia y Legislación
(Discurso' inaugural del Curso 1982-1983), págs. 74 y sigs.
(20)
l "(21-) KuLISCHER, Les· sources de le droit positíf, Anuaire· de l'institut
internacional de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1934, Pág;
165.
(22)
PAUL RoUBIER, Theorie générale du droit, París, SÍíey, 1951,
cap. 1, 8, pág. 72, de quien ha tomado la cita. anterior:
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL
De modo tal, .en su origen,· «el derecho es fundamentado por
la fuerza». Y
sigue estándolo, en cuanto .. -como .hemos releído
a KELSEN (23 )--- el Estado monopoliza «el uso de la fuerza» y
su
«orden coactivo» es el derecho. En él se convierte todo lo que
ordena, así como el rey Midas ronvertía en oro cuanto tocaba
'--Segón una imagen empleada por MARTYNIAK (24 ). Pero, de ese
modo --conforme ha escrito ANDRÉ VINCENT (25)--el detecho
«se
convierte en una construcción que recibe toda su coherencia
interna len ese panormativismo inmanente al Estado] de la je­
rarquización de las normas que lo constituyen, La jerarquía de
las normas es una pirámide sin fisura. Desde la. norma fundamen­
tal de la constitución, hasta el atestado de la policía <> la sentencia
del juez, se pasa de lo abstracto a
lo concreto por· rigurosa' deduc­
ción [ diríase mejor
por imputaci6n a los correspondientes niveles
de· competencias], sin el menor intersticio en la pirámide de
normas».
Por eso -prosigue el mismo autor-, esa pirámide es una
tumba, una tumba destinada a la jurisprudencia
--'conforme la
definió
ULPIANO (26)--y lo es hoy también «de la ciencia del
derecho que pretendía tener un rigor matemático. Nádie cree ya
en ese normativismo rígido».
Resuena
sin cesar la increpación

de Antígona a
su tíd Creón.
Y, de otra parte, en general, la falta de fisuras sólo
es verdad
en
la teoría del positivismo formalista. En la realidad viva, la
pirámide tiene aberturas, por donde entra la luz·exterior, a tra­
vés los principios generales del dei-echo, de los derechos huma­
nos, de los
conceptds válvula, los m6dulos de valor e incluso de
(23) Cfr. supra, nota· 7 y su texto correspondiente.
(24) Cz. MARTYNIAK, Le probleme de .l'unité desfondements de la
theorie du .. droit de Kelsen, en Arch. Pb. du dr. et de soc. jur., 1937., 1~2,
pág. 174, cita recordada' por P. RriUBIBR, :toe .cit., pág; 64.
(25) PH. I. ANDRB VniCENT, La distinction reale du,.droit-et de la !oi
selon
Saint·Thonias á'Aquin, en .«La pensée éatholique», 191, mano 1981,
págs. 80 y sigs.
(26) ULPIANo, Dig., 1, 1, 10,-2, ·«]Urisprúdencia esf 'divinarum atque
humanarum
rerum notitiae, iusti atque lnitisti sdentia».
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JUAN ·VALLET DE GOY.TISOLO
la irreductible naturaleza de las cosas. De ahí que la inde¡,enden­
cla de la función de juzgar responda a esa. necesidad de luz y
aire puro. . . . . ,
Ahora bien, esa piránµde kelseniaoa es la imagen en piedra
acabada de la idea, en que
la Revolución francesa creía --como,
después de ella, lo
han creído tantos jefes carismáticos, tantos
patlamentos y tantos
partidos políticos mayoritatios-, que en­
carnaba la voluntad general, definida por. RouSSEAU. Pero, con
esa creencia,
falseaba el pensamiento del ginebrino, porque éste
quería que fuera una voluntad
pura (27) y no lo es, y porque
sustituye
.el concepto genuino de participación por el manipuladd
.de represe11tación (28). De una representación que resulta mono­
polizadora de la soberanía, según ésta había sido concebida por
Boo1No.
Del mismo modo que la monatquía absoluta --apoyada con
ese
concepto-, la República surgida de la Revolución rechazaba
toda sepatación de poderes y se circunscribía a imponer la sepa­
ración de las autoridades administrativas y ¡udiciales y, por ende,
de sus respectivas
funciones (29). La separación de poderes enun­
cida en el attículo
1 del capítuld V del título III de la Constitu­
ción de 1791, no variaba esa conc~ón en lo.sustallcial~ .aunque
la elevara a rango constitucional. y literalmente hablata de sepa­
ración de poderes.
Por esto, donde MoNTESQUIEU --como hemos visto-. pro­
curaba situat el
contrapeso y trataba con él de lograr un. equili­
brio de poderes, la Revolución, que impuso su separación, no
empleaba la palabra «poder». en el mismo significado. Utilizaba
este nombre en el sentido funcional que imponía a los agentes
(27) RoussEAU; Du contrat socia/1 1, .VI y IV, 1, cfr .. ed. París, Unión
Générale d'Editions, 1063, págs, 61 y .sigs., y 149.
(28-) ar. JuAN DE LA CRUZ F':ERRBR, La Jivisi6n de poderes en la-R'e­
volución francesa, II, 2, A, en Anales de la Real Academia de Jurispruden­
cia,. 20, 1989, págs. 264 y sigs.
(29) Ihfd., I, 1, pág. 251 donde se basa en el estudio fundamental de
TIERRY RENoux, Le Conseil Constitutionel et f>Áutorité iudiciere. L'elaber
ration -d'un droit constitutionel ¡urirdictionet Paris-Aix, Economica-Presses
Uníversitaires d'Aix-Maséille,_ 1984.
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA. DE LA FUNCION JUDICIAL
eneárgados por ella de las· tres abstractas . emanaciones de su so­
beranía, única e ilimitada. En cambio, el BARÓN DE LA BREDE
pensaba en ¡,oderes distintos que debían contraponerse y ser
equilibrados para no caer en
el despotismo de uno, de varios o
de los más.
Lo demuestra así · la interpretación dada en tiempos de la Re­
volución a la teoría de MONTESQUIEU que, a mi juicid, prueba
algo más
de lo que EISENMANN (30 ), al recordarla, trataba de
mostrar.
