El concepto fundamental del derecho en su desenvolvimiento científico en el siglo XIX (fragmentos)

Manuel Durán y Bas

MANUEL DURAN Y BAS
que estamos formados, ora no viendo en la vida social nada su
perior
á la voluntad libre, sin más límites que los que le imponga
- la raz6n individual.
Trasciende este error
á la determinaci6n del principio fun
damental orgánico de las sociedades humanas,
y por indeclinable
consecuencia á la organizaci6n de las instituciones creadas para
el desenvolvimiento de nuestra vida física, intelectual, política
y
religiosa; y él es el que origina y mantiene las tendencias á la
desttucci6n de la organizaci6n social existente,
y el que alimenta,
con la esperanza
de mejoramiento de la condición social, el mal
estar moral
y el espíritu de rebeli6n del hombre de nuestro siglo.
Formado lealmente este convencimiento, que quisiera fuese tam
bién el vuestro, ¿qué he de añadiros, señores? S6lo una palabra:
el primer deber del hombre
y del ciudadano es adherirse y ser
vir
á la verdad. He dicho.
II
EL CONCWI'O FlJNDAM,ENTAL DEL DERECHO
EN

SU
DESENVOLVIMIENlTO CliENTIFICO
EN EL SIGLO XIX (1)
POR
MA>lllEL DuRÁN y BAs
III
ÜRIGEN Ó FUNDAMENTO IlEL DERECHO
El concepto fundamental del Derecho se desenvuelve en tres
ideas capitales que constituyen las tres grandes interrogaciones
(1) Fragmentos que hemos extraído del discurso inaugural, leído el
día 1 de octubre de 1877, en la solemne apertura del curso académico
ante el

claustro de la Universidad de Barcelona, publicado en sus citados
EJcritos, I serie, Estudios Jurídicos, Barcelona, librería del editor D. Juan
Olivares, 1888, págs. 203-244.
582
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
de la investigación científica. El Derecho existe: ¿cuál es su ori
gen? El Derecho es un principio de acción:
¿cuál es su natu
raleza? El Derecho es un fenómeno social: ¿cómo se realiza?
Y preguntar cuál es el origen del Derecho equivale
á preguntar
dónde se encuentra su raíz
y fundamento; inquirir cuál es su
naturaleza, es pedirle
á la análisis la revelación de sus elementos
constitutivos para reconstruirlo después
y concebirlo de una ma
nera sintética; querer saber cómo se realiza, es querer descubrir
su fuerza interna, es decir, activa, fecundante, creadora.
A la primera de estas preguntas han dado diversas contesta
ciones las escuelas; pero dejando
á un lado la de las que pue
den apellidarse negativas, porque no ven en el derecho un prin
cipio con valor absoluto á priori, sino un simple fenómeno, un
hecho sin causalidad conocida; dejando también á un lado la de
la escuela utilitaria que, atenta sólo á un fin práctico, se limita
ií señalar la felicidad pública como objeto del legislador, y la
utilidad general como criterio de legislación; dejando
á un lado,
finalmente, las

de las escuelas escocesa
y ecléctica, porque ni una
ni otra han delineado de una manera sistemática, y sí única
mente como incidencia de la filosofía moral, una teoría jurídica;
y la de la escuela tradicionalista, más empeñada en buscar el
fundamento único de toda organización social, que el origen
y
asi~to del principio de derecho; las respuestas de las demás es
cuelas pueden resumirse en cuatro grandes afirmaciones, último
término
á la vez que bartera de sepatación de sus respectivas
doctrinas.
En la razón humana, en la razón personal se encuentran la
raíz
y el fundamento del Derecho.
El origen
y asiento del Derecho residen en la voluntad im
personal, bajo las formas de voluntad universal ó de voluntad
indeterminada ó sin sujeto.
El
fin de la Humanidad, en las condiciones de su realización,
es el que determina el principio de Derecro.
El Deber
y el Derecho son correlativos: ambos forman el
orden moral estatuido por Dios, que ha establecido el orden gene
ral del universo.
583
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
La primera afirmación es la de Kant, de Fichte, de todas las
escuelas individualistas ó subjetivas; Schelling, Hegel y todas las
escudas abiertamente panteístas desenvuelven la segunda; la ter
cera es la de Krause, de Leroux y de cuantos, á fuerza de querer
sublimar la naturaleza humana, como que la divinizan; las escue
las éticas, en sus diversos matices, sustentan la cuarta.
¿Cuál es el respectivo valor científico de estas afirmaciones?
Aparecida sin eco la teoría jurídica de Krause
al comenzar
el

presente siglo, sólo después de corrido el primer tercio de
él
ha sido popularizada fuera de Alemania por un escritor de cla
rísimo ingenio, menos profundo que metódico, menos original como pensador que hábil y discreto como expositor, Enrique
Ahrens. El favor de que
ha gozado el krausismo en España le
hace digno de que
la atención se fije en su valor científico.
El

fundamento del
Derecho, dice
el discípulo de Krause, se
encuentra en
la naturaleza humana: de esta debe deducirse la
noción del bien, que es la regla y el fin del Derecho. El
hom•
bre,

-colocado en la cima de la creación, es el resumen
y con
clusión de ella. Capaz de referir todos los hechos y fenómenos
á leyes, todo lo finito y relativo á un Infinito y Absoluto por
medio de
la razón,

cuyo origen debemos referir á dicho Sér In
finito
y Absoluto, del que es una fuerza particular individuali
zada, personificada en el espíritu, concíbese · como una persona
lidad, porque todo el ser y actividad del espíritu se resumen en
la unidad del yo por medio de dicha fuerza, la cual es igual
mente la causa de la perfectibilidad infinita de todas nuestras
facultades. Todo lo que se realiza en la vida de un sér conforme
á la
naturaleza, añade Ahrens, es un bien: y de la misma manera que
todos los séres de diversas clases y grados forman el orden uni
versal, cuya última razón está. en Dios; todas las especies de
bienes ordenadas entre sí tienen su origen en Dios, que es el
Bien Supremo, porque encierra en unidad y plenitud infinitas
todo el
sér, toda
la esencia, de la cual, en grados diferentes, to
dos los órdenes de existencia participan. Todos los fines del
584
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
hombre, esto es, la vida en sí misma, en sus cualidades, en sus
facultades, y en el trabajo humano, y las relaciones en que entra
con la naturaleza y sus semejantes, se refieren á una unidad de
fin, que es el de la Humanidad, el cual consiste en el cumplimiento del bien,
á la vez divino y humano; y de la necesidad
de que estos fines puedan ser consagrados en los diversos géne
ros y grados de la sociabilidad bajo un orden común nace el
Derecho como principio que arregla todas las relaciones sociales. Cuando se compara el
sistema orgánico y armónico del De
hecho y del Estado, según así lo califica la escuela krausista,
con los anteriores sistemas bajo el punto de vista del progreso
en la determinación del origen y fundamento del Derecho, re saltan dos afirmaciones principales, como puntos de partida;
pri,
mera, este fundamento -se encuentra en la naturaleza humana; y,
segunda, el derecho. se deduce de la noción del bien. Así es que
en el sistema de Krause, sin desdeñarse el elemento metafísico, se da
la importancia que le corresponde al elemento psicológico,
para llegar
á la deducción del principio de derecho.
Pero, ¿cómo comprende la naturaleza humana este sistema?
No limitándose
á ver

al hombre como hecho
á imagen
y seme
janza de Dios, sinó afirmando que es imagen
perfecta de El;
no contentándose con llatnarle la cima de la creación, sino el
resúmen y conclusión de la misma; no bastándole con
conside
rarlo

como reflejo en pequeño del mundo entero, sino sentando
que la razón, cuyo origen debemos referir al Infinito y Abso
luto,
es una fuerza particular, individualizada, de este SJr, per
sonificada en el
esp!ritu . .Esto no es levantar el pedestal en que
reposa la personalidad humana; es quitarlo de la tierra donde
tiene la fragilidad de todas las cosas creadas, para colocarlo en
el cielo, donde descansa en su trono el
Infinito. Pues

