La conversión de Carnelutti al iusnaturalismo realista sin salir del normativismo

LA CONVERSIÓN DE CARNELUTTI
AL IUSNATURALISMO REALISTA SIN SALIR DEL
NORMATIVISMO
POR
JUAN BMS. VALLET DE GoYTISOLO
1. Acerca del tema de la definición del derecho, FRANCESCO
CARNE1urn recibió un impacto muy grande que le hizo evolucionar
notablemente, aunque -pienso--que no llegó a una solución
que acabara de satisfacerle, tal vez porque le faltó tiempo o por­
que,
en su filosofar por su cuenta, le faltaron conocimientos his­
tóricos y filosóficos del
derecho para dar, finalmente, a la defini­
ción del derecho el giro que -según MICHEL VIU.EY, como hemos
visto--requiere retornar a la encrucijada donde cruzaron sus espa­
das el tomismo
y el nominalismo, manejada la de éste por ÜCKHAM.
Ha escrito Gumo FAssó (1) acerca de la "clamorosa conver­
sión"
de "un jurista, CARNELUTI'I, que, renegando claramente de
cuanto había afirmado en su Metodología del derecho y en otros
escritos, al realizar el balance del positivismo jurídico, aceptó la
idea
y el nombre mismo del derecho natural (Balance del positi­
vismo jurídico,
1951, Discursos acerca del derecho, III, Padua,
1953).
Aún con limitada conciencia del alcance filosófico del pro­
blema, CARNELUTTI declaró que ni siquiera pretendía referirse a un
derecho natural fuera de la historia".
Lo cierto es que a CARNELUTI1 ----como ha notado RECASENS
SICHES
(2)-: "La profundización en el derecho procesal y el trato
(1) Gumo FAssó, Historia de la filosojia del derecho, vol. 3, cap. 14, 4.ª ed.,
Madrid, Pirámide, 1982, págs. 290 y sig.
(2) Lurs RECASENS S1cHEs, Panorama de pensamiento jurídico en el siglo XX,
México, Ed. Porrúa, 1963, cap. 14, 4, págs. 290 y sig.
Verbo, núm. 365-366 (1998), 379-399 379
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
cotidiano con la experiencia jurtdica en sus funciones de aboga­
do le hicieron sentir la urgencia de llegar a formarse una visión
esencial y total del derecho". Y no sólo "por necesidad teórica",
sino porque "la experiencia teórica y práctica del derecho plan­
teó
de un modo auténtico a CARNELUTI1 los interrogantes filosófi­
cos sobre el derecho, le incitó a buscar una visión máxima en
extensión y en intensidad del mundo jurtdico. Y, así, a lo largo
de su carrera, CARNELUTI1 va ahondando más y más y dedicando
cada día mayor tiempo a la meditación filosófica sobre los temas
fundamentales del derecho. Y
de esas meditaciones se engen­
draron sus libros
Metodología del derecho 0939), Teoría general
del derecho
(1940) y Arte del derecho (1949)".
Por ese camino -sigue páginas después RECASENS (3)-,
"levantándose cada vez más y más por encima del plano técnico
hacia la región ética,
CARNE1UTI1 ha llegado a la reivindiación rigu­
rosa de los valores éticos
en el mundo del derecho. Y en los últi­
mos años ha llegado a hacer plena confesión
de criterios iusna­
turalistas".
Así, "desde 1946, CARNELUTTI se ha ido aproximando a
la idea del derecho natural; y
en 1951 habló de un ·complejo de
reglas que parecen haber nacido en el mundo del espíritu como
las plantas han nacido
en el mundo de la naturaleza•, y definió
expresamente ese complejo •como derecho natural·".
2. Ciertamente resulta dramático el modo como se debatió
CARNELUTI1 entre las ideas jurídicas de KELsEN y BoBBIO y su rei­
vindicación de que el derecho debe imponer los valores éticos en
la vida social y económica.
En
1939 escribía (4): "La función del derecho es, ... , la de
someter la economía a la éticd' ... "La dificultad más que la impo­
sibilidad de su misión y, por tanto, su drama, resulta muy claro:
la regla ética pierde
su carácter cuando se formula y se impone".
Así "el derecho llena", respecto de "la humanidad", "la función de
un aparato ortopédico. Después de lo manifestado espero no ser
(3) !bid., pág. 297.
(4) FRANCESCO CARNELUTTI, Teoría general del derecho, l." ed., 1940, § 41; cfr.
en castellano, Madrid, Ecl. Revista de Derecho Privado, 1941, págs. 56 y sig.
380
Fundaci\363n Speiro

lA CONVERSIÓN DE CARNELUTn AL IUSNA1VRAllSMO RFAIJSFA SIN SAUR DEL NORMA11VISMO
mal comprendido si en un libro reciente he osado sustituir la
superstición del
cada vez más derecho por la verdad del cada vez
menos derecho".
Once párrafos después (5), advierte que "los hombres, a fin
de reducir la economía a la ética, en vez de limitarse a formular
preceptos [particulares o concretos, aclara líneas después], for­
mulan también
reglas o normas'. En la producción de éstas "hay
que tener
en cuenta, en primer lugar, la necesidad e garantizar la
bondad del precepto y de la sanción; en segundo lugar, la nece­
sidad
de que las reglas éticas, que no tienen otra voz que la de
la conciencia, por lo que frecuentemente no hablan claro o por
lo menos no logran hacerse oir", 1'se formulen con claridad e
impongan con energía. De esta manera se
construye el concepto
de norma juñdica".
"Desde el
punto de vista de la función, la norma juñdica
se formula, como la regla ética, para establecer el orden y la
paz entre los hombres y, por ende, para reaccionar contra el
peligro
provocado por el conflicto de intereses. Esta identidad
de funciones, acerca la ética al derecho, ha producido, entre
otras cosas, la "contaminatio" terminológica por virtud de la
cual se designa
como derecho al conjunto de reglas éticas,
distinguiéndolo del
verdadero derecho con el nombre de
derecho natural, en contraposición al verdadero derecho po­
sitivo".
