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Número 405-406

Serie XLI

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Derecho público o político y derecho privado o de las relaciones civiles

DERECHO PÚBLICO O POLÍTICO Y DERECHO
PRIVADO O DE LAS RELACIONES CIVILES
POR
JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
l. El mundo es un contlnuum integrado de infinidad de ele­
mentos -lo vengo repitiendo muchas veces-que nosotros,
para conocerlo y explicárnoslo o para explicarlo unos a otros,
desmenuzamos. En las ciencias naturales se opera así, analizán­
dolo en los elementos materiales que cada ciencia, según su res­
pectiva especialidad, estudia. Y
en las ciencias humanas lo com­
partimentamos intelectivamente
en diversos aspectos y especia­
lidades.
La limitación de nuestra inteligencia y de los instrumentos
orgánicos y psico-fisicos de
que nos valemos no nos permite
nunca alcanzar el pleno conocimiento de todo
y, aun en lo ase­
quible,
no lo abarcamos de una sola vez, sino por partes. Y, sobre
todo, nuestro modo de comunicamos, por la palabra oral o escri­
ta, nos obliga, para poder entendernos, a que expliquemos una
cosa después de otra, y no todas a la vez.
Asf, el orden universal de todas las cosas, aunque es indivisi­
ble, tanto ontológicamente como en relación a sus causas y sus
consecuencias, lo diferenciamos gnoseológicamente
en diversos
órdenes particulares, entre los cuales consideramos individuali­
zadamente el orden jurfdico, si bien más arriba de él, vemos el
orden moral, el
metafisico y el religioso, y más abajo el econó­
mico
y polftico, el biológico y el fisico. Cada uno de ellos con
infinidad de subdivisiones que se entrecruzan.
Así mismo dentro del orden del derecho, inseparable de los
otros órdenes de los
que tratamos de diferenciarlo, la ciencia de
Verbo, núm. 405-406 (2002), 355-368. 355
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
éste, y tras de ella su arte y su técnica, procura diferenciar dere­
cho público o político
-que, a su vez, se trata de diferenciar de
la política-y derecho privado -que es diferenciado asimismo
de la sociologia.
2. Esa distinción de derecho público y derecho privado ha
sido establecida
por el pensamiento moderno. Como explica
KAsER (1), en Roma, las expresiones ius publicum y ius privatum
no abarcaron originariamente todo el derecho. Además, esa dis­
tinción, según explica
JUAN IGLESIAS (2), "no escinde el derecho en
dos campos antitéticos u opuestos. Señala simplemente dos posi­
tiones
[en palabras de Ui.PIANo •Sunt positiones,] en su estudio".
JUAN M!QUEL (3) advierte que en Roma esta distribución apa­
rece con tres significados diversos
que "no obstante, pueden
reducirse a una unidad". Estos son:
a) El criterio primitivo, que atiende al origen de las normas,
según el
cual: ius publicum era el emanado del pueblo reunido
en comicios, hoy diríamos del Estado o de su poder legislativo
- cae, como la lex Falcidia y la lex Papiria-, o los senata-con­
sulta
y, en la época imperial las constltutiones. Y ius privatum
era el conjunto de relaciones y vínculos a·eados por efecto de
actos o negocios jurídicos
(leges privatae), en virtud de la auto­
nomía del
pater familiae y del individuo (4). Parece que en el
ius privatum se incluían, además, las responsae, que interpreta­
ban esos actos y negocios jurídicos, y, también, el derecho pre­
torio. Por lo menos lo indica asf
la contraposición entre ius
publicum y ius civile -que "in sola prudentlum interpretatio­
ne consistif'-(5).
(1) MAx KAsER, Derecho romano privado,§ 3, 11, a, pág. 27.
(2) JUAN IGLESIAS, Derecho romano, 11.'" ed., Barcelona, Ariel-Derecho, 1993,
! 25, pág. 94.
(3) JUAN MIGUEL, Curso de derecho romano, Barcelona, P.P.U., 1987, págs. 31
y sigs.
356
(4) Cfr., además, KAsER, loe. últ cit., y J. IGI.BSIAS, loe. t.1lt. clt, págs. 92 y sigs.
