Mauro Ronco: Il problema della pena

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
s.• Exhorta a los principales partidos políticos de ámbito
nacional a llegar a
un acuerdo que haga aparecer los
intentos segregadores
de los nacionalismos como "reduc­
cionismos aldeanos carentes de interés", y que sitúe en
sus justos términos el peso del voto nacionalista, hoy exa­
gerado y abusivo,
aunque lamenta que "los dos grandes
partidos
no parecen colocarse a la altura de España ... " y
le alarma el "silencio doctrinal
de los mismos en lo
referente a la articulación
de España".
Creemos, pues, encontramos ante una obra fundamental para
conocer la actual situación autonómica, para analizar las causas
que
han dado lugar a tan caótico y peligroso estado de cosas,
obra
en la que el autor formula propuestas de solución y palia­
ción, y
en la que desde su profunda catalanidad defiende emo­
cionalmente el concepto
de España como nación, en momentos
en los que entre sentimientos de falso cosmopolitismo y de
nacionalismo aldeano, parece que entre unos y otros quieren
hacerla volatilizar.
JOAQUÍN RUIZ DiEZ DEL CORRAL
Mauro Ronco: IL PROBLEMA DELLA PENA ('l
La posición privilegiada que se atribuye a la dogmática ale­
mana
en la doctrina penal europea es, desde mi punto de vista,
merecida.
Las razones por las que la teoría moderna del derecho
penal
en Alemania ha evolucionado con mayor complejidad que
en otros países europeos son, desde luego, muy diversas. No
obstante, cuando se sitúa a Franz
VON LISZT como punto de par­
tida
de la dogmática actual no debe olvidarse que lo más nove­
doso
de su planteamiento surgía de la asunción expresa de la
e) Alcuni profili relattvi al/o sviluppo dela rl}lessione sulla pena, G. Giap­
pichelli, Turín, 1996.
540
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
posición metodológica de Rudolf VON IHERING en Zweck im Recht
("El fin en el Derecho", 1877) (1) y, por tanto, de una visión del
Derecho penal estrechamente vinculada con el fin
de la pena (2).
Según creo, la discusión sobre la teoría
de la pena y, especial­
mente, entre quienes piensan
que la sanción penal debe fundar­
se
en quia peccatum est y quienes consideran que la única fina­
lidad admisible es
ne peccetur, ha proporcionado un rendimien­
to indiscutible
en la doctrina. Un ejemplo muy claro lo ofrece la
misma obra
de RoNco, cuando se dedica a la crítica del Programa
de Marburgo
(págs. 101-103). La reflexión que sigue es, según
creo, evidente: cualquier pretensión
de fundamento del Derecho
penal pasa necesariamente
por una toma de posición coherente
en la teoría de la pena.
La justificación del estudio de Mauro RONCO en este libro
sobre
JI problema della pena es, por ello, muy clara. El profesor
RONCO afronta el reto de buscar una visión de la pena desde la
perspectiva del pensamiento católico
en el marco de un derecho
penal moderno construido,
en gran parte, al calor de la filosofía
idealista alemana (3).
Las dificultades no son pequeñas, pues
pese a que se suele reconocer la falta de propuestas concretas de
las tesis abolicionistas del Derecho penal para resolver el proble­
ma
de la persecución de los delitos de una forma minimamente
(1) Sobre los planteamientos metodológicos de IHERING en ese segundo
momento, cfr., Juan Berchmans VALLET DE GOYTISOLO, Metodología de la determi­
nación
del Derecho, Madrid, págs. 887 y sigs.