Vemos, por este párrafo,
que CARNELUTTI considera: a) el con­
tenido del derecho integrado
por preceptos y normas, b) que el
derecho positivo es el verdadero derecho, mientras el derecho
natural es el conjunto
de reglas éticas. Esto implica, a mi enten­
der, dos confusiones: una, la del derecho con las reglas o normas
y preceptos; y otra, la del derecho natural con el conjunto de
reglas éticas.
Considera que las relaciones entre ética y derecho "son casi
relaciones entre contenido y continente". Diferenciándose los dos
términos,
juñdica
no puede hacer efectiva la ética en toda su extensión, y
(5) !bid., j 52, págs. 52 y sigs.
381
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYnSOLO
en el continente, porque la riorma juridica necesita una fórmula
y la regla ética no se presta a esta operación.
"Con frecuencia se ha dicho que
el derecho representa un
minimum ético. Y es verdad".
De ahí su concepción de que la equidad "es justicia del dere­
cho, o sea conformidad del precepto con
la regla ética" o "justi­
cia del caso". Y enuncia este corolario: "Cuando la conformidad
no afecta ya a un precepto, sino a una regla, una parte grande o
pequeña de
la equidad se desvanece". Para que eso no ocurra,
entiende que la norma jurídica "debe tener un minimum de rigi­
dez", y la regla ética, "por el contrario, un maximum de rigidez".
En contra de la necesidad de que los hombres, "más o
menos, sepan escuchar la voz de la conciencia y, más o menos,
posean la ciencia y el arte de traducirla en palabras" -dice­
"conspiran sobre todo la falta de honestidad y la ignorancia; y a
esta última va ligada aquella moderna tendencia a creer
en la vir­
tud taumatúrgica
y, por tanto, a realizar una multiplicación de
leyes
que conduce a una verdadera enfermedad de transforma­
ción social y determina fenómenos de hipertrofia o inflacción
legislativa tan conocida como dañosa, aunque sólo fuera porque
los interesados
no logran encontrar el hilo en una madeja in­
creíblemente grande y enmarañada".
3, En fa tercera y última edición de la misma obra, progre­
sa en su enunciado esfuerzo, ya "convertido" al iusnaturalismo,
tratando de superar el positivismo con nuevos fundamentos y
argumentos.
''.Justicia -dice (6)-es conformidad con el orden del uni­
verso, lo cual no es la misma cosa que conformidad y adecuación
con una regla o ley. Quien confunda una definición con la otra
o, lo que es peor, prefiera
la segunda a la primera, olvida senci­
llamente
que la regla excluye, mientras que el orden abarca las
excepciones, y no es otra cosa que una exigencia de la justicia
lo que determina tanto la regla como la excepción. Puesto que el
(6) !bid., 3ª edición, l.ª parte, 1, 7; cfr. en castellano, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1953, págs. 34 y sig.
382
Fundaci\363n Speiro

L4 CONVERSIÓN DE CARNEI.lffTI AL IUSNATURAIISMO REALISTA SIN SAJJR DEL NORMA11VISMO
problema de tal conformidad se plantea respecto el obrar del
hombre y es, precisamente el problema del
mas o del ethos, la
justicia
de un acto se resuelve en su moralidad o eticidad. Por
eso
el orden del universo, en cuanto juzga la conducta del hom­
bre, se llama orden ético o moral.
"El orden imprevisible o inconcebible en si mismo, o sea en
su infinitud, se descompone, a fines de poder ser conocido, en
un complejo de leyes o reglas que toman el nombre de derecho
natural".
Como vemos, ahí resulta
ya patente su conversión al iusna­
turalismo. Aunque
no alcance a diferenciar el derecho de la
moral
por el distinto punto de vista que tienen (el de la conduc­
ta, aquélla, y el
de la determinación de lo que es justo en el
reparto
de los bienes de toda clase, el derecho) y siga centrando
el derecho principalmente
en un "complejo de leyes o reglas"; en
cambio incluye en él también las excepciones, y, asimismo, con­
sidera como leyes las dimanantes del orden
de la naturaleza.
Reconoce, además, a las reglas
de derecho natural el carácter
de derecho, puesto que -sigue explicando-"sirven para resol­
ver conflictos
de intereses y, por eso, para procurar la paz"; e,
incluso, reconoce
que se produce una interacción entre el dere­
cho natural y el positivo,
porque "la naturalidad de las reglas en
que se descompone el orden ético no excluye la obra del hom­
bre",
que "tiene el carácter inventivo propio del arte".
Dos epígrafes después (7), insiste
en que el fin del derecho
consiste en "reducir la economía a la étícd', advirtiendo: "No es
ésta
una opinión formada a priori, sino deducida a posteriori, o
sea
de la experiencia adquirida acerca del modo como se com­
portan los hombres para
obtener aquella composición de los con­
flictos intersubjetivos
de los intereses sin la que no podrían vivir".
Por eso, a su juicio, el derecho "tiene
una posición interme­
dia entre la ética y la econonúa"; y su "drama" resulta
de que "la
ética pierde su naturaleza cuando
queda formulada e impuesta".
Porque
-sigue-"al formularse e imponerse, el orden pierde su
verdadera naturaleza"; y, siendo así, "el derecho, aunque se
(7) Jbtd .• 9, págs. 37 y sig.
383
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOY11SOLO
modela a través del derecho natural, sobre aquél orden, continúa
siendo infinitamente alejado
de él". Alejamiento que "se traduce
en una antítesis; pues, "mientras la moral es el reino de la liber­
tad, el derecho
es un sustituto de la libertad y, al subrogársele la
suprime". [Pienso que, más bien, la limita.]
Aquí vemos que CARNELlITTI sigue aún sufriendo carencias por
causa de su enfoque inicial, y continua confundiendo el derecho
con las limitaciones
que imponen las normas que tratan de con­
cretarlo y con
la coacción que debe protegerlo. Como vengo
repitiendo (8), las normas
son instrumentos para ayudar a la de­
terminación del derecho como
quod iustum et aequum est, y la
coacción no se halla en el ser del derecho, sino que se le sobre­
añade para asegurar su aplicación, frente a quienes no lo cum­
plen voluntariamente, razón por la cual la esfera del derecho no
puede aislarse de la esfera de la fuerza política, cómo tampoco
de la del amor (9).