(5) PoMPONio, Dig. 1, 2, 2, 12.
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DERECHO PÚBLICO O POLfTICO Y DERECHO PRWADO O DE LAS RELACIONES CWILES
b} El segundo criterio atiende a la materia. De conformidad
al mismo, el ius publicum se refiere a la estructura, a la actividad,
la organización y el funcionamiento del
status reí Romanae
-"publicum ius est quod ad statum rei romanae spectar, en
palabras de ULPIANO (6), o, según CICERÓN (7), iura publica es
"quae sunt propia civitatis atque tmperh"', o sea, los propios de la
ciudad y del imperio, mientras que derecho privado es el
que
corresponde a la familia, y a los actos y negocios entre los parti­
culares. Esta segunda perspectiva
no coincide con la primera en cuan­
to al contenido abarcado. Aparte de que
en ella el ius publicum
comprendía el constitucional y el administrativo, también se
extendía
-como muestra ULPIANO-a las cosas sagradas y a las
de los sacerdotes:
"Publicum ius in sacris, in sacerdotibus in
magistratibus consistif' (8). En cambio la Ley de las XII Tablas,
que conforme el primer criterio era de ius publicum, con este
segundo fue considerado
"fons omnis publici privalique iuris' (9),
y las leyes Faicidia y Aqutlia, los senados consultos Veleyano y
Pegasiano y muchas más constituciones imperiales se refieren al
derecho civil y no al público.
De esta perspectiva dimana otro pretendido criterio distintivo
derivado del principio
"publicum ius privatorum pactis mutari
non potest" (10), expresivo de que los pactos privados no pue­
den alterar el derecho del Estado. Pero, de ahí no puede deri­
varse, aunque se haya pretendido, que todo el derecho público
es imperativo
(tus cogens) mientras el derecho privado es de
carácter voluntario o dispositivo
(ius dispositivum); ya que -como
dice KAsER-esta distinción es diferente de lo que dicho princi­
pio enuncia.
c) El tercero de los criterios -que es más tardío-observa
a quién o quiénes beneficia la
utilidad, y aparece enunciado en
(6) ULPIANO, Dig. 1, 1, 1, '.ti 2, inciso 2, primera parte.
(J) CICERÓN, De orat, 1, 46, 201.
(8) ULPIANO, Dtg. 1, 1, 1, 2, inciso 3.
(9) Trro LMo, Décadas, 3, 34, 6.
(10) PAPINIANO, Dtg. 2, 14, 38.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTJSOLO
el discutidísimo inciso de repetido texto de DI.PIANO (11} "priva­
tum
[est] quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam
publica utilia quodam privatim".
PEROZZI y STEINWENTEN entien­
den que el inciso "sum enim quaedam publica utilia quodam
privatirri' está interpolado por los compiladores bizantinos (12).
En los dos últimos incisos de ese mismo párrafo de
ULPIANO,
el DIGESTO descubre y subdivide el derecho público por su con­
tenido y el derecho privado
por su procedencia, del siguiente
modo:
"Publicum ius in sacris, in sacerdoübus, in magistraübus
consisüt(13), privatum Jus tripartitum est· collectum etenim estex
naturalibus praeceptis, aut gentium, aut cMlibus ".
JUAN MIQUEL (14), citando al profesor húngaro PóLAY, llama
la atención
en el hecho de que, en ese texto, el ius publicum
viene referido al Estado romano, en tanto que el ius privatum
no aparece como peculiar de Roma; de modo tal que en el
público se destaca la vinculación a
una realidad política con­
creta, mientras
que el ius privatum conecta con la naturaleza y
con las instituciones comunes a todos los pueblos, y no sólo al
romano.
Concluye MIQUEL haciendo notar que, a pesar de que la dis­
tinción no es tajante, tiene en Roma repercusiones prácticas, en
relación con las cosas (res publicae y res privatae), con el dere­
cho penal
(crimina publica y delicta privata), con el derecho
procesal
(iudicia publica y ludida privata) y con las leyes (leges
publicae
y Jeges privatae).