(2) Franz voN LisZT, "Der Zweckgedanke im Strafrecht" (1883), en Strafrecht­
licbe
Aujstltze und Vortrage-Bd.1, Berlín, 1905, págs. 126 y sigs., en particular,
pág. 129 y en págs. 150-151. Existe una traducción al castellano de esta obra,
denominada también Programa de Marburgo, que fue publicada también en la
revista
más que centenaria Zeitscbrift far die gesamte StrafrechtwiSsenscbaft que
él propio voN L1szr fundase en 1881 (en ZStW 3 [1883}) con un estudio introduc­
torio
de ZuGAIDiA ESPINAR: La idea del fin en el Derecho penal (trad. de PÉREZ DEL
VALLE), Granada, 1995.
(3) Por ejemplo, las indicaciones de MEZGER sobre la influencia kantiana en
la filosofia del Derecho de los años veinte, en "Kant und die Rechtsphilosophie
der Gegenwart", en Gerlcbtssaal 1924, págs. 441 y sigs.; especialmente sobre
la cuestión,
Helmut MAYER, "Kant, Hegel und das Strafrecht", en Paul
BOCKELMANN/ Arthur KAUFAMANN/Ulrich KLuG (dir.): Festschrift far Karl Engisch,
págs. 54 y sigs.
541
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
soportable ( 4), la discusión doctrinal se sitúa al margen del pen­
samiento tradicional.
En lo fundamental, los modelos ontologicis­
tas (causalismo o finalismo)
que explicaban el Derecho penal y la
teorfa del delito han sido sustituidos por modelos funcionalistas
(unidad sistemática entre política criminal y delito o prevención
general positiva
en la versión de la teoria de los sistemas) (5),
aunque es significativo el resurgimiento
de posiciones retribucio­
nistas kantianas (6).
RONCO no sólo no evita este marco, sino que
lo afronta en una forma que me parece especialmente sugerente:
demostrando la debilidad del retribucionismo en la modalidad en
que la retribución ha sido concebida por la doctrina alemana de
los dos últimos siglos, que es la propia del idealismo.
En ese orden de consideraciones, el planteamiento de la retri­
bución desde una perspectiva tomista y sobre la aproximación a
la
pena natural es atractivo, en la medida que intenta presentar
un panorama en el que, por fin, "l'ordine ontologico (Sein) non
e fuori della giustizia naturale (Sollen) como la giustizia naturale
(Sallen)
non e fuori de l'ordine ontologico (Sein)" (pág. 164) (7).
La detallada exposición de la propuesta de esta analogía entre
pena natural y pena jurídica de Giambattista Vico (págs. 167
y sigs.) aporta, desde esa perspectiva,
una posibilidad de desa­
rrollo
de la tesis de Michel Vm.EY, según la cual la construcción
de una filosofía del Derecho penal sobre la base del Derecho
natural clásico debería asentarse
en este sentido sobre tres prin­
cipios,
que emanan de la adopción como modelo de la justicia
divina (8). Como señala Villey, este modelo
no implica la afirma-
(4) Cfr. KAISER, Krímtnologie, 10.ª ed., Heidelberg, 1997, pág. 112.
(5) Sobre esta situación doctrinal, BACIGALUPO, Principios de Derecho penal­
Parte general, 4.1 ed., Madrid, 1997, págs. 132 y sigs.
(6) Especialmente Michael KóHLER, Der Begríff der Strafe, Heidelberg, 1986;
el mismo, en su reciente Manual Strafrecht-Allgemetner Teil, Berlín, 1997,
págs. 37 y sigs.
(7) "El orden ontológico (Sein) no se encuentra fuera de la justicia natural
(Sollen),
como la justicia natural (Sollen) no se encuentra fuera del orden onto­
lógico (Sein)".
(8) "Des délits et
des peines da.ns la philosophie du droit naturel clasique",
en Arcbtvs de pbtlosopbfe du droit-28 (1983), págs. 181 y sigs., en particular
págs. 185 y
sigs. y pág. 198.
