Consecuencias jurídicas aplicables a los delincuentes de conciencia

Estanislao Cantero

CONSECUENCIAS JURIDICAS . APLICABLES A WS ·
DELINCUENTES DE CONCIENCIA (*)
POR
ESTANISLAO CANTERO
La cuestión de la delincuencia de conciencia remite al viejo
problema de las relaciones entre
la moral y el derecho asl. como
al de la obediencia al derecho y al de la justicia.
Se quiera o no, el juicio moral se extiende, no sólo a los com
portamientos de las personas, sino que alcanza, también, a las
normas legales, incluidas
las del Derecho penal. Cuando. en· vir
tud
de un juicio de conciencia se infringe una nonna penal, ¿cuál
debe ser la actitud del Derecho? ¿Debe respetarse por encima de
todo absolutamente el comportamiento de conciencia? ¿Es la nor
ma la que tiene primacía y por consiguiente no debe tenerse en
cuenta en absoluto la
razón para el incumplimiento? Entre estas
dos tesis
extremas caben soluciones intermedias atendiendo al caso
concreto que se plantee, no sólo respecto a· una norma determi
nada,
sin el infractor.
Si partimos del supuesto de que todo juicio de conciencia, con
su subsiguiente comportamiento congruente con él, debe ser res-
(*) Texto· desarrollado en la< Mesa Redonda que sobre este tema se
celebró en la tarde del día 24 de marzo en Balamanca, en la Sala Mayor del
Palacio de Congresos y Exposiciones de Castilla y León, durante el VII
Congreso Universitario de Alumnos de Derecho Penal (22-24 de marZ'O
de 1995), organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Sa
lamanca, que tuvo como tema general Las consecuencias júrlilicai del delito;
Agradezco al profesor Eduardo A. Fabiin Caparros; oodirector del Congreso,
la autorización para su publicación antes de que apatt2C8n las Actas de dicho
Congreso.
Verbo, núm. 333-334 (1995), 233-239 233
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ESTANISLAO CANTERO
petado y reconocido como el ejerc1cro legítimo de un derecho
fundamental de la persona (
el llamado derecho a la libertad de
conciencia), deberíamos
concluir en que la llamada delincuencia
de conciencia dejaría de existir, bien
sea por la vía directa de la
aplicación del derecho,fnndanlental justificante, .bien pórela indi
recta de las
eximentes:
Sin embargo, admitir esta solución implica que toda convi
vencia asentada sobre estas bases resultaría imposible. Toda
ley
podría ser objetada en cualquier momento por cualquier persona.
El carácter general de la obligatoriedad de la norma jurídica
desa
parecería y serían imposibles los fines que se pretenden con la ley.
Si partimos ·del supuesto contrario· de que toda norma posi
tiva debe
prevalecer en cualquier caso -'-sin intertogarnós · sobre
su
justicia-caeremos en el tnás groseto de ·los· positivismos y
renunciaremos
á un cltdeiiamiento jurídiéo justo ( 1). Basta pensar
en la Alemania nazi· o en la Unión Sot>iética para comprenderlo.
Y si
se alegara frente a ello la legálidad democrática (2), básta
tanibién
con recordar que las mayorías;por ese simple hecho, no
tienen
razón, sino sólo poder (3 ). Lo había advertido Cicerón de
(1) C&. JuAN VALLET DE GornsoLo, Metodola¡la de las leyes, &lersa,
Madrid, 1991, en especiál Í,ágs. 212:251. ·
{2)· Aunque cori presupuestos' diferentes o'mátices distintos, incluso con
cietÍ8< ·crítica;· esta opinión está-· bastante-extendida. Catpo ·muestra, referida
a auton;_s-español~. y. en -d~rollos rela.cionado~ :con-.la_ materia que .. ~f
se trata, GRBGORIO PE-c:Es-BARBA, «Desobediencia' civil y objeción de con
ciencia_») Anuario _de Derechos __ Human~s, núm. 5 (1988-1989) {págs._. Í59~
176), ·pág. 163 e «Introducción» en GRÉcoRlo PECEs-B.ARBA (edito!), Ley
y coriéienda: moral· legalh-ada y· moral· crítica· en la 'apficáción del derecho,
Universidad Carlos III -Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1993 (págs. 9-
18), págs. 12-13; RAMÓN SmuANG, La desobediencia civil, PPU, Barcelona,
1991,.