bien: más
allá de la. tierra está nuestro destino; está la causa, no la-esencia
de nuestro sér;
y si es espiritual é inmortal nuestra alma, no --es
como parte sustancial de la Divinidad, sino como condición para
poder aspirar
á la contemplación directa de Dios cuando, des
prendida de su envoltorio perecedero, pueda presentarse en
fas
divinas

moradas con el merecimiento de haber guardado
fielmen:
·585
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
te la ley de la naturaleza. En la afirmación de Krause descúbre
se la cercana
reminiscencia de
Schelling
y de Hegel; y así vie
nen á_ confirmarlo las siguientes palabras de Ahrens: «todas las
especies de bienes, ordenadas entre sí tienen su origen en Dios,
que es
el Bien Supremo, porque encierra en unidad y plenitud
infinitas todo el sér toda la esencia, de la cual en grados diferen
tes todos los órdenes de existencia _participan». El panteísmo,
pues, se
halla en el fondo de la doctrina krausista.
Este carácter se revela aún más claramente cuando se in
quiere lo que es bien según Krause. El hombre, para éste, vale
más que como individuo, como representación de la Humani
dad. La especie humana no es como las demás especies de séres:
forma una unidad con vida que se dilata y perfecciona á través
de los tiempos,
y á despecho de la diversidad de los lugares.
Existe con un espíritu propio que la anima; de las palabras de
Krause y de los expositores de su doctrina colígese que se le
atribuye la inmortalidad. ¿Cómo la conseguirá? Perfeccionándo
se hasta lo infinito, porque, según Ahrens, siguiendo las huellas
de su maestro, «la razón es
la causa de la perfectibilidad infinita
de todas las facultades del espíritu»; de suerte que, cuando el
propio escritor nos dice, hablando del bien, que todos los
firies
del

hombre «se refieren
á una unidad superior de fin, el de la
Humanidad, que consiste en el cumplimiento del bien á la vez
divino
y humano», deja comprender que la Humanidad, por el
elemento de perfectibilidad infinita que tiene, puede desarro
llarse infinitamente hasta realizar por completo el bien que, si es
divino y humano á la vez, no puede serlo por otro motivo que la
unión sustancial de lo humano con lo divino. Por esto Ahrens,
retrocediendo hasta Wolf, pero con intención más profunda que
el discípulo de Leibnitz, señala la perfección infinita de la per
sonalidad y de la sociedad humanas como
el fin general del De
recho. Todo el valor científico que en la teoría de Krause tiene la
afirmación de que
el Derecho es un elemento eterno del orden
moral, lo pierde al determinar la
naturaleza del
hombre y de
la sociedad y su respectivo destino. La Humanidad, según la es-
586
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
cuela krausista, ni mora únicamente en la tierra, ni concluye
su desenvolvimiento en ella: según Tiberghien, la Humanidad
universal es la que vive en los planetas habitables; y Ahrens, eco
fiel de su maestro, nos dice que el espíritu, participando de lo absoluto por la
razón, está

penetrado, en su sér y en su acti
vidad, de un elemento
infinito y

eterno que le comunica el
im
pulso incesante de extender á lo infinito el dominio de su ac
ción, y que este elemento
eterno é infinito asegura al espíritu
una
perfección infinita más allá de esta vida terrestre, por una
inmortaUdad personal que será un crecimiento y elevación con
tínuos del mismo.
Si existe, pues, este elemento eterno en el
espíritu humano ha de haber sido increado; si este elemento es
infinito y asegura una perfección
infinita al
espíritu, posee éste
uno de los atributos de la Divinidad; por lo cual no es agra
vio á esta doctrina decirle que si, según ella, la naturaleza hu
mana es una parte de la misma esencia de Dios, vuelve al sub
jetivismo de Fichte y al ontologismo de Schelling á pesar de que
los combate, como lo ha hecho observar un ilustre filósofo es
pañol contemporáneo ( 2). Frente á frente de estas escuelas se levantan las que, léjos de
eliminar el concepto ético del jurídico,· los enlazan; que en vez
de separar el principio religioso del moral, los reunen. Al ele
varse estas escuelas á las razones primeras en materia de justi
cia jurídica que es, según Rosmini, lo que constituye la filoso
fía del

Derecho, observan que en
la verdad religiosa se encierran
como en su propio contenido la verdad moral y la verdad ju rídica, y que en Dios,
autor de

las leyes físicas dictadas para la
regularización de los fenómenos de la naturaleza, se encuentran el origen y el objetivo final de las leyes á que deben
acomodar,
se

en su actividad libre los séres dotados de razón en la inmensa
variedad de relaciones que la no menos inmensa variedad de
necesidades propias de su triple naturaleza engendra. Son diver sas estas escuelas por sus puntos de partida, idénticas por el de
(2) El padre Ceferino González, actualmente Arzobispo de Sevilla, en
su notable obra, Filosofia elemental.
587
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
su convergencia; y bajo este solo punto de vista, pues no son
igual aceptables todas sus doctrinas, me he de fijar, para no
multiplicar citas
y prescindiendo de todo orden cronológico, en
las teorías de Trendelenburg, el filósofo racionalista de Stahl,
e] cristiano protestante, y de Taparelli, el cristiano católico.
La afirmación fundamental _del sabio profesor de Berlín se
resume en estas palabras suyas: «la esencia del Derecho des
cansa en la moral». Para demostrarlo investiga el principio ju
rídico bajo el triple aspecto ético, físico y lógico; el primero,
para conocerlo en su elemento psicológico; el segundo, para com
prenderlo en su elemento coactivo; el tercero, para descubrir
su elemento metódico; y sentado que la ética presupone la psico
logía, la cual
constituye el

punto más alto de la vida orgánica,
y la psicología presupone la metafísica, la ciencia de la idea,
que es el último vínculo de toda necesidad, dice que el principio
de Derecho debe buscarse en la ética, porque ésta constituye la
idea fundamental del todo. El que separa el Derecho de la mo
ral, dice, no lo considera sinó bajo un solo aspecto; _esta separa
ción es moderna, pues Platón y Aristóteles ban tratado siempre
amba~ ci_encias

en su unidad,
y aun en la cuna de la ciencia del
derecho natural ni Grocio
ni Pi:iffendorf las han separado.
Concebidos el organismo del
mi¡ndo teleológicamente
ó sea
con relación
á su

fin interno
(causa finalis), y el hombre como
un sér orgánico que sólo en la
-sociedad

se eleva, emancipa
y
desenvuleve, resulta, en la déterminación del principio jurídico,
que el hombre debe realizar la esencia humana
y ser el órgano
adecuado de su idea, expresándola bajo sus aspectos de bueno,
bello
y verdadero; de suerte que el bien perfecto comprende
lo bueno de la voluntad, lo verdadero; del concepto y la belleza
de la repesentación. La sociedad es también un organismo ético;
y el individuo, al igual que todo conjunto ético, es el órgano de
la idea y el instrumento de la voluntad divina, por lo que en
este sentido el concepto ético entra en el concepto religioso. En
esta forma fundamental de la Ética el Derecho, conservando
y
desarrollando las relaciones morales ó sea los bienes éricos, nace
del mismo espíritu de cual nacen los deberes para proteger las
588
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
condiciones en qué realizar lo que es ético. Los derechos en
sentido subjetivo ó como cualidad inherente á las personas se
fundan en los mismos principios internos de
la . moralidad de
los cuales los deberes derivan. Por esto es que
. «los
derechos y
los deberes, -palabras textuales de Trendelenburg,- son un
producto simultáneo de la Idea, y los derechos acompañan á los
deberes, porque sin derechos sería imposible el cumplimiento
del deber».
Stabl, de quien dice Ahrens, nada afecto á sus doctrinas,
que es el escritor que en los tiempos modernos
ha profundizado
más
la razón de la existencia del Derecho, afirma que el prin
cipio jurídico se deduce del orden real
y concreto de la vida ( la
estructura y la economía del comercio humano), instituido por
un poder superior
á los hombres con la ley ética permanente
en cada una de sus relaciones. El último motivo práctico de ella
no es otro que reconocer como principio del orden jurídico la
ley interna y necesaria de las relaciones de la vida,
y no ya
únicamente el Derecho de los hombres. Esta ley introduce en
el comercio humano y en el Derecho el pensamiento de un orden superior y el contenido ético de este orden, sin perjudicar el
principio de la personalidad
ni el del Derecho humano, los cuales
son un lado esencial de este orden y su contenido. El Derecho,
que es un principio sustancial, porque es la
norma de todas las
relaciones fundamentales del comercio humano, tiene como
esencia el
Ethos objetivo, que es la forma ética de las relaciones
de la vida, la efectuaci6n constante
de las ideas éticas en la vida
humana, en cierto modo la encarnación de ellas; y la ley de las
relaciones de la vil a puede definirse:

que gobierna la
economía universal de todas estas relaciones, el destino dado
por Dios
á las mismas, y la vocadón puesta en los hombres por
medio de ellas.»
Oigamos ahora, en representación de la filosofía católica,
á
Taparelli d'Azeglio. Todo tiene un fin en el Universo, el cual es creación libre de la Inteligencia infinita. El fin de cada sér
·se conoce por

las facultades primitivas de su naturaleza. Este
fin es su
bien¡ cuya

consecución forma la perfección
de' su ten-
,589
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
dencia; y en todo sér compuesto deben existir ciertas leyes del
orden establecido por su Criador, de cuya observancia depende
su perfecci6n. La naturaleza humana, de la que es cualidad la
inteligeucia, tiende á un bien ilimitado. Pero la voluntad no
puede encontrar reposo en ningún bien creado: sólo puede en contrarlo, como objeto final, en el Bien increado, obrando según
el orden de la naturaleza; y la razón, poniendo de manifiesto
este orden, impone moralmente á la voluntad una especie de
necesidad,
á la cual puede resistir materialmente: esta necesi
dada es el deber moral, que nace de la naturaleza de la voluntad
bajo la influencia del Bien infinito, y la direcci6n de la razón
dependiente del Ordenador Supremo del Universo. La primera
norma de las acciones huamanas en las diversas relaciones del hombre en el orden moral es el obrar bien; y puesto el hombre er, sociedad, la cual es la cooperaci6n concordante de los hom
bres hácia un bien común, porque en la naturaleza humana hay un elemento de sociedad universal, encuentra en la acción de la
misma, que debe dirigirse
á lo honesto, ordenados directamen
te los actos externos. En· ella, en cuanto se encuentran en con
tacto dos hombres, puede cada uno, con la fuerza moral que tiene, mover
á otro á llenar hácia él los designios del Criador:
y del deber de cooperación real nace el orden real, y de éste el
derecho. Derechos y deberes son correlativos, y ambos ligan
á
las partes en fuerza del orden. En
-las afirmaciones
de las escuelas espiritualistas, ya puramen
te filosóficas, ya cristianas, los elmentos de verdad se presentan
sin las exageraciones bastardas del subjetivismo, y sin los
ex-·
travfos
panteístas

del objetivismo de otras escuelas. No niegan,
ni ¿c6mo hacerlo? el valor de la razón; pero no admiten que
sea legisladora, sinó intérprete de las reglas del orden moral.
Reconocen que la razón y la voluntad libre constituyen la esencia
de la personalidad humana; pero no proclama
la autonomía de
lo voluntad, porque un sér sujeto á la ley que otro sér superior
le ha impuesto no puede ser independiente, absoluto en su pre
tendida soberanía. No niegan, y ántes bien reconocen, la objetivi
dad del principio jurídico; pero no le colocan en la voluntad
590
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
colectiva impersonal, sino en la voluntad de un sér personal
que
ha creado el mundo moral de la misma manera que el mun
do material que conocemos por los sentidos. Menos aún niegan,
y por el contrario reconocen y afirman, que de lo Infinito sale
lo finito; pero no de la manera que lo abstracto se concreta, ni
con
la oposición de lo universal á lo particular, sinó de la ma
nera que la Omnipotencia crea: con plenitud de Poder, con dis
tinción de sustancia, y con limitación en la existencia. Así mismo
afirman que tiene un bien señalado todo sér, y que con la idea
de
la realización de ese bien se enlaza, para su deducción racio
nal, el principio del Derecho; pero este bien, de perpétno ca
rácter ético, es lo que sirve de elemento generador y de fuerza
esencial al Derecho sin poder reposar sobre otra base, ni des
envolverse bajo otra influencia. También afirman que el Derecho
es un elemento del orden moral del Universo; mas porque hacen
esta afirmación no
encuentran el

principio ni el fin del
· Derecho
en ninguna razón puramente humana, sinó en un fin superior
que tiene su cumplimiento más allá de esta vida donde encuen
tra término y remate nuestro destino. Es también para estas
escuelas elemento esencial para la existencia del Derecho la so
ciabilidad; pero ésta no es sólo una cualidad de nuestro sér,
sinó que se manifiesta en
la existencia necesaria de la sociedad,
con leyes naturales y fin propio, de igual carácter ético que
el
fin del individuo. En una palabra: el Dercho, como dice Ros
mini, se funda en el principio y la esencia de
la normalidad,
cuyas leyes son eternas y se presentan con el. éaráctel' de necesi
dad subjetiva; sin que pueda quebrantarse la relación del prin
cipio moral con el principio religioso, porque la primera ley
moral tiene la forma de un mandato de Dios, y del principio
religioso nace la actividad moral de la humanidad.
Así que puede sentarse como verdad científica para
la deduc
ción del principio de Derecho.
Que existe un orden moral, cuyo autor es Dios y cuyas
leyes
por

lo mismo son invariables y eternas;
Que el hombre conoce por
la razón la existencia del orden
moral y sus leyes; y cumpliéndolas su voluntad libremente, co-
591
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
mo principio interno de sus actos, dá forma ética á las relacio
nes todas de
la. vida

humana;
Que la realización de la ley moral es el bien del hombre ó
su fin, ya en su vida como individuo, ya en la del todo orgánico,
ó sea la_ asociación civil, en cuyo seno existe y se desenvuelve;
Y que el Derecho nace como el deber, del fin humano ó sea
de la ley moral ó principio interno de nuestros actos.
IV
NATURALEZA DEL DERECHO
Antes he refutado, aunque en concisos términos, el funda
mento de la doctrina hegeliana;
y al examinar ahora en su con
tenido lo que es el derecho, mientras de un lado no veo en la
misma sinó un progreso sobre la teoría kantista, el que más arri
ba he señalado, encuentro un palpable retroceso, no solo rela
tivamente á la propia teoría, sinó respecto á las sustentadas en
siglos anteriores. El defecto que Ahreus con sobrada razón se
ñala
á la doctrina de Kant, es igualmente aplicable á la de He
gel:

una y otra solo presentan el Derecho bajo un carácter
ne
gativo,

el de la prohibición. Hegel dice sin rodeos lo que en la
teoría kantista se concibe por una deducción rigurosamente ló
gica. Pero en la doctrina hegeliana queda rebajada
la dignidad
humana, que en la de
Kant se enaltece aunque fuera de toda
razón y medida. ¿Qué importa que la voluntad determinada,
especificada, individual, sea.
la manifestación de la Idea, de la
voluntad superior concebida en estado de indeterminación? La
personalidad, como dice Stahl, es más que 'un grado de media
ción:, que un simple insttumento, que un puente de paso para
que venga á existir el impersonal, para que se distinga por sí;
esto es no obstante lo único que le reserva Hegel. No es el
hombre, según el hegelianismo, un ser finito que comprende
59i!
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
por la razón y realiza por la. voluntad los preceptos del Sét In
finito: es parte de este
Sér; determinación
transitoria de su
realidad en el orden del tiempo; simple manifestación parcial
de su naturaleza; fragmento de su poder para confundirse en
su sustancia. Podrá, pues, el Derecho, considerado en su ca
rácter externo, aparecer como una facultad, y por lo que nos dice
Hegel podrá esta facultad ejercerse para que los intereses parti
culares, para los objetos
y fines que se proponga el que la usa;
pero en realirad la subjetividad del derecho, no sólo será mera
mente formal, sinó aparente; sólo existirá para confundirse en
· lo absoluto. Doctrina verdaderamente panteísta el hegelianismo,
concédalo o no su fundador, lleva
al .. propio

tiempo el fatalismo
en su seno; la libertad no existe puesto que sus manifestaciones
no son sinó el acto de evolución de lo Absoluto; de forma que
puede decirse, con el propio Stahl, que el juicio que en todas
sus partes merece la doctrina hegeliana se encierra en esta idea
capital y decisiva, común á todas las teorías similares: en el pan
teísmo, la personalidad
y la libertad quedan destruidas.
Combate esta teoría el krausismo: ¿qué es para él el Dere
cho? Es ante todo
y como primer concepto una dirección: en
su significación etimológica encuéntrase confirmada esta "idea, que
la conciencia afirma. Además, la razón atribuye al hombre un
destino cualitativamente distinto del de todos los demás sétes;
destino que engendta todo un sistema de necesidades, de bienes y de fines de la vida; y estos fines, que son la religión,
la mora
lidad, el mismo derecho, la ciencia, el arte, la educación y el
comercio, deben realizarse en dos géneros de esferas de la so ciabilidad humana; uno que comprende las que abrazan comple-. tamente á las personas en
la totalidad de sus fines como la per
sona individual, la familia, el municipio, la nación y la federa
ción cosmopolita de las naciones; y otro que abarca las asocia
ciones especiales que se forman para los diversos fines princi
pales, pero particulares) como la religión, la moral, las ciencias,
las artes y, sobre todo, las económicas, el comercio y el dere
cho. Para que estos distintos fines y bienes en su unidad integral y en su diversidad puedan ser realizados en los varios géneros
593
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
y grados de la sociabilidad es necesario un principio que regule todas las relaciones sociales en vista del
orden común: este prin
cipio es el Derecho. La relación en la cual los séres existen si
multáneamente,
ó lo que es lo mismo, se determinan recípro
camente en su existencia y acción llámase condici6n; y el orga
nismo que ésta forma es producto de la libertad. Así que, lla mado el Derecho á regular en el organismo de la vida humana las relaciones recíprocas condicionales, debe definirse el con
junto orgánico de las condiciones del desarrollo humano; ya que
para cada parte y en cada materia las condiciones deben deter
minarse en consideración á las relaciones que sostienen con las ·
demás partes y objetos en. el organismo soda!.
Al comparar la doctrina de Krause con las que dejo exa
minadas, bien que rápidamente, hasta ahora; aquella las even
taja, primero, en considerar el Derecho como una dirección en
las relaciones propias de la vida sociaf; segundo, en asignar un
fin á la exteriorización de la voluntad humana; tercero, en rela
cionar con el principio de sociabilidad lo que pudiera llamarse efectividad del Derecho; y cuarto, en reconocer en éste el ca
rácter de principio de organización y de orden. Pero en
el fondo de las doctrinas de Krause se encuentran,
veladas por estas ideas generalmente admitidas, aunque presen tadas con un tecnicismo que les da cierto aparato de novedad
científica, dos conceptos culminantes: primero, el de considerar los llamados
fines en tan perfecta separación é independencia en
tre sí, que el hombre puede realizarlos 6 nó sin romper la
uni
dad de su sér;
y, segundo, que la libertad organizada, pues no
otra cosa que la libertad es, en el fondo, lo que apellida Krause
condiciones, es lo que constituye el Derecho. La primera de es
tas ideas es tan fundamental en la teoría de Krause como que
según él, el progreso jurídico consiste en la marcha hácia la ab
soluta independencia de los organismos para estos fines,
ó lo
que es lo mismo, en la sucesiva emancipación de las instituciones
destinadas á la realización de cada uno de ellos. Gravísimo error
contra el cual protesta la psicología. Las facultades de nuestro
espíritu son diversas, pero nuestro espíritu es uno. Sentir no es
594
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
pensar; salir ó pensar no es querer. Conocer el bien no es obrar
lo. Comprender y sentir las emociones que la belleza produce no
es igual
á investigar y amar la verdad en el exámen de todos
los fenómenos que caen bajo los dominios de nuestra observa ción. Conocer nuestras necesidades y emplear el esfuerzo huma
no para satisfacerlas más ó menos espléndidamente, no es idén tico á la expansión dada consciente y voluntariamente
á las más
elevadas facultades de nuestro espíritu, ora para perfeccionarlas,
ora para rendir con ellas adoración y homenage al Creador. Pero
el sér que siente y quiere, que conoce y ama, que lucha con las
dificultades y ofrece á Dios, con su gratitud, el resultado de sus
esfuerzos, es siempre uno; y lo mismo cuando. se desenvuelve
como potencia productora en la vida económica de las socieda
des humanas, que cuando convierte las relaciones sociales en re
laciones jurídicas; lo propio cuando uuido con otros por la mis
ma fe adora á Dios en la misma forma, que cuando investiga,
por ejemplo, el movimiento de los astros ó pide á la electrici
dad sus aplicaciones, se siente como compenetrado á un tiempo
mismo por el sentimiento religioso, por la conciencia jurídica, por
su aptitud literaria, artística ó económica; sin comprender la po
sibilidad del aislamiento, de la independencia de cada una de las
facultades al comunicarles la especial dirección que llamamos vo
caciones de la vida.
Hay, además, otra observación más fundamental contra esta
doctrina. No son de igual naturaleza todos los que Krause llama
fines de la vida humana. El fin religioso, el fin ético, el fin ju
rídico son universales y permanentes;
el fin literario, el fin ar
tístico, el fin económico son accidentales, parciales, transitorios.
El hombre no puede prescindir de los primeros sin mutilar su
sér; puede, no obstante, sin adulterar su naturaleza, sin desviar~
la de su destino propio, prescindir absoluta ó temporalmente de
todos ó de algunos de los segundos. Los primeros constituyen
el sér moral; tienen por base el elemento sobre que descansa el
concepto de su superioridad respecto á los demás séres que le
rodean, y que forma para los de nuestra especie la esencia de la
personalidad humana. Los segundos son una tendencia de nues-
595
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
tro espíritu, que la voluntad puede seguir, modificar ó vencer.
Porque son universales el fin religioso, el ético y el jurídico, tie
nen leyes naturales las relaciones que su realización engendra, lo
cual no acontece con los demás fines. Y porque las leyes natu
rales de estas relaciones universales y permanentes producen or
ganismos naturales y necesarios la sociedad religiosa y la sociedad civil abrazan al hombre entero y en todos los momentos de
la vida, y el fin puramente ético encuentra, sin necesidad de un
organismo especial, su doble desenvolvimiento y garantía en la sociedad religiosa en cuanto á la vida puramente moral, y en la
sociedad civil en cuanto aquel fin da contornos á lo que ape
llidamos las buenas costumbres (bona
mores); al paso