De ahí
que sea preciso, a mi juicio, rectificar las dos siguien­
tes afirmaciones de
CARNELUTTI: "Si todos los hombres fueran
libres, es decir capaces
de obedecer, no habria necesidad del
derecho. Por no ser libres, en realidad, es por lo que se crea el
derecho, que viene a ocupar el puesto de la libertad". Pienso que
de lo que no habria necesidad es de la coacción, pero sí del dere­
cho,
que no ocupa el lugar de la libertad, sino que la delimita,
en las relaciones de derecho voluntario, y enjuicia cuales son sus
límites, en caso
de conflicto de intereses. La coacción que impo­
ne el derecho es la que sustituye la libertad --como opción que
ésta es para obtener el
bien-de quienes no quieren ejercitarla
conforme a derecho y actúan guiados
por sus apetitos egoístas.
Todavía se le presenta a
CARNELUTTI un segundo y fundamen­
tal obstáculo para salir del positivismo legalista; y aqui es donde
(8) Cfr. lo que dije en Panorama del derecho civil, l, Barcelona, Bosch Casa
Ed., 1..a ed., 1963 y 2 . .a ed., 1973, pág. 7 y sigs. y, más extensamente, en
Metodología de las leyes, 90, págs. 212 y sigs.
(9) Cfr. mi Metodología de la determinación del derecho, 11, Parte sistemáti­
ca, 168, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces y Consejo General del
Notariado, 1996, págs. 877 y sigs.; y mi discurso
Panorámica general de la inter­
pretación Jurídtca, 18, Madrid, R.A.J. y L., 1995, págs. 49 y sigs.
384
Fundaci\363n Speiro

L4 CONVER.SIÓN DE CARNELC!I'll Al IUSfl'A7VRAIJSMO REALISTA SIN SA/JR DEL NORMA11VISMO
más dramática resulta su lucha por apartarse de él basándose en
las dos premisas antes indicadas, que le hemos rectificado, y de
tomar por punto de partida uno de los presupuestos básicos del
positivismo legalista (10):
"La sociedad, al transformarse por obra
del derecho, o sea, según el
modo acostumbrado de hablar,
cuando está ordenada jurídicamente, se llama
Estado". Pero, si
bien -recogiendo la tesis de KEi.sEN-dice que "al existir en esta
fase el Estado ético, la única forma
de Estado es el jurídico, de
donde Estado y Estado jurídico significan una misma cosa", lo
rebate diciendo que
"si el Estado es jurídico en cuando recibe la
vida del derecho,
no puede ser [el Estado] el mismo derecho que
se le da".
A partir de ahí, va razonando circularmente: "Sólo a condi­
ción de entender por derecho ordenamiento jurídico, sociedad
jurídicamente organizada
y ordenamiento jurídico de la socie­
dad, queremos decir la misma cosa. Se puede añadir que si por
in.'ititución se entiende, a su vez, un conjunto de cosas adecuado
para no disgregarse (de ius-tare, casi un hacerle estar en un
único continente), el Estado en una especie de este tipo; y si,
como se dijo, ordenamiento jurídico y Estado son dos conceptos
que se resuelven el uno en el otro, lo mismo debe decirse de ins­
titución jurídica y de ordenamiento, que son ambos dos aspectos
de la misma cosa. En cambio, a propósito de la equiparación, no
entre Estado y ordenamiento Jurídico, sino entre ordenamiento
jurídico y derecho, surge inmediatamente
de las mismas palabras
una grave duda: puesto
que jurídico significa algo que corres­
ponde al derecho, no puede ser el derecho, al mismo tiempo, lo
que
da y recibe la juridicidad. Ciertamente, es lícito, por general
asentimiento, llamar derecho al ordenamiento juridico y, por
tanto equipararlo con el Estado; pero esto no excluye que la pala­
bra derecho pueda, y más
bien deba, tener un significado distin­
to.
Lo que el derecho significa en este otro sentido es ciertamen­
te algo que no puede existir sin el Estado, pero no es precisa­
mente el mismo Estado. En otras palabras: hay entre Estado y
derecho
no identidad sino causalidad. Pero en este sentido se
(10) CARNELUTI1, op. y ed. ult. Cít., 10, págs. 38 y sigs.
385
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYI1SOLO
presenta otro problema: ¿el Estado es causa del derecho, o lo es
el derecho del Estado?".
Los modernos --dice refiriéndose a los positivistas de su
tiempo
en Italia, en especial a Bosmo-adoptan la primera solu­
ción.
CARNELIJITI, en cambio, sigue la segunda -dice--, "puesto
que considero al Estado como un resultado del derecho. Ji/ orde­
namiento
es juridico porque es producto del derecho, 110 porque
produzca el derecho". Y, a lo largo de las siguientes páginas, trata
de demostrarlo, como vamos a ver.
Para ello, comienza
CARNELIJITI (11) por advertir que al dere­
cho, "la historia, entendida como reconstrucción de la vida de los
pueblos, lo encuentra ya formado".
"Lo que se llama el orden .o el principio ético es la suprema
expresión del orden del universo: para él, el bien responde
al
bien y el mal al mal. Esta correspondencia no se entiende sola­
mente
en el sentido de un premio o un castigo ultraterreno, sino
en el de que el bien engendra el bien y el mal engendra el mal
en el curso de la historia: el llamado deber ético o moral no es
sino
un reflejo del precepto derivado de la constancia de esta
relación,
en la que se halla la más alta de las leyes conocidas por
los hombres". Pero, "como los hombres no tienen la sabiduria
suficiente para comprender
que el cumplimiento de ese deber se
resuelve
en un provecho", ese cumplimiento se refuerza con una
sanción para quien lo incumple.
Según nuestro autor entiende: "en cuanto el orden ético es
sancionado ya no es orden ético en su simplicidad y pureza; por
virtud de la sanción se convierte en ordenamiento juridico.