La invocada separación de ¡,oderes impuesta por la Cons·
titución de 1791 sólo separaba los órganos que
debían desempe­
ñar los poderes del Estado, que
quedaban sometidoo los tres a la
soberanía que se encamaba en la Asamblea legislativa. VoLTAIRE;
según explica ErsENMANN, ya habfa ironizado acerca de «ce mé·
lange et ce concert que font l'étonement des étrangers», del que
seguía mofándose al decir: «tres pouvoirs, étonnés
des noeuds
qui les rassamblent ... [las cursivas están puestas por ErsENMANN].
Y, yá en el períodd constituyente, SmYi del
«equilibrio» o de «los contrapesos», del cual decía que par­
ticipan en la misma obra diferentes equipos de obreros, pudien­
dd eventualmente uno deshacer lo-hecho por el otro; que atribuía
a
MONSTESQUIEU, y el sistema que él prot,ugnaba, apartándose
del bordelés, del «concurso» o «unidad organizada», en
el que
cada equipo tiene una función propia diferenciada.
MoNTESQUIEU no pensaba en equipos de obreros, sino en
contra¡,oderes que debían equilibrarse ; mientras SrEYES se refería
a equipos de funcionarios que
desempeñaban las funciones, en
que se traducían los
¡,oderes ejecutivo y judicial que, a fin· de
cuentas, dimanaban del
¡,oder soberano monopolizado por la
asamblea de representantes detentadora del legislativo.
5. Para entender la diferencia, sustancial que 1a distinción
entre esa separación
de funciones y el equilibrio de contrapesos
explicado por
MoNTESQUIEU es preciso confrontar el concepto
(30) CHARLm E1sENMANN~ · La -pens,e constitutionelle de Montesquieu3
loes. cits., págs. 63 y -sigs.
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JUAN V .A..LLET I)E GOYTISOLO
bodiniano de soberanía con .el anterior a él expresivo de supre,na
auctoritas.
En su obra El Franca-Condado hispánico, FllANCISCO ELÍAS
DE TEJADA (31) lo hizo: «Cuando el aragonés GASPAR DE AÑAS­
TRO E IsUNZA vierte al castellano Las Repúblicas de BoDINO, "ca­
tólicamente enmiendadas" (Turín, Gio, Vicenzo del Perneto,
1591), pone entre sus correcciones
la de que los hispánicos no
pueden aceptat la noción de soberanía,. debiendo sustituirla por
la de suprema auctoritas; dado que la soberanfa es poder ilimi­
tado por encima de los cuerpos sociales, mientras que la suprema
auctoritas
implica que cada cuerpo político, incluidas las potesta·
des del monarca, está encerrado dentro
.de UllOS límites».
Pueden ponerse múltiples ejemplos de esta limitación. Aquí
sólo recordaré dos, porque tienen relación precisamente con la
independencia
de la función judicial.
La Partida 3, 1&, 29: «Contra el derecho natural non deve
dar
priville;o nin carta Emperador, Rey, nin otro señor, e si la
diere, non deue valer»; y el rey, en las Cortes de Valladolid de
1420, remacharía
«las tales cartas sean obedecidas e non cumpli­
das» ... «aunque por mi sea mandado una e dos e tres veces o
mas».
Y, Ul1 siglo después, la ley 3, título 36 del Fuero de Vizcaya
de 1527, dispuso, la prioridad de las costumbres, recogidas en él,
respecto las leyes y pragmáticas. del reino y al derecho común del
mismo; y previno que
lo provisto y mandado contra aquél, aun­
que fuere «de su alteza
por cédula y provisión real, primera, se,
gW1da y tercera iusión et más, sea obedecida, y no cumplida como
cosa desaforada a la tierra».
Sin el desenfado e, incluso, el descaro ibéricos que traslucen
estos textos, pero con la misma perspectiva, en
la Francia de
l'Ancien régime la soberanía de los reyes absolutos tampoco abar­
caba lo que, después de la Revolución 'francesa, se atribuyó a la
soberanía . ejercida en el Parlamento por los representantes. de
(31) FRANCISCO EÚAs DE TEJADA, El Franco-Condado hispánico, Apén­
dice· 4, de fa 2~ ed., · Sevilla, Jarra, 1975, págs. 227 y sigs.; y su traducción
francesa, Dele du Jura, Presses Jurassiennes, 1977; -pág&. 227" y sigs. '
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA_ FUNCION JUDICIAL
la voluntad general. GEORGES R!PERT (32) nos lo. recordaría¡
«Jamás poder alguno se ejerció más soberanamente. [refiriéndose
al de los modernos Parlamentos desde la· introducción del sufragio
universal]. ¡En verdad Luis
XIV en· toda su . gloria µo estuvo
jamás investido de tal poder! Por primera vez. la a¡¡toridad pú,
blica impone la ley siguiendo sólo su voluntad» . . . «Decir con
Gm: CoQuILLE, "el primer movimiento, el primer nacimiento a
la
vida \ivil es ¡¡na voluntad de los Estados [ en que se dividi!S
Francia], de las provincias", era ¡¡na manera de decirle al rey fo
que no podía tocar. Los reyes de Francia, además, no se atrevieron
apenas
a modificar. las. costumbres por ordenanzas. Esta interven·
ción habría sido considerada en muchos casos, como
un descono­
cimiento de las
libertades pl"Qllletidas a las provincias. :El rey
apenas disponía, sino en materia ,¡le policía y de justicia [penal],
En todo caso ninguna delas grandes ordenanzas de Luis XIV toca
directa.mente
al derecho civil». .
·
Por otra parte -explicó el mismo RrPERT-, el rey debía
contar
c;dn los poderes rivales; con la Iglesia --en materia. ma·
trimonial-; con los Parlamentos [ que venían a corresponder
algo así como a. las. actuales Andencias territoriales] que .debían
dictar los
«arrets de réglement» si consideraban que no se podía
registrar alguna ordeµanz_a [ eran «les parlaments nan#s du droit
de remostrance»,
que añoraba Mol;'TESQUIEU .(33 )l, con las cor·
potaciones -que determinaban las condiciones de la fabricación
y venta de los productos, clasificaban · los maestros, artesanos y
aprendices,
y reglamentaban las actividades de cada clase-'-.