3. En el transcurso de la Edad moderna la distinción del
derecho
en público y privado, en lugar de significar como en
Roma positiones diversas en la observación de una sola realidad,
se va transformando
en una ramificación del derecho, que -al
(11) ULPIANO, § ult. cit., inciso 2, segunda parte.
(12)
Cfr. JUAN IGLESIAS, loe. dlt. dt., nota 30, págs. 93 y sigs.
(13)
FRITZ ScHULZ, Principias, Aislamiento, nota 33, pág. 23, ed. cit., dice que
este inciso fue interpolado por los compiladores.
(14)
JUAN MIGUEL, loe. dlt. cit, págs. 31 in fine y sigs.
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DERECHO PÚBLICO O POLfrICO Y DERECHO PRIVADO O DE LAS RELACIONES ClVILES
estudiarse-va separando del tronco muchas de sus ramas,
comenzando
por desgajar del tus civtle el derecho público.
Son muy interesantes e ilustrativas las observaciones que a
este tema dedica
FEDERICO DE CASTRO (15), desde las más distintas
perspectivas de la dirección dogmática. Destaca (16)
que ante­
riormente los primeros estudios
que se ocuparon de la organiza­
ción del Estado se titulaban
Política, República, Regimiento de
príncipes.
Pero "los romanistas, al vulgarizar la terminologfa de
ULPIANO, ofrecen un nuevo rótulo a la gran masa de las disposi­
ciones y doctrinas
que se han ido separando del ius civtle''. Así
la doctrina alemana bajo el rótulo de "derecho público", recoge
las disposiciones propias (desde la
Bula Aurea) de la organiza­
ción política de Alemania
(iuris feudalis alemanicí), eligiéndose
a aquél
-conjetura DE CASTRO--para marcar la diferencia con las
materias reguladas
por el derecho romano (tus dvile, ius priva­
tum),
y se prefiere, la denominación ius publicum a la de "polí­
tico", quizás porque en los tratados así denominados se recogía
la doctrina absolutista de MAQUIAVEW y BooINo y de sus seguido­
res.
Así se crearía un Corpus iuris publicum en contraposición al
Corpus iuris civtlis.
4. En el primer volumen de mi Metodología de la ciencia
expositiva
y explicativa del derecho, al ocuparme de la sistemáti­
ca de la, entonces nueva, ciencia del derecho y concretamente la
de DoMAT, expuse en un cuadro sinóptico (17) la sistemática
seguida
por este autor, en el conjunto de sus tres tratados: Traité
des lois,
Les lois civiles dans leur ordre naturel y Le droit public,
suite des lois civiles dans
leur ordre naturel. Éste último com­
prende el derecho político,
lo que hoy denominamos derecho
administrativo, el derecho penal, el procesal y el
que regulaba el
clero y
el ejercicio del poder temporal de la Iglesia.
En este cuadro se muestran las tres grandes ramas del dere­
cho,
que DoMAT diferencia -leyes de la religión, leyes del orden
(15) FBDBRico DE CAsTR.o, Parte general, vol. 1, 1 parte, cap. 11, 2, d, págs. 80-85.
(16) !bid., d, 3, págs. 81 y sigs., con las ilustrativas notas correspondientes.
(17) La ciencia del derecho a Jo largo desu historia, 48, págs. 274-275.
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JUAN BMS. VAUET DE Gomsow
temporal y materias comunes a unas y otras. A su vez, las leyes
del orden temporal las subdivide en: de derecho de gentes, de
derecho privado y de derecho público. En el derecho de gentes
trata de lo que
hoy llamamos derecho internacional público. En
el derecho privado examina las materias generales (naturaleza de
las leyes y su interpretación, las personas y las cosas), obligacio­
nes y sucesiones. Y
en el derecho público: el gobierno y el orden
general de
un Estado, los funcionarios públicos y otras personas
que participan
en la gestión; los crímenes y delitos y los proce­
sos y el orden judicial.
Ciertamente estas materias resultan tangentes.