que para
el cultivo de las ciencias ó de las bellas artes, para la ex
plotación de la tierra ó para las transformaciones de la materia, para el cambio de los productos ó para la realización de las obras en que la aplicación de la ciencia crea las prodigiosas construc
ciones que son la gloria de la inteligencia humana, se constituyen
asociaciones libres, múltiples por su número, independientes en
su existencia, parciales en cuanto á su objetivo, temporales en
cuanto á su duración, sin que abracen, ni sea necesario, toda la
actividad humana; la cual forma con el conjunto de direcciones
individuales lo que suele llamarse vida intelectual ó vida eco nómica de los pueblos, las que á su vez se refunden en la vida
social dentro del Estado, en el que se realizan los tres fines ge
nerales de Unidad, Justicia y Cooperación de la Sociedad civil.
La idea de la condicionalidad ha seducido muchas imagina
ciones. Sin penetrar quizás bastante en el sentido en que toma
Krause esta palabra, la
han admitido y empleado algunos en el
de medios que debe suministrar el Estado para que el sér ra
cional pueda desenvolverse en la realización de su destino. No es
esto lo único ni lo principal que Krause ha intentado significar con ella. Adviértase, de una parte, que Ahrens atribuye
á Kant
la introducción de dicha palabra en la noción del derecho, y
que Kant la funda en la autononúa de la voluntad. Nótese, de
otra, que el propio Ahrens nos dice que la condición es «la re
lación en la cual séres ú objetos que existen mútuamente, se
596
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
determinan recíprocamente en su existencia y su acción». Y ob-
sérvese, finalmente, que, según el propio escritor, el organismo
que en la naturaleza se presenta con
el carácter de encadena
miento necesario de todos los órdenes es un producto de la li
bertad en el orden moral del hombre y de
la sociedad; orden
que está llamado á crear por la libertad, á semejanza de la or
ganización establecida sólo por Dios en la naturaleza.
El Derecho, pues, según esta teoría, no es más que la liber
tad en un sentido algo semejante
al de la doctrina kantista; el
principio de que los séres se determinan recíprocamente en su
existencia y acción no es muy diverso de la idea de la determi
nación de un arbitrio de acuerdo con otro arbitrio, según una ley general de libertad;
y así lo confirma el que, para el krau
sismo, el principio completo de derecho es «el conjunto orgá nico de las condiciones libres ( dependientes de la voluntad) para
el cumplimiento armónico del destino humano».
Es además apli
cable á la doctrina krausista la observación de Pablo Janet sobre
la de Kant cuando dice que
definir el

derecho como un conjunto
de condiciones es reducirlo á una abstracción, porque estas con
diciones son indeterminadas y diferentes según las circunstancias,
siendo así que el derecho no es una condición, ni una suma de
condiciones, sino una cualidad inherente al sér moral, un verda dero poder anterior ó superior á las condiciones bajo las cuales se puede desarrollar.
Detengámonos un momento. Afirma Kant, y es exacto, que
el concepto del derecho no se aplica sino á las relaciones exter
nas, pero prácticas, de una persona con otra; afirma, igualmen
te, con no menos certeza, que el Derecho envuelve la posibilidad
de una coacción general; afirman Schelling, Hegel y Krause con
tra Kant, la objetividad del Derecho;
y afirma Krause que la
libertad debe relacionarse con el concepto del bien. Al lado de
los errores que he debido señalar en las teorías que hemos reco
rrido, aparecen y quedan para la ciencia estas verdades.
No son, sin embargo, completas; no son tampoco fecundas,
á causa de los mismos errores en que se hallan envueltas. Sin
negar, pues, porque no lo consiente
la justicia, lo que han apot-
597
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
tado á la ciencia estas teorías, busquemos en las de los escrito
res que he apellidado espiritualistas.
Es el Estado el orden general del derecho en la teoría de
Krause, según su expositor Ahrens; y abraza todas las esferas sociales y sus relaciones en tanto que presenta un aspecto que ordenar según los principios generales del Derecho. Es en el or
ganismo social general donde aquel organismo especial cuyo fin y
esfera de acción están trazados por la idea más perfecta. Este or ganismo debe relacionarse con las tres funciones del Derecho
como principio orgánico, á saber, la de asegurar la
independen
cia
relativa á cada esfera de la vida, la de regularizar las con
diciones de
coexistencia entre todas ellas, y la de establecer las
de.
asistencia de los hombres en sociedad; porque el Estado, te
niendo su último fin en la cultura humana, tiene un fin indirec
to, que consiste en la cultura social; sí bien su fin inmediato,
directo, es el del Derecho. Esto conduce á la necesidad de las
organizaciones especiales para los llamados diversos fines de la
vida, formando el sistema de estas organizaciones particulares
la sociedad, y siendo puramente el Estado el orden organizado
para el fin del Derecho; de forma que la acción del Estado se
distingue de la de todas las esferas sociales, como la noción de
condición se distingue de la de causa.
Combate Ahrens la doctrina individualista que atribuye al
Estado una sola función, de carácter negativo y restrictivo, la
de remover los obstáculos que se oponen al movimiento libre de la voluntad humana en cuanto no perturba la coexistencia de
la libertad de los demás. Con todo, sí bien admite que no debe
aislarse al Estado de todos los demás fines de la cultura huma
na, sólo es para extender su acción á que facilite las condicio
nes de independencia relativa, coexistencia y asistencia á los di
versos organismos especiales que deben crearse, con separación
especial del Estado, para cada uno de aquellos fines, que se com
penetran, respectivamente, para ser como son únicamente me
díos del fin humano común 6 general; el Derecho, ceñido á uno
de aquellos fines límites respecto al llamado indirecto, carecería
598
Fundaci\363n Speiro

BL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
de toda influencia creadora ó modeladora en gran número de ins
tituciones sociales.
Trendelenburg expone con más acierto el principio de la rea
lización del Derecho. Este, dice, así orgánica como éticamente considerado descansa en el concepto de un todo, formado en la
comunidad social. De este modo deriva su organismo como de
los indivíduos su potencia. Los derechos individuales, pues, no
son por sí mismos _sino una si.tnple representación, si no encuen
tran su fuerza en un todo comprensivo que una la fuerza al De recho
y el Derecho á la fuerza. El todo originario, primera fuen
te de la relación jurídica, es la familia. Esta se completa en la
comunidad social, la cual á la vez lo hace en el Estado, así
como éste en la comunidad de los Estados;
y es condición tá
cita, pero absoluta, cuando de Derecho
.se trata,
que el inferior
se subordine al superior. Concebido el Estado en la significación
que tiene con relación al Derecho, es un todo que se ramifica
en las esferas especiales,
y se distingue por la legislación supre
ma en lo interior y por su independencia en lo exterior, defen
diendo el Derecho con la fuerza. Dos elementos concurren á su
formación: uno físico, la familia, que es la raíz de la cual nacen
y de donde parten en su desarrollo las naciones, y otro moral,
el impulso á la
autarchia, el cual emplea el elemento individual
en la representación del hombre universal. La idea del Estado
es la
realización del hombre universal en la forma individual del
pueblo. El Estado en que el hombre vive es el orden ético du
radero, sin el cual el hombre no es hombre. Y el hombre indi
vidual sólo es persona en el Estado.
Rectifica, pues, Trendelenburg la doctrina de Krause en la
cual no sólo se distingue entre el Estado
y la Sociedad, sino que
se establece una separación fundamental entre uno
y otra, y se
limita la acción del primero á ser el orden general del Derecho.
Cierto que algo la modifica el propio Ahrens cuando señala un
doble fin al Estado, uno imnediato
y directo y otro indirecto y
mediato, retrocediendo prudentemente ante el espectáculo del
desorden social engendrado por las tendencias del individualis
mo contemporáneo; pero más acertado el primero, al igual que
599
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
Taparelli, Oudot y otros, que el segundo, no ve en el Estado
como fin primordial el de la organización
y orden, sino que á
este lo considera como consecuencia de otro fin general y supe
rior, el de la cooperación para un fin ético, la conservación y
perfección del individuo
y de la propia sociedad. De forma que,
aun admitiendo
la doctrina de Ahrens, de que entre las fun
ciones del Estado ha de haber la de la asistencia de los hombres
en sociedad, doctrina que necesita, para evitar las funestas con secuencias de su demasiada
extensión, más