No podemos olvidar ,esta situación y sns temores de que la
moµarquía absoluta derivara en despotismo si queremos com·
prender
la posición de MoNTESQUIEU. Este, por una parte, dis­
tinguía nítidamente ( 34) el gobierno monárqui<;o -,-«aquél donde
uno solo gobierna pero con leyes fijas y
establecidas»--y el des-
(32) : GE0RGBS RlPBRT,-·.ta régime,··Je11loCt"atique et le droit i:ivil-moder-­
ne, 12, cfr. 2.' ed., Parls, Libr.· Grale·de :nr; et Jur., 1948, págs. 20 y sigs~
(33) MoNTÉSQU!EÚ, Lettres pe,sannes, XCII, 4 y 5, y De !'Esprit des
lois, 11, IV, penúlt., ap. 2.ª.
(34) Ibíd., E. L., II, I, 1 y 2.
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JUAN VALLBT DE GOYTJSOLO
pótico -en el cual, «uno solo gobierna sin ley ni regla, ocasiona
todo por su voluntad y por sus
caprichos»-. Pero la palabra ley
-significativa de esa
diferencia-no equivalía exactamente a
lo que hoy designamos con esta denominación,
es decir, no en­
cerraba sólo la ley positiva. CHARLES DE SECONDAT diferenciaba
diversas clases de leyes: las leyes según las cuales Dios
ha creado
y conserva
el mundo (35); la loi de la nature, le loi de la lumiere
naturelle, las leyes naturales que informan las sociedades pollti­
cas, la ley deducida de la cosa misma (36), las leyes de la religión,
las leyes humanas, pol!ticas y civiles
(37), que nd deben respon­
der
al capricho sino corresponder a las relaciones exptesadas en
la
nature des choses.
JEAN ÚOMAT (38) había reseñado las leyes que en su tiempo
regían en Francia, distinguiendo: en primer lugar, las
«inmua­
hles», que denominaba así porque «son naturales y, de tal modo,
siempre justas», y, tras de ellas, las
«arbitraires» en las que in­
cluía las Ordenanzas de los reyes, las costumbres, el droit écrit,
refiriéndose al romano en cuanto fuera recogido en los usos o en
tanto a las reglas de justicia y de equidad que contuviera.
Pero vayamos
al temor de MONTESQUIEU de que la monarquía
francesa
se hiciera absoluta y pudiera derivar políticamente hacia
el despotismo. Observaba que, en su tiempo, «la mayor parte de
los pueblos de la tierra son despóticos» (39).
Temía que el des­
potismo
se extendiese a Europa (40). Y exclamó «¡Que no se
miren como quiméricos los cambios de esta especie!» (41). Pero,
además
--a su juicio--, el despotismo no era un riesgo que útii­
camente corrían las monarquías: «La monarquía degenera ordi­
nariamente en
el despotismo de uno sold; la aristocracia en el
(35) Ibfd., U, 4.
(36) Ibld., .X, III, 2.
(37) Ibld., I, final.
(38) JEAN DoMAT, Traité des l11is, cap .. xr, 1; cfr. en «Oeuvres com-
pletes», París, Alex-Gobelet, Libr., 1835, pág. 38 .
. (39) MDNTESQUIEU, M. P. Trl,it¿ de lois .. ,, 1793 (831) y-1794 (892).
(40) !bid.,
E. L., VIII, VIII, 2.
(41) Ibfd., Doss. E. L., VIII, VIII, in<. l.
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CONTRAPESO DB PODERES, INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL
despotismo de varios: la democracia en el despotismo del pue­
blo» ( 42). Aunque el de ésta
cae al final en manos de una oligar­
quía, o
en especial, de uno solo, que la ejercen (43).
El riesgo es favorecido por una constante que observaba en
el poder: «quien tiene poder, tiene
la tendencia a abusar de · él
hasta que halla línútes». Por ello, propuso esta regla práctica a
fin de contrarrestar
la tendencia y preservar la libertad: «es pre­
ciso ·que, por
la disposición de las cosas, el poder contenga al
pdder» ... «que le pouvoir arreté le pouvoir» ( 44 ).
Si la pirámide de KELsEN identifica derecho· y fuerza, para
MoNTESQUIEU se preciso detener ésta para que pueda existir la
libertad e impere el derecho, que
no confundía con aquélla; pues,
en caso de confundirse,
se está ya en él despotismo.
6. ¿Cómo debía conseguirse este objeto según el BARÓN DE
LA BREDE?
Aunque amante de · ]os fórmulas generales -sus «princi­
pios»--MoNTESQUIEU no era un dogmático sino un empírico.
Pensaba que el mejor medio de lograrlo dependía del tiempo
histórico, del
país y de una serie de circunstancias concurrentes.
Sin
salir del libro XI, capítulo VI, De /'Esprit des lois, el pro­
fesor napolitano
ALBERTO PosTIGLIOLA ( 45) ha encontrado cin­
co diversas distinciones de poderes de cada uno de los cuales
analiza sus respectivos sistemas de contrapesos.
La primera, la ve en el primer párrafo del capítulo. Corres­
ponde a la establecida por Loctrn, en el capítulo XII· del Segundo
tratado sobre el gobierno de los pueblos, que distingue potestad
legislativa, facultad ejecutiva de las cosas que dependen del dere­
cho
de gentes y potestad ejecutiva de las cosas que dependen . del
derechd civil.
La segunda formulación, que examina a
. partir del párrafo
(42) Ibld., M. P., 235.
(43) Ib{d., E. L., VIII, II, 7, inc. final.
(44) Ibld., XI-IV. ·,
(45) ALBERTO. .Po!p'IGLIOi:.A, op'. y loe. cits.;:.págS.· 14 y ·sigs.
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JUAN VALLET DE GOYT1$0LO
cuarto, corresponde a la distinción de ARISTÓTELES entre potes,
tacles legislativa, ejecutiva y judicial.