Así entre el
derecho privado y el público, por ejemplo, hallamos que trata lo
referente al comercio
en parte dentro de las leyes civiles, ahí
entre las obligaciones (I-XIII, XVII y XVIII), y en parte en el dere­
cho público, donde se ocupa de las ferias y mercado
(I-V!D, de
la naturaleza y el ejercicio del comercio y de los deberes de quie­
nes lo ejercen
(!-XII). También, la materia que hoy comprende el
derecho laboral, una parte
la trata en el derecho público, al ocu­
parse de las artes y oficios
(I-XIID y la agricultura y ganadería
(I-XIV), y otra parte en el derecho privado, al ocuparse de las
obligaciones voluntarias,
donde habla de los empleados de co­
mercio
(!-XVI). Se observan también algunas ubicaciones que
para la sistemática actual resultan chocantes:
v.gr., el usufructo, el
uso, la habitación y las servidumbres las sitúa entre las obliga­
ciones voluntarias y reciprocas (18); y trata de
la posesión junta­
mente con
la prescripción al ocuparse de las garantías y privile­
gios de los acreedores.
En cambio, me parece ajustado que colo­
que las prendas e hipotecas entre las garantías de las obligacio­
nes (III-I).
5. A finales de la tercera década del siglo XIX, SAVIGNY (19)
recoge la distinción entre derecho político y derecho
civil; pero,
dado que
en aquél se incluían el procedimiento civil, el derecho
criminal y el procedimiento penal, lo considera razón convin-
360
(18) El mismo DoMAT lo explica en su Trai.té des !oís, cap. XIV, 10, pág. 71.
(19)
F. c. SAVIGNY, SJ.stema, IX, págs. 73-77.
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DERECHO PÜBUCO O POL!TICO Y DEllECHO PRIVADO O DE LAS RELACIONES CIVILES
cente para sustituir la denominación derecho político por la de
derecho público. En cambio, a diferencia de los romanos que
consideraban ius publicum al ius sacrom, sitúa el derecho ecle­
siástico
como un derecho especial, independiente, a la vez, del
derecho público
y del privado.
Vemos,
por otra parte, que aún no se consideraba con sus­
tantividad especffica al
derecho administrativo dentro del derecho
público. Su especificidad
-advierten EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA
y ToMAs-RAMóN FERNÁNDEZ (20}--comenzó a observarse unida al
concepto
de administración pública y a su desidentificación del
poder ejecutivo, al considerarse aquélla como persona juñdica, en
correspondencia con el Estado en su integridad y no con alguno
de sus tres poderes y, específicamente, en su función concreta, de
administración organizada de conformación social y gestión de los
servicios, frente a
la función legislativa y a la judicial.
En los últimos ciento veinticinco años se
han formulado
numerosas teorías
para diferenciar derecho público y derecho
privado. En 1940, DE DIEGO (21) escribía: del problema de la divi­
sión
del derecho en público y privado se ha dicho que "es como
la cuadratura del circulo que sólo por aproximación puede resol­
verse".
BoNET RAMóN (22) y CASfÁN ToBEilAS (23) han recogido de
MAGGIORE (L 'aspetto publico e prtvato del diritto e la crisi dello
stato moderno,
Rev. intemazionale de filosofia del diritto, II,
1929, pág. 111) un esquema de las principales soluciones pro­
puestas,
que se dividen en: negativas de la distinción y afirmati­
vas
de ella, subdivididas éstas según su fundamento sea extrín­
seco (u objetivo) -utilidad, patrimonialidad, obligatoriedad (ius
necessarium o ius voluntarium), modo de defensa-, o intrínse­
co (o subjetivo)
--- (20) EDUARDO GARcfA DE ENTERR1A y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDFZ, Curso de dere~
cho admfnistrativo, vol. 1, cap. I, 1, 9.ª ed., Madrid, Civitas, 1999, págs. 26 y sígs.
(21) FEllPB CLEMeNTB DE Dmoo, · Jnstttuciones de derecho civil español, Madrid,
Libr. Gral. Victoriano Suárez, 1940, vol. 1, Lec. I, pág. 25, nota l.
(22) FRANCISCO BoNET RAMóN, Concepto y fuentes del derecha civil, A.U.B.,
1940, pág. 85.