542
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
ción de que el ejercicio del poder penal sea de forma directa una
imposición anticipada de la retribución de los pecados, como
imaginaron algunos soberanos bajo la influencia
de la escolástica
decadente, pues carecerían
de los medios para hacerlo (9), y de­
berla adoptar como punto de partida la justicia retributiva (10),
la apertura al
perdón (11) (en el sentido clásico de misericordia
o clemencia) y la temporalidad (como segundo nivel
en el que
se juzga la utilidad de la pena, su proporcionalidad y su carácter
medicinal) (12).
Sin embargo, la obra
de RONCO no se limita a desarrollar la
tesis de Vlll.EY, sino que en algunos aspectos le procura funda­
mento, como sucede
en el capítulo dedicado a la exigencia de
retribución
en el universo de las relaciones juridicas (págs. 174
y sigs.).
Las reflexiones finales sobre el nexo retributivo entre
delito y
pena se apoyan, además, en la asunción de la critica de
Armin KAUFMANN a la distinción entre teorias absolutas y relativas
de la pena y a la asignación necesaria de la retribución a la pri­
mera
de estas categorias (13). Armin KAUFMANN llega a mantener
que "para la legitimación de la pena, es imprescindible la idea de
la retribución justa", de tal forma que, pese a que niega que
la pura retribución se manifieste
en la filosofía de KANT o de
HEGEL (14), no puede eludir que la raiz de su posición se encuen­
tra en una retribución "distinta": la concepción del hombre del
Derecho natural clásico. Esta explicación
de base antropológica
es la que, en ese momento, añade RONCO en su razonamiento al
destacar la integridad y la unicidad de la conducta del hombre:
"la pena retributiva non strumentalizza !'individuo a beneficio dei
molti; essa, rendendo efficacemente noto al colpevole il signifi­
cato del suo delitto, confirma altressi nei consociati
il giudizio
(9) Arcbivs-28, pág. 202.
(10) Arcbtvs-28, pág. 199.
(11) Arcbivs-28, pág. 200.
(12) Arcbtvs-28, págs. 201-202.
(13) Cfr. Armin KAUFMANN, "Die Aufgabe des Strafrechts" (1979), en Stra­
frecbtsdogmatik zwtscben Sein und Wert, Colonia, 1982, págs. 263 y sigs., en par­
ticular en págs. 265 y sigs.
(14) Strafrecbtsd 543
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
della propria coscienza: con ció la pena ripristina nei confronti di
tutti
il primato della coscienza ·rispetto all'esteriorizzacione dell'ar­
bitrio" (pág. 199) (15). Pero las prestaciones que derivan
de la
retribución no son sólo teóricas, sino esencialmente prácticas.
Como señala
de inmediato, en la individualización de la pena en
concreto, la idea retributiva ofrece un criterio rigurosamente
racional basado en la gravedad objetiva de la injusticia y en la
intensidad de la culpabilidad, capaz de evitar al
máximo el ries­
go del tratamiento desigual (pág. 202).
Me parece que estas
referencias a la obra de RONCO son más que suficientes para inci­
tar en el lector el interés de la obra pese a la ineludible torpeza
del autor de la recensión.
En cualquier caso,
no quiero poner fin a estos comentarios
sin hacer algunas reflexiones que me ha sugerido la lectura de la
obra de RONCO. En primer ténnino, me parece que existe una
proximidad real entre la retribución y la teoria de la prevención
general positiva
que utilizan autores que siguen modelos funcio­
nalistas, probablemente
porque esos modelos están fundados en
criterios de sentido común, y no existe una teoría de la pena con
un grado tan elevado de sentido común como la teoría clásica
-no la idealista-de la retribución. No en vano, es Heiko LESCH
-discípulo de JAKOBS-quien ha propuesto recientemente el
fundamento de la pena en lo que denomina "teoría funcional de
la retribución" (16). Tampoco es un casualidad, en mi opinión, el
hecho
de que un discípulo de Arthur KAUFMANN, Ulfrid NEUMANN,
desarrolle la tesis de la necesidad de un control normativo de los·
criterios preventivos de imputación mediante una imputación
justa (17). Es posible que la fascinación moderna por los mode­
los preventivos impida
que las aproximaciones a la teoría de la
(15) "La pena retributiva no instrumentaliza al individuo en beneficio de
muchos; haciendo saber eficazmente al culpable el significado de su delito, con­
firma del mismo modo en los demás el juicio de su propia conciencia: con esto
la
pena produce el efecto de restablecer en todos los demás el primado de la
conciencia respecto a la exteriorización del libre arbitrio".