La tercera, de
la que se ocupa hacia la mitad del capítulo y
señala .como la propia de los. gobiernos mixtos, resultaptes de
una mezcla de monarquía, aristocracia y democracia, estima pre,
ciso que la función de juzgar . sea autónoma -aludiendo al de,
pósito de las leyes en los parlamentos provinciales de la Francia
de
su tiempo ( que carecían de toda facultad legislativa}-, que
la legislativa corresponda conjuntamente
al cuerpo de nobles y a
los representantes
del puebld, con recíproco derecho de veto; y
el poder ejecutivo sea exclusivamente del monarca, con potestad,
además, de conocer y disolver las asambleas legislativas.
La cuarta formulación, la presentó como el modelo inglés de
su tiempo,
al que después volveremos.
Y la quinta
y. úl.titna, la refiere, al final del capítulo, como
nacida en los bosques germánicos, según narra TÁCITO, de la cual
surgirían tanto el sistema inglés como
el denominado, por él,
gobierno gótico, y al cual .--al final del capítulo 8. del mismo
libro-califica de la «mejor especie de gobierno que los hombres
han podido imaginar».
Según
PosTIGLIOLA esas cinco formulaciones son complemen,
tarias
y la teoría de la libertad política y de la contención del
poder, según
MoNTESQUIEU, es producto de la armonía orgánica
de estos tres factores (
46 }: .
l.º El Estado mixto. .
2.0 «La distinción. o no confusión de los tres poderes (sean
"aristotélicos" o "lockianos"), compartidos y distribuidos entre
las fuerzas sociales de modo
tal que constituye un sistema muy
sofisticado de contrapeso y controles recfprocos».
3.
0 «El principio medieval tardfo de la autonomía de la jus,
ricia». . . ' .
, A la segunda de estas conclusiones había llegado ya, en 1952,
CHARLES EISENMANN ( 4 7) quien enuncia que la quintaesencia de
(46) Ibíd., p,lg. 28.
( 47) CHARLaS EISENMANN, op, y loes. cits., p,lg. 57.
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CONTRA.PESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA. FUNCION IVDlCIAL
la doctrina del bordelés «no está ligada a la constituci6n concre­
tamente compuesta
de un monarca, una cámara de nobles y una
cámara popular», sino que, perfectamente, «sus principios pueden
transportarse también a una constitución republicana· y
" una so­
cieda,d democrática. Los resortes serán otros pero el · mecanismo
de relojería será el mismo».
MoNTESQUIEU buscó contrapesos· de poderes. NORBERTO
BOBBIO ( 48) ha escrito que el bordelés es uno de los máximos
teóricos
tanto de los poderes divididr,s como de los cr,ntrapode­
res, constituidos por los cuerpos intermedios. Es decir, de la con­
tención del poder: sea mediante
una «división horizr,ntal del po­
der», o bien en base de las tres funciones del Estado, mediante
una
«divisi6n vertical del p&der». ·
La enunciación es gráfica; pero la palabra «divisi6n», puede
confundir. Más claramente resulta iluminada la finalidad de la
contención del poder por el poder por lo que ErsENMANN aña­
de, a continuación de las últimas
fráses que le hemos transcrito.
MONTESQUIEU, pretende que su formulación sea emple..da «para
una
po!ftica, para unas m;,,,¡;_das, que tengan en cuenta la multi­
plicidad
y la diversida,d de los intereses y de las concepciones que
se reúnen en
la sooedad». Se trata de que el poder po!ftlco sea
moderadd y que nadie pueda abusar del poder: Es decir, de que
no sea ejercido de
modo demasiado unilateral, sirviendo sólo a
los intereses o realizando las ideas
de una determinada facción
de la sociedad, aunque esta tenga la mayoría, ..dvierto yo. .
Como ha comentadd TROPER ( 49), · mientras R.oussÉAu· con
su doctrina, aseguraba la primada del poder legislativo -expre­
sión de la· volonté générale-, MONTESQUIEU trató de crear un
«equilibrio constitucional que fuera, a la vez, un "equilibrio so­
cial" de modo tal que "cada clase", estando represent..da en el
(48) NORBER'I'o Bt>B-B10, voz «Pli.ttalismo»,-11., La doctrina de los cúer­
pos intermedios, en «Diccionario de Política»; cfr. ed. Madrid, Siglo XXI,
2.• ed., 1983, vol. II, págs, 1.212 y La teorie della forme di governo nelle
storia del pensiero político, Turin, Grappichelll Ed., 1976, págs, 147 y sigs.
(49) MrcHBL TROPER, Charles Eisenmann contre le mite de la sepa­
ration de pouVoirs, -'eD. «Cahiers ... », Univ~ de ReimS, 7, cit., págs, 70 y sigs.
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JUAN VALLET DE GOYTISOLQ
seno del poder legislativo, puede impedir toda tentativa de per,
judicar sus intereses por medio de reformas legislativas. El equi­
librio intangible
de la constitución se convierte así en el mismo
equilibrio
social».
Como en este mismo sentido había explicado VLACHOS (50),
la teoría
de CHARLES DE SECONDAT «tiene por consecuencia
aproximar
unos a otros los . factores socio-políticos que integran
la vida de cada nación».
No supone -escribe también ('.>1)-,-,una
«sociedad
política artificial, compuesta de tres entidades distintas
(legislativa, ejecutiva, judicial), sino diversos elementos o fuerzas
reales, sociológica e históricamente imbricadas en el seno de un
todo unitario
-Estado o nación-, que regulan sus intereses,
comunes o separados, conforme a
un postulado de derecho».
Il, EL ESTADO, LA FUNCIÓN DE LEGISLAR Y LA DETERMINACIÓN
DEL DERECHO
7. Hemos visto (52) que la única vez que MoNTESQUIEU
emplea el verbo «separar», en el tema de los poderes, se refiere
a la
«puissance de ¡uger». En efecto, dice: (53) «No hay tampoco
libertad si la potestad {la puissance) de juzgar no está separada
de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si estuviese junto a la
potestad legislativa el poder sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos sería arbitrario: pues el juez sería legislador. Si estu­
viera junto a la potestad ejecutiva, el juez
podría tener la fuerza
de un opresor».