págs. 13 y 166 y «La objeción de conciencia: mgnificado, fundamen
tos jurídicos y positivación en el Ordenamiento jurídico:español», Revista
de Estudios ·Políticos, núm. 58, octubre págs .. 75-79; EUSEBIO FERNÁNDEZ GARCÍA, ·La obediencia al Derecho, Civi
tas, Madrid, 1994 (reimpresión), en especial, págs. 129-186.
· (3) Cfr.
EsTANISJ.AO CANTERO Nooz, «Evolución del concepto de de
mo.cracia», en AA. VV., ¿Crisis en la democracia?, Speiro, Madrid, 1984,
págs. 5-35.
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CONSECUENCIAS IUR. APLICABLES A LOS DELINCUENTES ·ns CONCIENCIA
forma meridiana: «Si· ]os Treinta Tiranos de Atenas, hubieran
querido imponer
sús leyes, o si todos los atenienses estuvieran a
gusto con las leyes tiránicas, ¿ iban por eso a ser justas esas leyes?»
y «si los derechos
se fundaran en· la· voluntad de los pueblos, las
decisiones de
los príncipes y las sentencias de fos jueces, sería
jurídico el robo, jurídica·
1a falsificación, jurídica la suplantación
de testamentos,
siempre que tuvieran a su favor los votos d los
plácemes de una masa
· popular» ( 4 El criterio de la justicia
debe buscarse en la naturaleza y en el orden natural (5). Eso es
lo que delimita el
ámbito de lo opinable -sujeto a la discusión
de los hombres
y, por consiguente, susceptible de poder regularse
de uno u otro modo--, y de lo que es indiscutible. Por otra· parte,
han'
sido · 1as mayoría~ • democráticamente legitimadas quienés han
establedd~ ·las leyes injustas ¡,a,nísivas del aborto d no las han
impedido (
6
). Con esto se ha caído en la aparente paradoja de
lo que se ha llamado el «dogmatismo» de los que de su convic
ción subjetiva hacen el pri,supúesto de la acci6n política (7).
A
mi juicio la hipótesis dd conflicto entre ley y conciencia
debe partir de un presupuesto fundamental: la
ley justa obliga
en
· conciencia. Porque la comúnidad pol!tica precisa naturalmente
de una autoridad que la rija yla ditija, en el ámbito de su com,
petencia, al bi.,;, común, en virtud de la aµtoridad .recibida de
(4) ,MA,tco Tuuo CrCERóN, De /egibus, I, 15, 42 y 16, 44 (1radu«:.ión,
introducción. y notas por Alvaro D'Ors), Instituto de .EsÍudios_~:Politiéos ..
Madrid, 1970, pá¡is. 89 y 91.
(5). ,-C(r. ARISTÓTELES, Etica a Nicomaco, V, 7 (tradu«:.ión .de Maria
Araujo y Julián Marias), Instituto de Estudi05 Políticos, Madsid, 1970,
pág. 81¡ C1c;ERÓN, op. cii., I, 16, 45;. JUAN VALLET DE G-0YTISOLO, Metodo
logla jurldica, Civitas, Madsid, 1988, págs, 168-184. Sobre los derechos hu
manos, EsTANISLAO C~Ro NÚÑEz, La ~ncepción de tos derechos huma-
nos en Juan F'ablo Il, Speiro, Madrid, 1990.