También el significado original de ius, que alude a una unión o
ligazón (reflexiónese
en la raíz común de ius y de iusgere) entre
los hombres, sirve para descubrir mejor esa verdad;
en cuanto a
la sanción sirve para garantizar la observancia del orden ético
convierte
el mos en tus porque reúne mejor, es decir, mantiene
unidos a los hombres
en la sociedad".
Para
CARNELIJITI, precepto "es la indicación del compotta­
miento que debe mantenerse para evitar la sanción".
(11) /bid., 11, págs. 44 y sigs.
386
Fundaci\363n Speiro

lA CONVERSIÓN DE CARNFJ,UTT! AL JUSNATURAJJSMO REALISTA SIN SAlJR DEL NORMA1IVJSMO
Pero puede ocurrir que el precepto no recoja el debido
contenido ético de cuyo cumplimiento precisamente debe ser
garante, de ahí que -advierte-, "de igual modo que el bille­
te sin cobertura es una moneda falsa, aunque legalizada, el
precepto sin contenido ético es un derecho falso, aún cuando
circule como verdadero; y el curso forzoso del derecho, por
desgracia, no encierra en sí menores desastres que el de la
moneda".
Por otra parte, reconoce "la dificultad, más bien la imposibi­
lidad,
de descomponer el orden ético en un conjunto de reglas
sin que ést.as, que son abstracciones de aquél, pierdan más o
menos su carácter y su fuerza. El orden es de tal clase que no se
revela enteramente más
que a través de lo concreto del hecho.
Asi la equidad que es la justicia del derecho, o sea su conformi­
dad
con el orden o principio ético, fue llamada justicia del caso
individual;
cuando la conformidad no se refiere a un caso con­
creto, sino a una serie de casos, alguna fracción, grande o peque­
ña de la equidad se desvanece. Para evitar esa pérdida es preci­
so contentarse con fórmulas generales como aquella de la juris­
prudencia romana, que no contengan otras indicaciones salvo las
de conducirse conforme la regla formulada: honeste vivere, nemi­
nem laedere,
suum quique tribuere'.
Los esfuerzos que efectúa CARNELUTTI para pasar de la con­
vicción normativista-legalista a la iusnaturalista, dimana de que­
rer salir del equivocado camino de aquél metiéndose
en la angos­
tura, abriéndose paso
en ella para alcanzar la cima del orden
ético,
en lugar de retornar a la encrucijada en la que se abando­
nó el buen camino del realismo clásico y se siguió el malo del
nominalismo.
El derecho persigue la realización de una virtud moral, la jus­
ticia; pero con una perspectiva diferente de
la ética, que se cen­
tra
la determinación en la conducta social humana, en los debe­
res. El derecho atiende a la determinación de lo que es justo en
concreto en las relaciones humanas, a un justo reparto de los bie­
nes. De
alú la autonomía del derecho, como ciencia y como arte,
respecto de la moral y la ética. De la que debe tener noticia como
de todo lo divino y humano;
pero no es sierva suya. Va por otro
387
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
camino con otra perspectiva (12). Las normas no son el derecho
propiamente hablado;
no son sino conclusiones y determinacio­
nes instrumentales a fin
de facilitar la orientación en el camino
para hallar lo justo y lo equitativo (13).
4.
CARNELUTil continúa su dramático empeño y, al examinar
las fuentes jurídicas (14), efectúa nuevos avances hacia la verda­
dera meta. En los dos primeros párrafos
que les dedica, expone
dos metáforas que significan dos nuevos pasos hacia la meta.
Una es la comparación entre la
orden jurídica y la célula biológi­
ca
con su membrana en cuyo interior se fecunda el núcleo con
el citoplasma. "De modo semejante -escribe-el precepto no se
combinaría
con la sanción sin la intervención de un quid que
tiene
un poco el oficio de teca, dentro del cual se produce el
nacimiento del derecho.
"Desde hace tiempo hablan los juristas
de fuentes jurídicas o
fuentes del derecho,
con una transposición análoga a la que se
recurre hablando
de fuentes de la vida, se imagina que el dere­
cho fluye de aquello que se llama fuente; pero ese quid, en rea­
lidad, constituye más su ambiente
que su principio".
El derecho se ha formado -advierte-en una societas, sin la
cual no podría formarse.
"La sociedad humana así entendida es,
por tanto, la teca dentro de la que se realiza -si se me permite
la
frase-algo que equivale, en el campo jurídico, a la carioci­
nesis celular".
Ubi societas ibi ius -recuerda-. Fuente del dere­
cho "es la sociedad", entendida como "grupo
de hombres, res­
pecto al cual actúa el derecho, disciplinando y consolidando su
convivencia". Y
ahí razona con esta paradoja, "Siendo el Estado,
nada más
que el mismo ordenamiento jurídico, si fuese conce­
bido como fuente del ordenamiento, éste nacería
de sí mismo;
(12) Cfr. lo que digo en De la virtud de la justicia a lo justo jurídico, R.D.E.
y
A. 18-26, págs. 81 y sigs., recogido en, En tomo al derecho natura~ págs. 135-
172, y en Metodología de las leyes, 102, págs. 241 y sigs.
(13)
Cfr. SANTO TOMÁS DE AQUINO, s. Tb., 2~-2 .. , 57, 1 ad 2 y lo que digo
en la Introducción general a mi Metodología de la determinación del derecho, 4,
vol.
1, págs. 7 y sigs.
(14)
CARNELUTil, op. y ed. Cits., 21, págs. 69 y sigs.
388
Fundaci\363n Speiro

lA CONVERSIÓN DE CARNELUI11 AL IUSNATUR.ALISMO REALISTA SIN SAllR DEL NORMATIVISMO
en cambio la verdad es que de la sociedad nace el ordenamien­
to, y de igual modo el Estado.
"En la sociedad, considerada como fuente jurídica, están
comprendidos tanto los hombres
que mandan como los hombres
mandados".
Es así porque en ella se precisa: "Una elemental
adhesión
por parte de los súbditos y, por eso, para la formación
del derecho" . "En ese sentido fuente del derecho es
el grupo
social entero".