(23) Josa CAsTAN TOBERAS, Derecho dvil español, común y foral, vol. 1-1, 8.ª
ed., Madrid, Instituto Ecl. Reus, 1951, § Preliminar, TI, 4, pág. 61, nota 2.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
6. FEDERICO DE CAsrno (24), al comienzo de su cuidadoso
repaso
de las diversas direcciones que se han ocupado de esa
distinción y antes de penetrar a su examen y
aitica, advierte:
"Colocada la división del derecho
en público y privado como
base de todo el sistema juridico, es natural
que la doctrina se
ocupe de ella y de encontrar
un criterio exacto de división. El
tiempo va mostrando la vanidad de estos esfuerzos, y cada autor
ensayará
una nueva solución. Asi, a principios de siglo [del xxl,
se podian contar unas diecisiete teorías (HoillGER, Der Kriterlum,
pág. 1, n. 1), y hoy se podría llegar sin dificultad al medio cen­
tenar". A su juicio, esta enumeración de las teorías, aunque enfa­
dosa, puede ser útil; en cada una puede encontrarse algo apro­
vechable y algún error que salvar,
y, sobre todo, unas y otras, por
exclusión o aproximación, irán señalando el buen camino".
En su análisis de las
teorías dualistas examina, en primer
lugar, las teorías del
interés que se centran en tres direcciones: la
del fin de la norma, la que de modo primario y determinado
atiende a la utilidad general o a la particular, y la que parte de
la
cualidad de los bienes objeto del derecho subjetivo. En su críti­
ca,
DE CASTRO advierte: a) si toda norma tiene como fin primario
y determinante el bien común, o sea, sirve al interés general, se
llega a negar la distinción o bien a admitir que todo el derecho
es derecho público;
b} si, contrariamente, se estima que tiene por
base el interés del sujeto, aunque sea el Estado, resulta que pro­
piamente
no se atiende al interés sino a la naturaleza del sujeto,
siendo mayor la dificultad si
en una misma relación intervienen
el Estado y
un particular; y e) el criterio del interés conduce a que
el matrimonio y la tutela pertenezcan al derecho público, e,
inversamente, se excluirían del derecho público ciertas disposi­
ciones de policía que se dirigen a proteger los intereses particu­
lares. Finalmente, advierte que con ésta, como con cualquiera
otra de las direcciones, se tiende a convertir el derecho privado
en una organización protectora del egoismo individualista y, en
su forma extrema, en guardián del bienestar del poseedor de
riquezas.
(24) DE CAsTRo Y BRAVO, ob., vol. y cap. últ. cit., 3, págs. 85-98.
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DERECHO PÜBL/CO O POL!rICO Y DERECHO PRIVADO O DE IAS RE! ACIONES CIVILES
En las teorías subjetivas observa tres direcciones que atienden
a: a) si existe una realización entre quienes gobiernan con los
gobernados, o bien entre ciudadanos;
b} si interviene el Estado
con
poder de señorío, manifestado en el mandato y la coacción,
o si se exterioriza
una relación de igualdad con el crédito o la
acción
de los particulares; e) si se caracteriza por la imposición,
y
la necesidad (derecho público) o bien por el predominio del
derecho subjetivo y la libertad (derecho privado). En su crítica
advierte
que el derecho civil se halla lleno de preceptos impera­
tivos y
que incluso los dispositivos al hacerse aplicables se con­
vierten
en imperativos; mientras que el derecho político y el
administrativo contienen preceptos de valor dispositivo, como los
que asignan en ciertos casos poder discrecional a una autoridad
o bien facultan a los particulares para acogerse a
una norma de
ese tipo, y también se incluyen negocios jurídicos (concesiones
de privilegios, acuerdos entre corporaciones).
Al efectuar la crítica de las teorias pluralistas indica que· éstas
no superan las dificultades de las teorías que pretenden combi­
nar.
El intento de intercalar, entre el derecho privado y el públi­
co,
un "derecho social", caracterizado por una relación de vincu­
lación,
de coordinación o de inordinación en un todo superior,
como ser social
que es el hombre, muestra así la existencia de
tipos de transición.