(16) "Zur Einführung in das Strafrecht: Über den Sinn und Zweck staatlichen
Strafens (2.
Teil)", JA-1994, págs. 596 y sigs.
(17) Zurechnung und "Vorverschulden': Berlín, 1985, págs. 269 y sigs.
544
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
retribución sean reconocidas como tales, pero si el observador se
despoja de ciertos prejuicios no podrá evitar esa circunstancia.
Las dudas sobre esta conclusión pueden ser despejadas si se
observan dos manifestaciones que tienen lugar en un momento
en que el pensamiento católico debía tomar partido frente al
determinismo en crecimiento. Por un lado, el Obispo de Sala­
manca señalaba
en 1897 que "la pena, conminada, o antes de
aplicarse, es sanción o defensa de la ley; al aplicarse, en que con­
siste el sentido genuino de la pena, preséntase ésta como repa­
ración de la ley quebrantada; conceptos todos ineludibles para el
resguardo
de las leyes" (18). Por otro, en 1905 el jesuita alemán
Viktor Cathrein, en una oposición expresa a las teorías absolutas
de la retribución, afirma que "el fin de la conminación de la pena
no puede ser otro que el aseguramiento en la medida de lo posi­
ble
de la observancia de la ley o, lo que es lo mismo, disuadir de
su infracción" y "el fin de la ejecución de la pena es el restable­
cimiento y la estabilización
del orden jurídico quebrantado con
el crimen" (19).
La similitud entre estas expresiones y la indica­
ción más reciente
de Jobn Finnis -quien desde hace mucho
tiempo
ha propugnado un regreso a las teorías retributivas (20)­
sobre la función de la pena: mostrar a todos y cada uno de los
miembros
de la sociedad que los requerimientos de la ley son
actuales (21).
Una segunda reflexión surge
de la anterior: si las tesis que
aluden a la prevención general positiva atribuyendo a la pena la
función
de restablecer la paz jurídica al promover la confianza en
la vigencia de las normas jurídicas (22) se encuentran en alguna
forma próximas al modelo retribucionista de RONCO, es necesario
saber cual es la línea de separación, y si existe alguna incompa-
(18) Determinismo. La antropología crtmtnal jurídica y la libertad humana,
2.ª ed., Salamanca, 1987, pág. 214.
(19) Die Grundbegriffe des Strafrecbts, Freiburg im Breisgau, 1905,
págs. 126-127.
(20) Cfr. FINNIS, uThe restoration of Retribution", Analysis-32 (1972),
pág. 132.
(21)
FINNIS, Natural Law and Natural Rtgbts, Oxford, 1980 (reimpresión
1993), pág. 262.
(22) JAKOBS, en Strafrecbt-Allgemeiner Teil, 2.-ª ed., Berlín, 1/15.
545
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
tibilidad sustancial. En esa linea, RoNco, con el rigor que carac­
teriza la obra,
no cae en la crítica fácil e intelectualmente pobre
que ataca a cualquier posición funcionalista por el mero hecho
de serlo. En lo fundamental, RONCO elogia la coherencia de la
posición preventiva
de ]AKOBS al subordinar la idea de culpabili­
dad a los fines preventivos "svuotando dall'intemo, a mio somes­
so avviso, il profilo piii specificamente personalistico dell'illecito
penale" (pág. 112) y asume después
la critica que frente a ]AKOBS
se dirige desde el principio de culpabilidad (pags. 156 y sigs.).