(6)
Cfr. Es:rANISLAO CANTERO NÚÑEZ, «El fracaso de los derechos hu
manos y su. protecci~n en el ordenamiento -jurídico espafiol: el paradigma
del aborto»; V <1rbo núm. 331-332 (enero-febrero 1995), págs. 99-113 .
. (7) DANILO CAsTELLANo, La razionalitit klla política, Edi2ioni Scientl
fiche Italiane, Nápol,:s, 1993, p,lg. 172. ·
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ESTAN.ISLAO CANTERO
Dios (8). Su corolario, en cámbio, supone que las leyes injustas
no obligan en conciencia, si bien
la obligación moral de desobe
decerlas tan sólo
se impone cuando constituyen graves violaciones
de la ley divina
o de la ley natural (9). Además en caso de duda
debe cumplirse la norma, pues
el mandato de la autoridad goza
de la presunción de legitimidad (10), no sólo por su propia natu
raleza, sino
porque:, existiendo la duda, cabe suponer en ella un
mayor conocimiento de la materia
y, sobre todo, porque, siendo
casi todo susceptible de objeto de alguna duda, sustituir el
crite
rio experimentado de aquella por el dudoso de cada cual, no ga
rantiza mayor acierto, introduciendo, en cambio, la inestabilidad
social ( 11).
Por otra parte, admitido en
el orden moral que debe seguirse
siempre a
la conciencia (12), ¿deben respetarse siempre los com-
· (8) Cfr. SANTO TOMÁS DE AQ~O, Suma Teol6gica, 2-2, q. 104, a. 1,
resp., edici6n bilingüe de la BAC, tomo IX, Madrid, 1955, pág. 429. Cfr.
EsTANISLAO CANTERO NÚÑEZ, «Origen y fundamento del poder y de li
autoridad», Verbo, mlm. 285-286, mayo-junio 1990, págs. 622-632.
(9) Cfr. SANTO TOMÁS DE AQmim, Suma Teol6gica, 1-2, q. %, a. 4,
resp., ed. cit., tomo VI, Mad,rid, 1956, págs, 184-185; 2~2, q. 60, a. 5, ad. 1,
ed. cit., tomo VlII, Madrid, 1956, págs. 328:329; 2-2, q. 104, a. 5 y a. 6,
ed. cit., tom'O IX, págs.· 44t;)-445; DOMINGO DE-SoTo, De iústicia et iure,
I, 6, 4, bilingüe, Insrituto de Estudios Políticos, volumen I, Madrid, 1967,
págs. 50-55.
(10) Cfr. FRANc1sco DE VITORIA, Relectio de indis, I, 2-7, edición crí
tica bilingüe, por L. Perdía y J. M. Pérez Prendes y estudios introductorios
por V. Beltrán de Heredia, R.· Agostino Ianmlrone, T. Urdánoz, A. Truynl
y L. Perdía, CSIC, Madrid, 1967, págs. 5-10; FRANc1sco SuÁREZ, De /egi
bus, I, IX, 10, edici6n bilingüe, Instituto de Estudios Políticós, Madrid,
1967, volumen I, págs. 50-51; III, XXX, 4 y 5, ed. cit., volumen II, págs.
326 y 328, y V, XVIII, 20, ed. cit., volumen III, Madrid, 1986, pág.· 552.
(11) Cfr. Luis MARIA SANDovAL, La catequesis polltica de la Iglesia,
Speiro, Madrid, 1994, págs. 76-84, en especial pág. SI.