Con esta perspectiva, CARNELUTTI clasifica las fuentes jurídi­
cas (15)
en materiales y formales. Fuente material del derecho
-dice--"lo es la sociedad"; fuente formal "es el conjunto de los
hombres que constituyen un órgano del Estado destinado a la
producción jurídicd'
Habla aquí CARNEwrn de órgano del Estado en un senti­
do que yo preferiría llamar órgano social. Y, en ese sentido,
explica (16) que "ciertas órdenes han sido formadas por perso­
nas que son partes
en el conflicto que la misma orden regula; y
otras por personas que no lo son: en el segundo caso se habla
de regulación super partes; en el primero de una regulación
ínter partes'. En ese sentido muestra que se ve la diferencia: "no
entre legislación y ejecución", "sino entre heteronomía y auto­
nomíd', que es "la fundamental clave de la clasificación de las
fuentes".
Pero, además, observa que ciertas órdenes no se forman
"por entero ni super partes ni ínter partes, sino por la colabo­
ración de las parles con uno o varios terceros'. Para definir este
último concepto advierte que puede ser una fórmula exacta
"la
de soberanía vinculada; si bien la orden se ha formado super
partes
[por un juez, un tribunal o uno o varios árbitros], no
puede ser creada por ese tercero más que en cuanto haya pre­
cedido una actividad de las partes" [demanda y contestación
que producen la litis contestatio, o bien convenio arbitral, que
trazan los carriles por los cuales se debe mover
la sentencia o
el laudo].
05) /bid., 22, págs. 71 y sig.
(16)
Jbtd., 24, págs. 78 y sigs.
389
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYFISOLO
5. CARNELUTI1 ilumina su pensamiento con un símil, cuando,
en otro lugar (17), escribe: "Interpretar. La palabra lleva consigo
la idea
de una mediación, es decir, de una conjunción". Y, le da
mayor claridad con otro símil con el arte musical que a conti­
nuación ofrece:
"El intérprete une, se sumidor. Todavía
un puente". Los arcos de ese puente son el
compositor y
el intérprete de la composición musical. "La dife­
rencia entre
BEETIIOVEN y TosCANINI no está en que BEElHOVEN no
sea también un puente, sino en que no se deja ver una de las
riberas unidas
por este puente. Y cuando la novena sinfotúa nos
deleita, un puente se junta al otro para abrirnos el sendero, que
conduce a la ribera desconocida".
Según
yo entiendo el traslado de este símil al derecho: el jui­
cio
de legalidad y el juicio de equidad son dos arcos de un
mismo puente, o dos puentes comunicantes, que, unen el origen
genuino,
pero incierto, de la justicia en el orden del universo con
la justa resolución del caso singular enjuiciado. Puente en el cual
la intersección de sus arcos
se apoya, como uno de sus pilares
mediadores,
en la ley positiva.
"¿El código seria una especie de partitura?", pregunta
CARNELUTTI y responde (18), "La semejanza del arte del derecho
con el arte musical, denunciado por la necesidad del intérprete,
se confirma con la oposición entre la suma ilimitación del fin con
la suma limitación del modo representativo".
Veamos
cómo el propio autor explica el orden juridico y su
relación
con la ley. Los hombres para juzgar -dice (19)-nece­
sitan "ver
el todo". Así "se aclara, una vez más, la necesidad de
la prudencia predicada con la enérgica admonición del Evan­
gelio: ¿cómo juzgará
quien no ve el todo" ... "la fuente de juicio
es el sentido del todo; el sentido diremos, y no el conocimiento,
porque del todo no se puede tener más que la intuición. El
orden, podemos decir, en lugar del todo, para indicar su cuali-
(17) CARNELUTII, Qué es el hecho, en "Arte del derecho", cfr. ed. Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América., págs. 54 y sig.
(18)
!bid., págs. 55 y sig.
(19) !bid., ¿Qué es e/juicio?, en "Arte del derecho", págs. 71 y sig.
390
Fundaci\363n Speiro

lA CONVERSIÓN DE CARNELUITI AL IUSNA1URALISMO REAIJSTA SIN SALIR DEL NORMA11VISMO
dad, que es su bondad, por la cual cada causa tiene su propia
consecuencia y
no hay ninguna otra causa que tenga la misma
consecuencia como
no hay otra consecuencia que tenga la
misma causa. Ahora bien, el sentido del orden es el sentido de lo
bueno; asi aflora la importancia del buen sentido, como medio
indispensable para juzgar".
Explica, seguidamente (20),
con otro parangón, cuál es la
relación entre la ley y ese orden: "¿Qué es el todo:
la luz o los
colores?
Las leyes son al orden como los colores a la luz o los
sonidos al silencio.
De la misma manera que los hombres no pue­
den descubrir todas las leyes, en las cuales se descompone el
orden, tampoco llegan a descubrir todos los sonidos o los colo­
res,
que resultan de la ruptura del silencio o la luz. Bastaría para
demostrarlo que
no hay ley sin excepción; ahora la excepción no
es menos que una ley que nuestros pobres ojos no llegan a ver,
como el infrarrojo o el ultravioleta.
"Los juristas, por lo demás, han intuido, desde el principio,
esa verdad, distinguiendo el
ius y la aequitas y concibiendo esta
última cual una justicia
que no se deja formular en una ley".
Con ese guión, veamos ahora lo
que este eximio jurista dice
acerca del juicio de legalidad y del juicio de equidad:
El juicio de equidad, referido a ésta "como justicia del caso
singular'
----- Su concepto fundamental de referencia "es el orden del universo
que los hombres comprenden por la vía del buen sentido o sen­
tido del bien (menos exactamente se consciencia)". Hace notar que éste "no es un juicio absolutamen­
te autónomo", ni "tampoco
un juicio libre". Verdad ----- es "expresado desde antiguo con la antítesis · entre arbitrium
merum y el arbitrium boni viri; y nadie ha sostenido jamás que
la aequitas se alcance mediante el arbitrium merum, a menos que
se comprenda en éste la aequitas cerebrina. Otra debe ser, empe­
ro, la fórmula cuando se asigne a la palabra libertad su propio
significado; si ésta
se entiende rectamente, como la capacidad de
(20) Ibtd., págs. 74 y sig.
(21) /bid., Teoría general, ed. ult. cit., 217, págs. 516 y sigs.