Respecto de las
teorias negativas de la división, también
observa varias direcciones:
. a) la que considera que llamamos
derecho privado a lo
que debería llamarse simplemente derecho,
mientras llamamos derecho público al mandato de la autoridad
en forma de ley; b} la que estima que todo el derecho es estatal
(derecho público) y que para poder hablar de derecho privado
sería preciso admitir la existencia de un derecho extraestatal o de
la sociedad;
e) la que rechaza la distinción por inútil, basándose
ya sea
en que las normas son exclusivamente estatales (KELsEN),
o bien en considerarlo inútil en un Estado de derecho (KRABBE);
d) la expuesta por DuGUIT, que estima que todo el derecho está
basado
en la solidaridad social (25); y e) las ideologías totalita-
(25) Cfr. Perspectiva histórica, 284, págs. 1031-1039, donde se explica 1a teo­
ría de la solidaridad de l.EóN DuGurr.
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/UAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
rias, que ponen todo el derecho bajo la dependencia de la con­
cepción que propugnan, excluyendo toda limitación (principal­
mente las de derecho natural)
al poder del gobernante, en detri­
mento del derecho privado, y así entregan la persona al arbitrio
del gobernante.
En su crítica a este grupo
de teorías, señala DE CASTRO que su
trazo común "está
en parte plenamente justificado, en cuanto es
una reacción contra el fondo individualista de las teorías dicotó­
micas; pero, de otro lado, significan intentos de despersonalizar
el derecho, o sea,
una fase más del movimiento deillcador del
poder, tan peligroso y de igual signo que el individualismo.
Desde el punto de vista técnico, supone el abandono del con­
cepto de derecho subjetivo y negocio jurídico, y el de persona
queda sustituido
por el de sometido al Estado".
7. Por su parte, FEDERICO DE CASTRO expone cuál es su posi­
ción
en esta materia (26). Yo la considero una evidente profun­
dización tanto más notable y meritoria si consideramos cuál era,
en su tiempo, la doctrina dominante en la ciencia del derecho.
En primer lugar, contrapone la perspectiva teórica
-que "lleva,
al parecer, a
un resultado paradójico y desesperante" - y la
observación práctica de
que "ciertas instituciones son de derecho
público y tales otras de derecho privado",
que es utilizada por la
técnica jurídica para: distribuir competencias, señalar
un orden de
aplicación de las leyes y para comprobar
que existen en el dere­
cho "dos tipos de normas".
Por ello, y para salir
de las indicadas dificultades clasificato­
rias, considera preciso revisar la fundamentación teórica
de la dis­
tinción
y, para eso, recordar el concepto y la naturaleza del dere­
cho. En ese aspecto, entiende que el derecho positivo "es
uno
como el derecho natural del que depende". "No existen dos sis­
temas de derecho,
ni un derecho con principios o caracteres
exclusivos o esencialmente opuestos a los de otro derecho". A su
juicio, el "ámbito y caracteres del derecho público y del privado
no son distintos, y sus principios básicos no son exclusivos; la
(26) CASTRO Y BRAVO, loe. últ. di., 4 a), págs. 98-100.
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DEI/ECHO PÚBLICO O POLfrlCO Y DERECHO PRIVADO O DE LAS RELACIONES CIVILES
diversificación se produce porque el derecho se realiza respecto
a distintas realidades, que requieren normas adecuadas, presidi­
das
por los principios que formulan esta especialidad".
Estima que, siendo la realización social de la justicia el fin
común de todo el derecho, a ese mismo fin común,
y en cons­
tante
y necesaria colaboración, se orientan sus dos principios
básicos
de personalidad y de comunidad para que "la comunidad
realice sus fines (sustantivos), lo
que presupone (como ser social)
la organización de la comunidad: para que la comunidad realice
sus fines (instrumentales)",
y actúe "(como comunidad juridica)
que haga respetar y proteger a la persona".