(12) Sin olvidar que la conciencia no es la notrna absoluta de nuestro
comportamiento, sino que está regida por el orden moral y ~ue ~sie la
obligación de formarse una conciencia recta.· Cfr. ESTANiSLAO CANTERO
NÚÑEZ, «La objeción. de conciencia al servicio militar», en AA. VV., Guerra,
moral Y derecht?, ed. Actas, Madrid, 1994, págs. 257-298, donde me ocnpo
de estas y otras cuestiones, relativas al tema .. Relacionadas más -colateralmente
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CONSECUENCIAS JUR. APLICABLES A LOS DELINCUENTES DE CONCIENCIA
portamientos de conciencia por el ordenamiento jurídico? La dig
nidad de la persona como presupuesto
de la libertad de concien
cia no puede llevar al error de considerar que deben ser respeta
dos todos los comportamientos de
conciencia. Si la dignidad
originaria de
la persona no . se pierde jamás -la conserva tanto
el hombre como el delincuente
más depravado'-, la dignidad
adventicia que consiste en la propia dignificación depende
del
obrar conforme a la ley moral. Cuando esos comportamientos
--subjetivamente conformes con su conciencia, pero
objetivamen
te contrarios a la moral-contravienen el ordenamiento jurídico
y lesionan bienes jurídicos,
realizando conductas típicas, la anti
juridicidad no desaparece, pues no cabe reconocerles eficacia en
el ámbito de la justificación
-las normas penales carecerían de
sentido si sobre ellas se proyectara un efecto irradiante absoluto
del derecho a
la libertad de conciencia cuyo ejercicio fuera causa
de justificación- y muy raramente podrá tenerla en
el de la cul
pabilidad por la vía de las atenuantes ( 13 ).
Ciñéndome al caso español y, dentro de él, al conflicto que
tiene mayor resonancia y en que se
han dado el mayor número de
casos,
como es el de la llamada insumisión, especialmente en la
negativa a cumplir
el servicio militar (artículos 135 bis i) y 135
bis h) del Código Penal), y en la negativa a cumplir la prestación
social sustitutoria (artículo 2
de la Ley Orgánica 8/1984 regu"
]adora del régimen de recursos en caso de objeción de conciencia
y su régimen penal, modificada por la
Ley Orgánica 14/1985),
con la cuestión; puede verse en esta ri:úsma 'obra, CoNSUELO MARTÍNEZ..
SrcLUNA y SEPÚLVBDA, «Derecho de resistencia» y· MARiA. JosÉ FALCÓN Y
TELLA, «Algunas consideraciones acerca de la desobediencia civil»,, págs. 173-
213 y 215-256, re:spectivamente. Sobre la. per~ humana y su dimensión
ética, véase EunALDO FoRMENT, «La persona humana»-, en ABELARDO 'Lo
BATO (Dit.), El pensamiento de Santo Tomás de Aquino para el hombre de
hoy, tomo I, El hombre en cuerpo y alma, EDICEP, Valencia, 1995, págs.
685-883.
( 13) Véase por su importancia sobre esta materia, CARLOS PÉREZ DEL
VALLE,
Conciencia y Derecho penal. Limites a la eficacia del Derecho penal
en· comportamientos .de
_-conciencia, pf9logo de:!: Ew:iq~, Bacigalupo, Coma
res, Granado, 1994, en especial, parte II, capítulos 3 y 4 y Jaa. c;enclusiones.
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BSTANISLAO CANTERO
no considero posible ni la justificación ni la disminución de la
culpabilidad. Y ello porque creo que no existe un verdadero y
auténtico conflicto de conciencia entre la norma moral ( o sí se
prefiere, la conciencia) y Je. legal.
En efecto -prescindiendo para la argumentación de la con
trovertida cuestión de si la objeción de conciencia es o debe ser
un derecho fundamental o,
por el contrario, no lo es, tal como ha
seí!alado el Tribunal Constitucional (14 }-e, para que el conflicto
exista es necesario que el ordenamiento jurídico no deje salida
alguna
al objetor. Ahora bien, como es sabido, nuestra Constitu
ción ha establecido en su
articulo 30.2, la objeción de conciencia
al servició militar,
de forma que quien lo considere incompatible
con su conciencia realice un prestación sustitutoria que ya ha
obtenido su regulación legal.