Esta afirmación general de la «separación» de la potestad de
juzgar
-.-.que confirma en el repaso histórico-crítico que efectúa
con las diferentes formas de gobierno (
54 )--se distancia y di ver-
(50) GEDRGÉS C. VLACHOS, La. politique de Montesquieu. Notion et
méthode, París, Ed. Montchrestien, 1974, Conclusión, pág. 176.
(51) Ibfd., V, pág. 143.
(52) Cfr., supra, el texto correspondiente a la nota 2.
(53) MoNTESQUIEU, E. L., XI-VI, 5.
(54) Ibíd., XI, XI, 4, aps. 2 y 3; VI-V, 3; XI, XVIII, 2, 4, 17 y 18.
Cfr. mi libro Monte1quieu: Leyes, gobiernos y poderes, XII, 1, pág. 416.
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL
sifica de su defensa que hace de la no confusión y el equilibrio,
contrapesado y balanceado, que propugnaba en los poderes legis­
lativo y ejecutivo y
de ambos entre sí.
«MONTESQUIEU ,--explica VLACHOS (55)--, cuando estudia los
diferentes regímenes politicos históricamente conocidos no sola­
mente no descuida el
papel de la justicia, sino que, por el con­
trario, hace de ella un elemento primordial del gobierno legítimo
en .general. Observa que, a este efecto, el "poder judicial",
no
como una rama del "ejecutivo" (56 ), sino como una función muy
distante del Estado, cuya atribución debe ser hecha a personas y
a cuerpos sociológica y jurldicamente independientes respecto de
los detentadores del poder
legislativo y del poder ejecuti:vo».
Antes de agotar este aspecto politico y de penetrar en el
examen . de lo rigurosamente jurídico en este tema, conviene re­
flexionar un instante proyectando al momento político actual la
doctrina de CHARLES DE SECONDAT. Si se trata de que un mismo
grupo de hombres no dominen los
tres poderes, ni siquiera dos de
ellos, esto debería hoy traducirse por el no dominio de ellos por
una misma clase social ni por un mismo partido político, y más
aún tratándose de un régimen
parlamentario partitocrático. Si un
partido o un consenso de partidos del mismo signo - izquierda o
centro-domina el legislativo y el ejecutivo hay con­
fusión de poderes, según la tesis del
bordelés. Si ese partido a
(55) VLACHOS, op. cit., IV, págs. 125 y sigs.
(56) Permíteseme hacer notar que a esa confusi6n contribuyeron la tri­
partici6n de
JoHN LocKE, Dos tratados sobre el gobierno de los pueblos,
XII, 143; cfr, en castellano, ed. Madrid, Aguilar, 1969, págs. 110 y sigs.,
que clistingui6 estos tres poderes: el legislativo, el e;ecutivo y el federativo
o confederativo, que Montesquieu recogi6 en la primera de sus cinco for­
mulaciones que se
han distinguido (cfr., supra, texto correspondiente a la
nota
45) en su capítulo sobre la constitución de Inglaterra, donde enumera
(XI, VI, 1) distingue tres poderes: el legislativo, el e;ecutivo de las cosas
que dependen del derecho de gentes y el e;ecutivo desde las cosas que de-·
penden del derecho civil. En esta confusión incurrió D'ALEMBERT, Analyse
de l'Esprit des
lois; dr. en «Oeuvres. completes ·de Montesquieu». París,
Nagel, 1950, vol. I, pág, XII, al interpretar: «Hay en la constitución de
cada Estado dos especies de poder, la potettad :legislativa y la ejecutivQ:, y
esta tiene dos objetos· el interior del Estado y el exterior».
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
través de su mayoría parlamentaria designa ]a mayor parte de los
miembros del Consejo del.
Ppder Judicial, no. hay independencia
del cuerpo de magistrados y jueces, en cuanto este consejo designa
los magistrados de los Tribunales
superiores, los presidentes de
las .Audiencias y de las Salas del Tribunal Supremo, y los miem­
bros de ese Consejo, en su mayoría, pues, de ese modo resultan
designados
por el partido político o agrulJllción que domina el
legislativo y, a través de
él, el ejecutivo. Lo mismo ocurre res­
pecto del Tribunal constitucional.
8. Pero el tema crucial de la independencia de la función
de juzgat, que contempla este
curso, está íntima y esencialmente
relacionado
con la trascendencia del derecho con respecto al Es­
tadd, dimanante de la j,arelela · confusión del derecho con la ley
emanada del propio Estado. Es decir, el debate se centra contra­
poniendo la inmanencia
de la pirámide kelseniana con la integra­
ción
del ordenamiento jurídico positivo en un orden natural que
le sobrepasa y del
cual debe format parte armónica.
Este segundo sistema fue el romano
antigud y clásico _:_por
eso !HERING (57) habló del principio de la esp<>ntaneiddd y
SCHULZ (58) de su aislamient~. Fue un derecho de juristas
desatrol!ado en la
interpretatio -expresada en sus respon,
sae (59}-como también lo fue después en el ius commune a
partir
de los comentaristas y conciliadores (60). Es el sistema tra­
ducido en Inglaterra
en un derecho de jueces y que en la Francia
de
l' Ancien régime resultaba expresado en la enumeración de las
leyes hecha por DoMAT, referida antes (61).
Sin embargo, también aquí, con olvido de lo que acabamos
(57) RUDOLF VON 1HBRING, Bl espíritu del derecho romano, 11-1. 1,
28, cfr. ed. Madrid, Libr. Gral. ·Victoriano Suárez, 1912, vol., II, págs. 23
y· sigs.
(58) Frurz· ScHULZ, PrinCipien -des romisschen Rechts, cfr. vefS. en
italiano; Florencia, Sensori, 1946, ·pás. 74 y sigs.
(59) Cfr. URs1c1No "Al..vAREZ· SuÁREZ, LA jurisprudencia romana en
la' hora presente, Madrid, Real Academia de-Jurisprudencia Y LegisÍaci6n,
1966. .