En cambio, advierte
que los autores modernos, que han
abandonado la doctrina católica del derecho natural, "van olvi­
dando la unidad interna del derecho",
y, al desconocer "la cone­
xión entre los principios de personalidad y comunidad", llegan a
considerarlos "opuestos como contrarios y excluyentes"; las teo­
rlas "van a la deriva, oscilan entre dos extremos, sacrificando uno
de los principios y las institu dones en que se reflejan, en aras al
imperio del otro.
La calda en el individualismo extremo o en el
totalitarismo, que se da en las teorlas negativas, es, en parte,
desarrollo lógico de los presupuestos unilaterales de las temías
dualistas".
Consecuentemente,
CASTRO BRAVO rechaza por igual tanto las
teor!as dualistas como las negativas de la distinción.
En contra de
las primeras, afirma la unidad del derecho, negando la existencia
de fronteras cerradas entre
el derecho público y el privado, y
rechaza que cada uno tenga principios propios y contrarios a los
del otro. Frente a las teorias negativas de
la distinción sostiene
que el derecho "no es uniforme o univoco, que el ordenamiento
juridico,
en su totalidad y en cada una de sus normas, se mani­
fiesta y vive en una necesaria dualidad funcional, expresada en
los principios de personalidad, y comunidad". Estima que esta
dualidad
y la "necesidad de su continua cooperación" son "pos­
tulados primarios de la teor!a jur!dica";
por lo cual, propone que
se traduzcan "en la realidad jur!dica en instituciones indepen­
dientes
y armónicas".
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
Según el mismo F. DE CASTRO (27): "La agrupación de las nor­
mas
en dos grupos, bajo los rótulos de derecho público y priva­
do,
es una simple cuestión sistemática, y como tal deberla enfo­
carse y resolverse".
Siendo asi, ¿cuál es su utilidad? -pregunto yo-. Mi maestro
observa
que "en los distintos ordenamientos jurídicos, conforme
las épocas y las ideas dominantes", cambia
el limite del respecti­
vo influjo de cada
uno de los principios - comunidad-de cuyo respectivo predominio en las diversas ins­
tituciones dimana la clasificación de éstas
en uno u otro grupo y,
además, reconoce que existe "una zona intermedia para las insti­
tuciones en que no domina de modo evidente uno de los princi­
pios". Razones
por las cuales considera que se necesita un esfuer­
zo
para clasificarlas, efectuándose "por su analogia o acerca­
miento a alguna de las instituciones estimadas tipicas del derecho
privado o público". Por otra parte, sigue reconociendo
que el
limite entre el derecho público y el derecho privado
no sólo care­
ce
de fijeza en el tiempo, sino que no separa o excluye el influ­
jo de ambos principios (de modo inmediato o mediato) en cada
norma; cuando se habla, pues,
de instituciones propias de uno.u
otro derecho debe entenderse en el sentido de predominio (no
de dominio exclusivo) de
un principio, que incluso podrá ser
más o menos acentuado (no hay uniformidad en cada grupo)"; y
. advierte, finalmente, que la distinción "no supone incomunica­
ción entre normas de derecho público y privado".
No obstante, concluye que,
en primer lugar, "la ·politica de
derecho-aconseja su conservación como advertencia contra las
concepciones -uniformistas,. del derecho", y, además, porque
"puede ofrecer
un instrumento técnico para la aplicación de los
distintos tipos de normas". Esa utilidad técnica la destaca para los
casos
en que "las leyes la utilizan como clave para determinar la
competencia de los tribunales y funcionarios, y para señalar el
ámbito de aplicación de ciertas disposiciones. No se trata enton­
ces de averiguar el valor doctrinal o sistemático de la división
sino de
un problema estricto de interpretación del derecho posi-
cm !bid., b) y e), págs. 100-105.
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DERECHO PÚBLICO O POlÍTICO Y DERECHO PRIVADO O DE LAS RELACIONES CIVILES
tivo. La distinción toma otro significado: es un concepto técnico
de delimitación entre dos campos de normas vigentes" (28).
8. Por mi parte, creo
que esta utilidad témica no es tal, por­
que tanto las competencias judiciales en las nuevas leyes como
la aplicabilidad de normativas españolas a los extranjeros y de las
normas de derechos extranjeros a españoles, no se determinan
por la naturaleza genérica de derecho público o privado asigna­
da la norma, sino bastante más
en concreto por razón de su cali­
ficación especifica como civiles, penales, administrativas, labora­
les, etc.