de un correctivo (3 ),.
tengo por preferible la de Oudot que, considerando que el prin
cipio de la asistencia de un sér á otro sér es el primero de nues
tros deberes ( 4 ), establece que en cuanto la dirección de este
principio ha de ser colectiva
y, por lo tanto, realizarse por la
sociedad, existe el Derecho. El hombre en el Estado, el Estado realizando el orden jurí
dico,
y el orden jurídico informado por el principio ético; hé
aquí, por lo que llevo dicho hasta ahora,
el desenvolvimiento
que ha tenido la doctrina científica sobre la realización del De
recho. Pero éste existe para
el hombre, que es un ente históri-
(3) No son para echadas en olvido las teorías sobre el derecho a1'
trabajo, fundadas en lo que se llama derecho á la vida, que ha proclamado
el socialismo contemporáneo, y que intentó realizar la _revolución france
sa de 1848.
( 4) Para no incurrir en error es necesario aclarar la fórmula de Oudot.
Al exponer el que llama primer principio de determinación del deber,.
dice este escritor lo que sigue: «estamos en relación de deberes con Dios,
con los demás, con nosotros mismos. Ahora bien: ¿en qué pueden consis
tir nuestros deberes para con los demás? ¿En hacerles dafio? ¡Qué ab
surdo! ¿En hacerles bien? Es evidente. Así que no hay que invertir largo
tiempo en

encontrar en
la conciencia este principio del deber: asistencia
debida

por todo sér a
todo sh». Es indudable que Oudot ha querido
referirse
á los séres de nuestra especie, pues de lo contrario se deduciría
de

su doctrina que Dios, el Sér Supremo, tiene deberes para
·con las
cria
turas, y que el hombre los
ti~e para

con los objetos de la naturaleza;
sin embargo conviene precisarlo, ya que más sin duda por efecto de
la
expresión

que por lo interno del concepto pudiera
pararse á esa absurda
consecuencia, que no está en el pensamiento del profesor de la Facultad
d,• Derecho de París.
600
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
co, y se realiza en el seno de un Estado,. cuya historia es Wl.O
de sus elementos de vida: esto hace necesario, para completar
aquel concepto, examinar las doctrinas que se han sustentado
en este siglo acerca de la manera de producirse el derecho en
cada pueblo.
No hay necesidad de buscar la filiación de la escuela históri
ca; es harto conocida, y aún puede añadirse que es más cono cida la historia que la verdadera doctrina de esta escuela. A
menudo ha sido presentada de una maoera incompleta y con
juicio adverso preconcebido; de suerte que se la ha confundido
con la escuela tradicionalista, siendo así que para ella la tradi
ción no es la base del sistema, sino un demerito de transmisión
del espíritu propio de cada pueblo, y aún no único y exclusi
vo. Oigamos, pues,
á Savigny, jefe reconocido de la escuela;
y oigámosle despues de cesada la polémica que sostuvo con apli cación puramente al Derecho nacional de Alemania (5). Hé aquí
en compendio su teoría general.
Si se investiga cuál es el sujeto en cuyo seno tiene realidad
el derecho positivo se encuentra que es el pueblo: en la con
ciencia común de éste vive el derecho positivo, y en este senti
do puede llamársele Derecho del pueblo. Donde comienza la
historia fundada en documentos, encuéntrase en todos los pue
blos un derecho positivo ya existente, cuyo orígen va más
allá
de los tiempos históricos; y guardan con él analogía diversos
rasgos característicos de cada pueblo, los usos de la vida común
(5) En el prólogo de su Tratado de Derecho Romano dice Savigny que
no subsisten ya los motivos que han hecho emplear el nombre de es-
cuela

histórica á los principios sostenidos en la polémica á que me re
fiero en
el texto; rechaza el cargo de que dicha escuela haya presentado
fa forma antigua del Derechó como el tipo absoluto é inmutable para el
presente y el porvenir; y lamenta la separación de la teoría y de la prác
tica, calificándola del mal que trabaja al Derecho moderno y para
el cual
no encuentra remedio sino en el restablecimiento de su unidad natural.
Esta.s ideas
demuestran que las doctrinas de Savigny y su escuela, háyanse
ó
ilo modificado

después de
la polémica sobre codificación del Derecho
alemán, no
deben examinarse

y juzgarse según los escritÓs · de
la primera
época,

sino conforme se exponen en
la segunda.
601
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
y, sobre todo, la lengua, cuyo origen también se oculta más allá
de aquellos tiempos. Este origen del derecho positivo es independiente de la épo
ca en que la vida de los pueblos se desarrolla; pero el tiempo modifica también el Derecho, pues la vida de los pueblos y de
cada uno de sus elementos constitutivos puede compararse á la
vida humana, jamás estacionaria, y que ofrece una sucesión con
tinua de desenvolvimientos orgánicos. Cuanto más desiguales son
y más crecen en importancia estos desenvolvimientos, más di
fícilmente se desarrolla el derecho, que tiene su fuente en el es
píritu general de la nación; y nuevas circunstancias le crean
nuevos órganos, la legislación y la ciencia del Derecho, los cua
les ejercen más de una clase de acción sobre el derecho pri
mitivo; pueden engendrar nuevas instituciones, modificar las an
tiguas y aún destruirlas, si han venido á ser extrañas al espíritu
y á las necesidades de
la época.
Considerado el pueblo como
un sér
individual, sujeto .natu
ral y persistente del derecho positivo, debe ser igualmente con
siderado como una unidad en cuyo seno se suceden las gene
raciones, unidad que enlaza el presente con el pasado y el por
venir. La tradición vela por la conservación del derecho, y bajo este punto de vista forma un elemento muy importante del mis
mo. No es, empero, el pueblo un sér invisible y sin límites de
terminados: la. necesidad de traducir en caractéres visibles y or
gánicos su unidad invisible existe constantemente en todos los
pueblos; y el Estado dá cuerpo á la unidad nacional, cuyos lí mites quedan desde entónces rigurosamente fijados. Y lo que
dá nacimiento al Estado es_, como para el Derecho, una nece
sidad superior, una fuerza interna que quiere salir
al exterior
y que imprime al Estado un carácter individual. Esta fuerza crea
el Estado como crea el Derecho; y la realización del Estado es el acto más alto de su potencia.
Viene á ser necesario dar un signo exterior al Derecho, y
-llámese ley á su traducción por la lengua en caractéres visibles,
revestida de una autoridad absoluta. La base de la ley es el de
recho positivo, organizando con más prontitud y fijeza que la
602
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
costumbre una infinitud de detalles indeterminados, por grande que sea la certeza de los principios fundamentales; y ayuda al
derecho positivo en su progresivo desarrollo cuando el cambio
del Derecho, ó cuaodo la marcha
de los