Este es, sin duda, el
punto en el que el problema de la compati­
bilidad se manifiesta
de una forma más radical, pues las solucio­
nes que aporta
]AKOBS respecto a distintos problemas en el ámbi­
to de lo ilícito
son susceptibles de encontrar en algunas ocasio­
nes incluso una fundamentación en el iusnaturalismo clásico,
como sucede
en la equiparación a efectos de la imputación -en
términos de la filosoffa tomista, como causa formal y no mate­
rial-entre acciones y omisiones. El alejamiento procede, por
tanto, en la visión del principio de culpabilidad y de la culpabi­
lidad misma,
en la que la solución se encuentra, desde mi punto
de vista, en la faceta más retributiva que representa la pena (23)
y
que requiere necesariamente que la pena, como ya señalaba el
profesor RONCO en su prólogo, sea experimentada como un bien
y no como un
mal.
He de confesar, por último, que el estudio del profesor
RoNco no sólo ha producido en mí satisfacción, sino que ha ser­
vido para descubrir dos líneas que, desde la lectura de su obra,
me parecen ineludibles
en un Derecho penal respaldado en el
Derecho natural clásico en la visión que inspira VILLEY. De un
lado, creo que
la necesidad de aportar contenidos concretos en
el primer nivel de la justicia retributiva y de la apertura al perdón
exige una visión integrada de la justicia y del método de deter­
minación del Derecho frente a modelos dualistas
que perturban
una correcta interpretación y apliCación de las normas jurídicas;
(23) Cfr. el intento de BACIGAwPo, en la última edición de Prlnctptos (cit.,
págs.
3o6-307) que explica la ilicitud de una forma cercana a las posiciones de
]AKOBS, aunque no renuncia al concepto de culpabilidad en la visión de Armin
KAUFMANN.
546
Fundaci\363n Speiro

INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA
de otro, las repercusiones que derivan de la temporalidad de la
pena (utilidad, proporcionalidad y carácter medicinal) requieren
un apoyo previo
en la comprensión antropológica que se encuen­
traen la base del Derecho natural clásico y
en la idea de la comu­
nidad política
que de él deriva. Ambas sugerencias muestran el inte­
rés que el libro del profesor
RONCO ha suscitado para mí porque en
realidad transmite lo que Chesterton llamaba el romanticismo de la
ortodoxia; "siempre es fácil dejar que el mundo se salga con la suya;
lo dificil
es salirse con la de uno mismo" (24). Un intento como el
de Mauro Ronco es, en este momento, un intento romántico, por­
que, sin duda, frente al mundo
se ha salido con la suya.
CARLOS PÉREZ DEL V ALl.E
José Orlandis: ESTUDIOS DE HISTORIA
ECLESIÁSTICA VISIGODA
<'I
De un reconocido historiador de la Iglesia y sumo especialis­
ta
en la historia de los visigodos se podía esperar un libro como
el que ahora nos ofrece sobre historia eclesiástica precisamente
visigoda. Ha recogido 18 artículos (convertidos
en otros tantos
capítulos) publicados durante los últimos
doce años en lugares
dispersos
de menos fácil acceso para el lector; aparecen traduci­
dos al español los originariamente publicados
en otros idiomas;
precede, tras
una breve "presentación", un capitulo nuevo de
introducción; y concluye la obra coil un indice "onomástico",
pero también temático.
En
ese primer capítulo introductorio resume el autor con tra­
zos magistrales la significación
de los visigodos en la Historia:
desde los orígenes hasta
su entrada en el ámbito romano, su
estancia
en la parte oriental del Imperio, su migración hacia occi­
dente, la constitución del Reino
de Tolosa, y, finalmente, su ins­
talación
en España, hasta el 711.
(24) G. K. CHE.5TERTON, Ortodoxia, VI.
(") EUNSA, Madrid, 1998, 245 págs.
547
Fundaci\363n Speiro