Mi perspectiva es otra, arranca de más lejos que la de mi
maestro. Creo que debemos partir de la visión del genuino con­
cepto del derecho como lo justo, entendido como
quod bonum
et aequm est, como la res Justa, que el arte del derecho debe pro­
curar llevar a
la realidad y que a la ciencia del derecho le com­
pete discernir, exponer, explicar, a fin de mostrar cómo, en lo
asequible, debe procurarse que se realice tanto la justicia general
o legal,
en aras tanto del bien común, como la particular (con­
mutativa y distributiva),
en aras del bien particular de las perso­
nas, ya que no están contrapuestos bien común y bien particular,
sino que
son armóniCamente complementarios.
Un intento de tomar, como criterio sistematizador, el tipo de
justicia aplicable, fue efectuado por el jesuita Lrns DE MOLINA en
el siglo XVI (29). Yo no lo propugno, precisamente por su difi­
cultad, proveniente de las reciprocas interferencias y comple­
mentabilidad armónica de esos tres tipos
de justicia -tal como
ocurre entre el bien común y el
particular-, razón por la cual no
estimo este criterio apto para lograr una buena sistematización.
Pero sí que rechazo rotundamente toda sistematización
que parta
de las nociones nominalistas de derecho subjetivo y de derecho
objetivo, confundiendo éste con la ley positiva emanada del
Estado.
(28) El mismo FEDERICO DE Ú\STRO, en el epígrafe siguiente, 5, págs. 105-108,
se ocupa de la aplicación práctica de la distinción entre derecho público y privado.
(29) Cfr. La dencla del derecha a Jo largo de su historia, 46, págs. 263-265.
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JUAN BMS. VALLET DE GOYTISOLO
Por ello creo preciso adoptar un criterio que resulta más ade­
cuado para lograr los objetivos técnico-jurídicos que apunta DE
CAsrRo; es preferible efectuar un enfoque, abierto a todas las
ramas que se tratan de clasificar
en el derecho público o en el
derecho privado, que
-por otra parte-muchas veces en parte
corresponden al
uno y en parte al otro. Y, en una perspectiva
que, además, tenga la ventaja
de ofrecer más matizaciones y pre­
cisas concreciones.
Esa perspectiva que creo más converúente adoptar como pro­
cedimiento técnico, es la de enfocar estructuralmente, ante todo,
las relaciones jurídicas, atendiendo diferenciadamente a quienes
son sus sujetos y cuál el tipo de la relación.
Creo que esta perspectiva resulta más flexible y adaptable a
la realidad,
que el hoy más generalizado intento, de tomar por
punto de partida lentes pretendidamente conceptuales, como
son: el de la distinción general
de derecho público y derecho pri­
vado, conceptos generales acerca de los cuales la doctrina no
logra ponerse de acuerdo y que, por otra parte, a veces tiende a
decantar la palabra derecho
en su significación de derecho obje­
tivo, confundiéndolo o
no con la ley positiva, y, otras veces, en
el de derecho subjetivo, con todos los equivocos que esta noción
conlleva.
En cambio, la perspectiva de la distinción de relaciones poli­
ticas y relaciones civiles, abarca un panorama que permite enfo­
car la clasificación de todas las relaciones juridicas con una téc­
rúca
orientada a la práctica.
A ese efecto, denomino relaciones políticas, las referentes a
la polis, entendiendo por tal orgarúzación del Estado las relacio­
nes de éste con otros Estados o
con otros órganos de orden poli­
tico, con los propios súbditos y con los súbditos de otros Estados.
Y, denomino derecho civil, al procedente del ius civile recogido
en las Pandectas no sólo en su tronco central, el derecho civil,
sino comprendiendo, también, todas las ramas desgajadas del
mismo: derecho mercantil, derecho agrario, derecho urbarústico,
derecho laboral, derecho internacional privado, etc.,
que estu­
dian las relaciones entre los cives, los ciudadanos.
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