391
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VAl/J·tr DE GOYnSOLO
obedecer, o sea, de poner en obra el orden, el juicio de equidad
es su verdadera expresión".
Recordando la diferencia expuesta, también por él mismo,
entre el orden y las leyes, advierte acerca de aquél que, el hom­
bre "lo descubre
(invenit), pero no lo establece". Y esto -dice­
explica además su naturaleza.
La justicia de legalidad, en apariencia no tiene lugar -indi­
ca (22)-"si el juicio crítico ya ha sido dado por quien ha formu­
lado
el mandato sobre el que se funda el juicio de equidad". No
obstante --{lñade--queda "la duda de si el juicio de legalidad es
la simple conclusión de un silogismo, o si, por el contrario, bajo
esta simple vestidura, se esconde
un verdadero y propiamente jui­
cio crítico". La clave para resolverlo -estima-"se encuentra pro­
bablemente en aquella relación entre derecho y moral, o ética". El
derecho -dice--"brota de la moral y desemboca en la moral; el
orden ético es como la atmósfera, en la que el ordenamiento jurí­
dico está inmerso; y sin la cual no podría vivir".
Aunque, según el criterio de CARNELUTI1, el derecho contiene
un mandato, en la ley advierte que, en "un último análisis, el jui­
cio en torno a la eficacia del hecho jurídico implica el juicio en
torno a la justicia de lo mandado, y más aún de la norma que
define esa juridicidad; y el juez es1 al mismo tiempo, más o
menos conscientemente, el juez de la parte y el juez del legis­
lador".
Por otra parte -añade-, "cuanto más se abstrae el manda­
to, tanto más pierde, o corre el peligro de perder, en eticidad.
Esta es la íntima contradicción del derecho,
que desde hace tiem­
po vengo representando en los términos de la oposición entre la
exigencia
de justicia y la exigencia de certeza. Oposición y con­
traste que se presenta, inexorablemente, no sólo en el momento
de la formación, sino también
en el de la aplicación de sus nor­
mas. El trabajo de valoración a posteriori renueva así el trabajo
de valoración a priori".
Concluye: "siempre, más o menos, de modo imperceptible o
manifiesto, esta última fase de la dinámica del derecho se liga de
(22) Jbi,d., 218, págs. 518 y sigs.
392
Fundaci\363n Speiro

L4 CONVERSIÓN DE CARNELW11 AL IUSNATVRAIJSMO RFAUSJ'A SIN SAJJR DEI. NORMA1IVISMO
nuevo a la primera y su nobleza se manifiesta en el esfuerzo
inexhausto
por adecuar la ley, mediante su aplicción a la justicia".
6. Ese largo y trabajoso giro mediante el cual, con su genia­
lidad,
CARNELUTTI se aleja del positivismo y se aproxima al dere­
cho natural, dimanante del orden de la Creación divina, lo coro­
na y explica,
en su discurso, publicado en 1959, La antinomia del
derecho natural
(23).
De antinomía fue calificada por PIERRI, en su traducción al ita­
liano
de la obra de LEO STRAUSS, Derecho natural e historia (24),
obra
de cuya lectura he sacado hace años abundante fruto y
admiro. Debo advertir aquí
que esa pretendida antinomia -acer­
ca de la cual CARNELUIT1 razona para mostrar que entre ambos
conocimientos
no hay sino complementariedad-la refiere LEo
STRAUS al derecho natural racionalista y constructivista de la
Modernidad, y
no al genuino derecho natural realista y práctico
aristotélico-romano-tomista.
CARNEturn trata de recomponer explicativamente ex novo ese
derecho natural dimanante
del orden de las cosas creadas. Con
su asombroso genio
supo vislumbrarlo en su tiempo, entre las
sombras derivadas del positivismo y el iusnaturalismo idealista
imperantes, pero lo intentó
y coronó sin salir de la servidumbre
de los conceptos en los que uno y otro coincidían entonces:
derecho=conjunto
de leyes y derecho natural=conjunto de leyes
naturales
que debe servir de modelo al legislador humano. Con­
secuentemente
con esto, considera equivocado confundir el
derecho natural
con la equidad (25), pero no porque aquél sea
lo naturalmente justo
-o sea un adjetivado---o el arte para
determinarlo,
y la equidad sea un sustantivo --que expresa una
igualdad, un ánimo, una actitud-, diferencias gramaticales por
(23) !bid., L 'antinomia del dtritto natura/e, Rivista di diritto processuale,
1959, págs.
511 y sigs., recogido en sus "Discorsi in torno al diritto", vol. 111,
Padova, CEDAM, 1961, págs. 261-276.
(24) PIERRI, introducción a la edición italiana de la op., cit. de LEo STRAus,
Venecia, Nert Pozza, 1957. Yo manejo la edición francesa Drott naturel et bfs­
totre, Paris, Plon, 1950.
(25)
CARNEu1rn,.op. y loe. ult. clt., 8, pág. 270, in fine y sig.
393
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYFISOLO
las cuales si adjetivamos la equidad ya no es erróneo identificar
lo justo con lo equitativo (26) ni el arte del derecho con el arte
de la equidad (27).
Lo genial de CARNELlITTI fue precisamente lograr salir tanto del
positivismo como del iusnaturalismo idealista, a pesar
de no
haberse librado de esas adherencias que acabamos de observar.
Pero vayamos al discurso de
CARNFJ.lITTI, que comienza (28)
confesando su profunda convicción de
que "el derecho positivo
no puede ser sin el derecho natural, y que es cuestión de
conciencia meditarlo y remeditarlo,
ya que probablemente es
nuestro problema más grave". Razón
por la cual, recuerda (29)
que el derecho natural "resurge continuamente con otros nom­
bres: derecho
libre, derecho justo, derecho ideal.., o incluso
derecho
racional, derecho latente, derecho espontáneo ... ".
Inicia su análisis (30) con la observación de que la naturale­
za "es una especie de materia con
la cual el hombre fabrica la
historia" ... "nacen las dos, naturaleza e historia para el hombre o
del hombre, pero, precisamente por esto, se desarrollan en direc­
ción contraria; la naturaleza hacia el futuro y la historia del pasa­
do".