tiempos reclama insti
tuciones nuevas. Con el tiempo se forma la clase de los juris
consultos que, en el dominio del derecho, tepresenta al pueblo
de que forma parte; y los jurisconsultos ejercen sobre el dere
cho una doble acción: una creadora y directa, porque continúao
el derecho como representaciones de la actividad intelectual de
la nación: otra puramente científica, pues se apoderan del de recho para reconstruirlo bajo su forma lógica; y en sus relacio
nes con la legislación, el derecho por ellos elaborado es como el
derecho popular primitivo, la materia de la misma. Además, maoejando las leyes, las hacen pasar á la vida real: y de esta
suerte los trabajos de la ciencia facilitan la aplicación de la ley
y aseguran su imperio.
Esta relación ínrima de la legislación y de la ciencia con el
derecho popular que le sirve de base contribuye á fijar la natu
raleza y el contenido de este derecho. En
él hay dos elementos:
uno individual y particular á cada pueblo y otro general y fun dado en la naturaleza común de la Humanidad. La historia y la
filosofía del derecho reconocen científicamente estos dos elemen
tos. De desconocerlos resulta que unos reducen el derecho á una
abstracción sin vida, y otros desconocen la dignidad de su vo
cación; pero este doble escollo se evita señalando al Derecho
un
fin general, que cada pueblo está llamado á realizar histó
ricamente. Estos dos elementos a veces luchan y se limitan mú
tuamente, pero al fin se reúnen en una unidad superior.
El fin general del Derecho sale de la ley moral del hombre
bajo el punto de vista cristiano. Porque el Cristianismo no es
únicamente regla de nuestras acciones:
de hecho ha modificado
la humanidad y encuéntrase en el fondo de todas nuestras ideas. ¿Cómo ha sido juzgada esta teoría por las escuelas filosófi
cas? Oigamos á Ahrens, el expositor del sistema que ha disfru tado de más boga en nuestra Patria, y
á Stahl, el historiador de
la filosofía

del derecho.
603
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
El discípulo de Krause atribuye á la escuela histórica por
principal mérito el haber concebido el Derecho como indepen diente de
lo arbitrario ó de la voluntad individual, y hecho re
saltar, bajo el punto de vista práctico, la importante disrinción
entre él y la ley; y en segundo término, el haber concebido el
Estado como un organismo, y el Derecho como un elemento or
gánico de la sociedad; pero supone que en vez de buscar el
origen del derecho en los principios racionales superiores,
lo
busca en las tendencias instintivas inferiores, que desconoce el
carácter libre y racional del organismo moral de la sociedad;
pero rechaza todo principio de justicia, sosteniendo que el De recho cambia sin cesar con la diferencia de cultura y costum
bres de un pueblo,
y que olvida que para juzgar lo que es bue
no
y justo en la vida pasada ó actual conviene poseer un crite
rium no derivado de lo pasado ni del presente, sino de la na
turaleza humana. No es acertado este juicio; no descansa en sólidos fundamen
tos esta crítica. A la escuela histórica no puede pedírsele lo que
no ofrece: i_nvestiga, expone, d_emuestra el origen del derecho
positi:vo; no presenta una. teoría filosófica acerca del orígen del
derec;ho racional ó abstracto. Pero, además, no es cierto que bus
que el origen del derecho positivo en las tendencias instintivas
inferiores del hombre: lo busca en el espíritu general de un
pueblo, revelado, no creado por los rasgos. característicos de su
individualidad. La unidad del derecho la encuentra en la con ciencia común, no en los instintos del pueblo. Tampoco desco
noce la escuela histórica el carácter libre y racional del organismo
social, dentro del límite en que está verdaderamente encerrado
este carácter, puesto que, obra de Dios, la sociedad tiene leyes
naturales y, por tanto, inmutables, que no dependen de la li
bertad humana,
y de las cuales en el organismo social es impo
sible prescindir sin bastardeado en su naturaleza; pero
lo admi
te en cuanto reconoce que, con el progreso de los tiempos, los
órganos del Derecho, en las sucesivas transformaciones de éste
-ya que, al igual que la sociedad, no puede ser estacionario-,
serán la legislación y la ciencia, las cuales no se comprende que
6()4
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
dejen de inspirarse en principios racionales. Menos exacto es to
davía que la escuela histórica rechace todo principio de justicia:
si afirma que el Derecho es distinto según los elementos consti
tutivos de los pueblos,
y que cambia cuando una institución vie
ne á ser extraña al espíritu y necesidades de la época, no se re
fiere á los principios fundamentales, sino á los secundarios, á
los
que

reciben la influencia del lugar y del tiempo; y esto no
lo
rechaza la misma escuela krausista, puesto que pretende que su
doctrina es la que más metódicamente
ha sabido combinar el
orden de las ideas con el del desarrollo de los hechos históricos,
la alianza de la filosofía con la historia, la unión
íntima, por
otras escuelas recomendada, del elemento histórico y del elemen to racional. Y, ¿cómo imputar á aquella escuela que carece de
criterio para juzgar
lo que es bueno y justo en el presente y
en el pasado cuando proclama que el
fin general del Derecho
sale de la ley moral del hombre bajo el punto de vista cristiano?
Stahl es más analítico y á la vez más justo en la apreciación
de la escuela histórica. No ha sido el objeto de
ella, dice, con
razón, la filosofía del Derecho: como escuela de jurisprudencia
positiva ha querido comprender la vida y la historia en toda su
riqueza, para aplicar la norma moral con criterio seguro: nó
resolver este conocimiento en conceptos puros, y fundarlo en de
ducciones

metafísicas. Esta falta filosófica, empero, ha sido cau
sa de errores en lo interior de ella, y de equivocados juicios en
lo exterior. Se ha supuesto que esta escuela no admite ninguna
regla ética, absoluta del Derecho, y esto no es exacto, pues no
renuncia á todo juicio moral sobre las leyes y las instituciones,
sino que se opone á que se funde en puros principios abstrac
tos, en vez de apoyarlo en todo lo que forma el conocimiento
humano y, al propio tiempo, en el desenvolvimiento histórico.
Quiere que, presupuestos los criterios universales de la justicia
y la moralidad, toda la individualidad tradicional de las leyes y
las instituciones, progresiva en el curso del tiempo, sea un ele
mento moralmente obligatorio, el
cual no puede dejarse á un
lado sin necesidad, sino que debe seguirse como norma del per
feccionamiento del Derecho. Y encierra esta escuela, tal vez sin
605
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
darse cuenta de ello, como princ1p10 esencialísimo esta profunda verdad filosófica: que hay en la historia una inteligencia vi
viente, un gobierno divino. Léjos, pues, de eliminar la escuela
histórica, la ética del Derecho contiene un principio filosófico más profundo; sólo que únicamente se refiere al modo cómo nace
el Derecho, y cómo dehe introducirse y perfeccionarse, nó á su
contenido. El verdadero defecto de esta escuda consiste en la
naturaleza de su concepto fundamental; ya que no considera el Derecho sinó bajo un solo aspecto, el del modo cómo en la con
ciencia natural se produce, y no declara cómo es movida y go
bernada la conciencia universal por un poder superior, el Ethos. Esta es tal vez la razón por la cual la escuela histórica, sinó por efecto de los principios, á lo menos de hecho, quiere el progreso
expontáneo del Derecho como el de las costumbres, en oposición
al establecimiento del mismo por obra de la reflexión y del Poder. Hay algo, no obstante, que aclarar, y aún algo que rectificar
en este juicio de Stahl. Sin duda la escuela histórica, ántes que
Savigny desenvolviese su teoría bajo su concepto general y cien
tífico, como
lo ha hecho en su Tratado de Derecho romano, pa
recía desdeñosa por el elemento moral del derecho, y
atenta sólo
á determinar la generación del derecho positivo, distinto en cada
pueblo, daba mayor importancia
á la estructura que á la esencia,
á la forma que al espíritu de cada institución jurídica; hoy consi
dera en el derecho positivo dos elementos, uno universal y
per
manente, otro relativo y variable. Fúndase en la naturaleza co'
mún
de la humanidad el primero; brota del desenvolvimiento
histórico de cada pueblo el segundo. Es el primero lo que la ra
zón para el individuo; equivale el segundo
á lo que forma en el
individuo su carácter. El primero, en cuanto se desenvuelve en
el sistema de las instituciones jurídicas de un pueblo, toma, sin
perder su valor universal, formas y contornos que individualizan
las legislaciones; al aparecer como fuerza histórica, el segundo
conserva en el contenido de las instituciones el concepto del dere cho como la conciencia de cada época lo comprende. El primero
es la regla en estado
de abstracción; el segundo es lo concreto en
la realidad histórica de cada una de las naciones en que la espe-
606
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
cie humana se encuentra dividida. Y hé aquí porque la escuela
histórica no contiene doctrinas sobre el concept-0 fundamental del
Derecho en punto
á su origen y naturaleza, y porque las tiene de
subido valor científico respecto del origen del derecho positivo
por medio del cual el principio jurídico se realiza
(*).
Distribuida empero entre diversos Estados independientes la
especie humana, en el seno de cada uno sólo puede establecer se el orden jurídico nacional. La unidad de cada Estado se en
cierra dentro de las fronteras de su territorio,
y donde se en
cierra su unidad se limita su autoridad. Las relaciones jurídicas, sin embargo, se desarrollan en
más dilatado