El conflicto de conciencia que pro
piamente
puede producirse respecto a la obligación de cumplir
el servicio militar ha desaparecido, toda vez que, precisamente,
por razones de conciencia, es posible acogerse
al Orderlamiento
jurídico
y obtener la declaración de objetor, que, dicho sea de
paso,, se,ha regulado con gran amplitud al establecer el articu
lo 1.2 .de su Ley reguladora .,.._la 48/1984-c-como motivación
de la . cónciencia convicciones de orden religioso, ético, moral,
htimanitarío-, filosófico u ótras de la misma naturaleza. Resulta
evidente que
la conducta de quien se niega a cumplir el setvício
militar acogiéndose a la objeción de conciencia y admite la pres
tación
sócial sustitutoria, no es típica.
En cambio, con esos presupuestos, quien se niega a cumplir el
servicio.· militar o la prestación social una vez reconocida su con
dición dé objétor, está planteando una cuestión diferente del con
flicio entre la cóncieooa y la ley. Está optando por una opción
ideológica o política· c:(!Í,eteta, que no cúestiona la imposición de
un deber
incompatible con su conciencia -ese deber propiamente
ya
ha desaparecido al obtener el reconocimiento del objetor-,
sino la política del Estado respecto a la defensa nacional. El in-
(14) Ullll síntesis sobre li, cuestión en E. CANTERO NÓÑEz, «La obje-
ci6ri ... », pág. 280-284. .
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CONSECUENCIAS lUR. APLICABLES A LOS D.ELINCUENTES DE CONCIENCIA
cumplimiento de la notma nos traslaclaría del delincuente de con
ciencia al delincuente por convicción, que debe tener un trata
miento
diferent~ y así parece estimarlo la mayoría de la doctrina.
Con esa conducta,
d "!' niega el deber de defensa -con todo lo
que esta ni,gación supone, pues implica aceptar el sometimento a
cualquer enemigo .potencial,
adem"§, d,: imposibiljtar las otras fun
ciones que el artículo 8.1 de la Constitución encomienda a la
Fuerzas Armadas (15)--, o, más restrictivamente, se niega la
autoridad del Estado para determinar
el sistema más apropiado
para ello. Y
si bien la adopción de una forma determinada puede
ser objeto
de controversia -por ejemplo, al amparo de la liber
tad de expresión o del pluralismo político--,
no cabe, en cambio,
que pueda ser lícitamente impugnado por medio de
la insumisión.
En
resumen, de modo. general creo que se puede sostener que
el derecho debe amparar la objeción de la conciencia a las leyes
gravemente injustas,
si bien, el mejor lll<>qo para evitar esós pro
blemas
es dictar normas justas, como ~orresponde al deber de la
autoridad y
al derecho de los gobernados. En cambio, no debe
de amparar las objeciones
de conciencia a las leyes justas, estable
ciendo de forma genérica un pretendido derecho ( de objeción de
conciencia), justificante, fundado en la hbertad de conciencia, a
pesar de la buena fe de quien las ob¡ete, pues, al margen de otras
consideraciones, conduce a la
d.isolución social. Esto no . significa
que, en determínados supuestós
--diferentes de la llamada insu
misión al servicio
militar o a la prestación· sustitutoria, por lo que
se ha indicado anteriormente-, atendiendo el caso concreto
-fantÓ respectó a la normi l:rttutriplicla cóh'lO ÍI Ja ta2Óll que se
alegue-, no pueda tenerse en cuenta en eLímbifo de la culpabi
lidad.
De todo esto y de otras muchas c:iJsas; me imagino que habla
remos a continuación.
( 15) Para una síntesis Sóbre el esta.do de la cuestión y su considera·
ci6n como institución y no como simple administración,
MIGUEL AYUSo,
«Las funciones de las Fuerzas Armadas en el ordenamiento constitucional
español» (en prensa).
Debo agradecer a su autor la consulta de dicho árdculo.
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