(60) Cfr. ·pAUL K()sCHACKBR, EUfopa y el dereCho romano.
(61) Supra, 4, texto correspondiente a ia nota 38.
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CONTRAPESO DB PODERES. INDEPENDENCIA DE LA. FUNCION JUDICIAL
de recordar, se han sufrido graves confusiones al leer a LocKE y
a· MoNTESQUIEU entendiendd las palal!ras de . otro modo . distinto
de aquel en
que. ellos las expresaron, y .extendiéndolas· fuera de
su contexto
circunscrito al derecho pc;,nal. y a los coµflictos cons­
titucionales acerca de las libertades políticas.
LocKE señaló, con precisión, que se debe juzgar «de acuerdo
con leyes establecidas el grado de castigo que ha de aplicarse a
los culpables» ( 62) -lo cual se refiere so!atiiente al derecho· pe­
nal y está conforme al principio nullum crimen, nulla poena sine
lege-; que «quien· tiene en su manos el poder legislativo y
supremo del Estado hállase en la obligación de gobernar mediante
leyes fijas
y establecidas, promulgadas y conocidas por el pue­
blo», y ,es preciso «que establez.ca. jueces rectos e imparciales en•
cargados
de resolver los litigios conforme aquellas leyes» ( 63);
que «la autoridad suprema o poder legislativo» está obligada a
dispensar justicia
y señalar los derechos de los súbditos mediante
leyes fijas promulgadas, aplicadas por jueces señalados y
conoc
ciclos» ( 64 ).
Esta dependencia debemos circunscribirla al radio de acción
contemplado por
LocKE, sin sacarlo fuera de él. El régimen del
common /aw no es, y menos aún lo era entonces, un derecho es•
crito, sino predominantemente, como hemos ·dicho, un derecho
de jueces.
Las leyes positivas tenían, en general; carácter político
--'-ell defensa de las libertades, como lo sería la instauradora del
habeas corpus en 1679-o penal, al que se refiere específicamente
el primero de los textos de
LocKE que hemos reeotdado. Por
otra parte, LocKE no admite que él pacto social hubiera engen­
drado un Leviathan tal que
-.según HOBBES-no pudiese co­
meter injusticia aunque incidiera en iniquidad (65), sino que ene
tendía sometido el poder legislativo a la «ley fundamental sagrada
e inviolable» que «impulsó a entrar en sociedad» (
66 ). Por lo
(62) LocKE, op. cit., VII, 88, pág. 65.
(63) Ibíd.; IX, 131, ,págs. 96 y ,igs.
(64) Ib!d., XI, 136, págs. 103 y sjgs.
(65) Cfr. supra, texto correspondiente a la nota 12.
(66) LoCKE, op. cit., XIII, 149 y pág. 114.
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JUAN VA·LLET DE GOYTISOLO
cual, este . poder debe respetar los detechos que trataron de sal­
vaguardarse con ella; y d poder legislativo actual no tiene el mis­
mo grado de poder que la comunidad que constituyó el pacto,
y, por ello, queda
ligada aquél por. esa «ley fundamental sagrada
e inviolable».
Por lo que se. refiere a MoNTESQUIEU traté ya, en otro lu­
gar (

6 7
), la cuestión acerca dd sentido que él daba a la sumisión
de los jueces a la ley, peto ese no es aquí nuestra tema.
Sí, repito, que la necesidad del concierto, del equilibrio y dd
contrapeso de fuerzas sociales y políticas -pienso--que está
concretada por
MoNTESQUIEU a solo cada uno de los poderes le­
gislativo y ejecutivo y de ambos entre sí, mientras que la potes­
tad de juzgar,
eliminada como poder político, es más esencial,
para él, que sea independiente de los dos reales poderes políticos
y de las
fuerzas que lo integran.
Los jueces y magistrados, su designación, ascensos y la de­
terminación de los cargos que deban desempeñar, no puede de­
pender -para que mantengan la debida independencia-de nin­
guno de los poderes políticos
-legislativo y ejecutivo-- ni de
los
partidos que dominen uno u otro y, menos aún, los dos. Ese
dominio
sólo sería justificable en el caso de no ser d derecho,
sino dimanación del Estado, inmanente al mismo. Esta dimana­
ción la pretendieron la Revolución y Napole6n Bonaparte, tal
como la estimaron te6ricatnente KANT, KELSEN y todos los po­
sitivistas, ya sean normativistas o formalistas.
No así MONTESQUIEU quien, a ese efecto, escribió:
-«Decir que nada hay justo ni injusto sino lo que ordenan
las leyes positivas, equivale a decir que antes de trazarse el círcu­
lo
no eran iguales todos los radios» ( 68 ).
-«La justicia es eterna y no depende de las convenciones
humanas.
Si de ellas dependiera, sería una verdad terrible, haría
falta que
se hurtara a sí misma» ( 69).
(67) Montesquieu: Leyes, gobiernos :v poderes, cap. XII, 3, págs. 427
y sigs.
(68) MONTESQUIEU, E. L., I, I, 8.
(69) Ibíd., L. P., LXXXIII, 7.
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA ,DE LA· FUNCION JUDICIAL
- « Una cosa no es justa porque sea ley; sino que debe Sl't
ley .porque es justa» (70).
- Es posible que tanto el monarca como
el senado bagan
«leyes tiránicas»
(71).
-También, que la potestad legislativa llegue a estar «más
corrdmpida que la ejecutiva» ( 72).
-Y, «no existe más cruel tiranía que la ejercida a la som­
bra de las leyes y con los colores de la justicia» (73 ).
No sería esta la perspectiva iluminista, la del despotismo
ilustrado,
ni tampoco la impuesta en la Revolución francesa.