"Si el derecho es esencialmente histórico [puesto que "la
experiencia muestra, en cuanto al derecho, que los hombres
operan estableciendo leyes, pronunciando juicios e infligiendo
penas"], ¿cómo puede ser natural?".
Y, siendo el derecho histórico, por ser obra del hombre, ¿que
hace el hombre para hacerlo? Pregunta a
la que responde (31),
que lo hace por su libertad, que opera mediante una elección,
que requiere determinar los conceptos de hecho y de valor. Esto
hace reflexionar a
CARNELlITTI acerca del concepto de valor, y
toma como módulo comparativo una moneda, que vale porque
(26) ARISTÓTELES, ENca, 5, 10, 1137 b, dijo que "lo equitativo es justo, y mejor
que una clase de justicia, no que la justicia absoluta, pero si que el error produw
cido por su carácter absoluto".
(27) En ese sentido, dijo CELSO y lo repitió ULPIANo; "tus est ars boni et
aequf'.
394
(28) CARNELUITI, op. y loe. ult. cit., 1, págs. 263 y sigs.
(29) Jbtd., 2, págs. 264 y sig.
(30)
Jbtd., 3, págs. 265 y slg.
(31)
Jbtd., 4, 5, págs. 266 y sigs.
Fundaci\363n Speiro

IA CONVERSIÓN DE CARNELUTI1 AL RJSNA7T.JRAIJSMO RFAIJSTA SIN SAllR DEL NORMA11VISMO
implica posibilidades. Razona que el valor de una cosa o un
hecho es "su potencia causal' o "idoneidad para producir cierto
efecto". Estamos en el terreno de la causalidad. Por ello, "el valor
es de hecho o está en el hecho, no sobre el hecho; en suma "el
valor implica un hecho, porque no se expresa sino en el hecho;
y el hecho, a su vez,
implica el valor, porque no hay hecho sin
valor''. Por otra parte, "existe un hecho en cuanto hay una causa:
hecho y causa son, en el plano estático y en el dinámico, una
misma cosa".
El hombre -sigue CARNEI.UTTI (32)-"ha de hacer y, por lo
tanto, ha de
escoger'. No entre dos hechos, sino entre dos facti­
bles, mediante su representación, en el sentido de hacer presente
el hecho futuro, represándose el supuesto de hecho-''fattispecie',
o sea la species del hecho-, su imagen "proyectada en esquema
mental
por un procedimiento psicológico".
Ahora bien, el problema
de la elección -advierte (33)-no
sólo implica el hecho y el valor sino también, la medida para
confrontar y
"reducir el orden infinito a la ley, así como las leyes
que son finitas,
lo cual no puede lograrse sin una valoración
aproximativa". Ocurre tal como en matemáticas para la medi­
ción
de una circunferencia, que sólo puede obtenerse inscri­
biendo en ella un polígono con el máximo número posible de
lados o bien a través de multiplicar su diámetro por un coefi­
ciente
que tiene su decimal infinito. La valoración en ambos
casos es aproximativa.
Y ahí viene el intento -tal como él lo concibe (34)-de
medir la
naturaleza con las leyes naturales. La dificultad se halla
en la libertad del hombre, que es quien mide y en que la liber­
tad implica su contrario, la causalidad, y, consiguientemente, la
responsabilidad, que "no es sino la sujección a las consecuencias
de la elección".
El hombre busca estas leyes en la experiencia bistórica. Y el
problema consiste
en que los hombres, debido a su libertad, son
G2) /bid., 6, págs. 268 y sig.
G3) !bid., 7, pág. 269.
G4) /bid., 8, págs. 269 tnfiney sigs.
395
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOY77SOLO
menos obedientes a las leyes de la naturaleza que las estrellas.
"Esa es la razón por la que la historia aparece más desordenada
que
la naturaleza y, por lo cual, además, mientras las leyes de la
naturaleza esconden su carácter aproximativo, en cambio éste
resulta bastante más visible en las leyes de la historia; particular­
mente porque las leyes naturales se han inventado para regular
la historia, como leyes artificiales que forman el ordenamiento
jurídico positivo".
CARNELUTTI muestra la necesidad de situar, entre la historia y
estas leyes humanas, "las leyes que deben ser denominadas natu­
rales porque son totalmente independientes de la voluntad del
hombre; con lo cual, se perfila netamente la diferencia entre estas
leyes naturales y aquellas otras, que son impuestas con el fin de
poner orden en la sociedad, por la voluntad de la cabeza -" del
capd'-[de la sociedad o el Estado]".
Las denominadas leyes naturales --dice-"merecen este
nombre no porque conciernen a
la naturaleza y no a la historia,
sino porque son impuestas al hombre y no por el hombre, o sea
se refieren a aquella parte
de la realidad que el hombre halla, no
que el hombre hace, y así no proceden de su hacer".
De
ahi hace CARNELUTTI (35) un paralelo entre el análisis de
la experiencia a los efectos
de la determinación de la ley positi­
va, y
la disección que un anatomista hace del cuerpo al que efec­
túa la autopsia, en la que no puede seccionar sin preparar sus
bisturís.
Los instrumentos para el análisis de la experiencia son
los conceptos, de los cuales - parse ante todo.
"Debo repetir aún -advierte-que la experiencia jurídica no
es la norma de la que tanto se habla en el plano positivo, sino el
hecho o el acto de quien lo hace". Pero, el "núcleo" de la obser­
vación que enjuicia
el hombre, "es la valoración de un hecho o
mejor de
un supuesto de hecho" porque su objetivo se halla "en
conjugar los medios a fin de que se realice o no realice, o mejor,
ocurra o no ocurra tal hecho y no otro diverso".
Pero, según sigue
CARNELUTTI, "ocurre que la valoración de un
(35) [bid., 9, pág. 272.
396
Fundaci\363n Speiro

LA CONVERSIÓN DE CARNELlJITI AL IUSNATURA!JSMO RFAIJSTA SIN SALIR DEL NORMA11VISMO
hecho no basta para garantizar el orden entre los hombres''.