espacio; pero, al tras
pasar los límites territoriales de cada Estado, les falta para su efectividad la afirmación exterior del derecho, la garantía de la
autoridad, ó en otros términos, una legislación exterior como di
ría Kant, y un poder coercitivo. Las naciones no tienen un Su
perior común en la tierra, y existen como existirían los indivi
duos en el supuesto estado de naturaleza. Sin duda tienen los pueblos la conciencia del derecho; sin duda el principio jurídico
tiende
á encontrar realidad y vida en las relaciones públicas y
privadas de los Estados; sin duda, aunque con autoridad imperfecta, se desenvuelve más y más cada día aquel principio en un sistema de conceptos éticos
y de prácticas racionales que forman
lo que se apellida, hoy todavía impropiamente, derecho interna
cional público
y privado; pero cuando ocurre la violación del de
recho no es la autoridad, sinó la fuerza, no es la justicia sinó la
guerra, las que se invocan para la reparación.
¿ Qué formula ha encontrado la ciencia del siglo xrx para
crear el orden jurídico universal? Cuando Hegel nos dice que el pueblo como Estado es la potencia absoluta sobre la tierra
y
( *) El juicio acerca de la posición de Savigny en este punto originó
en Cataluña una polémica
iniciada en 1884 por Planas y Espalter, a quien
replicó Pau y Ordinas y que culminó en 1900 un extenso estudio de quien
más tarde fue Cardenal primado Plá y Deniel. A este respecto, cfr. nues
tros trabajos Cote;o con la Escuela Hist6rica de Savigny, en Revista Jurí
díca de Cataluña, II, parte 13, 1980, págs. 803 y sigs.-Nota de V allet
de Goytisolo.
607
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
que las recíprocas relaciones de los Estados dependen del arbi
trio independiente bilateral
y han de tomar por consiguiente la
naturaleza formal del contrato, expresa el concepto de todas las escuelas acerca de un punto culminante: la necesidad de la con
vención para crear un orden jurídico universal positivo. Pero no
convienen todas por igual manera ni á la posibilidad de estable
cerlo, ni
á la seguridad de conservarlo. Kant, por ejemplo, pro
pone el
Congreso permanente de los Estados; Ahrens señala el
sistema federal como la verdadera forma social del estado de de
recho entre los pueblos. Y miéntras Trendelemburg hace observar
que una confederación de Estados es una agregación externa que
no resiste á un fuerte choque interno ó externo porque en el mo
mento del peligro falta la fuerza ejecutiva del todo contra las
partes y añade que el Estado federal encuentra grandes obstácu
los en la diversidad de fuerzas de cada Estado particular, en la
imposible subordinación
del más fuerte á la mayoría de los más
débiles, y en la inmovilidad del todo manifestada cuando se de
ben conciliar todos los intereses; Taparelli considera que las na
ciones por la fuerza de su natural desarrollo tienden
á la comu
nidad de intereses,
y que no siendo posible regularizarla sinó
con los principios de orden y de justicia
han de tender á una so
ciedad internacional particular en que cada una esté interesada
y obligada á querer el mantenimiento del orden. No ha llegado
más allá la ciencia de nuestro siglo en el concepto de la realiza
ción del derecho bajo la forma de un orden jurídico universal;
aunque no por difícil,
ha de renunciar la investigación científica
á
la solución del problema.
Hoy por hoy, pues, acerca del postrer aspecto de los tres en
que
se manifiesta

el concepto fundamental del Derecho entien
do que puede proclamarse como verdad científica: Primero, que el Derecho no puede encontrar realidad positi
va sinó en
el seno del Estado;
segundo, que éste existe necesariamente para un fin ético y
con leyes naturales, y que su historia es uno de sus elementos
esenciales de vida; y tercero, que
el derecho positivo nace y se desenvuelve en
608
Fundaci\363n Speiro

EL DERECHO EN SU DESENVOLVIMIENTO CIENTIFICO (S. XIX)
cada Estado por una fuerza interna que, respetando en lo invio
lable de su autoridad los principios universales de moralidad y
de justicia contenidos en la ley moral del hombre bajo el punto
de vista cristiano, individualiza las instituciones jurídicas con el
sello del espíritu nacional;
Pero entiendo además que para la completa realización del
principio de derecho debe la ciencia con ambición nobilísima· as
pirar al descubrimiento de la fórmula del orden jurídico univer sal positivo sin quebrantanúento de la autonomía de cada Estado.
* * ,.
Hora es ya de poner término á este difícil estudio, por de
más

imperfecto como labor de poco diestra mano. No es á vos
otros, mis ilustrados compañeros, tan superiores á mí en las do
tes del entendimiento y en los tesoros del saber con que lo ha
beis enriquecido,
á quien pudiera, sobrado de audacia, dedicarlo;
es á vosotros, jóvenes alumnos de esta Escuela, á quienes me
permito ofrecerlo como don modesto por su valor, pero que se
recomienda, os lo fía mi palabra honrada, por lo sano del intento.
A todos interesa el orden jurídico, porque todos vivimos dentro
de
él, y porque hoy como siempre se encierra un problema jurí
dico en cada problema social. Los que tiene planteados la gene ración que se vá demandan su solución
á la generación á que per
teneceis vosotros; y los tres que ocupan el primer término, so
bremanera árduos y transcendentales todos, el de las relaciones
de la

Iglesia con el Estado, el de los límites de la acción del
propio Estado con relación á la actividad del individuo, el del pacífico acuerdo del capital con el trabajo, se han de resolver en
fórmulas que tal vez produzcan en lo venidero profundos cam
bios en el orden jurídico existente. Y ¿cómo acertar en estas fór
mulas sin haber ántes acertado en
el concepto fundamental del
Derecho?
No me lisonjeo de haberos trazado el más seguro camino para
alcanzar su perfecta comprensión; pero al
· recorrer

en rápida ca
rrera las rtincipales doctrinas que en su aparición sucesiva mar-
609
Fundaci\363n Speiro

MANUEL DURAN Y BAS
can el desenvolvimiento científico de aquel concepto; al señalar
lo que en ellas tengo por verdadero y lo que en las mismas con
ceptúo erróneo; y al ensayar, por resultado de este trabajo, la
fijación de los principales caractéres
de dicho desenvolvimiento,
me he propuesto, respondiendo al llamamiento del deber en mi
conciencia de Profesor, establecer
los jalones

por donde se llega
á la exacta determinación del principio jurídico. Hay para mí en
cadenamiento lógico entre
esta, ideas: el hombre, el orden so
cial, el orden jurídico, el orden
morol, el ·-·•den general del Uru
verso, Dios; y de este encaJcnamiento surgen como verdades
científicas, el origen, la naturaleza, el fin y la fuerza orgáruca del
Derecho,
La paz aguarda
á las sociedades que posean la verdad
jurídica, que resuelvan con este criterio sus problemas, y que se
orgarucen en lo porverur sumisas á ella: ¡felices vosotros si po
deis saludar ese
día, y
más felices aún si habeis contribuido
á su
advenimiento,
buscando, amando

y defendiendo la verdad!
Este es mi más ardiente voto, y
á par

de él el de esta Es
cuela: acogedlo como última palabra que debo pronunciar ahora
en su nombre. HE DICHO.
610
Fundaci\363n Speiro