Así, en 1774, en la minoría de Fernando
IV de Borbón como
rey de Nápoles -más tarde lo sería de las Dos ·Sicilias, con la
numeración
de Femando Il-, su primer ministro TANUccr
-quién por muchos años detentó el poder absoluto de aquel
reino, cuando
Carlos 111 al venir a España se lo dejó encomen­
dándoselo así como el cuidado
de su hijo niño-, dictó una Real
Cédula que pretendió acabar con el casuismo y la autoridad de
los Doctores. Se trataba de reducir la función judicial a la resolu­
ción de un silogismo
--anticipándose a lo que en el siglo siguien­
te pretendería la escuela
de la exégesis-- ; y, para ello, dispuso
que los pleitos debían decidirse argumentando conforme premisas
«fundadas en leyes expresas» y, si no fuese posible, por resultar
dudosas o equívocas, los jueces debían pedir «explicación o
su­
plemento» al «oráculo de la ley viva»; es decir, al Sobetano, por
quién entonces hablaba T
ANUCCI.
El, a la sazón, joven de veintidós años, CAYETANO Í'ILANGIERI
apoyó vehemente esta disposición (74) y, más tarde, escribiría su
Ciencia de la legislación (75), tratando de contrarrestar el realis-
(70) Ibíd., M. P., 1960 (460, I).
(71) Ibíd.,
E. L., XI, VI, 4.
(72) Ibíd., 67, ap. 2.
(73) Ibíd., C. R., XIV, 3.
(74) CAYETANO FILANGIBRI, Reflexiones politicas sobre la última ley del
soberano, relativa a la -administraci6n de la ¡ustícía. Nápoles, Casa Miguel
Morelli, 1774.
(75) -CAYETANO FILANGIERI, Ciencia de la legíslaci6n, libros I y 11,
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JUAN VALLET DE GOYTISOLO
mo empírico del Espíritu de las leyes de MoNTESQUIEU, con la
pretensi6n de que todo fuera regulado por leyes dictadas desde
el poder para, con ellas, cambiar todas .las cosas.
Este, con la misma generalidad y plenitud,
sería el punto de
vista de los hombres de la Revoluci6n (76). RmiESPIERRE pro­
clamaría: «El término jurisprudencia .de los Tribunales debe ser
borrado de nuestra lengua». La doctrina de la separaci6n de po­
deres, según la
entendi6 la Revoluci6n (77), se aplicaría para pro­
teger la ley frente al arbitrio de los jueces, y no para asegurar a
éstos
s~ debida independencia. Tanto .se pretendería el imperio
de
la ley. positiva que Napole6n estimaba todo intento de inter­
pretar su Code, «suspect d'ideologie subversive et prindpe d' anar­
chie».
Sin embargo, no había sido éste el étiterio de la comisi6n que
el 20 de enero de 1801 present6 a la Asamblea el Proyecto de
Code dvil .des franrais, formada por TRONCHET, BrGoT-PRÉAME­
NEU, MALEVILLE y PoRTALIS, que fue quien redact6 el discurso
que lo presentaba a la Asamblea nacional, y en
el que se bailan
estos párrafos:
«Por completo que
pueda parecer un c6digo, no bien queda
concluido,
mil cuestiones en él no previstas asaltan al magistrado.
Pues
las· leyes, ·1llla vez redactadas, permanecen tal cual han sido
escritas;
los hombres, al contrario, no reposan jamás, viven en
CC cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstan­
cias, a
cada instante produce alguna combinaci6n nueva, algún
nuevo. hecho, algún resultado nuevo.
»Multitud de cosas, por .consiguiente, han de quedar al
im-
Nápoles, 1780, III, IV y parte del IV, 1788 (la obra debía tener VII, según
su Plan razonado). Fue traducido al castellano por Jaime Rubio y editado
en 1887,
La 2.a ed. en castellano traducida por Juan Rivera, fue impresa
en Burdeos, Pedro Baume, 1823.
(76) Cfr. mi estudio Los iuristas ante las fuentes y fines del derecho,
6, «Estudios sobre fuentes del derecho y método jurídico»-, Madrid, Mon­
tecorvo, 1982, págs. 577 y sigs.
(77) Cfr. supra, 4 ;n fine, párrafo correspondiente a la nota 21.
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE LA FUNCION ·JUDICIAL
perlo de los usos; a la discusión de los hombres instruidos, al
arbitrio de los jueces.
»La misión de las leyes es fijar a grandes rasgos las máximas
generales del derecho, establecer principios fecundos en conse­
cuencias y no descender al detalle de. !as cuestiones que puedan
surgir en cada materia.
«Es al magistrado
y al jurisconsulto, penetrado del espíritu
general de las leyes, a quienes toca dirigir su
aplicación.·
»De ahí que, en todas las naciones civilizadas, se ve formarse
siempre,
junto al santuario de las leyes y bajo la vigilancia del
legisÍador, un depósito de aforismos, de decisiones y a.; doctrina
que diariamente se depura por la
práctica y al choque de los de­
bates judiciales, que se acrecienta sio cesar por obra de todos los
conocimientos adquiridos y que, en todo momento, ha sido con:
sideradd como el verdadero suplemento de la legislación» (78).
«... A falta de ley, hay que recurrir a la costumbre y a la
equidad.
La equidad es el retorno a la ley natural, ante el silen­
cio, la contradicción o la oscuridad de
las· leyes positivas.
»Forzar al magistrado a recurrir al
legislador, sería admitir
el más funesto de los principios ; sería pon~ de. nuevo entre
nosotros la desastrosa regulación de los rescriptos; pues, cuando
ioterviene el legislador para pronunciarse en asuntos nacidos
y
vivientes, agitados entre particulares, no está más al abrigo de
arrebatos que
los tribunales: Se debe temer menos el arbitraje re­
gulado, tímido y circunspecto de un magistrado,· que .puede. ser
reformado, a la actuación de la prevaricación en el arbitrio
abso­
luto de un poder iodependiente que no responde ante nadie» (79).
Por eso, distingue: «Hay una ciencia para los legisladores
como hay otra
. para los magistrados y la una no se parece a la
otra ... » (80).
(78) PoRTALIS, Discours préliminaire sur le. pro;et de Code'. civil' jJrl-­
senté-le ler. plNviose an IX, par lá Co'f11-mision irommeé par lé gouverne-­
ment consulaire, párrafos 34-38.