Entiende (36) que la valoración de un hecho no puede hacerse
sino
por el rasero de la ley; y esta ley no puede ser sino una ley
natural "que valora
el supuesto de hecho que obtiene de la
observación
de la historia", prestando atención a la "convertibili­
dad de la relación en relación fina!'; y -advierte-"no hay ley
causal
que no pueda ser enunciada como ley final, ni viceversa,
ley final que no pueda enunciarse como ley causal".
Aquí el genial jurista italiano rebate
-sin decirlo-la afir­
mación
de HUME, que de una relación de hecho no cabe deducir
otra
de derecho; y lo hace con esta comparación: el médico a la
vez que diagnostica, medica; y quien ordena un movimiento
ferroviario no se
limita a decir que quien atraviesa la vía corre el
riesgo de ser arrollado por el tren, sino simplemente: no debe
atravesarse la vía.
Del mismo modo, "el legislador, una vez cumplida su valo­
ración del supuesto
de hecho, enuncia la ley causal, con la cual
le es senrida la necesidad de enunciar, tanto en forma causal
como final,
la norma de conducta. Así, "mientras las leyes
naturales enuncian lo que es; la ley jurídica observa lo que
debe ser".
"Por lo tanto, el análisis
de la experiencia ---explica (37)-ha
mostrado
que las leyes jurídicas presuponen leyes naturales, en
las cuales, si se me consiente repetir la metáfora, se hallan con­
tenidas como la semilla en el fruto. Son leyes éticas; pero tam­
bién las leyes éticas pertenecen a la gran categoría
de las leyes
naturales, porque, a diferencia
de las leyes jurídicas, son inde­
pendientes
de la voluntad del hombre.
"Si todos los hombres fueran no sólo sabios sino prudentes,
bastarían éstas leyes para poner orden entre ellos, por eso, si
derecho es un método de poner orden entre los hombres(. .. ) ¿por­
que no debemos hablar de derecho natural?".
Por ello, "las leyes naturales
son aquellas que sirven para
orientar la elección del legislador", mediante los cuales "se valo-
(36) !bid., 10, págs. 272 in.fine y sig.
(37) Ibld., 11, págs. 273 In fine y sig.
397
Fundaci\363n Speiro

JUAN BMS. VALLET DE GOYI1SOLO
ran los hechos, o mejor los supuestos de hecho, y orientan la
elección''.
Son: "Leyes de las leyes; leyes naturales de las leyes juridicas;
leyes
que se imponen al legislador si quiere tener éxito en su fun­
ción; leyes a las cuales
debe obedecer al legislador si quiere ser
obedecido". Sin estas leyes naturales
-insiste (38}-"no podrian ser valo­
radas las leyes juridicas".
A su juicio (39),
en la disputa entorno al derecho natural
"no toda la equivocación es de los iuspositivistas". Dice que el
error de los iusnaturalistas es "haber creído en la perfección.
Las leyes, que presiden la formación del derecho no valen más
que cualquier otra ley natural, en cuanto no son el orden o la
justicia en sí, sino únicamente aquella parte que de este infini­
to y, por tanto, inasequible a los hombres que, con su mente
limitada,
no alcanzan a captar. Por lo tanto, incluso el derecho
natural, deviene, como la naturaleza de la que proviene" ... "El
ídolo que no debemos adorar es el derecho natural perfecto e
inmutable
que es confundido con la justicia; pero esto no quie­
re decir
que derecho natural y derecho histórico sean una sola
cosa,
porque éste y no aquél proceden de la elección del hom­
bre.
En el plano psicológico, el derecho natural es fruto de la
inteligencia; y el derecho positivo es fruto
de la voluntad. En
el plano lógico, el derecho natural se descubre, la ley jurídica
se hace".
A su juicio, "en todos sus aspectos, la historia es alimentada
por la naturaleza, que suministra al hombre los medios para
hacer
la historia: las cosas y las leyes". El derecho es "una opus
(que debiera ser, pues difícilmente alcanza a serlo, una obra de
arte) ahonda sus raíces
en la naturaleza. Y aquí el discurso tam­
bién se ha de interrumpir, pero debería proseguir mostrando que
incluso aquellas leyes que sirven para hacer el derecho
son más,
son principios, los
principios a los cuales deberíamos retornar
para interpretarla".
398 (38)
Jbtd., 12, págs. 274 y
sig.
(39) !bid., 13, págs. 275 y sig.
Fundaci\363n Speiro

!A CONVERSIÓN DE CARNELllI11 AL IVSNA1VRAIJSMO REAIJSTA SIN SALIR DEL NORMA11VISMO
7. Como he dicho antes, las dificultades que al razonar
padece
CARNELUTil, en su retomo al derecho natural realista, se
hallan precisamente
en el punto de partida de aceptar que se
denomine derecho natural
al conjunto de leyes naturales y de
que llama ley al conjunto de leyes positivas. La explicación que
él efectúa, comparando la labor del anatomista con la del jurista
que indaga el orden ínsito en la naturaleza, hace patente su des­
vío; pues,
si las leyes son el instrumento para el análisis del orden
de
la naturaleza como los bisturis lo son para disección de los
anatomistas, tampoco
el estudio de las leyes es el estudio del
derecho, del mismo modo que el estudio de los bisturis y demás
instrumentos de disección no son el estudio de la anatomía.
La ciencia del derecho es la ciencia de lo justo y de lo equi­
tativo
que constituye precisamente lo que es derecho; y las leyes
son medios instrumentales para ayudar a determinarlo, ilumina­
das
por la luz de los principios, en relación con los hechos de
que se trate, tipificados, a su vez,
de conformidad a la naturale­
za de las cosas. La ciencia de las leyes es solo una parte de la
ciencia del derecho. Es sólo la ciencia de uno de los medios ins­
trumentales precisos para llegar a culminar
la ciencia que trata de
determinar lo justo y lo injusto, lo equitativo y lo
inicuo en las
relaciones humanas generales y particulares ( 40).
( 40) Por eso, estudio como metodologías diferentes, la metodología de las
leyes y
la metodología de la determinación del derecho.
399
Fundaci\363n Speiro