(79) Ibfd., 61 y 62.
(80) Ibld., 66.
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lU.A.N VALLET DE GOYTISOLO
La doctrina de MONTESQUIEU estuvo, sin duda, en línea con
lo expuesto
por PoRTALIS -que defuúa lo vivido antes de la Re­
volución-, no con la de los revolucionarios ni con la de Napo­
león.
JEAN CARBONNIER ( 81) ha escrito: «Afortunadamente PoR­
TALIS es un poco el desquite de MoNTESQUIEU». No es esta la
cuestión que aquí me preocupa y de la que ya me he ocupado en
otro lugar (
82f. Pero si concuerda con. la concepción del ámbito
de la ley, según CHARLES DE SECONDAT.
9. Por encima de todo, y entrando en el fondd del tema de la
ley y del lugar que corresponde a la ley positiva en el gobierno
de los pueblds, debemos comenzar por la definición que da
MoN­
TESQUIEU de las leyes: «Las leyes en su significado más amplio
son las relaciones necesarias que
se derivan de la naturaleza de
las
cosas».(83).
Además, según el BARÓN DE LA BREDE, las leyes positivas no
gobiernan totalmente a los pueblos; tan sólo son una de las
di­
versas cosas que, entre dtras, gobiernan a los hombres y a los
pueblos ; y ni siquiera son la más importante de las varias que
constituyen el espíritu general.
Su acción debe ser subsidiaria de
las demás, a fin de adecuar ese espíritu a «las órdenes de la razón
que rige
al mundo». ( 84 ).
Al efecto explic6 MoNTESQUIEU: «Diversas cosas gobiernan
a los hombres:
. el clima, la religión, las leyes, las máximas del
gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las cdstumbres,
los
hábitos, de donde se forma el espíritu general -a medida que
una de
esas causas actúa con más fuerza las otras ceden otro
tanto
... »-(85). En su tiempo, la mayor parte de los pueblos
(81) }BAN CARBONNIER, Prefacio al citado libro de Simone Goyard­
Fabre, págs. 10 y ,igs.
(82)
De Montesquieu a Portalis, Anales de la Real Academia de Cien­
cias Morales y Políticas, 67, 1990, págs. 159-173.
· (83) MoNTl!SQUIEU,-E. L., I, I, 1, inc. l.
· · (84) Cfr. mi libro ·.MonteSquieu: Leyesj gObiernos y poderes, cap. IV,
a 1, págs. 143 y sigs., 6, 7 y 8, págs. 163 y sigs., y cap. VI, 3 y sigs., pá­
ginas 200 y sigs.
(85) MONTBSQUIEU, E. L., XIV-IV, 1 y 2, inc. l.
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CONTRAPESO DE PODERES, INDEPENDENCIA DE U FUNCION JUDICIAL
de Europa -dij~ «están aún gobernados por las costum­
bres» ( 86
). Lo cual le parecía un reducto esencial para su liber­
tad (87),
por estimar que las costumbres «se atienen más que las
leyes de la nación al espíritu general» ( 88
).
De ello y porque, a juicio de MoNTESQUIEU, la finalidad de
los legisladores
es recordar a los hombres, con las leyes, sus de­
beres para con los demás (89), esta función de legislar resulta
subsidiaria, en tanto su necesidad dimana del olvido de esos
de­
beres. Es decir, sólo se justifica en tanto no sean cumplidos en
virtud de las normas de la religión, de los ejemplos de las C<'>Sas
pasadas, de los ha'bitos, de las costumbre, o del derecho hallado
por los jurisconsultos y aplicadd por jueces y magistrados.
Por otra parte, el mismo President a mortier bordelés, en di­
versos epígrafes, enuncia:
-«Es preciso no separar las leyes del objeto para el que
han sido hechas» (90).
-«No se pueden seguir las dispdsiciones generales del de­
recho civil cuando se trata de cosas que deben ser sometidas a
reglas particulares resultantes de su propia
naturaleza» (91).
¿Acaso no han de ser, estas materias, objeto de la aprecia­
ción
de los jueces que, para ello, han de ser bastante más que la
boca
por la que hablan las leyes positivas? En su tiempo, las
leyes positivas
--comd hemos recordado (92}-ocupaban un es­
caso espacio en el campo del derecho privado entre las costum­
bres,
el derecho romano y, sobre todo, entre las que DoMAT
denominaba lois inmuábles, o naturales, de cuyo espíritu también
debía hablar, sin duda, la boca del juez, desvelando las «relacio­
nes de equidad» (93) no establecidas por las leyes positivas.
(86) lbld., VIII, VIII, 2.
(87) lbld., XIX, XII, 2.
(88) !bid., I, I, final.
(89) lbíd., XXIX, XIII.
(90) lbld., XXIX, XIV.
(91) !bid., XXVI, XXV.
(92) Supra, 5, textos correspondientes a las notas 32 a 38.
(93) MoNTESQUIEU, I, I, 9.
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JUAN-YALLET DE GOYTISOLO
Creo que esta visión no está sobrepasada ni ha siclo dejada
atrás
por la historia, sino que es siempre actual. Y lo es hoy des­
pués de que STAMMLER propugnara por el derecho justo; el nep­
hegelianism.o por la Idea del derecho y por sus «concretizatjo­
nes»; WrLHELM SAUER. por. las mónadas de valor y la ley fun­
damental de la justic;ia; la W ertungjurisprudenz por los valores y
la
naturaleza de las cosas; de que CAsTÁN ToBEÑAS, a través de
la equidad, comunicara
la luz del derecho natural a las leyes po,
sitivas, y de que FEDERICO DE CASTRO BRAVO admitiera· la inci­
dencia interpretativa de los principios generales de derecho; de
que
RA WLS y DwoRiaN acercaran al juez la luz de los principios
morales ; de que
FRIEDRICK HAXECK haya hecho ver la importan­
cia
esencial --ayer, hoy y siempr~ de los ordenamientos espon­
táneos, en los cuales
-más allá y más acá del Dike, de las leyes
positivas del
Estado-los hombres. se guían por el Nomos y por
el Kosmos.
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